Contestacao

ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
PROCURADORIA DA UNIÃO NO CEARÁ
EXMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(ÍZA) FEDERAL DA 13ª
VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DO CEARÁ
PROCESSO: 0524841-19.2013.4.05.8100
AUTOR: CELINA MARIA DE ANDRADE COELHO.
RÉ: UNIÃO FEDERAL
A UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, neste ato representada pela
Procuradoria da União no Estado do Ceará, por seu Advogado, legalmente investido (LC
73/93, c/c a Lei nº 9.028/95), que ao final subscreve, vem, respeitosamente perante Vossa
Excelência, nos autos da ação em epígrafe, apresentar, tempestivamente, a sua
CONTESTAÇÃO, fazendo-o conforme os fatos e fundamentos jurídicos a seguir
expendidos:
1. DO PEDIDO AUTORAL;
Trata-se de uma Ação Ordinária c/c Pedido de Antecipação de Tutela, movida por
CELINA MARIA DE ANDRADE COELHO, em face da União Federal e do Estado do
Ceará.

2
Aduz a requerente, com 67 anos de idade, que é a cometida de fortes dores nos joelhos
há cerca de trinta anos. Foi diagnosticado em 2012 com artrose grave e apresenta grande
dificuldade de locomoção, o que compromete sua capacidade laboral e até mesmo suas tarefas
cotidianas, haja vista que apenas se desloca com auxílio de muletas.
A autora informa que está se tratando no Hospital Geral de Fortaleza e faz uso de anti-
inflamatório, fármacos paliativos que aliviam a dor, mas não são capazes de curar sua
moléstia. Desta forma, o médico que a acompanha, Dr. Rui Colares, CRM 3731, prescreveu o
tratamento cirúrgico como a única alternativa para sanar a enfermidade. Atesta, na ocasião,
que está em lista de espera para a realização da cirurgia (posição nº 332), mas que, pelo seu
estado clínico, não tem condições de esperar o fluxo normal.
Requer, assim, a antecipação de tutela, no sentido de que os réus sejam obrigados a
realizar imediatamente a cirurgia acima apontada, nos moldes prescritos no receituário em
anexo, seja pelo SUS, ou até mesmo, em hospital particular. No mérito, requer a confirmação
da tutela.
Ao apreciar a tutela antecipada, o MM. Juiz indeferiu o pedido, sob o argumento de
que se faz necessário uma maior dilação probatória para configuração do pedido.
Não há dúvidas, Douto Julgador, de que o pleito autoral de prioridade na realização da
cirurgia merece ser indeferido, senão vejamos:
2. PRELIMINARMENTE – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO OU,
SUCESSIVAMENTE, DO LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO;
Ab initio, V. Exa., para o correto deslinde da lide em comento, convém salientar que a
União Federal não detém legitimidade para compor o polo passivo da demanda, posto que não
é o Ente da Federação responsável pela execução direta da prestação dos serviços de saúde.
Como a pretensão autoral envolve a realização de cirurgia ortopédica em hospital
mantido pelo Estado do Ceará (Hospital-Geral de Fortaleza), não pode a União ser
compelida a executá-la, visto que a sua atribuição resume-se ao repasse das verbas necessárias
à manutenção do sistema e a outras medidas de cunho geral, instituídas pelo Art. 16, da Lei nº
8.080/90.
Aliás, a União, nitidamente, só consta no pólo passivo desta demanda para
prevenir a competência desta justiça especializada federal. Pelo teor dos documentos
juntados nos autos, percebe-se que a contenda foi travada com o Estado do Ceará,
especialmente no que se refere ao pedido de preferência para a realização do
procedimento cirúrgico no hospital acima identificado!
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 198, inciso I, determina que as ações e
serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo-se
em um sistema único, cuja direção dá-se em cada esfera de governo.
O SUS não criou uma solidariedade irrestrita entre os entes públicos.

3
Sendo assim, embora seja gestora e financiadora do Sistema Único de Saúde (SUS),
não é a União quem executa as atividades propriamente ditas, e sim, os Estados,
Municípios e Distrito Federal, conforme se infere pelos artigos 15 a 18 da Lei nº 8.080/90,
com destaque, aqui, para a transcrição dos arts. 17 a 19, in verbis :
Art. 17. À direção estadual do Sistema Único de Saúde (SUS) compete:
(...)
III - prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente
ações e serviços de saúde;
(...)
Art. 18. À direção municipal do Sistema de Saúde (SUS) compete:
I - planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e
executar os serviços públicos de saúde;
(...)
Art. 19. Ao Distrito Federal competem as atribuições reservadas aos Estados e aos
Municípios – (grifou-se)
A partir do exame dos dispositivos retro alinhados, há que se reconhecer que a
responsabilidade da prestação dos serviços atinentes à saúde pública nas diversas esferas da
atuação estatal executadas pelo sistema único de saúde (SUS) realiza-se de forma
regionalizada e HIERARQUIZADA.
Primeiramente aos Municípios e, supletivamente, aos Estados, cabe executar os
serviços públicos de saúde. A União, por sua vez, possui exclusivamente a responsabilidade
pela coordenação e implementação de ações e recursos necessários à implementação dos
referidos serviços, entrementes a execução dos mesmos permanece no âmbito de obrigação
dos estados e municípios.
A atuação da União, neste caso, se limita ao repasse de verbas aos Estados-
Membros para que estes, sim, na qualidade de executores das ações e serviços de saúde,
disponibilizem os medicamentos às pessoas que deles necessitam, ou, ainda, repassem a
verba aos municípios para que estes o façam diretamente.
Como poderá a União fazer cumprir uma eventual decisão favorável à autora, se
nenhuma ingerência tem sobre os hospitais mantidos pelo Estado e Município?
Importante lembrar a divisão de responsabilidades entre os distintos entes da
federação, notadamente para aquisição de medicamentos e correlatos:
a) União: é gestora e financiadora do SUS, mas não executora de suas atividades.
Estas devem ser propiciadas pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e ainda pela
participação complementar, conforme se depreende da leitura dos artigos 15, 16, 17,
18,24 e seguintes da Lei n° 8.080, de setembro de 1990.
Dessa forma, compete ao Ministério da Saúde, através do Fundo Nacional de Saúde, a
administração dos recursos federais, orçamentários e financeiros, destinados à área da saúde,
bem como o repasse dos mesmos às Secretarias de Saúde Estaduais e Municipais.
Após o repasse dos recursos, compete ao gestor estadual prestar apoio técnico e
financeiro ao Município que, a partir daí, poderá cumprir a sua competência, qual seja, a
gerência e a execução dos serviços públicos de saúde, nos limites da gestão adotada.

4
b) Estados e Municípios: as ações e serviços de Saúde, implementados pelos diversos
entes, são financiados com recursos próprios da União, Estados, Municípios e Distrito
Federal, e de outras fontes suplementares de financiamento, todos devidamente
contemplados no orçamento da seguridade social.
Importa salientar que a União não possui mais uma rede de hospitais a ela vinculados,
ou seja, desde a extinção da autarquia federal INAMPS, de acordo com o artigo 2º II, da Lei
nº 8.689, de 19931
, a União destinou os hospitais, seja por meio de doação, seja por meio de
cessão, aos Municípios, Estados ou ao Distrito Federal.
Essa ausência de meio físico da União, ou melhor, de realocação dessas unidades
hospitalares destinadas ao patrimônio de Estados e Município, é própria das
modificações impostas pela Carta Política de 1988, para o eficaz funcionamento do
Sistema Único de Saúde — SUS.
A União, por não estar estruturada para o atendimento direto aos cidadãos, além
de não possuir equipe médica nos Estados, a fim de realizar a avaliação terapêutica,
possui, ainda, um custo adicional na aquisição de medicamentos. São despesas no
procedimento de licitação, despesas com transporte aéreo, excetuado o gasto com a
aquisição do próprio medicamento.
“SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. EXECUÇÃO DIRETA DE AÇÕES E SERVIÇOS
DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL.
I - A Primeira Turma deste Superior Tribunal de Justiça vem decidindo pela
ilegitimidade da União para figurar em ação para fornecimento gratuito de
medicamentos.
II - A competência da União está adstrita à gestão federal do SUS, repassando os
recursos financeiros, cabendo então aos Municípios e, supletivamente, aos Estados,
a aquisição e a adequada dispensação de medicamentos. Precedente: (AgRg no
REsp nº 888.975/RS, Relator p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ
de 22.10.2007).
III - Agravo regimental provido.
(AgRg no Ag 879.975/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão
Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/08/2007, DJe
14/04/2008)”
Ante o acima exposto, considerando que a pretensão autoral envolve a realização
de cirurgia ortopédica diretamente para particulares, não tendo, portanto, a União
Federal, atribuição legal para a realização dessas atividades, mas sim o Município de
Fortaleza/CE e o Estado do Ceará, faz-se imperiosa a sua exclusão da lide, por total
1
Art. 2º Os bens imóveis e o acervo físico, documental e material integrantes do patrimônio do Inamps serão
inventariados e: (Vide Lei nº 8.993, de 1995)
I - incorporados ao patrimônio da União, mediante termos lavrados na forma do inciso VI do art. 13 do
Decreto-Lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, com a redação dada pelo art. 10 da Lei nº 5.421, de 25 de abril
de 1968, ficando o acervo documental sob a guarda e responsabilidade do Ministério da Saúde;
II - doados ou cedidos a municípios, estados e Distrito Federal, quando se tratar de hospitais e postos de
assistência à saúde e, na conveniência de ambas as partes, cedidos, quando se tratar de imóveis de uso
administrativo, os quais permanecerão como patrimônio do INSS, sendo obrigatória a publicação do ato
correspondente que especifique o destinatário e o uso do bem.
§
1º Incluem-se no acervo patrimonial de que trata este artigo os bens móveis e imóveis cedidos a estados,
municípios e Distrito Federal, e os em uso pelo Inamps ou em processo de transferência para a autarquia.
§
2º O inventário de que trata o caput será concluído no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da
publicação desta lei e divulgado pelo Diário Oficial da União.

5
ilegitimidade passiva ad causam, certo de que deve o presente feito ser extinto sem
julgamento do mérito, ante a incompetência da Justiça Federal para apreciar a lide em
comento:
Caso V. Exa não reconheça a preliminar acima invocada, cumpre, desde já, refutar o
mérito da demanda, senão vejamos:.
3. DO MÉRITO;
3.1. DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NA ADOÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS;
Inicialmente, urge destacar a discricionariedade administrativa no processo de adoção
de políticas públicas, a qual tem por fim não apenas evitar a ingerência de um Poder Estatal
sobre o outro, mas, principalmente, garantir a independência dos poderes, a qual se encontra
consagrada no texto constitucional de 1988, em seu art. 2°.
No que tange a presente lide, vale frisar que a doutrina constitucional costuma
classificar os direitos fundamentais em dois grandes grupos: os direitos fundamentais na
condição de defesa e os direitos fundamentais como direitos a prestações - de natureza fática e
jurídica. Os direitos fundamentais prestacionais, por sua vez, dividem-se em direitos a
prestações em sentido amplo – direitos de proteção e direitos à participação na organização e
procedimento – e os direitos a prestações em sentido estrito, ou direitos fundamentais sociais
(direitos a prestações materiais sociais).
Os direitos fundamentais de defesa (também conhecidos como direitos de 1ª geração)
são próprios do Estado Liberal de Direito e exigem uma abstenção estatal, ou seja, sua não
intervenção na esfera dos direitos de liberdade dos cidadãos; e os direitos fundamentais de
ação (também conhecidos como direitos de 2ª geração) ou a prestações exigem ações dos
poderes públicos, consistentes em prestações fáticas ou jurídicas e são direitos próprios do
estado de Direito Democrático Social.
No desenvolvimento da compreensão dos direitos sociais no Brasil, destaca-se,
primeiramente, que a doutrina aponta para o duplo caráter dos direitos fundamentais,
concebendo-os a um só tempo como direitos subjetivos – aptos a outorgar a seus titulares a
possibilidade de impor seus interesses em face dos Órgãos Públicos – e como direitos
objetivos – enquanto elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva, formadores
da base do ordenamento jurídico do Estado de Direito Democrático.
Entretanto, somente em alguns casos, os direitos sociais conferem aos cidadãos um
direito imediato a uma prestação efetiva, sendo necessário que tal decorra expressamente do
texto constitucional. É o que sucede no caso do direito à saúde, que deve ser realizado por
meio de um serviço nacional de saúde, de acesso universal e gratuito, nos termos
preconizados constitucionalmente.
Não obstante, as normas consagradoras de direitos sociais ainda são, para grande parte
da doutrina, normas programáticas, que veiculam programas constitucionais de atuação dos
poderes públicos dependentes de providências integrativas.

6
Todavia, ante o fato de os direitos fundamentais sociais (v.g. o direito à saúde)
exigirem prestações do estado diretamente vinculadas à destinação, distribuição e
redistribuição, bem como à criação de bens materiais, põe-se em relevo sua dimensão
econômica. O caráter prestacional dos direitos sociais assume especial relevância no âmbito
de sua eficácia e efetivação, significando que a efetiva realização das prestações reclamadas
não é possível sem que se depreenda algum recurso, dependendo, em última análise, da
conjuntura econômica.
Assim, em relação à saúde, optou o Administrador brasileiro, com base na teoria
alemã, a efetivar os direitos sociais com base na "reserva do financeiramente possível",
utilizando-se de escolhas que alcançassem a maior parte da população, ainda que, para tanto,
algumas situações específicas tivessem que ser excluídas.
Desta forma, as escolhas feitas pelo Administrador, verdadeiramente trágicas, quando
pensamos na área da saúde, baseiam-se em restrições de ordem financeira. Há, diante dessas
limitações, a necessidade de se estabelecerem critérios de alocação de recursos, de
distribuição destes para cada área específica etc.
Não são escolhas fáceis, mas escolhas que precisam ser feitas. Não são escolhas
baseadas em casos específicos, mas levando-se em consideração toda a coletividade e, em
especial, AQUILO QUE É POSSÍVEL REALIZAR PARA TODOS EM GRAU DE
IGUALDADE.
A discricionariedade estatal tem, nesse aspecto, ampla relevância, na medida em que
permite à Administração Pública planejar e executar o orçamento destinado à saúde, de forma
a maximizar a prestação do serviço para toda a coletividade. Qualquer ingerência no
planejamento estatal pode representar um prejuízo significativo para a sociedade, mormente
que atenderia a um interesse individual em detrimento do coletivo.
Assim, certo é que a execução das políticas relacionadas ao Sistema Único de Saúde
incide nas hipóteses dos atos administrativos discricionários que, como tais, permitem ao
agente avaliar a sua conveniência e oportunidade, desde que, evidentemente, se atenda ao fim
colimado na lei que, no caso em comento, é o efetivo acesso à saúde, conforme exigência
constitucional.
Dessa forma, dúvidas não há de que o controle jurisdicional sobre o ato administrativo
discricionário deve limitar-se apenas aos aspectos legais do ato, sob pena de verdadeira
usurpação de poderes políticos, ferindo, assim, o princípio da separação dos poderes, previsto
no Art. 2º da Carta Magna. Nesse sentido, vejamos o que preleciona JOSE DOS SANTOS
CARVALHO FILHO, em seu livro, Manual de Direito Administrativo, 18ª Ed., Editora
Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2007, p. 44:
“O controle judicial, entretanto, não pode ir ao extremo de admitir que o juiz se
substitua ao administrador. Vale dizer: não pode o juiz entrar no terreno que a lei
reservou aos agentes da Administração, perquirindo os critérios de conveniência e
oportunidade que lhes inspiraram a conduta. A razão é simples: se o juiz se atém ao
exame da legalidade dos atos, não poderá questionar critérios que a própria lei
defere ao administrador.
Assim, embora louvável a moderna inclinação doutrinária de ampliar o controle
judicial dos atos discricionários, não se poderá chegar ao extremo de permitir que o
juiz examine a própria valoração administrativa, legítima em si e atribuída ao

7
administrador. Insista-se, pois, no exame do âmbito dentro do qual pode ser viável
a atuação do administrador – situação que se configura como a reserva do possível,
vale dizer, o conjunto de elementos a serem sopesados pela Administração
necessários à conclusão da possibilidade ou não do cumprimento de certo
objetivo.”
Com isso, compete à Administração fazer uma análise da conveniência e oportunidade
da aplicação dos recursos e verbas destinadas à manutenção do Sistema Único de Saúde. A
adoção de políticas públicas voltadas à saúde, decerto, sofre limitações orçamentárias,
razão pela qual competirá ao agente público fazer o planejamento estratégico de suas
ações, com base em critérios de conveniência e oportunidade, visando, evidentemente, à
maximização do atendimento universal à saúde. Assim, em contrapartida, ao Judiciário é
vedada a analise dos motivos que levaram o Administrador a estabelecer determinadas
medidas voltadas à prestação do serviço de atendimento à saúde do cidadão, posto que tal
atribuição encontra-se na esfera de discricionariedade do agente público. A jurisprudência é
firme nesse sentido, senão vejamos algumas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de
Justiça:
“É defeso ao Poder Judiciário apreciar o mérito do ato administrativo, cabendo-
lhe unicamente examiná-lo sob o aspecto da legalidade, isto é, se foi praticado
conforme ou contrariamente à lei. Esta solução se funda no princípio da separação
dos poderes, de sorte que a verificação das razões de conveniência ou de
oportunidade dos atos administrativos escapa ao controle jurisdicional do Estado.
(ROMS Nº 1288/91 – SP; 4ª TURMA, REL. MIN. CESAR ASFOR ROCHA, PUBL.
DJ 2/5/1994, P. 9.964)”. (grifo nosso)
“AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. UNIÃO.
TRANSPLANTE DE ÓRGÃO NO EXTERIOR. ALEGADA LESÃO À ORDEM
ADMINISTRATIVA E À SAÚDE PÚBLICA. EFEITO MULTIPLICADOR.
1. Cabe à Administração fixar e autorizar os tratamentos e remédios que devem
ser fornecidos à população, sempre com vistas a garantir a segurança, a eficácia
terapêutica e a qualidade necessárias, em território nacional. Questão relativa à
matéria de Política Nacional de Saúde. Risco de lesão à ordem pública
administrativa configurado.
2. A determinação contra legem que obriga o Estado brasileiro a fornecer todas as
condições para que a agravante/ requerida faça cirurgia de elevado custo no
exterior, havendo quem a faça no país, tem potencial de lesionar a saúde pública,
constituindo-se precedente para um número indefinido de outras situações
semelhantes.
3. Regimental não provido”. (grifo nosso)
“AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE TUTELA ANTECIPADA Nº 81 –
SC (2004/0062451-9).
“Com efeito, compete à Administração Pública, através da aplicação de critérios
médico-científicos, fixar e autorizar os tratamentos e remédios que devem ser
fornecidos à população no País, buscando garantir a segurança, a eficácia
terapêutica e a qualidade necessárias.
Tal atividade envolve uma gama de procedimentos técnicos e de caráter oficial,
inerentes à política nacional de saúde e realizados por diversos órgãos
governamentais, objetivando restringir a possibilidade de riscos graves aos
pacientes e, sempre que viável, uma maior racionalização entre o custo e o
benefício dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de que
seja atingido o maior número possível de beneficiários.
Dessa forma, a decisão liminar reclamada, a meu sentir, efetivamente afronta a
ordem administrativa, na medida em que interfere em matéria de política nacional
de saúde, de seara exclusiva da Administração Pública.

8
Por outro lado, também tenho configurada a potencialidade lesiva à própria saúde
pública, uma vez que a liminar privilegia os pacientes necessitados do
fornecimento indiscriminado de prótese e de cirurgia para esse fim, podendo
inviabilizar a realização de outros tratamentos à população carente.” (grifo nosso)
No mesmo sentido das decisões proferidas pelo STJ, transcreve-se decisão liminar
concedida pela Justiça Federal de Santa Catarina na AÇÃO ORDINÁRIA
(PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO) Nº 2007.72.00.004918-0/SC, a saber:
Vistos etc.
Cuida-se de ação ordinária em que a autora acima nominada pretende sejam
condenados a União Federal, o Estado de Santa Catarina e o Município de
Florianópolis/SC a fornecerem medicação indispensável a tratamento de sua saúde.
Aduziu que é portadora de Baixa Acuidade Visual Progressiva, que necessita do
medicamento Avastin, e que não tem condições para suportar o ônus financeiro
decorrente do tratamento.
Requereu seja deferida antecipação da tutela e julgada procedente a ação para
condenar os réus ao fornecimento do medicamento.
Juntou procuração e documentos (fls. 08/48).
Às fls. 49/52 foi deferida a justiça gratuita e indeferida a antecipação da tutela,
tendo a autora interposto recurso de agravo perante o TRF da 4ª Região (fls.
57/64), que negou provimento ao recurso (fl. 92).
À fl. 69 foi emendada a petição inicial e atribuído novo valor à causa.
O Município de Florianópolis (fls. 76/91), o Estado de Santa Catarina (fls. 108/111)
e a União Federal (fls. 94/105) apresentaram contestação.
A réplica foi apresentada `as fls. 113/114.
DECIDO.
Defende a parte autora que o direito à percepção dos medicamentos pretendidos
decorre de garantias previstas na Constituição Federal e que há jurisprudência
nesse sentido.
Estabelece o art. 6º da CF/88 que a saúde constitui direito social, ou coletivo, ao
lado da educação, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social,
proteção à maternidade e infância e assistência aos desamparados.
A própria CF/88, ao tratar sobre a prestação dos serviços de saúde, dispôs no art.
196 que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas
sociais e econômicas....
É certo que, a par dos demais direitos coletivos assegurados na Constituição, nos
termos do art. 197, cabe ao Poder Público, na forma da Lei, dispor sobre sua
regulamentação, fiscalização e controle.
O direito social à saúde deve ser atendido por intermédio de políticas públicas, por
ser um dever objetivo do Estado implementar medidas para o setor, de forma a
assegurar a todos, indiscriminadamente, o acesso universal e igualitário.
Por acesso universal e igualitário há que se reconhecer como uma imposição a que
os serviços de saúde sejam alcançados à população como um todo, sem

9
discriminação ou vedação de acesso de qualquer ordem. Em outros termos, os
serviços disponíveis, na medida do possível, devem estar distribuídos em todo o país
e acolher todas as pessoas que deles necessitarem.
Tenho que as autoridades competentes têm o dever objetivo de criar e executar as
políticas públicas para o setor de saúde, dentre outros setores, não devendo o
Poder Judiciário, na busca de uma concretização dos direitos sociais, indicar
individualmente quais seriam os serviços devidos ou os grupos de beneficiários.
A Lei nº 8.080/90, dispondo sobre a organização e funcionamento dos serviços de
saúde, dispõe:
Art. 9º A direção do Sistema Único de Saúde (SUS) é única, de acordo com o inciso
I do art. 198 da Constituição Federal, sendo exercida em cada esfera de governo
pelos seguintes órgãos:
I - no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;
II - no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de
Saúde ou órgão equivalente; e
III - no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão
equivalente.
Claro que não se pretende aceitar ou justificar a precariedade dos serviços
públicos, em todas as áreas e em especial na área da saúde. Desnecessário
mencionar exemplos que demonstrem o permanente sofrimento enfrentado pelos
usuários desses serviços. Seja por falta de recursos, gestão inadequada ou
quaisquer outros motivos, o fato é que o Estado, em todas as suas esferas, não tem
obtido muito êxito em atender satisfatoriamente as demandas da população no que
diz respeito aos direitos sociais.
Tal circunstância, apesar de reclamar profundas e imediatas correções de rumo na
destinação dos recursos públicos, não retira das autoridades competentes, a
exemplo do Conselho Nacional de Saúde dentre outras de âmbito regional, o poder
de gerir o Sistema.
A essas autoridades compete definir e executar medidas que venham atender de
forma mais abrangente a população, em atenção aos princípios já referidos. A
elas compete estabelecer as prioridades na utilização das verbas, muitas vezes
realizando escolhas: entre adquirir ambulâncias ou construir um posto de saúde,
entre contratar mais profissionais ou equipar melhor uma instituição, entre
comprar vacinas que venham a prevenir doenças ou aumentar a lista dos
medicamentos disponíveis gratuitamente, etc.
Nesse contexto, inexistindo direito individual a este ou aquele tratamento, a este
ou aquele remédio, tenho que ao Poder Judiciário falece competência para
invadir área afeta a critérios técnicos do Sistema Único de Saúde, em todas as
suas esferas.
Ao determinar a aquisição de medicamentos não padronizados pelos órgãos
técnicos responsáveis, acabaria o Juízo por obrigar o Poder Público a deslocar
verbas já estabelecidas em orçamento e destinadas a outros serviços, os quais
atenderiam outros pacientes também necessitados.
Assim agindo, além de invadir competência administrativa, se promoveria a
quebra do princípio da isonomia entre os destinatários dos serviços prestados pelo
SUS, bem como o descumprimento de determinações constitucionais relativas à
despesa pública, em especial o atendimento à lei orçamentária e ao prévio
procedimento licitatório.

10
Nesse sentido, considero que compete apenas ao Poder Executivo, através dos
órgãos técnicos que atuam no Sistema Único de Saúde, e a partir de estudos de
eficácia em larga escala, determinar quais são os medicamentos que devem ser
disponibilizados para a população.
Para corroborar este entendimento, transcrevo abaixo recente decisão prolatada
pelo TRF da 4ª Região:
TRF4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2006.04.00.039425-9/SC RELATORA :
Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER
Trata-se de agravo de instrumento proposto contra decisão que deferiu antecipação
dos efeitos da tutelar, determinando à União, ao Estado de Santa Catarina e ao
Município de São José o fornecimento de medicamento. (...)
Não obstante ter concedido anteriormente - em face de precedentes deste Tribunal
favoráveis a tese do recorrente - melhor refletindo sobre a questão, retorno a minha
posição original acerca da matéria (que sustentava à época em que integrava a 3ª
Turma).
Não é ônus do Judiciário administrar o SUS, nem se pode, sem conhecimento
exato sobre as reais condições dos enfermos, conferir prioridades que só virão em
detrimento daqueles pacientes do SUS que já aguardam ou já recebem a medicação
e não poderão interromper tratamento. Como os demais enfermos que aguardam o
fornecimento do medicamento pela Administração, deve o agravado sujeitar-se à
regular dispensação do remédio pretendido.
Não se pode deixar de pesar as consequências que uma medida como a deferida
causa no sistema. Os recursos do SUS são, notoriamente, escassos. Deferir-se, sem
qualquer planejamento, benefícios para poucos, ainda que necessários, podem
causar danos para muitos, consagrando-se, sem dúvida, injustiça. Sequer pode-se
considerar o Judiciário como uma via que possibilite que um paciente possa burlar
o fornecimento administrativo de medicamentos, garantindo seu tratamento sem que
se leve em consideração a existência de outros na mesma ou em piores
circunstâncias.
ANTE O EXPOSTO, ainda que respeitando posicionamento majoritariamente
contrário, julgo improcedente o pedido, nos termos da fundamentação.
Condeno a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, que fixo em
R$ 380,00. Por ter sido deferido o benefício da assistência judiciária, fica suspensa
a exigibilidade enquanto perdurar o benefício.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Florianópolis, 16 de outubro de 2007.
Gustavo Dias de Barcellos
Juiz Federal Substituto” (grifo nosso)
Ainda que esse juízo reconheça que a União deve compor o pólo passivo da demanda
e que a questão em comento não se insere nas hipóteses de discricionariedade da atuação
Estatal, ainda assim não pode a União ser compelida a fornecer diretamente o medicamento
para o autor.
Isso porque, conforme já dito acima, a Lei 8.080/90, em seus Arts. 15 a 18 e 24,
estabeleceu, de forma cristalina, a repartição de competências, no Sistema Único de Saúde

11
(SUS), entre a União Federal, Estados-membros e Municípios, deixando evidente que o
direito demandado nesta lide não pode ser pleiteado em face da União.
Assim, a União, através do Fundo Nacional de Saúde, tem a função de
administrar os recursos federais, orçamentários e financeiros destinados à saúde, bem
como repassar os valores orçamentários estabelecidos às Secretarias de Saúde Estaduais
e Municipais, devendo estas executar os serviços de saúde.
Corroborando os argumentos descritos, importa frisar que, uma vez ocorrendo a
condenação da União, em sede definitiva ou de urgência, ao fornecimento dos medicamentos
pleiteados, não se estará observando o principio da separação de poderes, nem as leis
federais específicas do Sistema Único de Saúde. Pelo contrário, estar-se-á estimulando os
demais entes federados (Municípios e Estados) a não executarem os valores que lhes
foram repassados pela União, para serem investidos na área de saúde.
Assim, condenando a União Federal, além de estar estimulando os demais entes a
descumprirem suas obrigações legais, estar-se-á fazendo com que a União tenha que, por duas
vezes, destinar valores do seu orçamento para um mesmo fim, ocasionando, fatalmente,
repercussões negativas em todo o ordenamento destinado à Saúde.
3.2. DA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE DEMONSTREM A NECESSIDADE DE
ATENDIMENTO IMEDIATO;
Pela análise dos autos, MM. Juiz, verifica-se a inexistência de provas aptas a permitir
que a requerente tenha prioridade na realização da cirurgia de correção do seu problema no
joelho. Aliás, na petição inicial, fica até difícil identificar o problema da autora, já que,
por vezes, trata como sendo uma patologia dos membros inferiores e, em outros
momentos, como sendo uma patologia dos membros superiores.
Aliás, não houve negligência no atendimento por parte do Estado, haja vista a
identificação do problema com o consequente agendamento da cirurgia. A autora não prova
a urgência na realização imediata da cirurgia, de forma que não pode prejudicar os
demais pacientes que estão à sua frente, todos ávidos pela resolução de seus problemas
médicos. Há apenas um único laudo médico e um laudo elaborado por peritos da DPU
(documento por demais parcial para se aferir a viabilidade do pleito autoral). Para
quem convive com esse problema por mais de 30 anos, no mínimo, deveria ter sido
juntado nos autos uma maior quantidade de exames e laudos médicos, atestando e
comprovando a evolução da patologia nesse período!
Por outro lado, soa estranho que a autora conviva com esse problema por mais de
30 (trinta) anos e, só agora, haja um consenso de que a cirurgia é urgente e que a mesma
deve “furar a vez” de tantos outros que precisam passar por procedimentos cirúrgicos
urgentes!
Permitir que a requerente passe a frente de diversos outros pacientes é medida
interventiva odiosa, visto que privilegia uma única pessoa em face de diversas outras,
que estão esperando sua vez na realização da intervenção cirúrgica adequada. Até
mesmo porque, conforme dito acima, não há sequer provas da necessidade de operação

12
iminente, de forma que a autora deve sim observar a lista de espera do Hospital Geral
de Fortaleza.
Nesse sentido é a jurisprudência dominante, senão vejamos:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIRURGIA
ORTOPÉDICA. SEPARAÇÃO DE PODERES e ISONOMIA. DECISÃO DE 1º
GRAU MANTIDA.
1. A organização da fila de espera para prestação de serviços de saúde é
incumbência da Administração Pública, e ao Judiciário só é dado corrigir
ilegalidades. Dessa forma, acatar o pleito de imediata tutela em favor da agravante,
para que ela seja de imediato submetida a certa cirurgia ortopédica, é afrontar a
organização administrativa, já que nada se disse sobre qualquer ilegalidade nos
critérios administrativos. Apenas se mostra aceitável a intervenção jurisdicional
para impor a observância da correta ordem, em respeito ao tratamento isonômico
que deve ser dado aos necessitados, mas nunca para homenagear o casuísmo e o
seu irmão siamês, o populismo judicial.
2. Não pode o Judiciário priorizar um paciente em detrimento de outro apenas com
argumentos genéricos, sem considerar as prioridades, as enfermidades e a ordem
administrativa em prol daqueles que também aguardam para iniciar ou dar
continuidade a tratamento. Se há qualquer desvio, ele deve ser indicado e punido.
3. Agravo interno não provido.” (TRF 2ª Região. Processo: 2011.02.01.007110-0;
Órgão Julgador: SEXTA TURMA ESPECIALIZADA; Relator: Desembargador
Federal GUILHERME COUTO DE CASTRO; Publicação: 23/11/2011)
3.3. DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DA TUTELA ANTECIPADA
De outra parte, os argumentos aqui deduzidos, corroboram o entendimento da ausência
da caracterização dos pressupostos ensejadores da concessão da tutela.
É que, como cediço, a novel ordem do Código de Rito Civil ao disciplinar o instituto
da tutela antecipada o fez desde que existentes os pressupostos autorizadores ao deferimento
do pedido de tutela. Na falta dos mencionados pressupostos legais à concessão da medida,
esta se torna impossível, ou mais que isso, é vedada por disposição da lei.
Discorrendo sobre o instituto TEORI ALBINO ZAVASCKI em sua obra entidade in
ANTECIPAÇÃO DA TUTELA, pág. 100/101, preleciona que:
“A universalização da tutela antecipada no procedimento comum importou mais
que uma alteração tópica do art. 273 do CPC, uma profunda mudança nos rumos
ideológicos do próprio sistema processual civil rompendo a tradicional
incomunicabilidade das atividades cognitivas e reduzindo o campo de atuação da
função cautelar, notadamente das ações cautelares inominadas que ficou restritas
às medidas genuinamente cautelares.”
A concessão dessa espécie de tutela provisória deve restringir-se aos casos especiais
em que a efetividade da função jurisdicional esteja sob ameaça, e desde que o evento
ameaçador não possa ser afastado pelos mecanismos da técnica processual ordinária.
A interpretação e ampliação dos dispositivos disciplinares da antecipação da tutela
devem estar iluminadas pelos princípios que norteiam a solução dos conflitos entre direitos
fundamentais.

13
São hipóteses de necessidade de tutela antecipada a existência de risco de dano ao
direito da parte (a justificar a antecipação assecuratória) ou de obstáculos que réu,
injustificadamente, venha opor à regular prestação da tutela jurisdicional (a justificar a
antecipação punitiva).
É pressuposto indispensável ao deferimento da medida antecipatória que o direito do
autor seja verossímil e fundado em prova inequívoca, assim considerada a que, embora em
juízo de cognição sumária, propicie a convicção robusta sobre a verdade dos fatos. É
indispensável, ademais, a agregação de um dos seguintes pressupostos: receio de dano
irreparável ou de difícil reparação (risco concreto, atual e grave apto a fazer parecer, no curso
do processo, o direito afirmado pelo requerente) ou o abuso de direito de defesa (atos
protelatórios praticados no processo) ou, ainda, manifesto propósito protelatório.
Concluí-se, com a lição do supramencionado mestre, que há que estar presentes todos
os requisitos e pressupostos legais ensejadores da acolhida da concessão dos efeitos da tutela
antecipada para se cogitar o seu deferimento, o que não se afigura, in casu, eis que ausente a
verossimilhança da alegação e a prova inequívoca da existência do direito que visa proteger,
bem como, inexistente o fundado receio de dano irreparável.
Não há nos autos prova da necessidade de realização de cirurgia imediata, em
detrimento a todos os outros pacientes que estão na fila de espera, aguardando
ansiosamente o momento em que poderão resolver os seus problemas de saúde.
Inexiste, outrossim, o dano irreparável ou de difícil reparação com relação ao autor.
Ao revés, o mencionado receio de risco de dano irreparável é presente para a União
Federal, visto que abre precedente para que outros administrados se beneficiem desta
prerrogativa, acarretando grave lesão à ordem econômica e administrativa, certo de que
o efeito multiplicador de decisões desta natureza pode inviabilizar a própria
manutenção do Sistema Único de Saúde e da prestação de atendimento médico
adequado e digno à coletividade. Não pode a população como um todo sair prejudicada em
prol de poucos que se utilizam das vias judiciais para a obtenção de medicamentos
específicos.
4. DOS REQUERIMENTOS;
Deste modo, em face da argumentação apresentada e restando demonstrada a ausência
de qualquer direito a amparar a pretensão da parte autora, requer a UNIÃO:
a) Preliminarmente, o reconhecimento da incompetência dos Juizados
Especiais para dirimir o conflito, em razão da manifesta ilegitimidade passiva da União,
extinguindo o presente feito sem resolução do mérito;
b) No mérito, pugna pela improcedência in totum do pedido.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos, em especial, pelo
depoimento pessoal da autora, oitiva de testemunhas, juntada posterior de documentos e
perícia médica, apta a demonstrar que a autora deve sim observar a fila de espera da
realização do procedimento cirúrgico no HGF.

14
Nestes termos, pede e espera deferimento.
Fortaleza/CE, 24 de fevereiro de 2014.
ANDRE VIEIRA LUIZ DE MORAES
Advogado da União

Contestacao

Mais conteúdo relacionado

Mais procurados

Semelhante a Contestacao

Último

Contestacao