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material. Direito de ação é sempre procedente (art. 5º, XXXV, CF), enquanto o direito material pode ou não ser
procedente.
O direito de ação é o direito de provocar e obter uma resposta do Judiciário (art. 5º, XXXV da CR/88),
podendo a mesma ser negativa ou positiva (procedência ou improcedência do pedido [direito material]).
Dentro da concepção abstrata o direito brasileiro inovou com a teoria eclética (art. 267, VI do CPC), com
notória influência em Liebman, ou seja, o direito de ação no seu exercício deve obedecer alguns requisitos, as
denominadas “condições da ação”.
O direito de provocar o Judiciário é baseado nesses três requisitos. Na carência de uma delas, o
magistrado proferirá uma sentença terminativa (sem resolução do mérito), fazendo coisa julgada formal, na forma do art.
267, VI do CPC22. A sentença de extinção do processo sem resolução de mérito, por falta de uma das condições da
ação, é chamada de sentença de carência de ação.
Observe-se que a expressão “condições23 da ação”, deve, no mínimo, ser utilizada entre “aspas”, pois é
incompatível o condicionamento de um direito que é abstrato, portanto, expressões como “requisitos para um provimento
final24” ou “condições para o seu legítimo exercício, não para a existência do direito de ação25”.
O art. 3º do CPC se refere somente à legitimidade e ao interesse, refletindo uma controvérsia doutrinária
sobre a manutenção da possibilidade jurídica como uma “condição” autônoma da ação ou se estaria inserida no
interesse processual, contudo, ainda prevalece como majoritário o art. 267, VI do CPC26.
Dessa forma, estes são requisitos para um provimento final de mérito ou requisitos para o regular
exercício do direito de ação.
3.b. Legitimidade de parte (ad causam).
Na forma do art. 267, VI do CPC há três condições para o exercício do direito de ação: legitimidade de
parte (ad causam), interesse processual e possibilidade jurídica27. Passemos a análise de cada uma delas.
Legitimidade ad causam ou de parte divide-se em ordinária ou extraordinária. A legitimidade
ordinária é a regra, ocorrendo toda vez que a parte está no processo em nome próprio na defesa de um direito
próprio. A legitimidade extraordinária é exceção, decorrendo sempre da lei (art. 6° do CPC) ou, no máximo, do
ordenamento analisado sistematicamente, ou seja, pode não haver de maneira explícita, mas de forma implícita. Haverá
na hipótese em que a parte está no processo em nome próprio, na defesa de um direito alheio.
Ex.: Imaginemos um contrato de locação; há de um lado o locador (João) e do outro o locatário
(José), essa é a relação jurídica de direito material. Como o locatário não está pagando o aluguel
terá legitimidade ordinária ativa o locador (João) e legitimidade ordinária passiva, para eventual
ação de despejo, o locatário (José).
A legitimidade, a rigor, é uma “pertinência subjetiva da ação28” entre os titulares da relação jurídica de
direito material e os titulares da relação jurídica processual, ou seja, a partes do contrato devem coincidir com as partes
do processo.
Não ocorrendo essa coincidência entre os sujeitos da relação jurídica material e os sujeitos da relação
jurídica processo dois fenômenos podem ocorrer:
22 Informativo 381 STJ, 4ª T., Resp 254.417/MG, j. 16.12.2008, rel. Luis Felipe Salomão.
23 Condição, para o direito, é evento futuro e incerto a que subordina a eficácia de um ato jurídico.
24 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9.
25 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Legitimação para agir. Indeferimento de petição inicial. In Temas de direito processual, primeira série, p. 199.
26 Curiosamente, o próprio criador das “condições da ação”, Liebman renegou, posteriormente, a sua inclusão entre as condições da ação.
DINAMARCO, Manual de direito processual civil, vol. I, pp. 160-161, nota 106.
27 Atualmente, como mencionado, não se cogita mais em possibilidade jurídica como condição da ação, contudo, seguiremos a linha do CPC.
28 Alfredo Buzaid. Do Agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil, p. 89.](https://image.slidesharecdn.com/apostilaprocessocivil-200723215146/85/Apostila-processo-civil-6-320.jpg)
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- 1. 1 Direito Processual Civil Prof.Haroldo Lourenço1 www.haroldolourenco.com.br haroldoaldasilva@hotmail.com Yahoo Grupos: Professor Haroldo Lourenço Atualizada até a Lei n° 12.431/11, Súmula 471 do STJ e 736 STF e Informativos 494 (STJ) e 660 (STF). SUMÁRIO CAPÍTULO I – NOÇÕES GERAIS CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO CAPÍTULO III – AÇÃO CAPÍTULO IV - PROCESSO CAPÍTULO V – LITISCONSÓRCIO CAPÍTULO VI - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS CAPÍTULO VII – COMPETÊNCIA CAPÍTULO VIII – ATOS PROCESSUAIS CAPÍTULO IX - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO CAPÍTULO X - RESPOSTAS DO RÉU CAPÍTULO XI - PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES CAPÍTULO XII - JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO CAPÍTULO XIII – SENTENÇA CAPÍTULO XIV - TEORIA GERAL DOS RECURSOS CAPÍTULO XV - RECURSOS EM ESPÉCIE CAPÍTULO XVI – RESCISÓRIA CAPÍTULO XVII – TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO CAPÍTULO XVIII - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA CAPÍTULO XIX - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CAPÍTULO XX - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL CAPÍTULO XXI - DEFESAS DO EXECUTADO CAPÍTULO XXII – MANDADO DE SEGURANÇA CAPÍTULO XXIII – TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR 1 Sócio-Administrador do Escritório Lourenço & Nunes Couto Advogados Associados (www.lncadvogados.com.br), palestrante e consultor jurídico no RJ. Mestrando Universidad de Jaén (Espanha). Pós-graduado em Direito Processual Civil (UFF) e Processo Constitucional (UERJ). Professor de Direito Processual Civil na Pós-Graduação da UCAM (Universidade Candido Mendes), na Rede de ensino LFG, da FEMPERJ, Enfase Praetorium (RJ e BH), Foco Treinamento Jurídico (RJ), Curso Forum (RJ), Curso de atualização e capitação da OAB/RJ, CEPAD – Damásio de Jesus (RJ), entre outros.
- 2. 2 CAPÍTULO I –NOÇÕES GERAIS. 1.a. Direito processual civil: É o ramo da ciência jurídica, integrante do direito público2, que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional. Atualmente o processo civil moderno não é visto como mero instrumento de atuação do direito material, mas um instrumento que serve ao Estado a fim de alcançar seus escopos sociais, jurídicos e políticos3. Trata-se de um ramo do direito que tem como missão última servir os outros, realizando-os, tornando-se realidade concreta4. 1.b. Trilogia estrutural do processo: A doutrina costuma dividir o estudo do direito processual como um todo (seja processo civil, processo penal, processo eleitoral etc.) no estudo da jurisdição, da ação e do processo, nesse sentido, denominada de trilogia estrutural do processo. A principal característica da jurisdição é a inércia, sendo esta provocada pelo direito de ação, onde o Estado precisará de um instrumento, munido de garantias, para buscar uma solução ao conflito de interesses que lhe é apresentado5. Tal instrumento é o processo. JURISDIÇÃO AÇÃO PROCESSO INERCIA (ART. 2º DO CPC) DIREITO DE AÇÃO INSTRUMENTO DO DIREITO MATERIAL CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO6. 2.a. Considerações iniciais. A jurisdição é, classicamente7, definida como a atuação estatal visando a aplicação do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo com definitividade uma crise jurídica e gerando com tal solução a pacificação social e segurança jurídica. Esse, inclusive, em provas objetivas costuma ser o conceito abordado. Cumpre, contudo, registrar que modernamente a jurisdição não pode mais ser enfrentada como uma atividade meramente declaratória da lei. Essa visão do magistrado atrelado a lei é denominada de positivismo jurídico. Autores modernos, como por exemplo, Luiz Guilherme Marinoni8 e Humberto Ávila afirmam que o magistrado constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição, do controle da constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto. Enfim, em apertada síntese, o magistrado não é mais um “escravo da lei”, estando sob as influências do neoconstitucionalismo ou do pós-positivismo9. 2.b. Escopos da jurisdição. A jurisdição, classicamente é dividida pelos seus objetivos (“escopos da jurisdição”10). Os escopos da jurisdição são de três ordens: sociais, jurídicos e políticos. O aspecto social é de pacificar com justiça e educar a sociedade. O aspecto jurídico é a visão da jurisdição como uma manifestação do poder do Estado. O aspecto político é de permitir que o jurisdicionado participe no destino da sociedade, como se observa, nitidamente, na ação popular e na ação civil pública. 2 Qualificando como direito público, por todos: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2. 3 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9. 4 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2. 5 Esse conflito de interesses, na clássica definição de CARNELLUTTI é a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.) 6 Tal tema é não é muito questionado nas provas de concursos. 7 Tal definição é, realmente, clássica, sendo defendida, por exemplo, por: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual. 1º volume. 25ª ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 67. 8 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, v. 1, p. 90-97. 9 Maiores considerações sobre Neoconstitucionalismo ou pós-positivismo: LOURENÇO, Haroldo. O Neoprocessualismo, o formalismo-valorativo e suas influências no Novo CPC. Disponível em: www.haroldolourenco.com.br 10 Expressão cunhada por DINAMARCO, A instrumentalidade do Processo. p. 206-376.
- 3. 3 Enfim, essa manifestaçãodo poder do Estado é uma manifestação soberana e, se desrespeitada, haverá sanções. Nesse sentido, observamos o confronto do art. 14, parágrafo único11 com o art. 601, parágrafo único do CPC12. Observe-se que o descumprimento do inciso V, do art. 14 vai levar à sanção prevista no parágrafo único, o qual versa sobre ato atentatório ao exercício da jurisdição, sendo a sanção de até 20% do valor da causa, reversível à União ou ao Estado, não abrangendo o advogado, contudo, o descumprimento dos deveres dos incisos I a IV ocasionam a sanção por litigância de má-fé, constante nos arts. 16 ao 18 do CPC, cujo valor não excederá a 1% sobre o valor da causa. Situação bem semelhante ocorre nas hipóteses do arts. 600 e 601 CPC disciplinam o ato atentatório à dignidade da Justiça, cuja sanção é de até 20% do crédito, aplicável em ação de execução (título extrajudicial) ou em cumprimento de sentença, reversível ao credor e não ao Estado, eis que possui função de coerção, ou seja, fazer com que o devedor cumpra a obrigação. 2.c. Características. (i) Inércia (art. 2º do CPC13): O Judiciário não presta a função jurisdicional de ofício, precisa, portanto, de uma provocação. Provocado pela demanda (o exercício do direito de ação em concreto), o Estado agirá nos estritos limites dessa provocação (art. 128 c/c 460 do CPC, chamado de princípio da adstrição, correlação ou congruência) e, depois de provocado, os atos que dependam exclusivamente do Estado se realizarão por impulso oficial (art. 262 do CPC, princípio do impulso oficial). Há algumas hipóteses onde o Judiciário atua sem provocação, como nos art. 989 c/c 1001, 1142 e 1129 do CPC. (ii) Unidade14: A jurisdição é una, ou seja, é exercida em todo território nacional, sendo ilimitada. Não confundir jurisdição, que é ilimitável, com competência. Competência são regras para a prestação jurisdicional, portanto, um limite para o exercício da jurisdição. Limite do exercício, não da jurisdição, pois, como dito, a jurisdição é ilimitável. Vejamos: A decisão prolatada no RJ é válida na Bahia, pois a jurisdição é una. Um juízo que tem competência para uma ação de divórcio no RJ não tem na Bahia. (iii) Substitutiva: A jurisdição substitui a atividade das partes, eis que o jurisdicionado não pode solucionar, autonomamente, o conflito de interesses. Inclusive, caso o particular busque solucionar o conflito de interesses, sem a participação do Estado, incorrerá no crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP). Solucionar o conflito de interesses diretamente, sem o Judiciário, é autotutela, admitida somente em casos excepcionais, como no art. 1210 §1° do CC/02. (iv) Imparcial/Heterocomposição: A jurisdição é imparcial. Como o Estado monopolizou o exercício da atividade jurisdicional (art. 5°, XXXV da CF/88), tal função deve ser exercida com total imparcialidade, não podendo o magistrado estar contaminado por vícios de impedimento (art. 134 do CPC) ou de suspeição (art. 135 do CPC). Em tal ponto, a função jurisdicional diferencia-se da função administrativa, justamente por ser essa última parcial (tende sempre ao interesse público). 11 Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé; III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. 12 Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: I - frauda a execução; II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; III - resiste injustificadamente às ordens judiciais; IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução. Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios. 13 “Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” 14 “Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.”
- 4. 4 (v) Definitiva: asentença de mérito tem a aptidão para produzir coisa julgada material, ou seja, uma definitividade gerando segurança jurídica (art. 467 do CPC). (vi) Declaratória: O Legislativo, por meio da edição das leis, cria direitos. Nessa linha, o Judiciário não pode agir como legislador positivo, ou seja, restringe-se a declarar direitos pré-existentes, ou, no máximo, como legislador negativo, retirando a lei do ordenamento por meio do controle de constitucionalidade. Diante dos limites do presente trabalho, mantemos tal visão, porém modernamente já se afirma que a jurisdição é exercida de modo criativo, inclusive editando normas para um caso concreto, vide as súmulas vinculantes. (vii) Irrecusável: A atividade jurisdicional não pode ser recusada, alegando lacuna ou obscuridade na lei. Em tais situações deverá se reportar à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito (art. 126 do CPC), comumente denominado de non liquet. Cumpre, contudo, registrar que tal artigo não deve ser interpretado literalmente, pois não reflete mais a atual concepção metodológica do processo civil. Em conformidade com esse artigo, os “princípios gerais do direito” são a última fonte de integração das lacunas legislativas. Há uma grave imprecisão, inadequada à nova realidade do pensamento jurídico, pois os princípios à época não tinham eficácia normativa; o juiz não decide a “lide” com base na lei, e sim conforme o direito, que se compõe de todo o conjunto de espécies normativas, inclusive os princípios. Os princípios não estão “fora” da legalidade, entendida essa como o Direito positivo: os princípios a compõem15. 2.d. Classificação. A classificação da jurisdição divide-se em: (i) Comum e especial: A jurisdição comum divide-se em estadual e federal. A jurisdição especial divide-se em militar, trabalhista e eleitoral. (ii) Jurisdição de direito e de equidade: Na jurisdição de direito o Estado-juiz fica atrelado aos limites da lei, não podendo deixar de aplicá-la. Essa é a regra geral do nosso ordenamento jurídico; o juiz só pode julgar por equidade quando expressamente autorizado (CPC, art. 127), como na jurisdição voluntária (tema que será abordado adiante). Na jurisdição voluntária o juiz se libera dos critérios de legalidade estrita, podendo dar ao caso concreto a solução que reputar mais justa, ainda que deixe de aplicar o direito objetivo. Um bom exemplo de jurisdição de equidade é a denominada guarda compartilhada, que não havia regulamentação em lei16, contudo mesmo assim era amplamente adotada. (iii) Inferior e superior: A inferior (ou primeiro grau de jurisdição) é a que primeiro analisa a causa, enquanto a superior (ou segundo grau de jurisdição) é a revisora. Observe-se que tal classificação pode não se mostrar tão simples, gerando confusão com primeiro e segundo grau de jurisdição. Nem sempre a jurisdição superior é formada por desembargadores, pois, por exemplo, o juiz do juizado especial cível exerce uma jurisdição inferior (ou primeiro grau de jurisdição) e a turma recursal superior (ou segundo grau de jurisdição), mesmo a turma recursal sendo formada por juízes e não por desembargadores (art. 41 §1º da Lei 9.099/95). De igual modo, o STF no exercício de causas de sua competência originária estará exercendo o primeiro grau de jurisdição, porém ninguém afirmaria se tratar de jurisdição inferior. (iv) Contenciosa e voluntária: É a classificação que mais gera embates doutrinários, alternando-se a corrente que adota a teoria clássica e a revisionista. Diante de tal complexidade, preferimos uma análise separada. 2.e. Jurisdição contenciosa e voluntária. Na concepção da teoria clássica, adotada pelo CPC e que deve ser utiliza em prova, salvo se a questão indagar sobre a teoria revisionista, ao Poder Judiciário será apresentado um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida (lide), havendo litigantes (demandante e demandado), onde será decido tal conflito com a aplicação da lei (legalidade), por meio de um processo, como uma decisão que tende a definitividade (coisa julgada material). Na jurisdição voluntária ou graciosa não há lide, ou seja, não há conflito de interesses, exercendo o magistrado uma função homologatória, julgando por equidade, em um procedimento, não havendo partes, mas sim interessados, bem como a decisão não produz definitividade (art. 1109 e 1111 do CPC)17. 15 Fredie Didier Jr. Editorial 72, de 26.10.2009. 16 Atualmente a lei regulamentando o tema: Lei 11.689/08. 17 Nesse sentido: STJ, 4ª T., Resp 238573/SE, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 29.08.2000.
- 5. 5 Essa é ateoria clássica, onde haveria uma atividade administrativa, como se extrai, por exemplo, do art. 213 do CPC onde se afirma “citação do réu ou do interessado”, referindo-se nitidamente à jurisdição voluntária, bem como no art. 1104 do CPC. É possível a transformação da jurisdição contenciosa em jurisdição voluntária, mas o oposto não ocorre, ou seja, a voluntária não pode transformar-se em contenciosa, devendo haver a extinção sem resolução do mérito (art. 267 do CPC). Assim, por exemplo, iniciado um procedimento de jurisdição voluntária, havendo litígio, deverá ser extinto, não se admitindo sua conversão em contencioso. Antes da EC 66/10, que extinguiu a separação18, admitindo somente o divórcio direto, um bom exemplo era a separação litigiosa que poderia ser converter em consensual, todavia, a consensual não podia se converter em litigiosa (art. 1123 do CPC). Frise-se que a jurisprudência, adotando o princípio da instrumentalidade, tem admitido, atualmente, a conversão da jurisdição voluntária em contenciosa, sem a extinção, pois a jurisdição é una19. Atualmente, a teoria clássica tem perdido espaço para a teoria revisionista20, porém, a teoria clássica ainda é majoritária, bem como, quando indagado em concurso se estará perguntando a regra, que é a teoria clássica21. Na dicção da teoria revisionista, a lide não é essencial, é acidental ao processo, pois é possível jurisdição sem lide, bastando, por exemplo, o réu reconhecer a procedência do pedido (art. 269, II do CPC). De igual, nem todo processo atinge definitividade, como na hipótese de extinção com base no art. 267 do CPC, sentenças terminativas, as quais atingem somente coisa julgada formal; ou no processo cautelar onde não haverá coisa julgada material, exceto se acolhida prescrição ou decadência (art. 810 do CPC). Assim, derrubados os pilares da teoria clássica, não se sustentaria mais a afirmação da jurisdição voluntária como atividade administrativa. Pela teoria revisionista, jurisdição voluntária é atividade jurisdicional, fazendo coisa julgada material. JURISDIÇÃO CONTENCIOSA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (TEORIA CLÁSSICA) TEORIA REVISIONISTA -compõe lides; -atividade jurisdicional; -existe lide a ser resolvida; -existem partes; - decisão faz coisa julgada material; - legalidade estrita; -lide composta através do processo; -Efeitos revelia; -princípio do dispositivo; -pedidos; -processo; -“Administração Pública de interesses privados”, portanto, atividade administrativa; -não compõe lides; -visa a validade dos negócios jurídicos; - interessados; -preclusão/não faz coisa julgada material (art. 1111 do CPC); -jurisdição de equidade (art. 1109); -procedimento; - requerimentos; -não tem revelia; -princípio inquisitivo (art. 1129; 1142; 1160; 1171 do CPC). -É função Jurisdicional (PI, sentença, apelação, pressupostos processuais, imparcialidade, coisa julgada); -O fato de não existir lide é irrelevante, a lide é acidental. Não precisa ser afirmada na PI. -Seria substitutiva, pois a lei impõe que o Estado substitua a atividade das partes; -Coisa julgada: a coisa julgada é um atributo que alguns provimentos jurisdicionais atingem, mas nem todos. Ex.: Cautelar (art. 810, CPC) CAPÍTULO III – AÇÃO. 3.a. Noções gerais. É um direito autônomo e abstrato em relação do direito material, ou seja, não existe uma vinculação de dependência; um não precisa do outro para existir. É a característica da autonomia entre direito de ação e direito 18 Nesse sentido: STOLZE, Pablo. O Fim da Separação Judicial. Editorial 07. Disponível: www.pablostolze.com.br 19 TJ/RJ, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível 2008.001.28056, julgado em 18.06.2008. I Jornada se Direito De Família da Corregedoria-Geral da Justica do TJ/BA: Proposição n˚ 21 – Segundo uma interpretação sistemática, histórica e social, e que leve ainda em consideração o superior princípio da afetividade, a aprovação da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que alterou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal, suprimiu a separação judicial do nosso sistema jurídico. 20 Reportando-se à teoria revisionista, afirmando ser a mais atual: STJ, 3ª T., REsp 942.658-DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 2/6/2011 (Informativo 475). 21 Na adoção da teoria revisionista: DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 100. FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I.
- 6. 6 material. Direito deação é sempre procedente (art. 5º, XXXV, CF), enquanto o direito material pode ou não ser procedente. O direito de ação é o direito de provocar e obter uma resposta do Judiciário (art. 5º, XXXV da CR/88), podendo a mesma ser negativa ou positiva (procedência ou improcedência do pedido [direito material]). Dentro da concepção abstrata o direito brasileiro inovou com a teoria eclética (art. 267, VI do CPC), com notória influência em Liebman, ou seja, o direito de ação no seu exercício deve obedecer alguns requisitos, as denominadas “condições da ação”. O direito de provocar o Judiciário é baseado nesses três requisitos. Na carência de uma delas, o magistrado proferirá uma sentença terminativa (sem resolução do mérito), fazendo coisa julgada formal, na forma do art. 267, VI do CPC22. A sentença de extinção do processo sem resolução de mérito, por falta de uma das condições da ação, é chamada de sentença de carência de ação. Observe-se que a expressão “condições23 da ação”, deve, no mínimo, ser utilizada entre “aspas”, pois é incompatível o condicionamento de um direito que é abstrato, portanto, expressões como “requisitos para um provimento final24” ou “condições para o seu legítimo exercício, não para a existência do direito de ação25”. O art. 3º do CPC se refere somente à legitimidade e ao interesse, refletindo uma controvérsia doutrinária sobre a manutenção da possibilidade jurídica como uma “condição” autônoma da ação ou se estaria inserida no interesse processual, contudo, ainda prevalece como majoritário o art. 267, VI do CPC26. Dessa forma, estes são requisitos para um provimento final de mérito ou requisitos para o regular exercício do direito de ação. 3.b. Legitimidade de parte (ad causam). Na forma do art. 267, VI do CPC há três condições para o exercício do direito de ação: legitimidade de parte (ad causam), interesse processual e possibilidade jurídica27. Passemos a análise de cada uma delas. Legitimidade ad causam ou de parte divide-se em ordinária ou extraordinária. A legitimidade ordinária é a regra, ocorrendo toda vez que a parte está no processo em nome próprio na defesa de um direito próprio. A legitimidade extraordinária é exceção, decorrendo sempre da lei (art. 6° do CPC) ou, no máximo, do ordenamento analisado sistematicamente, ou seja, pode não haver de maneira explícita, mas de forma implícita. Haverá na hipótese em que a parte está no processo em nome próprio, na defesa de um direito alheio. Ex.: Imaginemos um contrato de locação; há de um lado o locador (João) e do outro o locatário (José), essa é a relação jurídica de direito material. Como o locatário não está pagando o aluguel terá legitimidade ordinária ativa o locador (João) e legitimidade ordinária passiva, para eventual ação de despejo, o locatário (José). A legitimidade, a rigor, é uma “pertinência subjetiva da ação28” entre os titulares da relação jurídica de direito material e os titulares da relação jurídica processual, ou seja, a partes do contrato devem coincidir com as partes do processo. Não ocorrendo essa coincidência entre os sujeitos da relação jurídica material e os sujeitos da relação jurídica processo dois fenômenos podem ocorrer: 22 Informativo 381 STJ, 4ª T., Resp 254.417/MG, j. 16.12.2008, rel. Luis Felipe Salomão. 23 Condição, para o direito, é evento futuro e incerto a que subordina a eficácia de um ato jurídico. 24 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9. 25 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Legitimação para agir. Indeferimento de petição inicial. In Temas de direito processual, primeira série, p. 199. 26 Curiosamente, o próprio criador das “condições da ação”, Liebman renegou, posteriormente, a sua inclusão entre as condições da ação. DINAMARCO, Manual de direito processual civil, vol. I, pp. 160-161, nota 106. 27 Atualmente, como mencionado, não se cogita mais em possibilidade jurídica como condição da ação, contudo, seguiremos a linha do CPC. 28 Alfredo Buzaid. Do Agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil, p. 89.
- 7. 7 Ou teremosuma ilegitimidade de parte, o que gerará uma extinção sem resolução de mérito (art. 267, VI); Ou podemos estar diante de um caso de legitimidade extraordinária (art. 6° do CPC). Haverá legitimidade extraordinária quando a lei autorizar que alguém promova a demanda, mesmo não sendo titular do direito material, portanto, defendo direito alheio. Consoante o art. 6º do CPC, sempre haverá necessidade de previsão em lei. Ex: Ação investigação de paternidade. O filho não tem registro de paternidade. A lei permite que o MP promova o processo, sem ser o titular do direito material, proporcionando a legitimidade extraordinária (art. 2° §4° e §6°da Lei n° 8.560/92). Ex: Defensoria Pública promovendo uma Ação Civil Pública em face da Telemar (concessionária de telefonia), os consumidores são titulares pela relação jurídica material (art. 5°, II da Lei n° 7.347/85). A legitimidade extraordinária divide-se em, pelo menos, quatro espécies: (i) Exclusiva: A lei somente permite que a pessoa autorizada por lei, não titular da relação jurídica material, vá ao Judiciário. O legitimado ordinário, titular do direito material, não poderá demandar. Atualmente, tal legitimidade somente sobrevive na tutela coletiva, pois uma lei que proíbe que alguém vá ao Judiciário seria inconstitucional29. Ex: AÇÃO CIVIL PÚBLICA, onde o titular do direito material não pode ingressar com uma ACP. Só é possível em hipóteses de tutela coletiva, pois a lei não pode proibir que alguém vá ao poder judiciário (art. 5°, XXXV da CR/88), assim, o titular do direito material poderá promover uma ação individual. (ii) Concorrente/co-legitimação: É possível que o legitimado extraordinário e/ou o legitimado ordinário promovam a demanda. Ex: Ação de investigação de paternidade. Tanto pode o MP quanto o filho, em conjunto (litisconsórcio) ou separadamente (art. 2° §4° e §6°da Lei n° 8.560/92). Observe-se que é possível o litisconsórcio entre o legitimado ordinário (titular do direito material) e o legitimado extraordinário (MP), sendo tal litisconsórcio facultativo. Todo litisconsórcio entre legitimado ordinário e extraordinário será sempre unitário (ou seja, a decisão deverá se uniforme para os litisconsortes). (iii) Subsidiária: Se o legitimado ordinário ficar inerte surge, subsidiariamente, a legitimidade da terceira pessoa autorizada por lei. Ex: Ação Penal Privada Subsidiária da Pública (art. 5° LIX da CR/88). Ex: Art. 3º da Lei 12.016/09: Se o direito pleiteado no MS atinge terceiro e o legitimado ordinário fica inerte, esse terceiro pode notificar o legitimado ordinário para que impetre o MS em 30 dias, a partir da sua inércia, surge a legitimidade extraordinária subsidiária para o terceiro. Outra hipótese: art. 159 §4° da Lei n° 6.404/76. (iv) Subordinada: A lei permite ao legitimado extraordinário atuar no processo, porém ficará subordinado à vontade do legitimado ordinário, bem como a requisitos ou conveniência do magistrado. Exemplo: A assistência (art. 50 do CPC). Uma terceira pessoa, baseada em um interesse jurídico, vai auxiliar ou a parte autora ou a parte ré. Na forma do art. 52, parágrafo único do CPC o assistente atuará como “gestor de negócios”, caso o legitimado ordinário fique revel com a falta de apresentação de contestação. Neste caso, o assistente atuará em nome próprio na defesa de direito alheio autorizado por lei, portanto, em legitimidade extraordinária. Porém, mesmo tendo o assistido ficado revel poderá, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido (art. 53 do CPC). Neste caso, cessará a atuação do legitimado extraordinário/assistente. 29 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 117.
- 8. 8 Exemplo: art. 5°,V e §5° da Lei n° 7.347/87, para uma associação promover uma ação civil pública deve estar constituída há pelo menos 1 ano e ostentar uma pertinência entre o conteúdo da demanda e a sua finalidade. Tal requisito pode ser superado pelo magistrado, em razão de manifesto interesse social. 3.c. Observações relevantes sobre legitimidade. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL: A doutrina clássica e dominante, bem como a jurisprudência30, trata a legitimidade extraordinária e a substituição processual como expressões sinônimas. Sendo essa a concepção majoritária e adota em provas. Atualmente, na moderna doutrina, este não é o entendimento mais adotado. Haveria substituição processual quando o legitimado ordinário não está no processo, estando somente que tem autorização legislativa. Enfim, haveria legitimidade extraordinária somente na hipótese de litisconsórcio entre titular do direito material (legitimado ordinário) e de quem tem autorização legislativa para conduzir o processo (legitimado extraordinário), do contrário, haverá substituição processual, eis que a pessoa autorizada por lei estará substituindo o legitimado ordinário (titular do direito material). Ex: ação de investigação de paternidade. MP (autor) “suposto pai” (réu) Como o MP está promovendo a ação de investigação de paternidade sem a presença do titular do direito material (a pessoa que busca descobrir o pai), o MP está em substituição processual. MP (autor1) SUPOSTO PAI Titular do direito material (autor2) (Réu) Nessa hipótese há dois autores, portanto, litisconsórcio. Como o MP está promovendo a demanda juntamente com o titular do direito material, o legitimado ordinário, temos uma hipótese do MP como legitimado extraordinário. SUCESSÃO PROCESSUAL: alteração de uma das partes no processo, ingressando novo(s) autor(es) ou novo(s) réu(s). Por exemplo, sucessão causa mortis (art. 43 do CPC) ou na nomeação a autoria (art. 62 e 63 do CPC). Somente é permitida nas hipóteses autorizadas pelo legislador (art. 41 do CPC), é o chamado princípio da perpetuatio legitimationis ou estabilização subjetiva da demanda. O CPC, contudo, trata as expressões substituição de parte como sinônimo de sucessão processual. NÃO CONFUNDIR SUBSTITUIÇÃO DE PARTE COM SUSBTITUIÇÃO PROCESSUAL. É muito comum nas provas o examinador tentar embaralhar esses conceitos. Por fim, a sucessão processual na hipótese da nomeação à autoria, quando o primitivo demandado (nomeante) é excluído da relação processual (ocorrendo a troca com o nomeado), a doutrina costuma denominar essa saída do nomeante-demandado de extromissão de parte31. Vamos analisar o art. 42 e seus parágrafos: “Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.” A alienação do objeto litigioso (direito ou coisa), no curso do processo, não altera a legitimidade das partes, pois se trata de uma regra de estabilização da demanda. O alienante passa a estar em nome próprio na defesa de direito alheio, o que caracteriza uma substituição processual. 30 EREsp 847034/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado pela 3ª Seção em 25/08/2010. 31 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil , Ed. Saraiva, 50ª ed., 2009, vl. 1, p. 123.
- 9. 9 “§ 1o Oadquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.” Para ocorrer a substituição da parte (sucessão processual), é necessário o consentimento da parte contrária. “§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.” Pode o adquirente ou o cessionário não conseguir realizar a sucessão processual, bem como pode ter interesse somente em ingressar como assistente, nesse último caso, não necessitará do consentimento da parte contrária, bem como a assistência é cabível em qualquer tempo no processo (art. 50 parágrafo único do CPC). Observe- se que o mencionado artigo afirma se cabível assistência em qualquer procedimento, o que não é verdadeiro, pois, por exemplo, em juizados especiais (art. 10 da Lei n° 9.099/95), na ADC/ADIN (art. 7º da lei 9.868/99) não se admite nenhuma modalidade de intervenção de terceiros, no máximo amicus curiae. “§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.” Ainda que o adquirente não tenha ingressado no processo ou figurado como assistente, a sentença produzirá efeitos sobre ele. Isso é uma exceção ao limite subjetivo da coisa julgada (art. 472). Assim, a coisa julgada produzida para o alienante atingirá o adquirente, ou a coisa julgada produzida entre o substituto atinge o substituído. Na hipótese de apresentação de embargos de terceiros pelo adquirente/substituído estes não serão acolhidos, porque se trata de uma exceção ao limite subjetivo da coisa julgada. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL: Sempre que alguém estiver no processo em virtude da incapacidade de uma das partes, estará agindo em representação processual em sentido amplo (lato sensu); o representante processual estará no processo em nome alheio, defendendo direito alheio. Ocorre, por exemplo, na hipótese de um incapaz estar postulando em juízo alimentos, onde sua mãe será sua representante. Frise-se que o representante não é parte, pois age em nome alheio na defesa de direito alheio, não há, portanto, litisconsórcio. 3.d. Interesse processual (art. 4º do CPC). O interesse processual é a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante32. O Estado não pode exercer suas funções senão quando sua atuação se mostre absolutamente necessária, pois, a regra é a autonomia privada, devendo o Estado ingressar excepcionalmente na liberdade individual. Classicamente, a doutrina separa o interesse processual em dois binômios: utilidade-necessidade e utilidade-adequação. Assim, para o preenchimento do primeiro binômio a pretensão buscada deverá ser útil e necessária, ou seja, a tutela pretendida deve ser necessária para a solução do conflito de interesses. Frise-se que a pretensão deve, ainda, ser útil ao jurisdicionado. Observe-se que as condições da ação devem ser observadas em diversos momentos do processo, como para contestar, recorrer (art. 3º do CPC), ou até mesmo na execução. Nesse sentido, o art. 659 §2° do CPC demonstra um ótimo caso de falta de interesse de agir, afirmando que não se levará a efeito a penhora quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. Nesse sentido, já se posicionou o STJ, em execução de um crédito de R$ 35.000,00, onde foi penhorado um valor em conta de aproximadamente R$ 1.000,00. Observe-se que, na hipótese de execução promovida pela Fazenda Pública, como ela é isenta de custas, não haveria óbice à penhora33. Ressalte-se que ajuizada ação de despejo e, depois citado o réu, o mesmo desocupa o imóvel, não haverá perda do objeto (falta superveniente do interesse utilidade-necessidade), haverá um reconhecimento implícito do 32 DINAMARCO. Execução Civil. vol. I. p. 226. 33 Informativo 441 STJ, REsp 1.187.161-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/8/2010.
- 10. 10 pedido (art. 269,II do CPC). Agora, ocorrendo uma desocupação do imóvel antes da citação, ocorrerá perda do objeto (art. 267, VI do CPC). Na primeira hipótese, a sucumbência será por parte do réu (art. 26 do CPC). O STJ, por meio da 3ª Terceira Turma, no julgamento do Resp 903.613-DF, sob a relatoria do Ministro Sidnei Beneti34, fez uma sólida abordagem sobre o tema interesse processual, impondo-se a transcrição: INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. INTERESSE. AGIR. Para a propositura da ação de investigação de paternidade cumulada com anulação de registro de nascimento, é necessário que haja interesse lícito (art. 3º do CPC). Na espécie, verifica-se, na petição inicial, que o autor, ora recorrido, manifesta animosidade contra o filho pretendido, o que nulifica qualquer afirmação do propósito lícito no uso da referida ação, caracterizada pelo altruísmo e bons propósitos, quando a investigatória de paternidade é movida pelo pretenso genitor. Ademais, conforme o art. 177 do CC/1916, ocorreu a prescrição, uma vez que a ação foi proposta em prazo superior a vinte anos. A imprescritibilidade neste tipo de ação é em prol do filho que busca o reconhecimento, e não do genitor que propôs a investigatória contra o filho registrado em nome de outrem. Assim, a Turma deu provimento ao recurso e julgou extinta a ação por falta de legítimo interesse econômico ou moral e pela prescrição. Como se observa, temos um caso concreto inusitado, onde um pai está demandando em face da filha, postulando a declaração de inexistência da relação jurídica de filiação, portanto, nos exatos moldes do art. 4° do CPC, cumulando sua súplica ao pedido de cancelamento de registro de nascimento. Compulsando a íntegra do acórdão, observa-se que desde o registro da ré, o autor já sabia que esta não era sua filha biológica, existia entre ambos manifesta animosidade, bem como a ré já possui mais de 20 anos. Diante de tal quadro, reconheceu-se a falta de interesse processual do autor, eis que sua pretensão objetivava somente uma retaliação da ré, não permitindo o seu prosseguimento. Assim, cumpre registrarmos que o interesse processual não pode se restringir aos limites do art. 4° do CPC, devendo estar revestido de “bons propósitos”, ou seja, deve ser moral e legítimo35. Sobre o segundo binômio, utilidade-adequação, exige-se que o demandante busque o provimento jurisdicional pela via processual adequada. Nessa linha, caso um locador ajuíze contra o locatário ação de reintegração de posse, com o propósito de despejá-lo, notoriamente, a via jurisdicional não é a adequada, pois o art. 5° da Lei n° 8.245/91 (alterada pela Lei n° 12.112/09) afirma que a ação do locador contra o locatário, para reaver o imóvel é o despejo. De igual modo, o ajuizamento de uma ação petitória, na hipótese de um esbulho possessório, faltará ao autor interesse de agir, pois, mesmo que o autor seja realmente o proprietário da área invadida, a via jurisdicional não é a correta para afastar o esbulho cometido. O correto seria uma ação possessória (art. 923 e 926 do CPC). De igual modo, o credor, possuindo um contrato com a aposição da assinatura de duas testemunhas, demanda uma ação de cobrança, como não é a via jurisdicional adequada para a tutela jurisdicional da situação fática narrada pelo autor, este não teria interesse de agir, pois tal contrato já possui eficácia executiva (art. 585, II do CPC). Cumpre, por fim, registrar que a adequação não vem sendo tratada pela moderna doutrina como condição da ação, não guardando, sequer, correlação com o vocábulo interesse. O próprio ordenamento estimula ao magistrado corrigir ou instar para a correção, como se extrai pela simples leitura do art. 295, V, bem como o art. 250 do CPC36. Ademais, não se pode afastar a instrumentalidade do processo, em uma de suas principais vertentes: a fungibilidade (art. 244, 273 §7°, 805 e 920 do CPC). O exame da adequação do procedimento é um exame da sua validade37. 3.e. Possibilidade jurídica. Uma demanda é juridicamente impossível quando algum dos seus elementos seja vedado pelo ordenamento, não podendo, portanto, o juiz prestar a tutela jurisdicional. Pode-se dizer que a possibilidade jurídica 34 Publicado no informativo n° 361, julgado em 24.06.2008. 35 Cumpre registrar que, em atitude digna de aplausos, o Ministro reconheceu de ofício a ocorrência da chamada prescrição longi temporis, pois, o maior prazo prescricional estabelecido pelo código civil de 1916 era de 20 anos, tendo a demando sido proposta depois de tal lapso temporal. Assim, mesmo em uma pretensão declaratória, o STJ afirmou ocorrer prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito. 36 No mesmo sentido: DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 9ª Ed. v. I. p. 199. 37 GRECO, Leonardo. Teoria da ação no direito processo civil. São Paulo: Dialética, 2003, p. 41.
- 11. 11 consiste na conformaçãoentre a pretensão formulada pela parte e a ordem jurídica do Estado. Assim, somente a vedação legal constitui impossibilidade jurídica38. Inicialmente, deve ser ressaltar que a possibilidade jurídica não é só do pedido, mas de todos os elementos da demanda, como a parte, causa de pedir e o pedido. Um autor, estando preso não pode demandar no Judiciário perante o Juizado Especial, pois a lei proíbe (art. 8 Lei n° 9.099/95). De igual modo, a cobrança de dívida de jogo é hipótese de impossibilidade jurídica da causa de pedir, pois ela não tem exigibilidade (art. 814 do CC/02). De igual modo, o pedido de revisão judicial do aluguel de imóvel urbano na pendência de prazo fixado amigável ou judicialmente para desocupação de imóvel (art. 68 §1° da Lei n° 8.245/91). O pleito de reconhecimento de união estável homoafetiva, para boa parte da doutrina, seria um exemplo de impossibilidade jurídica do pedido, porque o art. 226 §3° da CR/88 e o art. 1723 do CC/02 afirmam só existir união estável entre pessoas do sexo oposto, porém, o STJ entendeu que não há impossibilidade jurídica do pedido devido à isonomia, devendo, inclusive, tramitar na vara de família39. De igual modo, o STF concluiu o julgamento da ADPF 132 e ADIN 4277, dando interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”. Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações com eficácia erga omnes e efeito vinculante. 3.f. Condições da ação como questões de ordem pública. A falta de qualquer das condições da ação, bem como dos pressupostos processuais, por serem questões de ordem pública, podem ser reconhecidas de ofício, a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, antes de prolatada a sentença, como se observa do art. 267 §3°. De igual modo, caso o réu não argua não primeira oportunidade no processo, responderá pelas custas do retardamento da marcha processual, aplicando-se o princípio da causalidade. 3.g. Teoria da asserção ou prospettazione. Como visto, adotamos a teoria abstrata, que preconiza que o direito de ação existe independente do direito material, portanto, o direito de ação é o direito a um provimento judicial, com mérito ou sem mérito; contudo, adotamos ainda a teoria eclética, o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito (favorável ou desfavorável). Entende esta corrente que as condições da ação são condições para o exame do mérito, pois, diante da sua ausência o processo será extinto sem resolução de mérito (art. 267, VI do CPC). Ocorre que na prática é bem difícil, em determinadas situações se distinguir os casos de carência de ação dos casos de improcedência da ação. De igual modo, como dito, não há preclusão quanto à análise das condições da ação (art. 267 §3º do CPC). Nesse sentido, outra teoria foi desenvolvida no Brasil, a denominada teoria da asserção. Para a teoria da asserção, as condições da ação devem ser analisadas com base apenas nas afirmações trazidas pelo autor na petição inicial, não podendo o magistrado adentrar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer juízo meritório. Desta forma, diante do afirmado pelo autor o magistrado concluir que estão presentes as condições, posterior análise sobre sua veracidade será considerada uma questão de mérito. 38 STJ, 5ª T., AgRg no Resp 853.234/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 02.12.2008. 39 STJ, REsp 820475/RJ, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/09/2008.
- 12. 12 CAPÍTULO IV -PROCESSO. 4.a. Noções gerais. O processo é um instrumento de satisfação do direito material. A relação jurídica processual se mostra completa em uma configuração triangular (autor – réu - juiz), todavia mesmo em uma relação jurídica linear já temos processo, ou seja, antes da citação, basta observarmos a extinção do processo por inépcia da inicial (antes da citação), art. 267, I, bem como, na improcedência liminar (art. 285-A). Nesse sentido, majoritariamente, citação não é pressuposto para a existência do processo, mas de validade40 da relação jurídica processual em face do réu41. Cumpre, porém, enfatizar que o STJ adota entendimento no sentido de que sem citação não há processo, ou seja, de que citação seria pressuposto processual de existência42. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE EXISTÊNCIA Juiz constitucionalmente investido na jurisdição; Partes (autor e réu); Demanda; DE VALIDADE POSITIVOS (elementos necessários ao processo para a validade do seu desenvolvimento) Juiz imparcial (sem impedimento ou suspeição); Juízo competente; Partes capazes; Demanda regularmente formada (por exemplo: arts. 214; 282, 283 e 39, I); NEGATIVOS (elementos que não podem existir, pois, do contrário, haverá um comprometimento da relação processual) Por exemplo: -litispendência, perempção, coisa julgada (art. 267, V do CPC; -Convenção de arbitragem (art. 267, VII do CPC). 4.b. Partes capazes. Nosso ordenamento adotou a teoria da tríplice capacidade (art. 7º do CPC), dividindo, portanto, a capacidade processual em três espécies. Para uma correta compreensão das capacidades processuais será necessário nos reportarmos às capacidades de direito civil. (i) Capacidade de ser parte: Quem possui personalidade jurídica, ou seja, capacidade de direito, que é a aptidão para ser titular de direitos e obrigações, em regra, terá capacidade de ser parte. Assim, por exemplo, o recém nascido, justamente por ter nascido com vida, tem personalidade jurídica e capacidade de direito podendo, portanto, demandar perante o Judiciário. Exemplo: Ação de alimentos, o autor mesmo sendo absolutamente ou relativamente incapaz possui capacidade de ser parte, por possui personalidade jurídica. EXCEÇÃO 1: Os “entes despersonalizados” (por exemplo: condomínio, massa falida, espólio, sociedade sem personalidade jurídica etc.), como o nome já induz, não possuem personalidade jurídica, portanto, não deveriam possuir capacidade de direito, todavia, o ordenamento os proporciona capacidade de ser parte (ou capacidade judiciária), na forma do art. 12 do CPC. EXCEÇÃO 2: O nascituro não possui personalidade jurídica, contudo, o art. 2° do CC/02 assegura, desde a concepção, os direitos do nascituro. Enfim, tem capacidade de ser parte. Assim, podem ajuizar a sua demanda, sendo representado pela futura mãe e, com o nascimento com vida, o infante passa a ficar investido na titularidade da pretensão de direito material43, passando, portanto, a ser autor e continuando representado pela sua genitora. No caso de alimentos gravídicos (Lei n° 11.804/08), a mulher gestante será autora da ação de alimentos, todavia postulando em nome próprio e alheio (do nascituro). Nascendo a criança com vida, a ação converte-se, automaticamente, em uma ação de alimentos, todavia, passando a ser 40 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros Ed., 2001, v. II, p. 504. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 57. 41 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 463-464. 42 REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453. 43 Afirmando que o nascituro possui capacidade de ser parte: Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 190.
- 13. 13 autor a criança(art. 6°, parágrafo único c/c art. 11). Há, ainda, quem admita o litisconsórcio entre a mãe e o nascituro44. (ii) Capacidade de estar em juízo (legitimidade ad processuam): O fato de se possuir capacidade de direito não induz, necessariamente, a existência de capacidade de fato ou de exercício. Em regra, quem possui capacidade de fato ou de exercício terá legitimidade ad processuam, não necessitando, portanto, de representação ou assistência. EXCEÇÃO 1: Art. 10 do CPC. A pessoa casada ao propor demandas que envolvam direitos reais imobiliários não possui capacidade de estar em juízo, necessitando da outorga uxória. Observe- se que a regra geral do casamento é a comunhão parcial de bens, todavia, tendo as partes se casado pela separação convencional ou legal de bens não precisa da outorga (art. 1647, II CC/02). De igual se o casamento foi pelo regime da participação final dos aquestos, que exige pacto antenupcial, existindo cláusula de livre alienação de bens, não será necessária a outorga (art. 1656 CC/02). EXCEÇÃO 2: Curador especial (art. 9° do CPC). O réu preso, o revel citado por edital ou hora certa (modalidades de citação ficta), incapaz sem representante ou na hipótese de haver incapaz com representes, porém os interesses estiverem em conflito obrigaram a participação do curador especial. Tal curador poderá, somente contestar, recorrer, impetrar MS, cautelares, apresentar embargos ou impugnação ao cumprimento de sentença, como se extrai do Enunciado 196 do STJ. A doutrina não admite reconvenção ou ação declaratória incidental45, pois estaria o curador demandando pelo curatelado, ou seja, não pode suscitar incidentes no processo, bem como confessar ou reconhecer a procedência do pedido. Não se admite, de igual modo, a denunciação da lide, ressalvada a hipótese da evicção46, permite-se o chamamento ao processo. A função de curador especial é exercida no processo civil pelo defensor público, em uma função atípica, como se extrai do art. 4°, XVI da LC 80/94. Observe que o curador especial, o advogado dativo e o membro do MP, ao apresentarem contestação no processo não possuem o ônus da impugnação especificada dos fatos (art. 302, parágrafo único do CPC), podendo contestar por negativa geral. O defensor público, na defesa do hipossuficiente, tem o ônus da impugnação especificada dos fatos, porém, o defensor público exercendo a função de curador especial pode contestar por negativa geral. O curador especial iguala o contraditório, que se mostra desequilibrado devido a função de vulnerabilidade que se encontra a parte, todavia, na hipótese, por exemplo, de réu preso patrocinado por advogado particular, cremos ser desnecessária a atuação do curador especial, sob pena de, nessa circunstância, ser gerado um desequilíbrio do contraditório. O STJ, por exemplo, acertadamente dispensou curador especial para o réu citado por hora certa que, em tempo hábil, regulariza sua representação processual, solicita vista dos autos, mas apresenta contestação por intermédio do seu advogado, contudo intempestivamente47. De igual modo, não são devidos honorários à Defensoria Pública no exercício da curadoria especial, uma vez que essa função faz parte de suas atribuições institucionais48. Por fim, o STJ asseverou que na hipótese de haver curador especial nos autos, para a incidência da multa do art. 475-J basta a intimação do curador acerca do trânsito em julgado, sendo desnecessária a intimação do curatelado49. (iii) Capacidade postulatória: É a capacidade técnica dos profissionais do direito, devidamente habilitados de dirigir pretensões ao poder Judiciário. EXCEÇÕES: A lei em várias hipóteses da capacidade postulatória para quem não é profissional do direito, como nos JEC’s até 20 s.m. e no primeiro grau de jurisdição, para habeas corpus, 44 I Jornada de Direito de Família do TJ/BA. Proposição n˚ 03: A luz dos princípios da efetividade e da solidariedade familiar, estão legitimados para postular alimentos gravídicos, nos termos da Lei n˚ 11.804 de 2008, tanto a gestante como o nascituro, em litisconsórcio ou não. 45 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 67. 46 Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 291. Remetemos o leitor para o capítulo sobre denunciação da lide. 47 Informativo 469: STJ, 3ª T., Resp 1.229.361/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 12/4/2011 48 Informativo 469: STJ, 3ª T., Resp 1.203.312/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/4/2011. Precedente citado: AgRg no REsp 1.176.126-RS, DJe 17/5/2010. 49 Informativo 485: STJ, 3ª T., Resp 1.189.608/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/10/2011.
- 14. 14 revisão criminal, justiçado trabalho50, nos Juizados Especiais Federais e Juizados Especiais de Fazenda Pública (Leis nos. 10.259/01 e 12.153/09, respectivamente), como competência para causas de até sessenta salários mínimos, não se exige a presença de advogado. O art. 36 do CPC admite que no local que não haja advogado, ou que haja, mas todos sejam impedidos e se recusem a assumir a demanda, a parte poderá demandar sem advogado. Por fim, a lei de alimentos, bem como a de violência doméstica, atribuem capacidade postulatória somente para a propositura da demanda (art. 2º da Lei 5.478/68 e do art. 19 c/c 27 e 18, II da Lei 11.340/0651). 4.c. Vício de capacidade ou representação processual das partes. Quando o magistrado detectar um vício de representação ou de capacidade, ao invés de extinguir imediatamente o processo sem resolução do mérito, deverá suspender o processo, estabelecendo um prazo razoável para a parte sanar o vício. Se o vício está no pólo ativo e não sendo corrigido, haverá nulidade do processo, com a conseqüente extinção sem resolução de mérito. Se o vício está no pólo passivo, não sendo corrigido, haverá revelia. Se o vício na representação ou capacidade de um terceiro interveniente no processo, não sendo sanado, haverá sua exclusão do feito (art. 13 do CPC). 4.d. Regularidade da representação do advogado. Carga rápida. O advogado para postular em juízo em nome próprio direito próprio, comumente chamado de “em causa própria” não necessita de procuração, todavia, para postular em nome da parte necessitará (art. 36 do CPC). A procuração é o instrumento do contrato de mandato, sem o qual o advogado não pode vindicar em juízo (art. 37 do CPC). Em síntese, o advogado somente pode postular em juízo sem procuração (art. 252 do CPC): i) quando em causa própria; ii) se a procuração já estiver nos autos principais; iii) se o ato for urgente (art. 37 do CPC), nessa hipótese o advogado pode intervir sem procuração, obrigando-se a apresentá-la, independentemente de caução, no prazo de 15 dias, prorrogável por até outros 15 dias, por despacho do juiz (art. 37, segunda parte do CPC). Caso não ocorra a ratificação do ato praticado pelo advogado sem procuração haverá inexistência52, na forma do art. 37, parágrafo único do CPC e da Súmula 115 do STJ. O advogado pode possuir procuração com poderes para o foro geral e procuração com poderes especiais. A primeira parte (até o “salvo”) do art. 38 do CPC estabelece os poderes gerais, já na segunda parte encontram-se os poderes especiais (do “salvo” em diante). O CPC foi alterado no art. 40 (Lei n° 11.969/09), permitindo ao advogado efetuar a chamada “carga rápida”, ou seja, mesmo que o prazo seja comum, independentemente de convenção, para cópias, poderá fazer carga do processo durante 1 hora (antes dessa lei, não podia fazer carga, salvo com convenção das partes). 4.e. Pressupostos processuais de validade negativos. Litispendência (art. 301 §§ 1º e 2º do CPC): Ocorre quando houver pendência de duas ou mais demandas idênticas. Toda demanda tem que ter partes, causa de pedir e pedido. Sempre que tiver demandas iguais em todos esses elementos, teremos litispendência, desde que nenhuma delas tenha tido um julgamento definitivo, que não caiba mais recurso. Não é necessário que a fundamentação legal seja idêntica, pois a nossa causa de pedir é 50 Súmula 425 do TST: O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. 51 Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais civis da Lei Maria da Penha (violência doméstica e familiar contra a mulher). Disponível em: www.frediedidier.com.br 52 Discordamos de tal entendimento, todavia é o posicionamento majoritário. Doutrinariamente, o art. 662 do Código Civil revogou o art. 37, parágrafo único, do CPC, pois, não havendo autorização o ato é ineficaz em relação ao cliente, tendo autorização, basta que o cliente o ratifique. De igual modo, como se poderia falar em ratificação de um ato inexistente? Como ratificar um ato que não existe? A rigor, o que ocorrerá é a ratificação da eficácia ao ato.
- 15. 15 formada por fatos(art. 282, III do CPC, de acordo com a teoria da substanciação53). Quando a segunda demanda é idêntica, haverá extinção sem resolução do mérito (art. 267, V do CPC). Coisa Julgada: temos, novamente, total identidade entre duas demandas, todavia, uma delas já teve um julgamento definitivo, fazendo, assim, coisa julgada. Perempção (art. 268, parágrafo único do CPC): Ocorre toda vez que o autor, por três vezes, abandonar o processo dando ensejo a sua extinção sem resolução do mérito, na forma do art. 267, III. Observe que todas as três extinções devem ser por abandono, bem como, para a caracterização do abandono este deve ser por mais de trinta dias, bem como, deverá ser intimado pessoalmente o autor para dar andamento ao feito, no prazo de 48 horas (art. 267§1º). A 4ª demanda, bem como qualquer outra posterior, estará perempta. Perempção gera uma restrição ao direito de ação, sem extingui-lo. Ocorrida a perempção será admissível a alegação do direito material em defesa, em outra ação, quando demandado (art. 268, parágrafo único, parte final do CPC). A perempção é um efeito secundário da decisão judicial, ou seja, a terceira sentença que reconhecer o abandono gera, automaticamente, a perempção, independentemente de declaração expressa na sentença. Frise-se, por oportuno, que há outras perempções em nosso ordenamento, como no processo penal, contudo, não interessam ao processo civil. Há, contudo, outra perempção na área cível, interessante para concursos, prevista no art. 8º da Lei 12.016/0954 (mandado de segurança), também denominada de caducidade. A perempção ou caducidade no mandado de segurança ocorre quando o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem. Convenção de Arbitragem: A arbitragem é um meio alternativo de resolução dos conflitos (Lei n° 9.307/96), desde que tais conflitos envolvam direitos patrimoniais e disponíveis. A convenção de arbitragem é um gênero que possui duas espécies: cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Haverá cláusula compromissória toda vez que a estipulação arbitral for realizada antes da ocorrência do litígio, ou seja, antes da ocorrência de um litígio já há previsão de que as partes irão para um tribunal arbitral (art. 4º da Lei 9.307/95). O compromisso arbitral é formado depois do litígio, onde as partes pactuam em solucionar o conflito na arbitragem (art. 9º da Lei 9.307/96). Havendo previsão sobre arbitragem (convenção de arbitragem), porém sendo proposta a demanda perante o Judiciário, haverá sua extinção sem resolução de mérito (art. 267, VII do CPC). Na forma do art. 301 §4° do CPC, o compromisso arbitral não pode ser conhecido de ofício pelo juiz, necessitando de alegação pelo réu, em preliminar de contestação (art. 301, IX do CPC). Assim, caso o magistrado visualize a existência de uma cláusula compromissória, poderá, de ofício, extinguir o processo sem resolução de mérito, todavia, existindo um compromisso arbitral, o magistrado somente poderá extinguir sem resolução de mérito se o réu assim o requerer (art. 301, IX e §4° do CPC). CAPÍTULO V – LITISCONSÓRCIO. 5.a. Noções gerais. Há litisconsórcio quando duas ou mais pessoas estiverem litigando, no mesmo processo, em conjunto ativa ou passivamente (art. 46 caput do CPC). O litisconsórcio e a intervenção de terceiros são as duas mais importantes modalidades de pluralidade de partes no processo civil. O estudo do litisconsórcio se divide na classificação e na dinâmica. 53 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. I. 11ª ed. Ed. JusPodium, 2009. p. 412. 54 Art. 8o da Lei 12.016/09: “Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem.”
- 16. 16 5.b. Classificação. (i) Quantoà posição: o litisconsórcio pode ser ativo, passivo ou misto/recíproco; (ii) Quanto ao momento da sua formação: inicial/ originário ou posterior/superveniente. Há litisconsórcio inicial quando desde a propositura da demanda já há a formação do litisconsórcio. Considera-se proposta a demanda pelo despacho inicial do magistrado ou pela distribuição, na forma do art. 263 do CPC; (iii) Quanto à obrigatoriedade: pode ser necessário ou facultativo. Há litisconsórcio necessário quando há a sua imposição, por força de lei ou por força da relação jurídica indivisível (art. 47, primeira parte). Há litisconsórcio necessário, por força de lei, por exemplo, no art. 10 §1º do CPC, bem como há litisconsórcio necessário por força da relação jurídica indivisível na hipótese da ação de anulação de casamento movida pelo Ministério Público, que deverá ser proposta, obrigatoriamente, contra marido e mulher (art. 1549 do CC/02). Há litisconsórcio facultativo quando as partes, por comunhão de direitos ou obrigações ou por mera afinidade, são reunidas em uma única demanda, como ocorre no acidente de trânsito (art. 46 do CPC); (iv) Quanto ao regime de tratamento: pode ser unitário ou simples (art. 47, segunda parte). O litisconsórcio será unitário quando a decisão tiver que ser uniforme para todos os litisconsortes e será simples quando houver a possibilidade de decisões diferentes. A mera possibilidade de decisões diferentes já faz o litisconsórcio ser simples. 5.c. Litisconsórcio ativo posterior. Trata-se da hipótese de, após a propositura da demanda, ocorrer a formação litisconsorcial. Nos casos previstos em lei é admissível, como na hipótese do art. 43 do CPC, onde haverá sucessão processual (também denominada de substituição de parte). O grande problema é quando a formação posterior do litisconsórcio no pólo ativo gera uma burla a distribuição (art. 251 e 252 do CPC), portanto, ao juiz natural. Distribuída uma demanda, é possível que venha um litisconsorte facultativo e se habilite no pólo ativo, paralelamente ao autor, escolhendo o juízo onde pretende demandar? Essa intervenção ficou conhecida como “intervenção litisconsorcial voluntária/ intervenção no curso da instância”, não sendo admitida pela jurisprudência por burla ao juiz natural, independentemente da apreciação da liminar e da citação do réu55. Cumpre registrar que a nova lei no mandado de segurança admitiu tal modalidade de intervenção, como se observa art. 10 §2° da Lei n° 12.016/09. 5.d. Litisconsórcio multitudinário (art. 46, p. único do CPC). Trata-se da hipótese de inclusão de excessivo número de litisconsortes no pólo ativo da demanda, gerando prejuízo à celeridade processual e à ampla defesa. Nessa hipótese, o juiz pode, de ofício, determinar a separação das partes, através de decisão interlocutória, como a formação de novos processos. Contra tal decisão é admissível agravo de instrumento. O réu pode, ainda, requerer essa separação no seu prazo de resposta, através de petição autônoma, que interrompe o prazo de resposta ou dentro da própria contestação. 5.e. Inobservância do litisconsórcio necessário. Sendo hipótese de litisconsórcio necessário e a parte não o observa, o juiz, de ofício, deve determinar que o autor promova a citação do litisconsorte faltante. Se o autor não promovê-la o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 47, p. único do CPC). Caso seja necessário o litisconsórcio, mas a parte nem o juiz o observem e seja 55 Informativo 659 do STF, Pleno, MS 26.860/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21.03.2012. STJ, 1ª T., REsp 931.535/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 25/10/2007. No obstante, em doutrina ser admissível tal intervenção: DIDIER JUNIOR, Fredie. A nova reforma processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 49-50. BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 120, posicionamento com o qual concordamos.
- 17. 17 prolatada uma decisãode mérito, sem a presença do litisconsorte necessário haverá uma ineficácia absoluta de tal decisão (art. 47, 3ª parte do CPC). O STJ costuma afirmar que em tal hipótese a decisão será inexistente56. 5.f. Relação entre litisconsórcio unitário e necessário. Nem todo litisconsórcio necessário será unitário. Litisconsórcio necessário por força de lei, na maioria das vezes é simples, como na ação de usucapião (art. 942 do CPC), contudo, o litisconsórcio necessário por força da relação jurídica é unitário, justamente em virtude da indivisibilidade da relação jurídica discutida. 5.g. Litisconsórcio necessário ativo. Diante da impossibilidade de se impor a alguém demandar perante o Judiciário, bem para não se ferir o direito de ação da outra parte que pretende demandar, majoritariamente não se admite em nosso ordenamento litisconsórcio necessário ativo57. O Enunciado 496 do TST segue essa linha, afirmando não existir litisconsórcio necessário ativo na ação rescisória58, essa, também, é a posição do STJ59. 5.h. Litisconsórcio unitário necessário. Nem todo litisconsórcio unitário será necessário, pois existe litisconsórcio facultativo unitário. Como no pólo ativo não pode haver litisconsórcio necessário, será sempre facultativo e, no pólo passivo, será unitário. Um bom exemplo é o dos acionistas que pretendem anular uma assembléia, bem como nas hipóteses do art. 1314 (condomínio) e 1791 (co-herdeiros) do CC/02. 5.i. Litisconsórcio alternativo. Trata-se de hipótese bem peculiar, onde se propõe uma demanda em face de vários réus, para que no curso da demanda se chegue a conclusão quem tem legitimidade passiva. Muito comum na ação de consignação em pagamento ou investigação de paternidade. 5.j. Litisconsórcio sucessivo. Geralmente ocorre nas hipóteses de responsabilidade subsidiária, onde há uma preferência na condenação de uma das partes. Um bom exemplo é a demanda em face da pessoa jurídica e do sócio, onde o sócio somente será atingido na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica. 5.l. Dinâmica do litisconsórcio. (i) Art. 191 do CPC: Havendo no processo litisconsórcio com advogados diferentes os prazos contarão em dobro para contestar, recorrer e em geral para se manifestar nos autos. Na hipótese de apenas um litisconsorte sucumbir, mesmo que possuem advogados diferentes, o prazo não será contado em dobro, na forma da Súmula 641 do STF. Tal regra não é aplicável em embargos do executado (art. 738 §3º do CPC); (ii) Art. 48 do CPC: Pelo princípio da autonomia ou independência os litisconsortes são considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, onde, em regra, os atos e omissos de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros. Bons exemplos de aplicação de tal princípio encontramos no art. 501, onde para desistir de um recurso o recorrente não depende da concordância do litisconsorte ou da parte contrária, bem como no art. 350 do CPC, onde a confissão só afeta a esfera jurídica daquele que confessar. Algumas exceções são encontradas no art. 56 REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453. 57 Nesse sentido, vale a leitura do trabalho: DIDIER JR, Fredie. Litisconsórcio necessário ativo (?), disponível em www.frediedidier.com.br 58 “O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência, e não pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide.” 59 REsp 976679/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado pela 3ª Turma em 08/09/2009.
- 18. 18 320, I e509, onde a contestação e o recurso, respectivamente, oferecida/interposto por um litisconsorte a todos aproveita; (iii) Art. 241, III do CPC: Em regra o prazo de resposta se inicia com a juntada do mandado de citação, porém, na hipótese de litisconsórcio, tal prazo somente com a juntada do último mandato de citação. Na hipótese de embargos do executado, o prazo dos executados iniciar-se-á com a juntada do respectivo mandado de citação, salvo se o litisconsórcio for entre cônjuges (art. 738 § 1º do CPC). CAPÍTULO VI - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. 6.a. Noções gerais. Há intervenção de terceiros quando alguém, até então não pertencente à relação processual, validamente nela intervém. O CPC organiza dos art. 56 ao 80 o capítulo das intervenções de terceiro, porém, apesar de não expressamente prevista nesse capítulo, pode-se incluir, pelo menos, a assistência (art. 50) e o recurso de terceiro (art. 499) entre as intervenções de terceiro, como se observa do art. 280 do CPC. Há, ainda, algumas outras intervenções de terceiro, como a do art. 1698 do Código Civil de 2002, bem como várias outras na execução, como na adjudicação por parte do cônjuge, descendente ou ascendente (art. 685-A §3º do CPC) ou no protesto por preferência (art. 711 do CPC). Há, ainda, o ingresso do amicus curiae que não é considerado terceiro, em que pese as controvérsias doutrinárias. 6.b. características das intervenções de terceiros. Assistência Interesse jurídico ajudar uma das partes QQ grau de jurisdição. Pode ser litisconsorcial/qualificada ou adesiva/simples Não gera suspensão Art. 51, I Havendo concordância das partes o juiz pode indeferir por falta interesse jurídico. Oposição Pretensão sobre o que controverte autor/réu Até sentença Depois da sentença somente por ação autônoma. 2 procedimentos: Art. 59 e 60 Litisconsórcio necessário, mas não unitário, sem aplicar o art. 191 do CPC, pois deve ser aplicado o art. 57 do CPC Nomeação à autoria Correção legitimidade passiva; -detentor: proprietário/possuidor -ato por ordem de terceiro; Prazo defesa (contestação ou petição) Não ocorrendo extromissão, novo prazo resposta (art. 67 do CPC) Gera suspensão Art. 64 Com a extromissão, o nomeado se torna parte da demanda; não pode ser sucessiva; “dupla concordância”; Denunciação da lide Direito Regresso/Garantia Autor-PI Réu-contestação ou petição autônoma (no prazo resposta) ≠299 do CPC Sentença pode condenar diretamente o denunciado, pois forma um litisconsórcio entre denunciante e denunciado60. Gera suspensão Art. 72 Pode ser sucessiva; Chamamento ao processo Fiança/Solidariedade Prazo resposta (contestação ou petição) Litisconsórcio passivo ulterior61 Gera suspensão art. 79 Não está obrigado a chamar todos os co- devedores Recurso de terceiro Art. 499 e 280 do CPC Qualquer modalidade recurso (apelação, agravo etc.), inclusive Mandado de Segurança62 (202 STJ); Incompatível com o art. 500 CPC; não cabe recursos retidos; Não gera suspensão, salvo se ao recurso for atribuído efeito suspensivo. Não interveio no processo, do contrário recorrerá como terceiro. Frise-se que o art. 50, parágrafo único do CPC, afirma que a assistência é admissível em qualquer procedimento, todavia, por ser o CPC/1973, leis posteriores proibiram intervenções de terceiro, como o art. 10 da Lei n° 9.099/95, que proíbe qualquer modalidade de intervenção de terceiros no procedimento dos juizados especiais, ou nos processos objetivos de controle de constitucionalidade (arts. 7º e 18 da lei 9.868/99). 60 Sustentando haver litisconsórcio entre denunciado e denunciante, sendo aplicável, inclusive, o art. 191 do CPC: STJ, Informativo 459, 1ª T., AgRg no REsp 1.167.272/BA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2010. 61 STJ, AgRg no REsp 1.167.272-BA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2010. (Informativo 458 do STJ). 62 Frise-se que mandado de segurança não é um recurso, mas uma ação civil de procedimento sumário.
- 19. 19 No procedimento sumárionão se admite intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada no contrato de seguro (art. 280 do CPC), que pode ser a denunciação da lide (art. 70, III do CPC), chamamento previsto no art. 101, II do CDC ou, ainda, a hipótese do art. 778, parágrafo único do CC. O art. 37 §6° da CR/88 prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, bem como das concessionárias dos serviços público, assegurando o direito de regresso contra seus agentes. Nesse sentido, poder-se-ia cogitar em denunciação da lide, por parte do ente público demandado, em face do agente responsável pelo ato, para assegurar o exercício do direito de regresso. Ocorre que, majoritariamente, proíbe-se tal intervenção de terceiro63. Na forma do art. 88 e 101, I do CDC não se admite denunciação da lide em relações de consumo, todavia, se admite o chamamento ao processo com base em contrato de seguro64. A Constituição prevê uma solidariedade entre os entes públicos no dever de prestar saúde (art. 196), nesse sentido, havendo solidariedade poderia se cogitar em um chamamento, porém, a jurisprudência veda expressamente65. Na execução, apesar das controvérsias doutrinárias, somente se admite as intervenções típicas do recurso de terceiro e da assistência. A denunciação da lide forma um litisconsórcio entre denunciado e denunciante, sendo aplicável o art. 191 do CPC, bem como condenação solidária em relação ao demandante66. CAPÍTULO VII – COMPETÊNCIA. 7.a. Conceito. São regras para uma melhor prestação jurisdicional, ou seja, uma divisão de trabalho. Trata-se, a rigor, de um limite para o exercício da jurisdição, um âmbito para que validamente o magistrado exerça sua função jurisdicional. 7.b. Momento de fixação. Na forma do art. 87 do CPC, que consagra o princípio da perpetuatio jurisdictionis, a competência deve ser observada no momento da propositura da demanda, sendo irrelevantes as posteriores modificações no estado de fato e de direito. Nos termos do art. 263 c/c 251 do CPC, considera-se proposta a demanda com a sua distribuição, onde houver mais de um juízo competente, ou com o despacho do juiz, onde houver somente um juízo competente. Assim, ajuizada uma demanda no domicílio do réu (art. 94 do CPC), por exemplo, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada, como extrai do Enunciado 58 do STJ67. Há, contudo, algumas exceções ao mencionado principio: a) Quando suprimirem o órgão jurisdicional; b) Houver alteração, depois da propositura, da competência em razão da matéria ou hierarquia. Algumas observações se fazem necessárias nesse ponto. O critério funcional é gênero, onde o critério hierárquico é espécie. A rigor, o legislador ao referir-se à “competência em razão da matéria e hierarquia” quis referir-se a 63 “Súmula 50 do TJ/RJ: Em ação de indenização ajuizada em face de pessoa jurídica de Direito Publico, não se admite a denunciação da lide ao seu agente ou a terceiro (art. 37, parágrafo 6º, CF 88).” 64 “Súmula 92 TJ/RJ: Inadmissível, em qualquer hipótese, a denunciação da lide nas ações que versem relação de consumo.” 65 “Súmula 115 do TJ/RJ: A solidariedade dos entes públicos, no dever de assegurar o direito a saúde, não implica na admissão do chamamento do processo.” 66 STJ, Informativo 450, REsp 736.640-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/10/2010. 67 Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada.
- 20. 20 todas as modalidadesde competência absoluta68. Assim, em última análise, a perpetuação da jurisdição somente se aplica para critérios relativos de competência69; c) Na hipótese de desmembramento da comarca só haverá modificação da competência se alterar competência absoluta ou territorial-funcional. Nesse sentido, já decidiu o STJ que em ação reivindicatória, com a instalação de nova comarca, em cujo território se situa o imóvel, deverá ser modificada a competência70; d) De igual modo, nem sempre a alteração superveniente da competência em razão da matéria pode provocar exceção a perpetuatio jurisdictionis, ou seja, o deslocamento da competência, bastando que no processo já tenha sido prolatada sentença, como informa a jurisprudência71; e) O art. 475-P, parágrafo único, do CPC, incluído pela Lei n° 11.232/05 é objeto de inúmeras controvérsias. Majoritariamente, a doutrina afirma que o mencionado dispositivo consagrou mais uma exceção à perpetuatio jurisdictionis, pois a mudança de endereço do executado passa a ter relevância para a competência, sendo admissível ao exeqüente optar por promover o cumprimento de sentença no atual domicílio do executado72. 7.c. Incompetência absoluta e relativa. ABSOLUTA RELATIVA Reflete interesse público; Reflete interesse privado Não pode ser modificada; Modifica-se por: conexão (103), continência (104), vontade (112) e inércia (114); Pode ser alegada em qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, bem como pode ser conhecida de ofício. (art. 113 do CPC) Só pode ser alegado pelo Réu, não podendo o juiz conhecer de ofício (Súmula 33 STJ), salvo, em contrato de adesão (art. 112, parágrafo único do CPC) Arguida por meio de preliminar de contestação (art. 301, II do CPC), por uma petição simples, por ação rescisória (485, II) ou por exceção de pré-executividade. Contudo, não sendo alegada na primeira oportunidade a parte responderá integralmente pelas custas do processo (art. 113 §1º). Arguida por meio de exceção de incompetência (art. 304 do CPC), sob pena de prorrogação da competência (o juízo que era incompetente se torna competente). Atos decisórios são nulos (Art. 113, §2°) Todos os atos são válidos. Remessa ao juízo competente (art. 113 §2°) Remessa ao juízo competente (art 311) Em sede de juizados especiais o reconhecimento de incompetência gera extinção do processo sem resolução de mérito, como se observa do art. 51, III da Lei 9.099/95. 7.d. Critérios de competência. O legislador adota cinco critérios de estipulação da competência: a) Pessoa: a competência é fixada com base na pessoa envolvida no litígio, como na justiça federal (art. 109, I da CR/88), onde, havendo União, Autarquias federais ou Empresas Públicas Federais, a demanda tramitará nessa justiça; b) Matéria: a matéria envolvida fixa a competência, como varas cíveis, varas empresariais, vara de órfãos e sucessões etc. c) Valor: o valor determina a competência, como nos juizados especiais cíveis até quarenta salários mínimos (art. 3º, I da Lei 9.099/95) ou nos juizados especial federal e de fazenda pública, onde a competência é para ações de até sessenta salários mínimos (art. 3º da Lei 10.259/01 e art. 2º da Lei 12.153/09, respectivamente); 68 Nesse sentido: Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 323, nota 4. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 108. 69 Nesse sentido: ''Aplicável, in casu, o princípio da perpetuação da jurisdição (perpetuatio jurisdictionis), consignado no art. 87 do CPC, consoante o qual a competência processual, restando cristalizada quando do ajuizamento da demanda, não admite modificação, salvo hipóteses excepcionalmente previstas em lei, no geral referentes à competência absoluta, é dizer, determinada em razão da matéria, da pessoa ou da hierarquia funcional.'' (CC 37401/ SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 20.06.2005). 70 Resp 156.898/PR, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, publicado no DJ de 16.11.1998. 71 Súmula Vinculante n° 22: A justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04. Súmula 367 do STJ: A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados. 72 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Reforma do CPC: leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: RT, 2006, p. 277-278. HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. A Execução Civil. Niterói: Impetus, 2010, p. 15.
- 21. 21 d) Território: édesignada pelo CPC como sendo competência de foro, onde a posição geográfica fixa a competência. Os exemplos são inúmeros. A regra geral é serem propostas as ações no foro do domicílio do réu (art. 94 do CPC), ações envolvendo direitos reais imobiliários no foro situação da coisa (art. 95), é competente o foro da residência da mulher, para a ação de divórcio ou anulação de casamento (art. 100, I do CPC) ou do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos (art. 100, II do CPC). Alguns exemplos em súmulas: Súmula 1 STJ: O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos. Súmula 383 do STJ: A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda. e) Funcional: com base nesse critério são distribuídas funções entre os órgãos jurisdicionais. Tal critério pode ser na horizontal, como entre o juízo deprecante e o deprecado (art. 201) ou entre o juízo principal e as ações acessórias (art. 109) ou na vertical, como a competência do TRF para julgar a causas decididas pelo juiz federal ou da turma recursal para julgar as causas do juizado especial cível. O critério funcional na vertical é denominado de hierárquico. Visualizados os critérios de fixação da competência, cumpre classificá-los em relativos ou absolutos: Pessoa Absoluto Matéria Absoluto Valor Relativo Território Relativo Funcional Absoluto Nesse sentido, por exemplo, o critério em razão da pessoa pode ser reconhecido de ofício e a qualquer tempo, diferentemente do critério territorial, por ser relativo e assim sucessivamente. Cumpre registrar algumas exceções: a) Critério valor absoluto: juizados especiais federais e de fazenda pública (art. 3º da Lei 10.259/01 e art. 2º da Lei 12.153/09, respectivamente); b) Critério territorial absoluto: Se a ação versar sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova, nos termos do art. 95, segunda parte do CPC, não se admite modificação, portanto, absoluto; Competência dos foros regionais é considerada absoluta; Competência do foro do local do dano nas ações coletivas (art. 2º, parágrafo único da Lei 7.347/85); Competência do foro do local da ação ou omissão contra criança ou adolescente, nos termos do art. 209 da Lei 8.069/90 (ECA); Competência do foro do domicílio do idoso, nos termos do art. 80 da Lei 10.741/03. c) Critério territorial (relativo) reconhecido de ofício: cláusula de foro de eleição inserida em contrato de adesão (art. 112, parágrafo único do CPC); d) Critério funcional (absoluto) que admite modificação: art. 475-P, parágrafo único do CPC, onde o credor- exequente pode optar por promover a execução no foro do local dos bens do executado ou no atual domicílio do executado. 7.e. Modificação de competência. Como visto a competência relativa admite modificação por quatro formas: vontade, inércia, conexão e continência. a) Vontade/contratual/foro de eleição: as partes em contrato elegem um local competente para dirimir um eventual litígio. Tratando-se de contrato de adesão com cláusula de foro de eleição o magistrado pode reconhecer de ofício a nulidade dessa cláusula, caso prejudique a parte aderente, nos termos do art. 112, parágrafo único do CPC, ocasionando uma exceção à Súmula 33 STJ;
- 22. 22 b) Inércia: aincompetência relativa é arguida por meio de exceção de incompetência, não sendo alegada pelo réu no prazo de resposta, ou tendo sido alegada de maneira intempestiva, considera-se prorrogada a competência e o juízo originariamente incompetente se torna competente. Com a lei 11.280/06 criou-se mais uma causa de prorrogação de competência: o não reconhecimento pelo juízo da nulidade da cláusula de eleição em contrato de adesão (art. 114). Hoje, portanto, são duas as causas de prorrogação. Observe-se que se trata de hipótese onde o juiz pode de ofício, mas não a qualquer tempo; c) Conexão: reputam-se conexas duas ou mais demandas, quando forem iguais a causa de pedir e/ou pedido, na forma do art. 103 do CPC; d) Continência: temos continência quando forem as mesmas partes, mesma causa de pedir, porém o pedido de uma for mais abrangente, que englobe o pedido da outra. Art. 104 do CPC. Observe-se que a continência é uma causa especial de conexão, ou seja, a conexão é um gênero e a continência é uma espécie. De igual modo a continência e a conexão são vínculos de semelhança entre demandas pendentes, assim, já havendo julgamento de uma das demandas conexas não haverá reunião, nos termos da Súmula 235 STJ. Nos termos do art. 105 as demandas PODEM ser reunidas, todavia, a reunião SERÁ OBRIGATÓRIA se houver risco de decisões conflitantes. Nesse sentido, havendo necessidade de reunião essa ocorrerá no juízo prevento. Há duas causas de prevenção em nosso ordenamento: citação válida (art. 219 do CPC) ou despacho (art. 106 do CPC). Aplica-se a citação válida entre juízos com competências territoriais diferentes e aplica-se o despacho entre juízos com a mesma competência territorial. CAPÍTULO VIII – ATOS PROCESSUAIS. 8.a. Conceito. Consideram-se atos processuais aqueles que têm por consequência imediata a constituição, a conservação, o desenvolvimento, a modificação ou extinção do processo73. São realizados pelos sujeitos processuais, ou seja, aqueles que participam da relação jurídica processual em contraditório, como as partes, o juiz, testemunhas, os auxiliares da justiça etc. É importante visualizar que há atos processuais e atos do processo (ou do procedimento), sendo esses exemplos daqueles. O ato do processo é o ato que compõe a cadeia de atos do procedimento. Cumpre, contudo, observar que há atos processuais que não fazem parte do procedimento, como uma cláusula de foro de eleição (art. 111 do CPC)74 que, por óbvio, influenciará significativamente o processo. Há, ainda, os atos processuais ilícitos, que podem ser indenizativos (art. 17 e 18 do CPC), invalidantes (será melhor analisado no estudo da forma dos atos processuais), autorizantes, como na hipótese do executado obstar a entrada do oficial de justiça, autorizando que este requeira ordem de arrombamento (art. 660-662 do CPC) e, ainda, os caduficantes, que geram a perda de uma situação jurídica por aquele que o praticou, como a consagrada preclusão consumativa75. 8.b. Classificação. Podem ser classificados subjetivamente como atos das partes, ou seja, os praticados pelo autor, réu, terceiros intervenientes ou Ministério Público, dividindo-se em postulatórios, dispositivos, instrutórios e reais. Podem, ainda, ser classificados como atos dos órgãos jurisdicionais, dividindo-se esses últimos como dos auxiliares da justiça (documentação, movimentação ou executório) e dos juízes (sentença, interlocutória e despacho, nos termos do art. 162 §§ 1º ao 3º do CPC). Os atos do juiz serão tratados no capítulo sobre sentença e coisa julgada. 73 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 231. 74 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 271. 75 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 272-273.
- 23. 23 Atos postulatórios sãoos que apresentam solicitações ao juízo. A petição inicial é um ato postulatório por excelência, bem como o recurso. Dividem-se em requerimentos e pedidos. Os primeiros são de direito processual (art. 282, VII do CPC), como o de citação ou de intimação de uma testemunha; os segundos são de direito material, pretensão de direito material, nos termos do art. 282, IV do CPC76. Ato dispositivo é o que dispõe da tutela jurisdicional, como reconhecimento do pedido (art. 269, II do CPC), renúncia à pretensão (art. 269, V do CPC) ou a desistência (art. 267, VIII do CPC). O ato dispositivo pode ser implícito, como pela ausência de contestação, gerando o efeito material da revelia (art. 319), bem como pode ser bilateral, sob a forma de avenças ou acordos processuais como nas art. 269, III ou 449 do CPC ou, ainda, na convenção para adiar uma audiência (art. 453, I) ou para aumentar ou diminuir um prazo (art. 181). Ato instrutório é o que visa o convencimento do juiz, como as alegações apresentadas, as sustentações orais (art. 554 c/c 565, 15 minutos), provas, depoimentos; esses atos visam instruir ou preparar para decidir. Os atos reais ou de evento físico são os que nada se requer, mas é um ato necessário e cria uma situação concreta, como o recolhimento de custas, prestação de caução ou a entrega de uma petição em cartório. Há uma classificação, que em sua essência em nada varia da acima exposta, difundida por Couture, dividindo os atos em dois grandes grupos: atos de obtenção e atos dispositivos (ou de causação). Os atos de obtenção compreendem os atos de petição (postulatório), de afirmação (reais), de prova (instrutórios). Os atos dispositivos podem ser de submissão (dispositivo), de desistência (dispositivo) ou de transação (dispositivos)77. Atos de movimentação, como o termo de abertura de vista e o termo de conclusão, o ato de documentação, como a certidão e o termo de juntada, e o ato de execução, nos termos do art. 557 do CPC, como a citação e a perícia. Nos termos do art. 162 §4º esses atos são designados como atos ordinatórios, ou seja, atos realizados pelos auxiliares da justiça sem conteúdo decisório e, principalmente, vinculados à lei, como a intimação da parte contrária para se manifestar sobre um documento (art. 398 do CPC) ou manifestação sobre a contestação na hipótese de defesas indiretas ou questões preliminares (art. 326 e 327 do CPC). Tais atos, inclusive, eram designados de despachos de mero expediente e realizados pelo magistrado (art. 162 §3º do CPC), contudo, na forma do art. 162 §4º do CPC e do art. 93, XIV da CR/88, podem ser delegados ao serventuário. 8.c. Atos processuais por fax (Lei no. 9.800/99). A primeira previsão de utilização fac-símile em nosso ordenamento foi na Lei do Inquilinato (art. 58, Lei no. 8.245/91), onde se afirma possível citação, intimação ou notificação, desde que prevista no contrato. Desconhece-se utilização deste procedimento, bem como de jurisprudência. Posteriormente concebeu-se a Lei 9.800/99, regulamentando a utilização do fax ou outro meio eletrônico, sendo somente aplicável a atos processuais escritos, jamais atos orais (art. 1º). Assim, por exemplo, uma testemunha não pode digitar seu depoimento e transmiti-lo por fax ou outro meio análogo. Nesse sentido, sua prática deve observar o prazo legal, inclusive, o horário de expediente forense (art. 2º Lei 9.800/99 c/c 172 §3º do CPC), devendo o original ser protocolizado em cinco dias, a contar do término do prazo do ato processual que se está praticando. Assim, por exemplo, transmitida uma apelação por fax no décimo dia, o termo inicial do prazo de cinco dias para envio do original é com o vencimento do prazo da apelação, não do dia que foi transmitido o fax78. Na hipótese de não ser encaminhado o original da petição transmitida por fax, ou outro meio análogo, ocorrerá intempestividade79. De igual modo, o prazo em dobro para recorrer, previsto no art. 188 do CPC, não se aplica à norma específica contida no art. 2° da Lei 9.800/99, que não constitui novo prazo recursal, mas apenas prorrogação do termo ad quem para a juntada dos originais80. 76 Nesse sentido: FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 232-233. 77 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 238. 78 STJ, 5ª T., EDcl no Resp 1.255.617/PR, rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 01.12.2011. 79 STJ, 3ª T., AgRg no AResp 42.729/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17.11.2011. 80 STJ, 2ª T., AgRg no Ag 1.394.188/RJ, rel. Min. Castro Meira, julgado em 03.11.2011.
- 24. 24 Um comentário deveser feito. O legislador acabou por aumentar, o já imenso, amontoado de papéis existente no Judiciário, ampliando a demora com os cinco dias a mais81. Cumpre registrar que com a transmissão do fax ocorre a preclusão consumativa, portanto, não se pode admitir aditamento do ato processual já praticado. Na hipótese do ato processual não estar sujeito a prazo, praticado por fax ou outro meio análogo, os originais deverão ser entregues, necessariamente, até cinco dias da data da recepção do material (art. 2º, parágrafo único). O juiz para apreciar a petição transmitida por fax não precisa aguardar o original (art. 3º), contudo, havendo discrepância entre o transmitido por fax e o original, haverá litigância de má-fé (art. 4º, parágrafo único). Cumpre registrar que esse ato urgente fica sujeito a uma condição resolutiva, a entrega do original no quinquídio, pois, não sendo cumprido tal ônus, o ato praticado perderá a sua eficácia82. Observe-se que o art. 4º e 5º da lei direciona ao transmitente a responsabilidade pela qualidade e fidelidade do material transmitido e por sua entrega ao órgão judiciário, bem como o Judiciário não está obrigado a dispor de tal equipamento. É fato que o Judiciário, nos dias atuais, não possuir um aparelho de fax a contento, seria causa, inclusive, de prorrogação do prazo, aplicando-se analogicamente o art. 10 §2º da Lei 11.419/06 (que será abordado adiante) ou do art. 183 do CPC. 8.d. Algumas considerações sobre os atos processuais eletrônicos (Lei no. 11.419/06). 8.d.1. Aplicabilidade da Lei 11.419/06. Inicialmente cumpre destacar que a lei 11.419/06 tem aplicação sobre todos os ramos do direito, bem como sobre qualquer processo, seja cível, penal, trabalhista, juizados especiais etc. (art. 1º §1º). Afirma o legislador que a aplicação ocorrerá indistintamente entre os ramos mencionados, contudo, a interpretação não pode ser literal, pois, na justiça do trabalho, por exemplo, pode ocorrer de a ação ser proposta diretamente pelo trabalhador, bem como no processo penal há direitos fundamentais em conflito que podem ser, excessivamente, vulnerados com a informatização. Enfim, cada ramo do direito tem características próprias, peculiaridades e princípios a eles inerentes83. 8.d.2. Meio eletrônico, transmissão eletrônica e assinatura eletrônica. No art. 1º §2° da Lei 11.419/06 define o que é meio eletrônico, transmissão eletrônica e assinatura eletrônica. Vejamos: Art. 1º §2º: Para o disposto nesta Lei, considera-se: I - meio eletrônico qualquer forma de armazenamento ou tráfego de documentos e arquivos digitais; II - transmissão eletrônica toda forma de comunicação a distância com a utilização de redes de comunicação, preferencialmente a rede mundial de computadores; III - assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos. A adoção de definições rígidas se mostra paradoxal em se tratando de Tecnologia da Informação, pois definições rígidas geram sérios problemas com o passar dos anos84. Para a prática de atos processuais eletrônicos será necessária a assinatura eletrônica, com o credenciamento prévio no Poder Judiciário (art. 2º). O CPC, em diversos momentos prevê a assinatura eletrônica (art. 38, parágrafo único; 154 §2º; 162, parágrafo único; 222 §3º; 556, parágrafo único do CPC). 81 Com conclusão semelhante: ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico: a informatização judicial no Brasil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 66. 82 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 239. 83 Afirmando que o legislador não foi feliz na utilização da expressão indistintamente: ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico: a informatização judicial no Brasil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 237. 84 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico: a informatização judicial no Brasil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 228.
- 25. 25 Na assinatura eletrônica,o indispensável é que o destinatário da manifestação de vontade consiga verificar que o emitente da declaração de fato se trata da pessoa que se apresenta. Assim, assinar digitalmente, consiste em aplicar sobre a mensagem, constante de um meio virtual (texto escrito no computador, por exemplo), a chave privada, isto é, o código pessoal do usuário, detentor do certificado digital, o que pode ser feito com a inserção, em um dispositivo adequado, do cartão magnético. 8.d.3. Considerações diversas. Na hipótese de remessa dos autos eletrônicos a um juízo que não esteja preparado para recebê-los, seu conteúdo deverá ser impresso (art. 12 §2º), cabendo ao escrivão certificar a origem dos documentos produzidos nos autos. Nos parágrafos do art. 13 define o que seja cadastros públicos, todavia, no caput nada menciona sobre cadastros públicos, levando a crer que seus parágrafos não são do art. 1385. O sistema eletrônico identificará a ocorrência de prevenção, litispendência e coisa julgada (art. 14, parágrafo único). Os livros cartorários e demais repositórios dos órgãos do Poder Judiciário poderão ser gerados e armazenados por meios totalmente eletrônicos (art. 17). Por fim, o art. 19 prevê a convalidação legal para atos praticados por meios eletrônicos antes da lei, desde que tenham atingido a sua finalidade e não causado prejuízo (art. 19). 8.e. Tempo. O Código utiliza a expressão tempo dos atos processuais para designar o momento adequado e útil para a atividade processual, bem como o prazo fixado para a prática do ato. 8.e.1. Momento e Prazos. Na forma do art. 172 do CPC, os atos processuais devem ser praticados em dias úteis, das 06 às 20 horas. Observe-se que nos juizados especiais (art. 12 da lei 9.099/95) poderá ocorrer a realização de atos processuais em horário noturno, nos termos das normas de organização judiciária. Tendo, contudo, se iniciado dentro do horário, o ato processual pode ser concluído fora do horário, se o adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano (art. 172 §1° do CPC). De igual modo, o juiz, excepcionalmente, pode autorizar penhora e citação em domingos e feriados, ou, nos dias úteis, fora do horário, observando-se o art. 5º, XI CR/88, onde é determinado que a casa é asilo inviolável, ninguém podendo nela penetrar sem o consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. O STJ admite a realização de hasta pública em dia não útil, mediante autorização do juiz, desde que não haja prejuízo e atinja a finalidade do ato86. De igual modo, pode ser aplicado ao sequestro e ao arresto, nos termos do art. 821 e 823 do CPC, pois lhes são aplicáveis às disposições inerentes a penhora; há, ainda, autorização para que a intimação se realize em dia que não tenha havido expediente forense, contudo, reputar-se-ão praticadas no primeiro dia útil seguinte (art. 240, parágrafo único do CPC)87. Enfim, para citação e penhora em domingos e feriados, ou nos dia úteis, fora do horário legal, deverão ser observados os seguintes requisitos: i. Pedido da parte, que demonstre a excepcionalidade do caso e a urgência; ii. Autorização expressa do juiz; 85 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 243-244. 86 STJ, 1ª T., Resp 1.089.731/PR, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 04.08.2009. Precedente citado: REsp 122.025/PE, Rel. Ministro Barros Monteiro, QUARTA TURMA, DJ 15/12/1997. 87 Nesse sentido: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 251.
- 26. 26 iii. Observância doart. 5º, XI da CR/88; Cumpre, todavia, esclarecer que nos termos do art. 175 do CPC se consideram feriados os dias não úteis aqueles em que não há expediente forense, como os domingos, dias de festa nacional ou local e os sábados, quando as normas de organização judiciária suspenderem a atividade forense, o que geralmente ou sempre ocorre. Assim, por o sábado não ser dia útil para a prática de atos ordinários internos, não pode ser qualificado como dia útil88; contudo, para a realização de atos processuais externos o sábado é considerado dia útil89. Apenas é tido dia não útil para efeito de contagem de prazo, uma vez que nele, normalmente, não há expediente forense90. O conceito de dia útil se opõe ao de domingo e feriado, como se observa do art. 175 do CPC. O domingo, no rigor dos termos, também é feriado91. Nesses termos vejamos o STJ: “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. HASTA PÚBLICA. ATO PROCESSUAL REALIZADO NO SÁBADO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CONCEITO DE DIA ÚTIL. ART. 172, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. O ato processual "externo", vale dizer: praticado fora da sede do juízo, admite a exceção à regra prevista no art. 172, do CPC – que estabelece que o prazo seja praticado em dia útil – mediante autorização do juízo, como, v.g., a citação, a penhora, ou, ainda, a realização de hasta pública, hipótese dos autos. Precedente: REsp 122025/PE, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, DJ 15/12/1997. 2. Conforme cediço na doutrina: "A expressão "dias úteis" está empregada, no texto, por oposição a 'feriados' (...). Sucede que lei nenhuma declarada feriado aos sábados. Logo, eles são, para efeitos processuais, dias úteis. O Código, por conseguinte, não proíbe, neles, a prática de atos processuais. Assim, a citação pode ser realizada num sábado. (...) o texto se refere à prática de atos processuais, que pode ser realizada nos sábados. Os prazos, porém, seguem a regra do art. 184 § 2º, esclarecido pelo § un. do art. 240)". (Theotônio Negrão. Código de Processo Civil. 36ª ed., p. 263). (...) 5. Recurso especial desprovido.” Horário de prática do ato processual não se confunde com horário de expediente forense. O horário para a prática do ato processual é das 6h às 20h, todavia, se o ato processual tiver de ser praticado por meio de petição esta deverá ser protocolizada dentro do horário de expediente do fórum, horário este determinado pelas normas de organização judiciária (art. 172 §3° do CPC). Assim, o horário útil para se protocolar petições não é o genérico do caput do art. 172, onde se prevê a eventualidade de atos processuais até às 20 horas. Quando o recurso ou outro ato depender de protocolo, o que fixa o momento final de sua possibilidade é o término do expediente assinalado pela lei de organização judiciária92. Ainda sobre horário, no que se refere a atos processuais informatizados (Lei n° 11.419/06), na forma do art. 3°, parágrafo único, da citada Lei, os atos a serem praticados por meio de petição eletrônica devem observar o horário limite das 24 horas do último dia do prazo, a rigor, até a 0 hora (eis que 24 horas não existe93). Cumpre registrar o entendimento doutrinário que haveria uma inconstitucionalidade em tal previsão, pois adota tratamento diferenciado aos jurisdicionados na mesma condição. O jurisdicionado não sujeito ao processo eletrônico deverá observar o horário do expediente forense, enquanto o jurisdicionado sujeito ao processo eletrônico tem tratamento mais benéfico94. Se o sistema eletrônico estiver indisponível o prazo prorroga-se até o primeiro dia útil seguinte à resolução do problema (art. 10 §2°). Em regra, durante as férias e nos feriados não se praticam atos processuais, como se extrai do caput do art. 173 do CPC, excetuando-se as hipóteses dos seus incisos, podem ser reunidos em casos de notória urgência e a 88 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. vol. I, Atlas, 2007, p. 232. 89 DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. Editora Lumen Juris. 9ª Ed., Rio de Janeiro, 2008, p. 161. 90 STJ, 1ª T., Resp 1.089.731/PR, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 04.08.2009. STJ, 4ª T., Resp 122.025/PE , rel. Min. Barros Monteiro, DJ 15/12/1997. 91 SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil, volume 1: processo de conhecimento. 14. ed. de acordo com a Lei 12.016/09. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 384. 92 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 252. 93 Nesse sentido: FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 235, nota 17. 94 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico: a informatização judicial no Brasil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 245.
- 27. 27 parte estaria sujeitaa suportar sérios prejuízos se necessitasse aguardar. Perceba-se a listagem trazida pelos incisos do art. 173 é meramente exemplificativa, como se depreende da sua parte final, que afirma em “outros atos análogos”, nesse sentido, caberá ao magistrado do plantão judiciário analisar a pertinência ou não da prática do ato. O prazo decadencial, por exemplo, não se interrompe ou suspende, como o prescricional (art. 207 do CC/02); nesse sentido, se o seu término se der no período de férias ou em feriado, a parte decairá de seu direito se não o exercer em tempo hábil, ou seja, ainda que nos dias não úteis. De igual modo, registre-se que somente os atos urgentes serão praticados, não o processo todo, portanto, por exemplo, o prazo de resposta somente começará a correr no primeiro dia útil seguinte ao feriado ou às férias (art. 173, parágrafo único). Cumpre, contudo observar que casos do art. 174, e somente nessas hipóteses, todo o processo tramitará, independentemente da urgência ou não, no período das férias e não se suspendem com a sua superveniência. Nesse sentido, a contrário sensu, no período de férias ou com a sua superveniência, o processo será suspenso, o que influenciará nos prazos, sejam eles dilatórios ou peremptórios (art. 179), como será analisado adiante. Por fim, nos termos do art. 93, XII da CR/88 (redação dada pela EC 45/04), a atividade jurisdicional é ininterrupta, bem como é proibida férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau. Inicialmente, cumpre registrar que nos tribunais superiores e no STF é admissível férias coletivas. A matéria foi regulamentada por meio da Resolução n° 08/2005 do CNJ, permitindo o recesso forense. Nesse sentido, o art. 173 do CPC, pelo menos em tese, não foi recepcionado pela CR/88, contudo, como cediço, é praxe no Judiciário ocorrer suspensão dos serviços jurisdicionais (recesso forense), o que tem efeito suspensivo dos prazos e atos processuais (art. 179 do CPC). Frise-se que o STJ equipara o recesso forense às férias, ficando suspenso o prazo naquele período95. 8.e.2. Classificação dos prazos e espécies. Os prazos podem ser podem ser peremptórios e dilatórios. Prazos peremptórios são os prazos fatais, não podem se alterados pelas partes e, ordinariamente, pelo próprio juiz, como o prazo para contestar e recorrer, como se extrai da primeira parte do art. 182. Observe-se que, na hipótese de comarcas de difícil transporte, o magistrado poderá prorrogar o prazo, nunca por mais de 60 dias, na forma da segunda parte do art. 182. Agora, na hipótese de calamidade pública, o limite de 60 dias pode ser excedido (art. 182, parágrafo único do CPC). Já os dilatórios são os que, embora fixados em lei, admitem ampliação pelo juiz ou que, por convenção das partes, pode ser reduzido ou ampliado. A convenção das partes deve observar os seguintes requisitos: (i) ser requerida antes do vencimento do prazo; (ii) fundada em motivo legítimo; (iii) ser aprovada pelo juiz, que fixará o dia do vencimento do prazo (art. 181 §1º). A lei não diz qual prazo será dilatório ou qual será peremptório, cabendo a doutrina e jurisprudência delimitá-los. Como exemplo de prazos peremptórios temos o das respostas ou o dos recursos. Como exemplo de prazo dilatório temos o para apresentação do rol de testemunhas (art. 407 do CPC), para emenda à petição inicial96 ou de juntada de documentos. Os prazos podem, ainda, ser próprios ou impróprios. Os próprios são os fixados para as partes, cuja não observação gera consequências, como o prazo para contestar ou recorrer. Já os prazos impróprios são os fixados para o Juiz e para os auxiliares da justiça, cujo descumprimento, para o processo, não gera consequências. O juiz deve exarar os despachos de expediente no prazo de 2 dias, já as decisões interlocutórias no prazo de 10 dias (art. 189 do CPC). O prazo para o magistrado proferir sentença é com o término da audiência de instrução e julgamento (art. 450 do CPC), logo depois dos debates orais ou do oferecimento dos memoriais; não sendo possível, a lei concede-lhe o prazo de 10 dias (art. 456 do CPC). O serventuário deve remeter os autos conclusos no prazo de 24 horas e executar os atos processuais no prazo de 48 horas (art. 190 do CPC). Todos esses prazos, sejam 95 STJ, 3ª T.,Resp 163.191/RJ, rel. Min. Ari. Pargendler, DJU 23.09.2002. 96 Informativo nº 494 do STJ, 2ª Sç., Resp 1.133.689/PE, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 28/3/2012. Precedentes citados: REsp 871.661-RS, DJ 11/6/2007, e REsp 827.242-DF, DJe 1º/12/2008.
- 28. 28 para o juiz,sejam para o serventuário, são exemplos de prazos impróprios, ou seja, o seu descumprimento não gera consequências para o processo. Agora, fora do processo, administrativamente, podemos observar algumas consequências, como se observa do art. 93, II, “e” CR/88, acrescentado pelo EC 45/04, onde, o magistrado que, injustificadamente, retiver os autos em seu poder além do prazo legal, não será promovido, bem como não poderá devolvê-los sem o respectivo despacho ou decisão. De igual modo, qualquer das partes, bem como o Ministério Público, pode representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que exceder os prazos previstos em lei, podendo o presidente avocar os autos em que ocorreu o excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa (art. 198 do CPC). Os prazos podem ser em horas (por exemplo, art. 42 §1° da Lei n° 9.099/95 e art. 190 do CPC), minutos (por exemplo, art. 554 do CPC), imediatamente (por exemplo, art. 523 §3° do CPC), mês (por exemplo, art. 265 §3° do CPC), anos (por exemplo, art. 267, II e art. 495 do CPC). Os prazos podem, ainda, serem legais, judiciais ou convencionais. Se fixados pela lei, o que em regra acontece, teremos os chamados prazos legais, como para contestar (art. 297) ou para recorrer (art. 508). Se o prazo for fixado pelo juiz, na hipótese de omissão da lei, teremos os chamados prazos judiciais, como se interpreta do art. 177 do CPC. São prazos judiciais, por exemplo, o para designação de audiência (art. 331), o de fixação do edital (art. 232, IV), cumprimento da carta precatória (art. 203), conclusão prova pericial (art. 427). Os prazos convencionais são os ajustados de comum acordo, como o de suspensão do processo (art. 265, II §3º) ou de concessão pelo credor ao devedor, na execução, para que a obrigação seja voluntariamente cumprida (art. 792). Cumpre registrar que havendo omissão do juiz ou do legislador na fixação do prazo, deverá o ato ser praticado em cinco dias, como se extrai do art. 185 do CPC. Por fim, o prazo pode ser comum ou particular. Comum é o que corre para ambos os litigantes, a um só tempo, como o de recorrer quando há sucumbência recíproca; particular é o prazo que interessa ou pertence apenas a uma das partes, como o de contestar. Observe-se que, nos termos do art. 40 §2º do CPC, sendo comum às partes o prazo, só em conjunto ou mediante prévio ajuste por petição nos autos, poderão os seus procuradores retirar os autos, ressalvada a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de uma hora independentemente de ajuste. 8.e.3. Prazos diferenciados. A Fazenda Pública e o Ministério Público (na condição de fiscal da lei ou parte97) possuem prazo quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 CPC)98, todavia, para a apresentação de contrarrazões ao recurso o Ministério Público e a Fazenda Pública possuem prazo simples. Já os defensores públicos possuem prazo em dobro tanto para recorrer como para responder ao recurso (art. 44, I e 128, I, da Lei Complementar n° 80 e art. 5º § 5º da Lei 1.060/50). A doutrina costuma interpretar tal dispositivo, no sentido de que para qualquer modalidade de resposta haveria prazo em quádruplo99, não obstante haver controvérsia doutrinária. Estando o ente público na condição de assistente simples o prazo também será em dobro para recorrer100. 97 STJ, 2ª T., Resp 509.885/SP, rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 13.05.2003. 98 Afirmando a constitucionalidade de tal prazo: STF, Rext 181.138-2/SP, rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJU 12.05.1995. No sentido da inconstitucionalidade: DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002. 99 SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil, volume 1: processo de conhecimento. 14. ed. de acordo com a Lei 12.016/09. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 407. THEODORO Jr., Humberto. Código de Processo Civil anotado. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 148. Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 451. Entendendo que o contestar presente no artigo refere-se a responder de modo geral: RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. Vol. 1, 2ª Ed. São Paulo: RT, 2000, p. 276. 100 STJ, REsp. 663.267/PE, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 13.06.2005.
- 29. 29 Computa-se em quádruploo prazo para a Fazenda Pública oferecer embargos à ação monitória, nos termos do art. 188 do CPC101. De igual modo, haverá prazo em dobro para agravo regimento no STJ, nos termos do Enunciado 116 do STJ. Existindo litisconsórcio e estando estes com advogados distintos, terão prazo em dobro para contestar, recorrer e de modo geral para se manifestarem nos autos (art. 191). É cediço no STJ que o direito ao prazo em dobro, não está sujeito à prévia declaração dos litisconsortes passivos de que terão mais de um advogado e nem ao fato de os advogados pertencerem à mesma banca de advocacia, sendo assegurado à parte a apresentação da peça, ainda que posteriormente ao término da contagem do prazo simples. Em interpretação integrativa, é de aplicar-se a regra benévola, mesmo quando apenas um dos co-réus contesta o feito, e no prazo duplo102. Havendo litisconsórcio passivo, com diferentes procuradores, o prazo para contestação é contado em dobro, de sorte que não se apresenta possível proclamar revelia antes de expirados trinta dias da efetiva citação do último réu103. O STJ, inclusive, em precedente antigo, afirma que é irrelevante se os advogados pertencem ou não a escritórios distintos, bastando que tenham sido contratados por diferentes profissionais104. Não há que se falar em cumulação das disposições contidas no art. 188 e 191 do CPC, no que se refere a responder ou recorrer, tendo em vista que o art. 188 é específico em conferir à Fazenda Pública e ao Ministério Público as prerrogativas de prazo em quádruplo para contestar (rectius, responder) e em dobro para recorrer, os quais não podem ser, mais uma vez, ampliados mediante a cumulação com o artigo 191. Soma-se a isso o fato de que, a princípio, quem se beneficia do prazo em dobro, previsto no artigo 191 do CPC, são os particulares, desde que, obviamente, esteja presente a diversidade de procuradores em razão da formação de litisconsórcio. Isto implica dizer que, quando a Fazenda Pública e/ou Ministério Público forem litisconsortes, terão prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188 do CPC), fazendo jus ao benefício do artigo 191 do CPC tão somente para os demais atos processuais, não contemplados pelo artigo 188 do CPC, ou seja, para, de modo geral, falar nos autos. Esse, inclusive, é o posicionamento do STJ, pois entender de modo diverso seria conferir aos referidos entes públicos (Fazenda Pública e Ministério Público) uma benesse ainda maior, o que colocaria os particulares em extrema desvantagem processual, já que, de um modo geral, estes se sujeitam ao disposto no art. 191 do CPC, isto é, dispõem da prerrogativa da contagem do prazo em dobro tão somente nas hipóteses em que houver litisconsórcio com procuradores distintos105. Por fim, cumpre registrar que nenhum desses prazos diferenciados é aplicável em sede de juizado especial federal, nos termos do art. 9º da Lei 10.259/01, ou em sede de juizado especial de fazenda pública (art. 7º da Lei 12.153/09). De igual modo, não há prazo dobrado para a defensoria pública federal, nos termos do Enunciado 53 do FONAJEF106. 8.e.4. Preclusão e justa causa. Ao nos referirmos a prazos, não podemos deixar de explanar sobre o instituto da preclusão. Preclusão significa fechar ou vedar. De igual modo, processo é uma marcha para frente. Assim, ao falarmos em preclusão precisamos entender que é um instituto fundamental para o bom desenvolvimento do processo. Preclusão é uma técnica, não há processo sem preclusão, pois, do contrário, o processo não caminharia à frente. Com a preclusão não se admite o retorno do processo a etapas já ultrapassadas, portanto, nosso processo é pautado em um sistema de preclusões (art. 471 do CPC). A preclusão pode ser classificada em temporal, lógica, consumativa e (para uma parcela da doutrina) preclusão sanção (punitiva). 101 STJ, 1a T., Resp 845.545/RS, rel. Min. Teoria Albino Zavascki, julgado em 02.09.2010. 102 REsp 277.155/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 11.12.2000. 103 STJ, 1a T., Resp 713.367/SP, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 07.06.2005. 104 STJ, 6a T., Resp 96.694/MA, rel. Min. Anselmo Santiago, julgado em 15.10.1998. 105 STJ, 1ª T., AgRg no AResp 8510/Es, rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 27.09.2011. 106 Enunciado nº. 53: Não há prazo em dobro para a Defensoria Pública no âmbito dos Juizados Especiais Federais.
- 30. 30 Temos preclusão temporalquando não se pode mais praticar um ato processual pelo seu não exercício em momento oportuno, ou seja, transcorreu-se o prazo e não se praticou o ato processual, tal previsão está no caput do art. 183 CPC. Provando a parte que não praticou o ato por justa causa, o magistrado pode reconsiderar a preclusão, na forma dos parágrafos do art. 183. A segunda modalidade de preclusão é a lógica, onde, perde-se a oportunidade da prática de um ato processual pela prática de outro ato incompatível com a prática do ato que originariamente deveria ter sido praticado dentro do prazo inicialmente previsto. Encontramos exemplo dessa hipótese no art. 503 do CPC. Por fim, temos a preclusão consumativa, que consiste na perda da possibilidade de prática do ato processual, em razão de ter sido exercitado tal ato, no prazo previsto. O que se quer deixar claro é que, dentro do lapso temporal, praticado o ato de maneira correta ou não, o prazo se encerra, não podendo ser corrigido o ato, mesmo que, em tese, ainda exista um “restante de prazo”, eis que com a prática do ato, tal prazo se encerra, se consuma, não existindo esse “restante de prazo”. Há, ainda, quem sustente a existência de preclusão sanção ou punitiva, como decorrência da prática de um ato ilícito, como a perda da situação jurídica de inventariante (art. 995 do CPC), confissão ficta, decorrente do não comparecimento ao depoimento pessoal (art. 343 §2º c/c 340, I do CPC), o excesso de prazo não justificado autoriza a perda da competência do magistrado para processar e julgar a causa (art. 198 do CPC)107. Antigamente só se cogitava em preclusão para as partes. Hoje, dentro do sistema de preclusões temos uma melhor doutrina, com amparo na jurisprudência do STJ, que já afirma de maneira categórica, que o juiz também está sujeito a preclusão. A chamada preclusão ‘pro iudicado’, que não quer dizer preclusão “para o juiz”, mas sim preclusão “como se tivesse sido julgado”, ou seja, o magistrado deixa de praticar um ato, assim, perderá a oportunidade de praticá-lo, como se fosse um julgamento implícito. Podemos exemplificar com o art. 463 (consumativa); art. 273, II c/c 17 e art. 330 (lógica); art. 114 (temporal), art. 198 (sanção), todos do CPC. Por fim, nos termos do art. 183 do CPC, em caráter excepcional, admite-se prova que o ato não foi praticado em tempo útil em razão de “justa causa” e o juiz verificando a procedência da alegação da parte, permitirá a prática do ato “no prazo que lhe assinar” (art. 183 §2º), que não será obrigatoriamente igual ao anterior, mas que não deverá ser maior, por motivos óbvios108. 8.e.5. Dia do início do prazo e dia de início da contagem do prazo. Todo prazo é, em regra, contínuo, ou seja, uma vez iniciado não sofrerá interrupção em seu curso pela superveniência de feriado ou de dia não útil (art. 178). O prazo, não obstante ser contínuo, será suspenso se: (i) sobrevierem férias forenses, sendo irrelevante o mesmo ser peremptório ou dilatório (art. 179); (ii) for criado obstáculo pela parte contrária, como a retirada dos autos do cartório pela parte contrária, em hipótese de prazo particular (art. 180); (iii) morte da parte ou perda da capacidade processual da parte, de seu representante legal ou de seu procurador (art. 265, I); (iv) pela convenção das partes, se o prazo for dilatório (art. 265, III); (v) pela oposição de exceção de incompetência, impedimento ou suspeição; (vi) a doutrina acrescenta a hipótese de força maior, pois pode ser motivo de suspensão do processo inteiro (art. 265, V), muito mais razão para suspender o prazo. Há, ainda, outras hipótese, como as previstas no art. 60, 64, 72, 79 do CPC, entre outras. Importante diferenciarmos “dia do início do prazo” e “dia do início da contagem do prazo”. A intimação é, em regra, o dia do início do prazo (art. 240), todavia, como visto, na forma do art. 172 §2°, a citação e a penhora podem realizar-se em dia não útil, nessas hipóteses, considerar-se-á realizada a intimação no primeiro dia útil subseqüente, como se extrai do art. 240, parágrafo único do CPC. 107 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 304. 108 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 264.
- 31. 31 A contagem doprazo é realizada no primeiro dia útil seguinte ao seu início, ou seja, primeiro dia útil seguinte ao dia da efetiva intimação (art. 240) ou do dia que se considera intimado (art. 240, parágrafo único), nessa contagem se exclui o dia do seu início e inclui o dia do seu vencimento, forma do caput do art. 184 e de seus parágrafos. Tomemos um exemplo: uma citação foi realizada no sábado (CPC, art. 172 §2° do CPC), considera-se realizada na segunda-feira (se for dia útil) e o prazo somente começa a contar na terça-feira (se esta for dia útil). Os dias não úteis somente ganham importância se forem no início ou no fim do prazo, pois, são os prazos estabelecidos pela lei ou pelo juiz são contínuos, não se interrompendo nos feriados, como se extrai do CPC, art. 178. O Enunciado nº 310 do STF ajuda a ilustrar o afirmado: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir.” Uma vez implantado pelos tribunais o processo eletrônico, a contagem dos prazos submeter-se-á a critérios especiais. A intimação eletrônica poderá acontecer de duas formas: (i) por Diário de Justiça Eletrônico (art. 4º da Lei 11.419/06); (ii) por comunicação pessoal em portal próprio àqueles que se cadastrarem no Poder Judiciário (art. 5º). Essas mesmas regras se aplicam a citação eletrônica (art. 6º), que adiante será analisada. Na primeira hipótese, disponibilizada a informação no Diário de Justiça eletrônico, em sítio da rede mundial de computadores, considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte, tendo início à contagem dos prazos processuais no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação. Disponibilização, via internet, do DJ Eletrônico Publicação Início da contagem do prazo processual Dia 24/04/2012 (terça-feira) Dia 25/04/2012 (quarta-feira) Dia 26/04/2012 (quinta-feira) Intimação no DO tradicional (publicação) Início da contagem do prazo Dia 24/04/2012 Dia 25/04/2012 A publicação eletrônica substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à EXCEÇÃO dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal, como Defensoria e Ministério Público (art. 4º §2º da Lei 11.419/06). Na segunda hipótese, considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização (art. 5º §1º da Lei 11.419/06). Sendo a consulta realizada em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte (§2º). A consulta acima mencionada deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de se considerar a intimação realizada na data do término desse prazo. Observe-se que tal modalidade de intimação é aplicável à Fazenda Pública, desde que a mesma tenha se cadastrado no Poder Judiciário, como se extrai do § 6o, sendo, inclusive, consideradas pessoais para todos os efeitos legais. Intimação via disponibilização em portal do Judiciário Regra: efetiva-se com a consulta Não feita a consulta em dez dias corridos a partir do envio da intimação, considera-se intimada na data do término desse prazo. Disponibilizado em 24/04/2012 (terça-feira), a consulta deve ser realizada até 04/05/2012 (sexta-feira), do contrário, o prazo a intimação será considerada como realizada no dia 04.05.2012 (sexta-feira), iniciando, portanto, o prazo na segunda-feira dia 07.05.2012. 8.e.6. Suspensão e Interrupção dos prazos. Cumpre, ainda, diferenciarmos suspensão dos prazos e interrupção dos prazos.
- 32. 32 Quando tivermos umahipótese que gere suspensão do prazo processual, cessada tal causa, o prazo recomeçará do que sobejar, ou seja, pelo restante do prazo, como se extrai do art. 179, no exemplo da superveniência de férias, ou, nas hipóteses do art. 180 do CPC. Ocorrendo uma hipótese de interrupção do prazo, cessando tal causa, o prazo será devolvido por inteiro para a parte, não pelo que sobrou. A interposição de embargos de declaração, na forma do art. 538 do CPC, interrompe o prazo recursal. 8.f. Lugar. O estudo do lugar dos atos processuais refere-se a abordagem sobre onde o ato processual pode ser realizado, sendo a regra, na sede do juízo (art. 176 do CPC), ou seja, no edifício do fórum ou do tribunal competente para a causa. Há, contudo, três causas que legitimam excepcionar tal regra: i. Deferência: é o caso das pessoas egrégias enumeradas no art. 411 do CPC, como na residência da parte ou no seu local de trabalho, como na hipótese das pessoas egrégias (art. 411 do CPC). O STF109 já decidiu, em sede de ação penal, que tais pessoas perdem o direito de escolher local e hora para o testemunho, como permite o art. 411, parágrafo único do CPC, se não se manifestarem ou comparecerem, sem justa causa, no prazo de trinta dias, sob pena de se admitir que a autoridade arrolada como testemunha possa, na prática, frustre a sua oitiva indefinidamente. Esse posicionamento do STF dá concreção ao princípio da boa-fé processual (art. 14, II, CPC), que também incide sobre os auxiliares da justiça110. ii. Interesse da justiça: como a inspeção judicial in loco (art. 440); iii. Obstáculo: como a oitiva de testemunha enferma (art. 336, parágrafo único) ou de inquirição de interditando incapaz de locomover-se ou de ser conduzido à presença do juiz (art. 1181 do CPC). Como se percebe o CPC consagra a regra da territorialidade, nesse sentido, tendo um ato processual que ser praticado em outro juízo, será expedida carta precatória, salvo nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas (art. 230 do CPC). 8.g. Modo. Consiste na análise de como, de que maneira, o ato processual será realizado. Alguns princípios regem essa forma como devem ser praticados. A formalidade processual não pode ser encarada como oca (formalismo- excessivo), pelo contrário, deve ser valorada (formalismo-valorativo), justamente para trazer segurança às partes. Nos termos do art. 154 do CPC (1ª parte), os atos processuais, a princípio, não dependem de forma determinada. Assim, como se observa, a regra geral é a liberdade das formas, não se sujeitando a exigências formais para a sua validade. A exceção é o legislador exigir como que deve ser realizado um ato processual, portanto, a solenidade das formas é a exceção ou subsidiária. Por fim, ainda que ao ser realizado o ato não se observe a formalidade legal, mas esse ato alcance a sua finalidade, não se imporá a sanção de nulidade, sendo considerado válido. A nulidade é destruição de um ato jurídico em razão do seu defeito111. É o denominado princípio da instrumentalidade do processo. Cumpre registrar que a solenidade é sempre instituída para segurança das partes, e não por capricho do legislador. O que se pode, razoavelmente, condenar é o excesso de formas, as solenidades exageradas e imotivadas. A virtude está no meio-termo: a forma é valiosa e mesmo imprescindível na medida em que se faz necessária para garantir aos interessados o proveito a que a lei procurou visar com a sua instituição112. Não se pode chegar ao extremismo da ausência de forma, pois é impossível se conceber o processo sem forma, contudo, a substância e a finalidade do ato processual deve prevalecer sobre a forma do ato processual. 109 STF, QO AP 421, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 22.10.2009. 110 Nesse sentido, DIDIER Jr., Fredie. Editorial 78. Disponível em www.frediedidier.com.br 111 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 276. 112 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 230.
- 33. 33 8.g.1. Existência, validadee eficácia do ato processual. O estudo do ato jurídico (um gênero, que tem como espécie o ato processual) deve ser realizado analisando-o em três esferas: existência, validade e eficácia. O ato processual é inexistente quando lhe falta elemento constitutivo mínimo, que impeça o seu reconhecimento, como uma sentença sem dispositivo ou a petição assinada por quem não é advogado, como afirma a Súmula 115 do STJ. Nesse sentido, o ato processual inexistente não produz efeitos, ou seja, por exemplo, não transita em julgado. Diz-se inválido quando não coincide com o esquema abstrato proposto pelo legislador, ou seja, lhe falta tipicidade. Assim, praticado um ato processual sem se observar as regras legais haverá invalidade. Observe-se que o ato jurídico inválido existe. O ato inexistente não tem defeito. A invalidade é congênita, jamais posterior ao ato113. Cumpre, contudo, registrar que no processo civil todas as invalidades necessitam ser declaradas, pois não existe invalidade processual de pleno direito, ou seja, será preciso uma decisão judicial aplicando a sanção de nulidade ao ato processual inválido, justamente que o magistrado analise se o ato atingiu ou não a sua finalidade (art. 154, parte final do CPC), consagração do festejado princípio da instrumentalidade114. Além do mais, adotou-se no Brasil o princípio do prejuízo115 (pás de nullité sans grief), ou seja, não há nulidade sem prejuízo (art. 249 §1º do CPC). Assim, o ato processual pode ser inválido, contudo, não havendo prejuízo, portanto não haverá decretação de nulidade. Seria a convalidação objetiva. De igual modo, pode ocorrer, ainda, uma convalidação subjetiva, consagrada no art. 243 e 245 do CPC. Assim, aquele que deu causa a invalidade não tem legítimo interesse para requerer a aplicação da nulidade, pois ninguém pode se beneficiar da própria torpeza (nemo propriam turpitudinem auditur), consagrando o princípio da causalidade, do legítimo interesse ou do venire contra factum proprium116. De igual modo, a invalidade deverá ser requerida na primeira oportunidade processual, sob pena de preclusão. Além do mais, com o trânsito em julgado e a formação da coisa soberanamente julgada (decurso do prazo de dois anos da ação rescisória – art. 495), ocorrerá a denominada sanatória geral das invalidades. Nesses termos, como se extrai, é possível um ato processual invalido produzir efeitos117, inclusive essa é a regra, pois não se presume a invalidade, mas a validade. Assim, um ato processo praticado em observância da lei é inválido, contudo, não necessariamente será ineficaz, pois pode não gerar prejuízos e atingir a sua finalidade. Nesse sentido, é possível uma citação inválida (por desrespeitar, por exemplo, o art. 217 do CPC) produzir seus regulares efeitos a partir do comparecimento do réu (art. 214 §1º do CPC); de igual modo, é possível a execução de uma sentença nula, pois está produzindo efeitos enquanto não for decretada a sua nulidade. Nesse sentido, observe-se que a decretação da nulidade produzirá efeitos ex tunc, ou seja, retroativos, pois o ato estava produzindo seus efeitos. Cabe, contudo, ao magistrado no momento da decretação da nulidade modular a sua extensão, ou seja, confinando ao máximo essa nulidade e aproveitando os atos que dela seja independentes (art. 248 e 249). É o denominado princípio do confinamento das nulidades. De igual modo, é possível um ato processual válido ser ineficaz, como, por exemplo, uma sentença ilíquida, a sentença pendente de recurso sujeito ao duplo efeito ou de reexame necessário. Observe-se que há quem afirme que o princípio do prejuízo somente se aplique para nulidades relativas (interesse privado), ou seja, seria inaplicável às nulidade absolutas (interesse público), pois haveria presunção absoluta 113 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 276. 114 Lição amplamente aceita pela doutrina, nesse sentido: FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 246. DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 279. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 162. 115 Também denominado de princípio da transcendência: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentença. 5ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 179. 116 Cumpre registrar o venire contra factum proprium é, a rigor, a consagrada preclusão lógica. 117 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 277.
- 34. 34 de prejuízo. Haveriauma presunção iure et iure118. Tal entendimento, contudo, tem se mostrado minoritário em sede doutrinária, pois atualmente muito se afirma que o princípio do aproveitamento dos atos processuais defeitos deve ser aplicado sempre, pouco importando o grau do defeito. Todo defeito é sanável, por mais grave que seja; não há exceção a essa regra119. Todo ato processual produz efeitos imediatos, salvo disposição em contrário, não dependendo de redução a termo, tampouco homologação judicial120. O legislador, por exemplo, no que se refere a desistência exige homologação por sentença para eficácia (art. 158, parágrafo único), de igual modo a conciliação entre a partes (art. 449) e a transação (art. 475-N, III). O ordenamento processual sempre deve valorizar o conteúdo em detrimento da forma, diferentemente do direito civil, onde o ato solene, praticado sem observar a forma, é inválido121. No processo civil é válido se atingir sua finalidade e não causar prejuízos, ou seja, o sistema das invalidades processuais é construído para que não sejam decretadas nulidades. A nulidade do ato processual ou do procedimento é encarado como algo pernicioso122. 8.h. Documentação. De igual modo, adota-se o princípio da documentação, onde os atos processuais são praticados por escrito ou, quando orais, reduzidos a termo (art. 279 e 457 do CPC). Admite-se, em alguns procedimentos que o registro do ato processual seja realizado em fitas de áudio ou de áudio e vídeo (art. 12 §3º da Lei 9.099/95). Com a Lei n° 11.419/06, tratando-se de processo total ou parcialmente eletrônico, é possível a documentação de ato processual por arquivos de áudio, imagens, dados (art. 169 §2º do CPC). De igual modo, eventuais contradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmente no momento da realização do ato, sob pena de preclusão, devendo o juiz decidir de plano, registrando-se a alegação e a decisão no termo (art. 162 §3º do CPC). De igual modo, a juntada de contestação, recursos, entre outras peças processuais, bem como de petição inicial, serão feitas diretamente pelos advogados, públicos ou privados, dispensando-se a vetusta autuação pelos auxiliares da justiça (art. 10). Observe-se que o art. 10 da Lei 11.419/06 afirma que a distribuição será feita pelo próprio advogado, contudo, devemos interpretar o dispositivo como sendo, a rigor, como protocolo da petição, pois não há como o próprio advogado realizar a distribuição. Há, a rigor, um protocolo eletrônico para que o serventuário realize a distribuição será eletrônica, inclusive para respeitar o art. 253, II do CPC123. Vigora o art. 141 do CPC, para que haja responsabilidade pelos atos de documentação. Afirma o legislador, no art. 11, que os documentos eletrônicos são originais para efeitos legais; um paradoxo, pois o simples fato de ser realizado eletronicamente não torna o documento uma cópia, para ser considerado original124. É possível a arguição de falsidade, um incidente processual, a ser processado eletronicamente, devendo os originais ser guardados até o trânsito em julgado, ou, quando admitida, até o final do prazo para a ação rescisória (art. 11 §§ 2º e 3º). Caso a parte queira juntar ao processo elevado número de documentos, tal fato deverá ser comunicado eletronicamente, devendo, no prazo de dez dias, ser apresentado em cartório, os quais serão devolvidos à parte com o trânsito (art. 11 §5º). 8.i. Publicidade. 118 Nesse sentido: FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 248. 119 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 283, 284. 120 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 239. 121 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 237. Reconhecendo a diferença entre as invalidades no direito civil e processo civil: DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 278. 122 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 278. 123 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico: a informatização judicial no Brasil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 196. 124 Com a mesma perplexidade: FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 242.
- 35. 35 Os atos processuaisnão podem se afastar do princípio da publicidade, inerente ao Estado Democrático de Direito, nos termos do art. 93, IX e do art. 5º, LX da CR/88, sempre se preservando o direito à intimidade do interessado no sigilo, desde que não prejudique o interesse público à informação. Não é por outro motivo que as audiências se realizam com as portas abertas, com acesso franqueado ao público, ressalvada a hipótese do segredo de justiça, nos termos do art. 444 do CPC. Diante desse parâmetro constitucional deve ser lido o art. 155 do CPC, principalmente o seu parágrafo único, que restringe o direito de consultar os autos e de pedir certidões de seus atos às partes e a seus procuradores; bem como, o terceiro somente poderia requerer certidão da parte dispositiva da sentença se demonstrar interesse jurídico, tratando-se de inventário e partilha resultante do desquite. Tal parágrafo único do CPC não foi recepcionado pelo texto constitucional. O STJ já afirmou que é permitida a vistas dos autos do processo em cartório por qualquer pessoa, desde que não tramite em segredo de justiça125. No que se refere à publicidade, o art. 11 §6º da Lei 11.419/06 assegura somente às partes e o Ministério Público, em sintonia com o art. 155, parágrafo único, todavia, tal dispositivo deve ser lido à luz dos art. 93, IX e 5º LX da CR/88, devendo o acesso ser restringido somente para a hipótese de segredo de justiça126. O CNJ regulamentou o tema na Resolução 121/2010, assegurando o acesso a toda e qualquer pessoa, através da rede mundial de computadores, somente sobre dados básicos do processo, independentemente de prévio cadastramento ou de demonstração de interesse (art. 1º), no art. 2º esclarece o que são dados básicos. O advogado cadastrado e habilitado, as partes cadastradas e o MP cadastrado terão acesso a todo o conteúdo do processo eletrônico (art. 3º). De igual modo, é assegurado a advogados, procuradores e membros do MP cadastrados, mas não vinculados ao processo acessem todos os atos e documentos processuais armazenados em meio eletrônico, desde que demonstrado o interesse jurídico. Observe-se: informação processual é diferente de extremada publicização prejudicial às partes127. 8.j. Comunicação dos atos processuais. A comunicação dos atos processuais pode ser interna e externa. Haverá comunicação interna por meio da citação e intimação. A notificação, com o CPC/73, deixou de ser modalidade de comunicação de atos processuais, restando somente no processo cautelar (art. 873 do CPC)128; cumpre, contudo, registrar que ainda há resquícios dessa modalidade de comunicação de atos processuais em procedimentos específicos, que se abordará adiante. Há, ainda, a comunicação externa ou entre juízos, por meio das cartas: precatória, rogatória e de ordem. Registre-se que para a comunicação processual eletrônica independe do processo ser totalmente eletrônico, nos termos da Lei 11.419/06, bem como deve ser enfrentada de maneira preferencial (art. 7º). Na hipótese de se mostrar inviável a utilização dos meios eletrônicos para citação, intimação ou notificação, será admissível a realização pelos meios ordinários, digitalizando-se os documentos físicos, que posteriormente será destruído (art. 9º §2º). 8.j.1. Notificação. A notificação, como dito, não é modalidade de comunicação no CPC, contudo, ainda sobrevive em procedimentos específicos. 125 STJ, 3a T., Resp 660.284/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 10.11.2005. 126 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 243. 127 ALMEIDA FILHO, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico: a informatização judicial no Brasil. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 144. 128 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. Vol. 2. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 105. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 269. FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 251.
- 36. 36 Seu objetivo éexortar alguém a que faça ou deixe de fazer alguma coisa, sob pena de contra ele surgirem consequências ou de se tomarem medidas que lhe possam ser prejudiciais129. Podemos exemplificar com o mandado de segurança e na ação de improbidade administrativa (art. 7º, I da lei 12.016/09 e art. 17 §7º da Lei 8.429/92, respectivamente). A notificação refere-se à necessidade de se praticar ato futuro, enquanto a intimação se refere a um ato já praticado. 8.j.2. Citação. Citação é ato de chamamento do réu ou interessado, no procedimento de jurisdição voluntária, para se defender (art. 213) ou para apresentar resposta ao recurso (art. 285-A §2º do CPC). A rigor, a citação é o ato pelo qual se integra o demandado à relação processual, angularizando-a. É indispensável à validade do processo, contudo, o comparecimento espontâneo ao processo supre sua falta ou sua nulidade (art. 214 §1º do CPC). Não obstante tal vício ser sanável pelo comparecimento espontâneo, como demonstrado; a doutrina costuma designá-lo de transrescisório, pois, tramitando o processo à ausência do réu e tendo ocorrido o vício de falta ou nulidade de citação, não haverá prazo para sua alegação, que poderá ser feita incidentalmente ao processo, por meio de impugnação ao cumprimento de sentença (art. 475-l, I do CPC), por embargos (741, I do CPC), exceção de pré-executividade ou por meio da ação autônoma denominada de querela nullitatis. Observe-se que tal vício é denominado de transrescisório por ser admissível sua alegação ainda que depois do prazo decadencial de dois anos da ação rescisória (art. 495 do CPC). A regra geral é que a citação seja feita pessoalmente ao réu, ao seu representante legal ou a procurador legalmente habilitado (art. 215). De igual modo, a citação realizar-se-á em qualquer lugar que se encontre o réu, sendo militar da ativa será citado na unidade onde estiver prestando serviço, se não for conhecida a sua residência (art. 216 e parágrafo único). A lei elenca algumas circunstâncias onde não se fará a citação do réu, salvo para evitar perecimento do direito. O art. 217 informa que em culto religioso; no dia do falecimento e nos sete dias subsequentes ao falecimento de cônjuge ou parente do morto; aos noivos, nos três primeiros dias de bodas; aos doentes, enquanto grave o seu estado. Não se fará citação de réu demente ou impossibilitado de recebê-la. Verificada tal circunstância, o juiz nomeará um médico para examinar o citando, devendo apresentar laudo em 5 dias. Sendo reconhecida a impossibilidade, dar-se-á um curador restrito a causa, em quem será feita e citação e ficará responsável pela defesa. 8.j.3. Efeitos materiais e processuais da citação. O art. 219 do CPC enumera alguns efeitos da citação, podendo ser divididos em processuais e materiais. Efeitos processuais da citação: I. Litispendência: repetição de uma demanda já em curso (art. 301 §2°), devendo ser identificada pelas partes, causa de pedir e pedido (art. 301 §1°); II. Torna litigiosa a coisa: a partir da citação, havendo alienação do bem litigioso, há fraude à execução (art. 593 do CPC). Cumpre, contudo, observar que a oponibilidade perante terceiros dessa litigiosidade depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente, nos termos da Súmula 375 do STJ; III. Prevenção: Prevento é o juízo que primeiro conheceu o processo, atraindo todos os demais que lhes forem conexos. A citação válida gera prevenção, quando tratarmos de juízos com competências territoriais diferentes, pois na forma do art. 106 o juiz que primeiro despachar será o prevento, tratando-se de mesma competência territorial. 129 SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil, volume 1: processo de conhecimento. 14. ed. de acordo com a Lei 12.016/09. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 415.
- 37. 37 Efeitos materiais citação: i.Constituir em mora o devedor: Mesmo quando ordenada por juízo incompetente, constitui em mora o devedor. O legislador está se referindo à mora ex persona (art. 397, parágrafo único do CC), pois se fosse mora ex re (art. 397 do CC), bastaria o mero vencimento da obrigação; ii. Interromper a prescrição: Esse ponto merece uma atenção especial, pois o art. 202, I do CC informa que o despacho do juiz, mesmo quando incompetente, interrompe a prescrição gerando uma antinomia com o art. 219 do CPC que afirma que a citação válida interrompe a prescrição. Atualmente, tem prevalecido o entendimento de que a lei posterior revoga a lei anterior, ou seja, o CPC é de 1973, já o Código Civil é de 2002, portanto, depois de 2002, não é mais a citação que interrompe a prescrição e sim o despacho que determina a citação130. O legislador de 2002 seguiu a linha do art. 617 do CPC, bem como do art. 8° §2° da Lei n° 6.830/80 (execução fiscal). Agora, observem o §1º do art. 219 determina que a interrupção da prescrição retroagirá a data da propositura da demanda (art. 263 do CPC). Considera-se proposta a ação quando é despachada (juízo único) ou distribuída (vários juízos). Na hipótese de juízo único não há maiores problemas, contudo, a distribuição é anterior ao despacho, portanto, a interrupção retroage, quando tiver vários juízos, do despacho do juiz à distribuição. A interrupção da prescrição retroage a data da propositura da ação (art. 263), sendo juízo único (despacho- “cite-se”), sendo vários juízos (distribuição). O Código Civil determina que sejam aplicadas as normas processuais. O autor deve promover a citação do réu no prazo de 10 dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputada exclusivamente ao serviço judiciário, na forma do art. 219, §2° e do Enunciado 106 do STJ. Não sendo citado, o juiz pode prorrogar tal prazo até o máximo de 90 dias (§3°). Desobedecidos tais prazos, reputar-se-á não interrompida a prescrição (§4°). O juiz está autorizado a pronunciar de ofício prescrição (§5°), extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, IV), devendo o escrivão comunicar ao réu, por meio de carta, o resultado do julgamento (§6°). 8.j.4. Modalidades. As modalidades de citação dividem-se em dois gêneros: real (ou pessoal) e ficta (ou presumida), dividindo-se a primeira em citação pelos correios (postal), por oficial de justiça e eletrônica; a segunda divide-se em citação por hora certa e edital. Como o nome sugere, a real é a citação verdadeira, inquestionável; a ficta a lei cria uma ficção, pois, o processo tem que avançar. A regra geral do nosso ordenamento é que a citação seja pelos correios (postal), portanto, uma citação real, como se extrai dos arts. 222 c/c 223 do CPC. Não se realizará a citação pelo correio, nas ações de estado, réu incapaz, pessoas jurídicas de direito público (na hipótese de pessoas jurídicas de direito privado é admissível), processos de execução, local inacessível ou quando o autor de outra forma requerer. Realizando-se pelo correio, será remetido ao citando cópia da petição inicial e do despacho do juiz, com a advertência do art. 285, segunda parte, com o prazo de resposta, o juízo e o cartório, com o respectivo endereço. O STJ entende obrigatório, na citação postal, o aviso de recebimento (Enunciado 429 do STJ), bem como a citação postal de pessoa física deve ser feita exclusivamente na pessoa do citando, sob pena de nulidade131. Sendo pessoa jurídica, pode ser entregue a preposto da empresa, bem como a gerente com poderes de administração (art. 223, parágrafo único do CPC), contudo, tal entendimento tem sido flexibilizado pelo STJ, admitindo que a citação da pessoa jurídica pela via postal é válida quando realizada no endereço da ré e recebido o aviso 130 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. Vol. 2. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 113. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 282. 131 STJ, CE, EResp 117.949/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJU 26.09.2005.
- 38. 38 registrado por simplesempregado, sendo desnecessário que a carta citatória seja recebida e o aviso de recebimento seja assinado por representante legal da empresa132. Só se efetua citação por oficial de justiça nas hipóteses em que a postal é proibida (art. 222 do CPC), quando o autor assim o requerer (art. 222, f) ou quando restar frustrada a citação postal (art. 224 do CPC). Percebe-se, portanto, que tal citação é subsidiária à citação postal. A citação por oficial de justiça deverá, obrigatoriamente, observar os requisitos do art. 225 e 226 do CPC, bem como nas comarcas contíguas, da mesma região metropolitana, poderá o oficial de justiça realizar citação, sem solicitar ao juiz, independentemente de carta precatória. Como última das citações reais, temos a eletrônica (art. 221, IV do CPC c/c arts. 5° §6°; 6°; 9°, §1° da Lei n° 11.419/06), basta o citando ser cadastrado junto ao Judiciário (art. 2°, 5° e 6° da Lei n° 11.419/06), inclusive a Fazenda Pública. Nessa hipótese, o legislador adotou o sistema da autocomunicação133, segundo o qual o destinatário da citação é considerado citado no momento em que acessa o sítio eletrônico do tribunal e nele toma conhecimento da citação, desde que, como dito, esteja previamente cadastrado a esse serviço de comunicação processual. Esse prévio cadastro, pressuposto para a realização da citação eletrônica (art. 2º), a rigor, pode inviabilizar essa modalidade de comunicação processual, pois, provavelmente, os devedores contumazes não irão se cadastrar134. De igual modo, o usuário deverá acessar no sítio do tribunal o sistema de citações eletrônicas em dez dias contados do envio da intimação, sob pena de se considerar a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo. Afirma a doutrina que nessa hipótese haveria uma citação ficta ou presumida135. Por fim, evidentemente, na forma da parte final do art. 6º, os autos devem estar disponíveis, em sua integra, no tribunal para a consulta do citando, para a garantia do contraditório. Enfim, são três os requisitos: (i) prévio cadastro; (ii) acesso do usuário; (iii) disponibilização integral dos autos. Antes de analisarmos as citações fictas cumpre, inicialmente, registrar que se trata de modalidade citatória excepcional que deve ser evitada, portanto, somente pode ser utilizada na hipótese de frustradas as tentativas de citação real, como se extrai do Enunciado 404 do STJ. A primeira citação ficta é a por hora certa. A primeira citação ficta ou presumida é a por hora certa. Para sua realização se faz necessário o preenchimento de dois requisitos cumulativos: i. Objetivo: o oficial deverá procurar o réu em seu domicílio por três oportunidades sem localizá-lo. Observe-se que deve ser na residência ou domicílio do réu, não em escritórios ou locais de trabalho. De igual modo, as três procuras não necessitam ser no mesmo dia136; ii. Subjetivo: ocorrer a suspeita de ocultação, devendo tais fatos serem evidenciados na certidão a ser exarada pelo oficial de justiça. Observados tais requisitos, nos termos do art. 227 do CPC, intimará qualquer pessoa da família ou vizinho que, no dia imediato e hora designada retornará, independentemente de despacho ou comunicação ao juiz (art. 228). 132 Informativo 338 do STJ, 3ª T., EResp 249.771/SC, Rel. Min. Fernando Gonçalves, julgado em 7/11/2007. Precedentes citados: REsp 582.005-BA, DJ 5/4/2004, e REsp 259.283-MG, DJ 11/9/2000. 133 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 307. 134 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 307. Ratificando a exigência de prévio cadastro: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 281. 135 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 308. 136 Nesse sentido: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 278.
- 39. 39 Ao retornar, encontrandoo réu o citará. Observe que até aqui a citação é real (art. 226). Não encontrando o réu, o oficial de justiça procurará se informar das razões da ausência e, não as considerando justas, dará por feita a citação, deixando cópia da contrafé com pessoa da família ou vizinho, lavrando certidão da ocorrência, nos termos do art. 228 §2º do CPC. Recebido o mandado, o escrivão procederá a sua juntada e expedirá, em seguida, carta para o réu informando todo o ocorrido. (art. 229 do CPC). Citação por edital, essa é totalmente ficta e deve ser evitada, somente sendo admissível nas hipóteses do art. 231 CPC, que se resumem aos casos de: i. Desconhecido ou incerto o réu, como em ação proposta contra espólio, onde o autor não sabe quem são herdeiros. Aqui o desconhecimento é subjetivo; ii. Quando ignorado, incerto ou não sabido o local onde se encontra o réu. Agora o desconhecimento é objetivo, pois se sabe quem é o réu, contudo, não se sabe onde ele está ou como encontrá-lo. Para efeitos de citação por edital equipara-se a ignorado o local que, embora conhecido seja inacessível para a Justiça, seja por uma inacessibilidade física (localidade dominada pelo tráfico) ou jurídica (país que recusa o cumprimento de carta rogatória) Nada obsta que haja outras previsões de citação por edital, como na ação de usucapião (art. 942 do CPC). Nesse sentido, o Enunciado 263 do STF ratifica a excepcionalidade da citação por edital, pois se afirma que o possuidor deve ser citado, pessoalmente, para a ação de usucapião, bem como o Enunciado 391 do STF ratifica, afirmando que o confinante certo deve ser citado pessoalmente para a ação de usucapião. Para a citação por edital, portanto, sempre se exige os requisitos enumerados no art. 232 do CPC. i. A afirmação do autor, ou certidão do oficial de justiça, quanto às circunstâncias previstas no art. 231, I e II do CPC, relativamente ao desconhecimento ou incerteza quanto ao réu, ou ainda a incerteza, inacessibilidade ou ignorância de seu paradeiro; ii. Afixação do edital na sede do juízo, certificada nos autos pelo escrivão; iii. Publicação do edital por 3 vezes, em um prazo 15 dias, sendo uma vez no órgão oficial e pelo menos duas em jornal local de grande circulação, sendo a publicação nesse dispensável quando o autor gozar de gratuidade de justiça (art. 232 §2º). Frise-se que devem se ter pelo menos três publicações dentro do prazo de 15 dias, não uma publicação a cada quinze dias137; iv. Determinação pelo juiz do prazo do edital, que variará de vinte a sessenta dias, correndo da primeira publicação; v. Advertência a que se refere o art. 285 do CPC, a respeito das consequências da revelia, se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; Terminado tal prazo assinado pelo juiz, na forma do art. 241, IV começará o prazo de resposta do Réu. Não podemos nos afastar da ideia que, na hipótese de revelia, deve ser nomeado um curador especial, na forma do art. 9º, II do CPC. 8.j.5. Intimação. Pela Intimação, como informa o art. 234 do CPC, comunica-se atos ou termos do processo, para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Por forca do impulso oficial (art. 262), as intimações não dependem de provocação das partes e são efetuadas de oficio, salvo disposição em contrario (art. 235). A regra é que as intimações sejam feitas por intermédio de seus advogados, por meio de publicação no Diário Oficial, como se extrai do art. 236 §1° do CPC. Havendo, contudo, nova intimação no Diário Oficial da mesma decisão, o prazo será contado a partir da segunda intimação138. Intima-se, porém, pessoalmente o membro do Ministério Público (art. 236 §2° do CPC), bem como a Defensoria Pública (art. 5° §5° da Lei n° 1.060/50). É firme a compreensão segundo a qual a prerrogativa de intimação 137 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 257. 138 STJ, 3ª T., Resp 281.590/MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 18.11.2003.
- 40. 40 pessoal é conferidaaos procuradores da Fazenda Nacional139. Frise-se que a prerrogativa da intimação pessoal só é conferida aos Procuradores Federais, Advogados da União, Procuradores da Fazenda Nacional, Defensores Públicos e membros do Ministério Público, não se aplicando aos Procuradores Estaduais, do Distrito Federal e dos Municípios140. Os representantes das outras Fazendas Públicas e das outras pessoas jurídicas de direito público, as intimações se fazem segundo as regras comuns, pela imprensa ou pelos Correios, sem privilégios141. Nos termos do art. 38 da LC 73/93 os membros da AGU tem direito a intimação pessoal nos processos em que participem. De igual modo, os procuradores do Banco Central, nos termos do art. 17 da Lei 10.910/04. De igual modo, cumpre registrar que se reputam intimados na audiência, quando nesta é publicada a decisão ou a sentença, nos termos do art. 242 §1º do CPC. Entende o STJ que a presença do defensor público na audiência de instrução e julgamento na qual foi proferida a sentença não retira o ônus da sua intimação pessoal que somente se concretiza com a entrega dos autos com abertura de vistas, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa142. Cumpre registrar que as prerrogativas de intimação pessoal são inaplicáveis em sede de juizado especial federal, nos termos do Enunciado 7 do FONAJEF (“Nos Juizados Especiais Federais o procurador federal não tem a prerrogativa de intimação pessoal.”), o qual deve ser aplicado aos juizados especiais de fazenda pública. Observem que o art. 1105 do CPC afirma que o Ministério Público será citado para participar dos procedimentos de jurisdição voluntária, contudo, o correto é intimação. Quando a lei não informar, as intimações somente obrigam o comparecimento depois de decorridos 24 horas (art. 192). De igual modo, nos termos do art. 240, parágrafo único, do CPC, se realizada em dia não tenha expediente forense, considera-se realizada no primeiro dia útil subsequente. Por fim, nada obsta que seja realizada por meios eletrônicos, como se observa do art. 237, parágrafo único do CPC. As intimações eletrônicas podem se dar de duas maneiras: (i) comunicação em Diário Oficial eletrônico e (ii) disponibilização da informação em portal específico. As citações e intimações podem ser realizar por via eletrônica, contudo, eletronicamente somente pode se dar a intimação por meio do Diário Oficial eletrônico143. O art. 4º da Lei 11.419/06 autoriza aos tribunais criar Diários de Justiça eletrônicos e afirma, em seu §2º, que a publicação eletrônica na forma deste artigo substitui qualquer outro meio e publicação oficial, para quaisquer efeitos legais, à exceção dos casos que, por lei, exigem intimação ou vista pessoal. No que se refere a contagem dos prazos, considera-se como data da publicação o primeiro dia útil seguinte ao da disponibilização da informação no Diário da Justiça eletrônico, bem como os prazos processuais terão início no primeiro dia útil que seguir ao considerado como data da publicação (art. 4º §§3º e 4º)144. Há, ainda, a intimação por meio do portal eletrônico do tribunal; uma nova forma de intimação, somente podendo ser realizada caso o destinatário tenha se cadastrado na forma prevista no art. 2º (art. 5º). Essa intimação considera-se realizada no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização (art. 5º §1º), ou decorridos dez dias a partir da data em que a intimação foi disponibilizada no sítio do tribunal (§3º). Isso porque, implantado o sistema de auto-comunicação, o cadastro implicará compromisso de consultar periodicamente o portal do tribunal. 8.j.6. Princípio da subsisdiariedade recíproca. 139 STJ, 2ª T., AgRg no Resp 1297158/MG, rel. Min. Humberto Martins, julgado em 01.03.2012. 140 STJ, 1ª T., AgRg no Ag 1.384.493/BA, rel. Min. Napoleão Nunes Mais Filho, julgado em 14.02.2012. 141 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 286, 290 e 291. 142 Informativo 491 do STJ, Resp 1.190.865/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/2/2012. 143 MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. Processo de conhecimento. Vol. 2. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 117. 144 STJ, 2a T., AgRg nos EDcl nos EDcl no AgRg no Ag 977477/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2009.
- 41. 41 Devido a afinidaderecíproca existente entre a citação e a intimação, justamente por serem espécies do gênero comunicação dos atos processuais, o que a lei dispõe sobre uma se aplica subsidiariamente à outra145. Nesse sentido, tem-se admitido, por exemplo, intimação por edital ou hora certa. 8.j.7. Cartas. Há, em nosso ordenamento, três modalidades de cartas, como formas de comunicação de atos processuais: a carta rogatória, a carta ordem e a carta precatória. Haverá carta rogatória quando for dirigida a um juízo estrangeiro; haverá carta de ordem quando for de um órgão hierarquicamente superior para um hierarquicamente inferior; por fim, haverá carta precatória entre juízos brasileiros, não tendo entre eles hierarquia. Observe-se que a carta precatória é subsidiária (art. 201 do CPC). Observe-se que é característica das cartas ser itinerante (art. 204 do CPC), o que significa que o caminho a ser percorrido é direcionado pelo ato processual que deve ser cumprido, que, na verdade, é a própria razão de ser da existência da carta. Bem por isso, antes ou depois de lhe ser ordenado o cumprimento, poderá ser apresentada a juízo diverso do que dela consta, afim de que se pratique o ato146. A carta precatória e de ordem, em casos urgentes, podem ser transmitidas por telegrama, radiograma, ou telefone (art. 205 do CPC), diferentemente da carta rogatória. Todas, contudo, podem ser transmitidas por meio eletrônico (art. 202 §3° do CPC). Há cartas rogatórias ativas e passivas. Consideram-se ativas as que emanam do Brasil para o exterior e passivas, as oriundas de nações estrangeiras para o Brasil. As cartas rogatórias passivas, para produzirem efeitos em território nacional dependem exequatur pelo STJ (art. 105, I, “i” da CR/88). Observe-se que a redação do art. 211 do CPC não foi recepcionada pelo texto constitucional, ao afirmar que seria homologada pelo STF. Depois de homologada pelo STJ, será executada pela justiça federal de primeiro grau (art. 109, X da CR/88). Cartas precatória, rogatórias ou de ordem serão transmitidas, preferencialmente, pela via eletrônica (art. 7º). Afirma, ainda, o legislador que as ações judiciais (rectius, o processo judicial147) poderão ser integralmente eletrônicas, sendo todos os atos assinados eletronicamente, com todas as comunicações eletrônicas (art. 9º). Não sendo possível a via eletrônica, a comunicação será pelas vias ordinárias, com a posterior digitalização do documento de papel, o qual será destruído (art. 9º §2º). CAPÍTULO IX - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. 9.a. Noções gerais. Pelo art. 272 do CPC o procedimento comum é o ordinário e o sumário e, nesse sentido, procedimento especial é o sumaríssimo (Lei n° 9.099/95) e os de jurisdição contenciosa (ex: reintegração de posse, consignação em pagamento, depósito, etc). Podem haver leis que determinem outros procedimentos especiais, como o procedimento da ACP (Lei n° 7.347/85), da ação popular (Lei n° 4.717/64) e de MS (Lei n° 12.016/09). Mesmo o legislador afirmando que o procedimento sumário é um procedimento comum, o mesmo tem aplicação subsidiária do procedimento ordinário, como se extrai do art. 272, parágrafo único, do CPC. Assim, os procedimentos diferentes do ordinário serão, portanto, especiais. Assim, por exemplo, não existe previsão de prazo de resposta na ação de consignação em pagamento, devendo ser aplicado o prazo de quinze dias previsto no procedimento ordinário (art. 297), bem como não existe regulamentação do rito da AIJ no procedimento sumário148. Não obstante o legislador, expressamente, afirmar que o rito sumário é um procedimento comum, doutrinariamente é unânime que se trata de um procedimento especial, pois não é aplicado subsidiariamente por 145 GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil, volume I. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 322-323. 146 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Manual de direito processual civil. 4ª ed. reform. Atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 240. 147 No mesmo sentido, afirmando a impropriedade da lei: FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 242. 148 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I. 17ª ed. inteiramente revista. Ed. Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2008. p. 304.
- 42. 42 nenhum outro procedimentoinclusive, contraditoriamente a redação do caput do art. 272 o seu parágrafo único determina aplicação subsidiária do rito ordinário149. 9.b. Petição inicial, emenda, indeferimento etc. Em regra, todo procedimento se inicia com a petição inicial, um ato formal, com inúmeros requisitos, todavia, no JEC a petição inicial não é um ato formal, como se extrai do art. 14 da Lei n° 9.099/95, nesse sentido, não exige requisitos, é admissível sua emenda em qualquer fase do processo, bem como não existe indeferimento150. Como dito, a petição inicial é um ato formal, devendo cumprir os requisitos do art. 282, 283, 37 e 39, I do CPC. Uma das suas principais funções é de limitar a atividade do magistrado, obrigando-o a decidir nos limites propostos, na forma do art. 128 c/c 460 do CPC (princípio da adstrição, congruência ou correlação). Apresentada a petição inicial esta será registrada e distribuída, onde houver mais de um juiz ou escrivão, na forma do art. 251 do CPC. Estando presentes todos os requisitos, será determinada a citação da do réu (art. 285, decisão conhecida como “cite-se”), que, pela jurisprudência151, é um despacho, portanto, irrecorrível. Já o “cite-se” na execução, previsto no art. 617 do CPC, admite agravo de instrumento pela potencialidade de lesão152. Não observados os requisitos legais, o juiz deverá determinar a emenda da petição inicial (art. 284 do CPC). Observe que é um direito subjetivo do autor153, sob pena de nulidade de eventual indeferimento de forma prematura. O prazo para emendar pode ser dado sucessivas vezes, bem como ainda que a emenda seja apresentada fora do prazo deverá ser recebida154, salvo se a emenda for realizada depois da sentença, pois, em regra, não se admite retratação de sentença (art. 463 do CPC). Emendar a petição inicial é diferente de aditar (mutatio libeli). Emendar é adequar a petição inicial aos requisitos legais (art. 284), ou seja, retificá-la. Aditar é complementar a causa de pedir ou o próprio pedido, mesmo não havendo nenhum defeito na versão original (art. 264). Entre a PI e a citação o autor pode aditar livremente a petição inicial, bastando responder pela complementação das custas do processo (art. 294), porém, depois da citação e até o saneamento o autor pode aditar a PI com o consentimento do réu (art. 264 do CPC). Após o saneamento, em nenhuma hipótese será admissível o aditamento a PI (art. 264, parágrafo único), salvo se for o caso de um acordo extrajudicial levado à homologação, que pode incluir matéria não prevista inicialmente no processo (art. 475-N, III do CPC). PI ATÉ A CITAÇÃO (art. 41 e 294) CITAÇÃO AO SANEAMENTO (art. 264) SANEAMENTO EM DIANTE (art. 264, parágrafo único) Partes Aditamento livre Aditamento livre Aditamento livre Causa de pedir Aditamento livre Aditamento somente com concordância do réu Em nenhuma hipótese admite-se aditamento Pedido Aditamento livre Aditamento somente com concordância do réu Em nenhuma hipótese admite-se aditamento Se o autor não emendar a petição inicia deverá o magistrado indeferir a petição inicial. Há quatro hipóteses de indeferimento: 149 CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. I. 17ª ed. inteiramente revista. Ed. Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2008. p. 359. 150 Enunciado jurídico 3.1.1 do TJ/RJ sobre os juizados: A petição inicial deve atender, somente, aos requisitos do Art. 14 da Lei 9099/95, ressalvando- se, em atenção aos princípios do Art. 2º do mesmo diploma, a possibilidade de emenda por termo na própria audiência, devendo o Juiz interpretar o pedido da forma mais ampla, respeitado o contraditório. 151 STJ, 1ª T., Ag 750.910/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 14.11.2006, DJ 27.11.2006. 152 STJ, 1ª T., Resp 212.018/RJ, rel. Min. Castro Meira, julgado 17.08.1999. 153 Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 553. 154 Informativo 494 do STJ, 2ª Sç., Resp 1.133.689/PE, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 28/3/2012. STJ, 4ª T., Resp 102.141/PR, rel. Min. Barros Monteiro, DJU 02.12.1996. 3a T., Resp 118.141/PR, rel. Min. Menezes Direito, DJU 25.05.1998.
- 43. 43 (i) Extinção semresolução de mérito (art. 267, I): inobservância de um ou alguns dos requisitos legais; (ii) Extinção do processo com resolução de mérito (art. 269, IV c/c 295, IV do CPC): Toda vez que ocorrer prescrição ou decadência legal. Observe-se que a prescrição pode ser reconhecida de ofício (art. 219 §5º do CPC), bem como a decadência que pode ser reconhecida de ofício é a legal (art. 210 do CC/02), jamais a decadência convencional (art. 211 do CC/02); (iii) Extinção do processo com resolução de mérito (art. 285-A): A petição inicial será indeferida em virtude da demanda ser repetitiva, sendo, liminarmente, julgada improcedente (improcedência liminar ou prima faciae); (iv) Extinção do processo com ou sem resolução de mérito (art. 739): rejeição liminar dos embargos do executado, podendo ser com resolução de mérito (art. 739, III) ou sem resolução (art. 739, I e II). Indeferimento da petição inicial geralmente é sem resolução do mérito, uma sentença terminativa (art. 267, I), todavia pode ser com análise do mérito, como nos arts. 295, IV c/c art. 269, IV (prescrição e decadência), art. 285-A (improcedência liminar) e art. 739 do CPC (embargos do executado). Sendo indeferida totalmente a PI, com ou sem análise do mérito, cabe contra essa sentença o recurso de apelação no prazo de 15 dias, porém, na hipótese de indeferimento parcial, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Na hipótese de indeferimento total com base no art. 267, I ou 269, IV do CPC, o juiz pode, dentro de 48 horas, depois da interposição da apelação, exercer o juízo de retratação (art. 296). Nesse sentido, estará dando provimento à apelação, portanto, esta deve preencher seus requisitos de admissibilidade, como a tempestividade. Retratando-se, será recebida a PI (“cite-se”), para o réu apresentar contestação ou determinada a emenda. Se o juiz não se retratar, o processo vai imediatamente para o Tribunal para julgamento da apelação, não sendo o réu citado ou intimado (art. 296, parágrafo único do CPC). Enfim, nessas hipóteses o recurso de apelação vai ao tribunal sem oportunidade para contrarrazões. Há, ainda, a hipótese de indeferimento com base no art. 285-A, o denominado julgamento liminar de mérito das demandas repetitivas ou improcedência liminar ou ainda improcedência prima facie. Requisitos para sua aplicação: (i) Matéria exclusivamente de direito, ou seja, não necessita de produção de provas; (ii) Existência de sentenças de total improcedência; (iii) Casos repetitivos (“idênticos”, como afirmado pelo legislador); (iv) Exige-se, ainda, mais um requisito (implícito), que seria a conformidade entre o entendimento do magistrado e o posicionamento do tribunal sobre a matéria, pois não haveria lógica em admitir que o juiz possa julgar conforme o que decidiu em casos idênticos quando o tribunal ao qual é vinculado já firmou jurisprudência predominante ou editou súmula em sentido contrário155. Preenchidos tais requisitos, o magistrado aplicará o entendimento consignado nos casos idênticos, julgando improcedente a PI apresentada, decidindo, portanto, o mérito da causa. Se, em 15 dias, o autor apelar, o juiz terá 5 (cinco) dias para se retratar, admitindo a apelação. Ocorrendo a retratação, será determinado o “cite-se” para que o réu apresente resposta (art. 297). Não havendo retratação, o art. 285-A §2º impõe que o juiz determine, de igual modo, a citação do réu para responder o recurso interposto no prazo de 15 dias. Transcorrido tal prazo, com ou sem a resposta, o processo irá para o Tribunal para julgamento da apelação. 9.c. Pedido. No que toca ao pedido a ser inserido na PI, o art. 286 do CPC informa que deverá ser “certo ou determinado”, todavia, tal requisito não é alternativo e sim cumulativo156. O pedido deve ser certo E determinado, NÃO certo OU determinado. 155 MARINONI, Luiz Guilherme. “O julgamento laminar das ações repetitivas e a súmula impeditiva de recurso (leis 11.276 e 11.277 de 08.02.06)”, disponível em www.professormarinoni,com.br. BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 59. Informativo 477: STJ, 3ª T., Resp 1.109.398/MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/6/2011. 156 Nesse sentido: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 2ª Ed. Rio de Janeiro, Forense: São Paulo, Método, 2010, p. 93.
- 44. 44 Nesse sentido deveser apontada a certeza (o que se pretende); bem como a determinação (quantia ou quantidade). Excepcionando-se a certeza, há na lei os chamados pedidos implícitos, onde mesmo não se formulando tal pedido o magistrado deverá analisá-los: (i) Art. 20 do CPC: condenação do réu em honorários; (ii) Art. 293 do CPC: condenação do réu em juros; (iii) Art. 404 do CC: correção monetária; (iv) Art. 287 do CPC: multa periódica (astreintes); (v) Súmula 277 STJ: alimentos, na ação de investigação de paternidade, não dependem de pedido, bem como serão devidos desde a citação; (vi) Art. 290 do CPC: as prestações sucessivas consideram-se incluídas no pedido, bem como inseridas na sentença. O juiz está obrigado a enfrentar todos os pedidos na sentença, sejam eles implícitos ou explícitos, cabendo, inclusive, embargos de declaração por omissão. Excepcionando-se a determinação, admite-se o pedido certo, porém indeterminado, ou seja, o pedido genérico, nas hipóteses dos incisos do art. 286 CPC. Há três incisos no art. 286: Inciso I) ações universais: são ações onde se postulam uma universalidade dos bens, como os livros de uma biblioteca ou em uma ação de petição de herança; Inciso II) o autor não tem como estabelecer as conseqüências do ato ilícito, como em uma ação de acidente de trânsito onde o autor ainda está hospitalizado; Inciso III) para o autor concluir o valor do seu pedido depende de que o réu faça algo, como na ação de prestação de contas. O STJ157 admite pedido de dano moral de forma genérica, deixando ao critério do magistrado fixar tal valor, proibindo-se, porém, que nesses casos seja prolatada sentença ilíquida158. A doutrina, com veemência, rechaça tal prática, eis que ninguém melhor do que o próprio autor para saber o valor da lesão à sua honra, de igual modo, pode a parte carecer de interesse recursal, eis que não quantia que for dada pelo magistrado estará satisfeito o pedido inicial. 9.d. Reconhecimento de oficio da prescrição/decadência. A prescrição atinge a pretensão do autor, que nasce com a violação do direito (art. 189 do CC/02). Na forma do art. 219 §5º do CPC, o juiz pode reconhecer de ofício a prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito (art. 269, IV do CPC). Nessa hipótese, na forma do art. 219 §6º o réu deve ser comunicado do resultado da demanda, para que possa alegar coisa julgada material em outra demanda que eventualmente venha a ser proposta. Diferentemente da prescrição, a decadência atinge o direito material, extinguindo-o pelo decurso do tempo. Há duas espécies de decadência: a) legal; b) convencional; A decadência legal é a prevista em lei, onde o juiz pode reconhecer a sua ocorrência de ofício (art. 210 do CC/02), extinguindo o processo com resolução do mérito (art. 269, IV do CPC). A decadência convencional o prazo é estipulado pelas partes e, nesse caso, o juiz não pode conhecer de ofício o decurso de tal prazo, mas a parte pode alegar em qualquer tempo (art. 211, CC). CAPÍTULO X - RESPOSTAS. 10.a. Noções gerais. Com a juntada aos autos do mandado de citação ou do aviso de recebimento devidamente cumprido (art. 241), começa a contar o prazo de 15 dias para o réu apresentar resposta. A regra é que a citação seja feita na 157 STJ, 1ª. T., AgRg no Ag 1.066.346/SP, rel. Min. Denise Arruda, julgado em 04.06.2009. 158 STJ, 3a. T., Resp 486.022/SC, Rel. Min. Castro Filho, julgado em 03.11.2005.
- 45. 45 modalidade postal, exigindo-se,sempre, o aviso de recebimento (Súmula 429 do STJ). Observe-se que na hipótese de litisconsórcio, o prazo de resposta somente se inicia com a juntada do último mandado de citação devidamente cumprido (art. 241, III do CPC). As modalidades de resposta, não obstante a simplória redação do art. 297 do CPC, são: i. contestação (art. 300); ii. reconvenção (art. 315); iii. exceções de incompetência, impedimento ou suspeição (art. 304); iv. impugnação do valor da causa (art. 261); v. impugnação da gratuidade de justiça (art. 4° §2° da Lei n° 1.060/50); vi. ação declaratória incidental (art. 5° e 325); vii. argüição de falsidade documental (art. 390); viii. pode, ainda, ter posturas passivas: não apresentando contestação, ocorrendo a revelia (art. 319) ou então reconhecer o pedido do autor (art. 269, II). O prazo de resposta em regra é de 15 dias, todavia, a Fazenda Pública tem prazo em quádruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188), bem como se houver litisconsórcio com advogados diferentes, o prazo para contestar, recorrer e de modo geral para ser manifestar nos autos é em dobro (art. 191). O art. 188 deve ser interpretado como prazo em quádruplo para responder, e não somente contestar. De igual modo, o prazo é um dobro para recorrer, não para contrarrazoar. De igual modo, a defensoria sempre possuirá prazo em dobro, como se observa do art. 5º §5º da Lei 1.060/50. Tal prerrogativa de prazo diferenciado aplica-se, de igual modo, ao serviço de assistência judiciária de instituição de ensino superior mantida pelo Estado, que patrocina seu cliente sob o benefício da justiça gratuita159. Tal extensão somente é feita para instituições de ensino superior mantidas pelo Estado, ou seja, as particulares não se incluem nesse rol. Havendo uma demanda contra um réu e a fazenda pública, aquele possuirá prazo em dobro e a Fazenda Pública em quádruplo, pois obrigatoriamente haverá advogados diferentes. De igual modo, deve ser observado se a demanda tramita pelo procedimento sumário, pois, nesse sentido, o prazo de resposta será na audiência do art. 277 do CPC. 10.b. Contestação. A contestação é a principal e mais importante modalidade de resposta, regendo-se por dois ônus: (i) Concentração ou eventualidade (art. 300): cumpre ao réu, na contestação, apresentar toda matéria de defesa que possuir, ainda que tais defesas sejam contraditórias entre si. Caso não seja observado tal ônus ocorrerá preclusão consumativa, ou seja, não haverá oportunidade para complementação ou aditamento; (ii) Impugnação especificada dos fatos (art. 302): o réu deve rebater todos os fatos narrados na PI, do contrário, o fato não impugnado presume-se verdadeiro. Tal presunção é relativa. A tais ônus existem exceções: (i) Exceção à concentração ou eventualidade1: o art. 303 permite o réu trazer algumas defesas depois da contestação, como as relativas a direitos supervenientes, bem como questões que o juiz pode conhecer de ofício ou a qualquer tempo, por exemplo, art. 267 § 3° e art. 113 §2° do CPC. Observe-se que, nesse caso, o réu arcará com as despesas do retardamento da marcha processual; (ii) Exceção à concentração ou eventualidade2: o art. 300 exige que todas as defesas sejam apresentadas na contestação, todavia, algumas matérias não são alegáveis em contestação, como incompetência relativa, impedimento e suspeição, que são matérias alegáveis em exceção (art. 304). Valor da causa não se alega em 159 STJ, 3ª T., Resp 1.106.213/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 25.10.2011. 3ª T., AgRg no AgRg no AgRg na MC 5149 / MG, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 15.10.2002.
- 46. 46 contestação, mas emimpugnação ao valor da causa (art. 261). Gratuidade de justiça é alegável em impugnação (art. 4°§2° da Lei n° 1.060/50); (iii) Exceção à impugnação especificada dos fatos1: o art. 302, parágrafo único, permite que algumas pessoas não apresentem impugnação especificada dos fatos articulados na petição inicial, contestando por negativa geral: curador especial, advogado dativo e Ministério Público podem se valer de tal prerrogativa. Observe-se que a função de curador especial é exercida pela Defensoria Pública (art. 4º, XVI da LC 80/94), todavia, o defensor público, na defesa do hipossuficiente não pode contestar por negativa geral, somente na hipótese de estar exercendo a curadoria especial; (iv) Exceção à impugnação especificada dos fatos2: Nos incisos do art. 302 há várias hipóteses que, mesmo não havendo impugnação especificada, não haverá presunção sobre os mesmos. O CPC cria uma organização das defesas que devem ser feitas na contestação: QUESTÕES ALEGÁVEIS NA CONTESTAÇÃO PRÉVIAS (devem,obrigatoriamente,ser analisadasantesdasquestõesde mérito. PRELIMINARES (art. 301) São, em regra, de direito processual e, quando acolhidas, geram extinção do processo sem resolução do mérito (art. 301 e 267 do CPC). O juiz pode conhecê-las de ofício (301 §4º), salvo o compromisso arbitral. Há, porém, preliminares que não geram extinção sem resolução de mérito. A incompetência absoluta e conexão geram, respectivamente, remessa ao juízo competente e a possibilidade de reunião das demandas (art. 113 §2° e 105 do CPC). PREJUDICIAIS São, em regra, de direito material, podem ser objeto de uma ação autônoma e, principalmente, direcionam o julgamento. Ex.: paternidade X alimentos. Não obstante algumas controvérsias, prescrição e decadência são prejudiciais de mérito. MÉRITO DIRETAS Apenas nega o fato constitutivo do direito do autor (art. 333, I do CPC) INDIRETAS Alega um fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor (art. 333, II do CPC). Observe-se que, a rigor, tanto a incompetência absoluta, como a relativa, no procedimento comum, geram a remessa ao juízo competente (art. 113§2° e 311 do CPC). No procedimento do JEC a incompetência gera sempre extinção sem resolução de mérito (art. 51, III da Lei n° 9.099/95). De igual modo, havendo na contestação defesas indiretas sobre o mérito e/ou questões prévias deverá o magistrado intimar o autor, na pessoa do seu advogado, para apresentar resposta à contestação, na forma do art. 326 e 327 do CPC. Tal manifestação é denominada, na prática, de réplica. 10.c. Revelia. REVELIA (falta de contestação ou contestação intempestiva) É um fato, portanto, pode ou não produzir efeitos. EFEITOS POSSÍVEIS A) MATERIAL (art. 319): presunção de veracidade dos fatos articulados na PI. Tal presunção é relativa, podendo ceder diante das provas dos autos, admitindo-se, portanto, um julgamento de improcedência mesmo com a falta de contestação. Observe-se que o réu é revel, porém, não houve produção do efeito. Observe-se que o art. 320 traz hipóteses de revelia (falta de contestação), onde não há produção do efeito material (presunção de veracidade): havendo pluralidade de réus, um deles contesta; se o litígio versar sobre direitos indisponíveis ou se a petição não estiver acompanhando por documento considerado da substancia do ato. Frise-se que para a contestação oferecida por um litisconsorte aproveitar para o outro seus interesses devem ser convergentes, ou seja, nem sempre a contestação oferecida por um litisconsorte aproveitará ao outro, como se extrai do art. 509 do CPC (parte final). B) PROCESSUAL (art. 322): o réu revel sem advogado não será intimado para os atos do processo, correndo seu prazo da publicação. O advogado e as partes são intimadas por meio do D. O., portanto, nessa hipótese, não haverá intimação no D.O.. O prazo do réu revel, sem advogado, correrá da publicação de cada ato do processo (entrega do ato processual ao escrivão, com a respectiva juntada aos autos do processo). Observe-se que se o réu revel tiver advogado deverá haver intimação no D.O.
- 47. 47 C) PROCESSUAL (art.330 do CPC): tendo ocorrido o efeito do art. 319, o magistrado estará autorizado a julgar antecipadamente a lide. Observe-se que esse efeito só ocorrerá se tiver ocorrido a presunção de veracidade. O réu revel pode comparecer no processo em qualquer momento, todavia, ingressará na fase em que o processo estiver, ou seja, no estado em que se encontrar (art. 322, parágrafo único). Nesse sentido, por exemplo, caso o revel ingresse em tempo hábil a produzir provas assim poderá fazê-lo, como se extrai do Enunciado 231 do STF. Ocorrendo a revelia o autor não pode alterar o pedido ou a causa de pedir, tampouco demandar ação declaratória incidental, salvo se promover nova citação, como novo prazo de resposta (15 dias), na forma do art. 321 do CPC. Por fim, revelia no JEC caracteriza-se pela falta de contestação e/ou ausência do réu a qualquer das audiências designadas no processo, como se observa do art. 20 da Lei 9.099/95. 10.d. Exceção de incompetência, impedimento e suspeição. As exceções estão disciplinadas genericamente nos arts. 304, 305 e 306, todavia, tais artigos são imprecisos em suas redações, como demonstrado no quadro abaixo. Lembre-se que a incompetência que é alegável em exceção é a relativa, pois, como visto, a incompetência absoluta é alegável, principalmente, em preliminar de contestação (art. 301, II do CPC). Art. 304 Art. 305 Art. 306 Incompetência Relativa Só o réu pode alegá-la ou, no máximo, o MP na função de custos legis em benéfico de um incapaz. Prazo de resposta de 15 dias, do contrário haverá a prorrogação da competência Haverá suspensão do processo a partir do oferecimento da exceção de incompetência, impedimento ou suspeição, na forma do art. 265, III, não sendo aplicável o art. 306. Impedimento Autor e réu podem alegar 15 dias a contar da ciência do fato que ocasionou a suspeição, todavia, tal prazo não é preclusivo, pois cabe ação rescisória (art. 485, II do CPC). Suspeição Autor e réu podem alegar 15 dias a contar da ciência do fato que ocasionou a suspeição, sob pena de preclusão. Como visto, o oferecimento de qualquer das exceções gera suspensão do processo (art. 265, III do CPC), todavia, sendo alegado impedimento ou suspeição de MP, perito, serventuário ou intérprete não haverá suspensão do processo (art. 138 § 1° do CPC), bem como deverá ser apresentada na primeira oportunidade no processo.
- 48. 48 De igual modo,qualquer das exceções deve ser oferecida no prazo de 15 dias, todavia, o prazo de resposta em todas é de 10 dias (art. 308 e 313), salvo se o excepto for uma das pessoas acima enumeradas (MP, perito, serventuário ou intérprete), onde o prazo será de 5 dias (art. 138 §1° do CPC). 10.e. Da exceção de incompetência relativa. Por força do princípio da perpetuatio jurisdictionis (art. 87 do CPC), somente é possível alegar, em exceção de incompetência relativa, matérias anteriores a propositura da demanda, pois qualquer alteração no estado de fato ou de direito é irrelevante para a competência, como se extrai da Súmula 58 do STJ160. Como dito, a mudança no estado de fato ou de direito após a propositura é irrelevante, SALVO SE: (i) Ocorrer supressão do órgão jurisdicional. Assim, tramitando a demanda em um determinado juízo e tendo sido o mesmo extinto, necessariamente a demanda será remetida; (ii) O legislador alterar a competência em razão da matéria ou hierarquia (art. 87 do CPC). Não obstante a redação, legislador ao referir-se à “competência em razão da matéria e hierarquia” quis referir-se a todas as modalidades de competência absoluta161. Assim, em última análise, a perpetuação da jurisdição somente se aplica para critérios relativos de competência162. Havendo alteração da competência em razão da matéria, depois da propositura da demanda, ocorrerá remessa ao novo juízo competente, salvo se já houve sentença no processo, como se extrai da súmula 367 do STJ163 e da súmula vinculante 22 do STF164. (iii) Havendo desmembramento da comarca haverá modificação da competência se alterar competência absoluta ou territorial-funcional. Nesse sentido, já decidiu o STJ que em ação reivindicatória, com a instalação de nova comarca, em cujo território se situa o imóvel, deverá ser modificada a competência165; (iv) O art. 475-P, parágrafo único, do CPC, incluído pela Lei n° 11.232/05 é objeto de inúmeras controvérsias, que serão abordadas na competência executiva, para onde remetemos o leitor. Majoritariamente, a doutrina afirma que o mencionado dispositivo consagrou mais uma exceção à perpetuatio jurisdictionis, pois a mudança de endereço do executado passa a ter relevância para a competência, sendo admissível ao exeqüente optar por promover o cumprimento de sentença no atual domicílio do executado166. A jurisprudência admite que, além do réu, o MP também suscite, por meio de exceção de incompetência relativa, em favor de incapaz. Na forma do art. 112, parágrafo único, poderá o juiz reconhecer de ofício a nulidade da cláusula de foro de eleição, inserida em contrato de adesão. Observe-se que se trata de incompetência relativa que, nesse sentido, não deveria ser reconhecida de ofício167, porém o legislador excepcionou. De igual modo, o art. 305, parágrafo único, admite que a exceção de incompetência relativa seja protocolizada no domicílio do réu, para que seja remetida ao juízo que determinou a citação. Tal procedimento é admissível somente para a incompetência relativa, não cabendo para o impedimento ou a suspeição. De igual modo, não se restringe a hipótese de cláusulas de foro de eleição, ou seja, o réu pode oferecer exceção de incompetência relativa em seu domicílio, seja qual for a matéria versada na demanda. 160 “Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada.” 161 Nesse sentido: Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 323, nota 4. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 108. 162 Nesse sentido: ''Aplicável, in casu, o princípio da perpetuação da jurisdição (perpetuatio jurisdictionis), consignado no art. 87 do CPC, consoante o qual a competência processual, restando cristalizada quando do ajuizamento da demanda, não admite modificação, salvo hipóteses excepcionalmente previstas em lei, no geral referentes à competência absoluta, é dizer, determinada em razão da matéria, da pessoa ou da hierarquia funcional.'' (CC 37401/ SP, Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI, DJ 20.06.2005). 163 “A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados.” 164 “A justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da emenda constitucional nº 45/04.” 165 Resp 156.898/PR, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, publicado no DJ de 16.11.1998. 166 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Reforma do CPC: leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: RT, 2006, p. 277-278. HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. A Execução Civil. Niterói: Impetus, 2010, p. 15. 167 Súmula 33 do STJ: “A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício.”
- 49. 49 10.f. Impedimento eSuspeição. Enquanto na exceção de incompetência relativa se atacava o juízo (órgão jurisdicional), na exceção de impedimento ou suspeição irá se atacar o juiz (pessoa física). A distribuição pode ser o termo a quo do prazo de 15 dias para o autor argüir exceção de impedimento ou suspeição, pois, com a distribuição o autor tomaria ciência de quem é o juiz. Todavia, se na localidade somente existir 1 (um) magistrado, geralmente um juízo único, a exceção de impedimento ou suspeição deverá ser apresentada desde a distribuição, simultaneamente com a petição inicial. Já o réu tem o prazo de 15 dias, a partir da ciência do fato que gerou o impedimento ou suspeição, que pode ou não coincidir com o prazo de resposta. Assim, oferecida a exceção pelo autor ou pelo réu, o juiz tem 10 dias para apresentar sua resposta (art. 309 e 313). Nesse sentido, pode não respondê-la, reconhecendo-se impedido ou suspeito, determinando a remessa ao substituto legal. Do contrário, não se reconhecendo impedido ou suspeito, deverá ser apresentada resposta à pretensão manejada pelo excipiente para, posteriormente, a mesma ser encaminhada ao Tribunal que o magistrado estiver vinculado. Na hipótese de rejeição da exceção pelo Tribunal, o feito retornará para o mesmo juiz, arquivando-se a exceção (art. 314). Acolhida, o juiz impedido ou suspeito será condenado ao pagamento das custas (art. 314), podendo, de tal decisão, interpor recurso extraordinário ou especial, para o STF ou STJ, respectivamente. Observe-se que para o manejo de tais recursos o magistrado terá que contratar um advogado, diferentemente da resposta à exceção. As partes em tal incidente processual são o excipiente (que pode ser o autor ou réu) e o juiz (excepto), assim, sendo o autor o excipiente, o réu não se manifesta, sendo o réu o excipiente, o autor não se manifesta. Reitera- se, as partes do incidente são excipiente e o juiz. 10.g. Reconvenção. A reconvenção é uma modalidade de resposta, todavia, consiste em uma ação autônoma (art. 317) apresentada de maneira incidental ao processo principal (art. 109), havendo anotação na distribuição (art. 253, parágrafo único). A reconvenção exige alguns requisitos mínimos, que podem ser extraídos do art. 315 do CPC: (i) Simultaneidade: O art. 299 exige apresentação simultânea à contestação, ou seja, contestação e reconvenção devem ser apresentadas no mesmo momento. O art. 299 exige, ainda, que a reconvenção seja apresentada em petição autônoma, todavia, o STJ tem admitido que seja feita dentro da contestação, desde que devidamente individualizada, por força do princípio da instrumentalidade; (ii) Conexão da reconvenção com a ação principal: o termo “conexão” é empregado no sentido literal, da língua portuguesa, ou seja, um liame, um vínculo entre a reconvenção e a ação principal. O legislador quer evitar uma ampliação exagera das questões no processo, como poderia ocorrer em uma reconvenção cobrando uma dívida, em uma ação de investigação de paternidade; (iii) Conexão com fundamento de defesa: nesse caso tem que ter, necessariamente, a contestação e a reconvenção, eis que sem a contestação não ocorrerá defesa, portanto, não se terá fundamento para a reconvenção. O réu pode só contestar, como pode só reconvir. Contudo, apresentando somente reconvenção sem contestação, haverá, necessariamente, revelia. Observe-se que se a reconvenção tiver como fundamento a defesa, não será admissível somente reconvenção, justamente pela falta da defesa. Nessa hipótese, será preciso contestação e reconvenção. Quando réu apresenta reconvenção (com ou sem contestação), o juiz disponibilizará o prazo de 15 dias prazo para o autor apresentar resposta à reconvenção (art. 316), sendo, para tal prazo, intimado na pessoa do advogado (art. 316 c/c 236, §1°). Ação principal e reconvenção são julgadas em uma sentença única (art. 318); a
- 50. 50 denominada sentença objetivamentecomplexa. Não surte efeito a desistência da ação principal por parte do autor, eis que, ainda assim, a reconvenção terá o seu julgamento (art. 317), pois, como dito, a reconvenção é autônoma. Admite-se reconvenção em ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário (Súmula 292 do STJ). Existe outra forma de contra-ataque do réu ao autor, porém não se confunde com a reconvenção, o chamado pedido contraposto, geralmente inserido em procedimentos mais céleres. Vejamos as principais diferenças: Reconvenção Pedido contraposto Feita por meio de petição autônoma É interno à contestação. Mais ampla que o pedido contraposto (art. 315), pode-se alegar qualquer matéria, desde que haja conexão com a ação principal. Limitado aos fatos narrados na petição inicial (mesmos episódios, mesmo evento), não se pode ampliar a cognição do magistrado. É autônoma (art. 317) em relação à ação principal. É acessório, pois ocorrendo desistência da ação principal o pedido contraposto estará prejudicado. É a regra. Assim, salvo disposição em contrário, é admissível em qualquer procedimento. É a exceção, ou seja, depende sempre de previsão em lei. Não se admite em um mesmo procedimento reconvenção e pedido contraposto. Ex: 278 §1° do CPC (procedimento sumário); 922 do CPC (ações possessórias); art. 31 da Lei n° 9.099/95 (juizados especiais cíveis). Doutrinariamente encontra-se a expressão ações dúplices, que podem ser divididas em dois aspectos: processual e material. (i) Ações processualmente dúplices: são demandas que admitem pedido contraposto; (ii) Ações materialmente dúplices: são demandas onde qualquer um dos titulares da relação jurídica material poderia ser autor ou réu, assim, a improcedência da pretensão do autor é a satisfação da pretensão do réu e vice-versa. A mera oposição de contestação já faz do réu um autor, pois sua contestação é um ataque. Nesse sentido, a improcedência de uma ação declaratória da inexistência de um contrato, gera declaração da existência do contrato, como a improcedência de uma ADC faz concluir que a lei é inconstitucional. A súmula 258 do STF afirma que é possível reconvenção em ação declaratória. Como visto, ações declaratórias são materialmente dúplices, onde a mera contestação é um ataque, nesse sentido, o réu não teria interesse/necessidade na apresentação da reconvenção. Destarte, quando o enunciado permite reconvenção em ações declaratórias está ser referindo a pretensões manejadas na reconvenção diferentes da pretensão inicial do autor, ou seja, uma pretensão não declaratória, pois, do contrário, o réu-reconvinte careceria de interesse processual. CAPÍTULO XI - PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES. Superada a fase de respostas do réu, ocorrerão as chamadas providências preliminares, onde as partes serão intimadas para ser manifestar “em provas” (art. 324 do CPC), onde haverá uma especificação das provas que as partes pretendem produzir168. Contudo, se na contestação existir defesas indiretas sobre o mérito, consistentes na alegação de fatos modificativos, extintivos ou impeditivos (art. 333, II do CPC) ou questões prévias (preliminares e prejudiciais), haverá intimação para responder a contestação, manifestação essa denominada na praxe forense de “réplica” (art. 326/327). A perda do prazo da réplica não produz efeitos processuais. De igual modo, no prazo para a réplica pode o autor apresentar ação declaratória incidental (art. 325), buscando o julgamento de uma questão prejudicial que, em regra, não faz coisa julgada (art. 469, III do CPC), mas com a ação declaratória incidental passará a fazer (art. 470 do CPC). CAPÍTULO XII - JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO. Depois das providências preliminares, poderá ocorrer o julgamento conforme o estado do processo, previsto nos arts. 329 e 330 do CPC. 168 STJ, 3ª T., Resp 329.034/MG, rel. Min. Humberto Gomes, julgado em 14.02.2006.
- 51. 51 Pode haver julgamentoconforme o estado do processo se ocorrer qualquer das hipóteses do art. 267 ou 269, II ao V, bem como poderá haver julgamento “antecipado” da lide quando o réu ficar revel (melhor, quando ocorrer os efeitos materiais da revelia) ou quando a matéria discutida no processo for exclusivamente de direito (art. 330). Sendo necessária a produção de outras provas, o juiz determinará audiência preliminar (art. 331), na qual, caso não seja feita uma conciliação, será determinado o saneamento do processo, fixando os pontos controvertidos e designando a AIJ, se necessária (art. 331 §2° do CPC). A partir de tal ponto, inicia-se o principal momento de produção de provas, sendo realizada AIJ, onde serão colhidas as provas orais na ordem prevista no art. 452 do CPC (primeiro os peritos e eventuais assistentes técnicos e, posteriormente, depoimento pessoal do autor e do réu e, por fim, inquirição das testemunhas do autor e do réu). Com o término da audiência será prolatada sentença desde logo ou no prazo de 10 dias (art. 456 do CPC). CAPÍTULO XIII - SENTENÇA. 13.a. Atual conceito de sentença. Com a reforma do CPC, o art. 162 §1º passou a definir sentença como um ato do juiz praticado com base no art. 267 ou 269, de igual modo, como cediço, da sentença cabe recurso de apelação (art. 513 do CPC)169. Observe-se que tal conceito é insuficiente ou até mesmo atécnico, gerando inúmeras controvérsias. O magistrado, ao longo do processo, pode prolatar várias decisões com base no art. 269 e 267 e, nem todas, serão sentenças. O indeferimento parcial da PI, o indeferimento liminar da reconvenção, a exclusão de um litisconsorte no curso do processo, entre outras hipóteses, são exemplos de decisões recorríveis por agravo de instrumento, mesmo prolatadas com base no art. 269 ou 267. O legislador com tal alteração quis deixar clara a opção pelo sincretismo processual, ou seja, a existência de um processo único composto de várias fases ou multifuncional. Há, principalmente, a fase de conhecimento, execução (cumprimento de sentença), como pode haver, entre as duas fases anteriores, a fase de liquidação de sentença. Enfim, o melhor conceito a se adotado para sentença é conjugar o conteúdo e momento. Assim, será uma sentença o ato do juiz que, com base no art. 267 ou 269, encerrar totalmente a fase processual. 13.b. Trânsito em julgado, coisa julgada formal, material e coisa soberanamente julgada. As sentenças podem ser classificadas em terminativas ou processuais (art. 267), onde não há analise da relação jurídica material, porque alguma questão de natureza processual impediu, nesse sentido, tais sentenças produzirão somente coisa julgada formal, sendo admissível a repropositura da demanda, com a correção do vício ocorrido (art. 268, CPC). Na hipótese da extinção ter sido com base no art. 267, V (litispendência, perempção e coisa julgada), como não há possibilidade de correção de tais defeitos, não se admite a repropositura. A segunda classificação é das sentenças definitivas (art. 269), onde o juiz analisa a relação jurídica material, produzindo, portanto, coisa julgada material, gerando uma imutabilidade interna e externa. Toda sentença que fez coisa julgada material, já fez coisa julgada formal, ou seja, a coisa julgada formal é pressuposto para a coisa julgada material. O trânsito em julgado ocorre com o esgotamento da possibilidade de interposição de recurso e, incontinenti, haverá coisa julgada formal, porém, sendo uma decisão de mérito (art. 269), haverá, também, coisa julgada material. Em toda sentença há trânsito em julgado e coisa julgada formal, porém, só as decisões de mérito fazem coisa julgada material. 169 Há exceções a regra de que de toda sentença admite-se apelação: sentença no juizado admite recurso inominado (art. 41, Lei no. 9.099/95); sentença que decreta falência cabe agravo de instrumento (art. 100, Lei no. 11.101/05), bem como há sentença que admitem recurso ordinário constitucional (art. 539, II, “b” do CPC).
- 52. 52 Trânsito Ocorre como esgotamento da possibilidade de interposição recursal Coisa julgada formal Ocorre juntamente com o trânsito em julgado, sendo uma imutabilidade interna. Toda decisão transita em julgado e faz coisa julgada formal. Coisa julgada material Sendo a decisão de mérito haverá trânsito, coisa julgada formal e material Coisa soberanamente julgada Depois de decorridos dois anos do transito em julgado, não será mais admissível ação rescisória, formando- se a coisa soberanamente julgada (art. 495). 13.c. Princípio da congruência, adstrição ou correlação. Vícios da sentença. Na forma do art. 128 c/c 460 do CPC o juiz está adstrito/limitado aos pedidos apresentados na petição inicial, consagrando o princípio da congruência, adstrição ou correlação. Não sendo observado tal princípio, haverá os vícios da sentença (art. 460): ultra petita, extra petita e citra/infra petita170. Ultra petita Além de analisar os pedidos contidos na inicial, analisa outro pedido não realizado, ou seja, ultrapassa os limites contidos na inicial Extra petita O magistrado deixa de analisar um dos pedidos contidos na inicial, analisando outro pedido não formulado. O juiz, na verdade, faz uma troca de um pedido feito por um não feito. Citra ou infra petita O juiz deixa de analisar um dos pedidos. A grande marca da sentença ultra petita é a análise de tudo que foi pedido e a concessão de algo mais. Ultrapassa-se aquilo que foi pedido. Há sentença ultra petita, por exemplo, quando na inicial foram pedidos danos materiais e morais, porém na sentença houve análise de dano moral, material e estético. Na sentença extra petita deixa-se de analisar algum ou alguns dos pedidos para se analisar algo que sequer foi requerido. Por exemplo, requer-se a condenação do réu na entrega de um barco e o juiz condena na entrega de uma bicicleta. Observe-se que toda sentença extra petita há uma omissão, portanto, toda sentença extra petita é, também, citra petita. A sentença citra petita é a que se caracteriza, exclusivamente, pela omissão. Foi, por exemplo, pedido danos materiais e morais, contudo, na sentença somente há análise dos danos materiais. Frise-se que o conteúdo da sentença é irrelevante. Se for julgado improcedente um pedido não formulado, portanto, além do que foi pedido, a sentença continua sendo ultra petita. Sobre o pedido não analisado, seja na sentença citra/infra petita ou extra petita, comportarão a interposição de embargos de declaração, todavia, o STJ admite que o Tribunal analise diretamente na apelação, mesmo sem a interposição dos aclaratórios. A doutrina, unânime, afirma que o pedido não analisado não fica acobertado pela coisa julgada material, pois não houve julgamento. Ocorre, contudo, que a Súmula 453 do STJ afirma que os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria, enunciado criticado pela doutrina171. Noutro giro, o pedido que não foi solicitado, mas julgado pelo magistrado (procedência ou improcedência), ocorrendo o trânsito em julgado, ficará acobertado pela coisa julgada material. Caso haja recurso contra a sentença ultra petita, o tribunal deve anular só aquilo que ultrapassou os pedidos. Contra a sentença extra e citra petita, além dos embargos, havendo apelação o Tribunal devolverá o processo ao juízo de primeiro grau para sanar a omissão. 13.d. Elementos da sentença (art. 458 do CPC). 170 Majoritariamente sentença citra petita e infra petita são expressões sinônimas. 171 NEVES, Daniel Assumpção. Súmula nº 453 do Superior Tribunal de Justiça: coisa julgada de matéria não decidida?!, fonte: www.professordanielneves.com.br.
- 53. 53 O CPC, soba nomenclatura de requisitos da sentença, enumera, a rigor, os elementos que compõem a sentença. (i) Relatório: juiz descreve os principais eventos ocorridos no processo, como um resumo dos pedidos, da resposta do réu e dos principais episódios do processo. A proposta é nítida: o juiz ler o processo. No procedimento do JEC’s é dispensado o relatório (art. 38 da Lei n° 9.099/95). Admite-se o relatório per relationiem, ou seja, por referência a outro relatório já realizado no processo, bem como a falta do relatório não nulifica o processo, pois dificilmente gerará prejuízo; (ii) Fundamentação: onde o juiz expõe as razões do seu convencimento (ratio decidenti). Nas decisões sem resolução de mérito, nos despachos e nas decisões interlocutórias pode ser feito de modo conciso (art. 165 c/c art. 459). A falta de fundamentação é causa de nulidade da sentença (art. 93, IX da CF/88). A fundamentação é composta dos motivos, da verdade dos fatos e do enfrentamento das questões prejudiciais e, na forma do art. 469, não ficam acobertados pela coisa julgada material172. (iii) Dispositivo: é o comando da decisão, ficando somente essa parte acobertada pela coisa julgada e sua falta gera inexistência da decisão judicial. 13.e. Ação declaratória incidental. Questões prejudiciais (art. 469, III), como visto no capítulo de resposta do réu, são, geralmente de direito material, poderiam ser objeto de uma ação autônoma, onde o seu acolhimento direciona o julgamento. Como exemplo, podemos citar a paternidade e o pedido de alimentos. A questão prejudicial não faz coisa julgada material, pois, em regra, será enfrentado na fundamentação da decisão, de maneira incidental. Enfim, o magistrado somente as conhece, sem julgá-las. Todavia, a parte pode requerer, por meio da “ação declaratória incidental” (art. 5°, 325 e 470), que a questão prejudicial seja julgada na parte dispositiva, deixando de ser apreciada somente na fundamentação ficando acobertada pela coisa julgada material, eis que o magistrado irá julgá-la, ampliando os limites objetivos da coisa julgada. 13.f. Efeitos Secundários ou anexos da decisão judicial. A decisão judicial pode produzir efeitos secundários, ou seja, independentemente de previsão expressa do magistrado, mas por disposição legislativa. Enfim, são efeitos automáticos, por opção legislativa. Um primeiro efeito anexo é a hipoteca judiciária (art. 466 do CPC), nesse sentido, a sentença que condenar o réu a pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária. A hipoteca é um direito real de garantia, portanto, ostenta a característica da seqüela, assim, caso alienado o bem, o credor poderá perseguir a coisa com quem ela estiver. É possível a constituição de hipoteca judiciária, ainda que haja uma medida cautelar de arresto deferida, ou que a sentença seja ilíquida ou, por fim, que seja possível a execução provisória (art. 466, parágrafo único do CPC). Na forma do art. 811, parágrafo único, sendo deferida uma medida cautelar o requerendo responderá por eventuais prejuízos que causar a execução, bastando tais prejuízos serem liquidados, na hipótese de improcedência da ação principal. O art. 475-O, II prevê que a execução provisória corre por conta, risco e iniciativa do credor e, caso seja reformada ou anulada, as partes serão restituídas ao estado anterior e eventuais prejuízos serão liquidados nos mesmos autos, formando-se, assim, um novo título executivo. Por fim, há a perempção (art. 268, parágrafo único), pois a terceira sentença de extinção do processo por abandono produzirá, automaticamente, perempção, independentemente de declaração expressa do juiz. 13.g. Limites da coisa julgada. A coisa julgada possui limites subjetivos e objetivos: 172 Sobre a questões prejudiciais vide o capítulo de respostas do réu, bem como o tópico adiante.
- 54. 54 (i) A regrado nosso ordenamento é que a coisa julgada somente se produzirá inter partes, ou seja, há uma limitação subjetiva (art. 472), produzindo efeitos somente entre as partes do processo, não beneficiando, tampouco prejudicando terceiros. A súmula 268 do STJ afirma que o fiador, que não integrou a relação processual na ação de despejo, não responde pela execução do julgado, pois é parte somente do contrato e não do processo, em nítida aplicação do limite subjetivo. Nesse sentido, com a reforma da lei de locações (art. 62, I da Lei no. 8.245/91 redação dada pela Lei no. 12.112/09), passou a ser exigida a citação do fiador, evitando-se a incidência do enunciado acima. Há, contudo, exceções a tal limite subjetivo, como na hipótese do adquirente da coisa litigiosa que, ingressando ou não no processo, será atingido pela coisa julgada (art. 42 §3º do CPC). (ii) Há, ainda, o limite objetivo, recaindo, portanto, sobre as questões, alegações e defesas. Assim, com a coisa julgada material, reputam-se repelidas e deduzidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como a rejeição do pedido (art. 473 e 474 do CPC). Nesse sentido, promovida ação de cobrança com base no contrato X e tendo havido sentença de procedência, com coisa julgada material, não será possível a propositura, por parte do réu, de ação buscando a nulidade do contrato X, discutido na anterior demanda, pois tal tese deveria ter sido alegada na anterior demanda. Trata-se, a rigor, de um julgamento implícito sobre a questão da nulidade, ou seja, tal tese poderia ter sido argüida no primeiro processo, todavia, como a coisa julgada não poderá mais ser discutida. CAPÍTULO XIV - TEORIA GERAL DOS RECURSOS. 14.a. Considerações iniciais. Recurso é um ato processual postulatório e voluntário, que na mesma relação jurídica processual objetiva-se a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração de uma decisão judicial. A partir desse conceito, vários pontos merecem abordagem. Natureza jurídica: o recurso é o prolongamento do exercício do direito de ação. O autor exerce direito de ação com a propositura da sua demanda, o réu com suas respostas. Nesse sentido, ao ser interposto um recurso o direito de ação que já foi exercido é prolongado. 14.b. Voluntariedade e reexame necessário. Todo recurso manifesta a insatisfação do recorrente diante de uma decisão, assim voluntariamente é demonstrada a insatisfação. Todo recurso é voluntário, ou seja, sempre um ato de vontade da parte, não existe recurso interposto por lei. Nesse sentido, importante diferenciar recurso de reexame necessário/remessa necessária/remessa de ofício/duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 do CPC). Por exemplo, as sentenças de mérito prolatadas contra a Fazenda Pública devem, obrigatoriamente, ser reexaminadas pelo Tribunal, portanto, não há que se falar em voluntariedade, de igual modo não há prazo ou preparo, características inerentes aos recursos. Não há manifestação de vontade, mas uma imposição legislativa. Hipóteses no CPC: (i) Condenações prolatadas pelo juízo de primeiro grau contra a União, Estado, Distrito Federal, Município, autarquias e fundações públicas. Observe-se que não há reexame nas condenações impostas as sociedades de economia mista e as empresas públicas, justamente por serem pessoas de direito privado, estando, portanto, fora do regime dos precatórios, ainda que as mesmas esta prestem um serviço público173. Frise-se que a única empresa pública que se submete ao regime do precatório e, portanto, ao reexame necessário é a Empresa de Correios e Telégrafos (ECT)174; (ii) Na execução fiscal manejada, portanto, pela Fazenda Pública, o executado se defende pelos embargos (art. 16 Lei n° 6.830/80), caso tal defesa seja acolhida, total ou parcialmente, haverá reexame necessário. Observe-se 173 Conclusão extraído no Informativo 628 do STF, RE 599628/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa 25.5.2011. 174 STF, 1a T., RE 393.032 AgR/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento 27.10.2009.
- 55. 55 que somente háreexame nos embargos opostos contra a Fazenda Pública, não nos opostos pela Fazenda Pública (art. 730 do CPC). Dispensas de reexame: Nos §2º e 3º do art. 475 encontramos hipóteses de dispensas de reexame. Nas condenações em até 60 salários mínimos contra Fazenda Pública (valor coincidente como o procedimento dos Juizados Especiais Federais e dos Juizados Especiais de Fazenda Pública, art. 3°§3° da Lei n° 10.259/01 e art. 2° da Lei n° 12.153/09, respectivamente), bem como quando a sentença que condenou a Fazenda se fundar em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do Tribunal superior competente. Algumas súmulas são de extrema relevância, como a 423 do STF, que informa a natureza jurídica do reexame como uma condição de eficácia da decisão judicial. De igual modo há a Súmula 390 do STJ, que não admite embargos infringentes em reexame necessário, mesmo que haja decisão por maioria, bem como a 253 do STJ que afirma a possibilidade do relator decidir monocraticamente os processos em reexame, na forma do art. 557 do CPC. Por fim, há a Súmula 45 do STJ que veda a reforma para pior em sede de reexame necessário, eis que o instituto em estudo é feito para tutelar os interesses da Fazenda Pública. 14.c. Meios de Impugnação das decisões judiciais. Ainda na análise do conceito, todo recurso é na mesma relação jurídica processual, ou seja, com o recurso não se cria uma nova relação jurídica, simplesmente prolonga a relação jurídica já formada exercendo o mesmo direito de ação. Ocorre, contudo, que o recurso não é a único meio de se impugnar uma decisão judicial. Vejamos o quadro abaixo que organiza os meios de impugnação das decisões judiciais. Recurso Discute a decisão judicial sem criar nova relação jurídica. Exemplos: apelação, agravo de instrumento, embargos infringentes etc. Observe-se que o AI forma novos autos, pertencentes a mesma relação jurídica processual Ações autônomas ou sucedâneos recursais externos Cria uma nova relação jurídica processual Exs.: ação rescisória, reclamação constitucional, mandado de segurança etc. Sucedâneos recursais (internos) Mecanismos de impugnação de uma decisão judicial que não é recurso, tampouco ação autônoma. Exs.: pedido de reconsideração, reexame, suspensão de segurança (art. 15 da Lei n° 12.016/09 e art. 12 §1º da Lei 7.347/85) Atente-se que o pedido de reconsideração não interrompe, tampouco suspende o prazo recursal175, nesse sentido, a forma adequada da sua utilização é “despachando em mãos” com o magistrado, pois, do contrário, sendo protocolizada a petição (PROGER) sua resposta, provavelmente, será proferida depois do transcurso do prazo recursal, gerando, assim, preclusão temporal quanto a decisão que foi impugnada por meio do pedido de reconsideração. Sobre a reclamação constitucional, alguns comentários processuais são necessários. Uma das hipóteses de reclamação ao STF mais utilizadas é do ato administrativo ou decisão judicial que contraria súmula vinculante aplicável ou que indevidamente a aplicar, onde, sendo julgada procedente será anulado o ato administrativo ou cassada a decisão judicial reclamada, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso (art. 103-A §3º da CR/88). Nesse sentido, o art. 7º (caput) da Lei n. 11.417/06, afirma que a reclamação poderá ser utilizada sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. Assim, é possível a utilização concomitante da reclamação e, por exemplo, da apelação, na hipótese de ter sido uma sentença que desrespeitou a súmula vinculante. Observe-se que parece ser essa a dicção do Enunciado 734 do STF, pois não se admite reclamação contra decisão judicial já transitada em julgado. De igual modo, na hipótese de reclamação contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. 175 Súmula 46 do TJ/RJ: Não se suspende, com o pedido de reconsideração, o prazo para interposição de qualquer recurso.
- 56. 56 Por fim, cumpreregistrar que, na forma da Resolução 12/2009 do STJ, das decisões da Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis que contrariem jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais (art. 543-C do CPC) é admissível, no prazo de 15 dias, independente de preparo, dirigidas diretamente ao presidente do STJ o manejo de reclamação constitucional176. Frise-se que tal reclamação somente e admissível no âmbito dos JEC’s. 14.d. Juízos recursais e quadro sinótico. Todo recurso se submete a dois juízos recursais, um primeiro sobre a sua admissibilidade e, sendo admitido, haverá um segundo juízo, porém restrito a questões sobre o mérito recursal. O juízo de admissibilidade é denominado de juízo de conhecimento, enquanto o juízo de mérito é denominado de juízo de provimento. O juízo de conhecimento é preliminar ao de mérito, ou seja, somente haverá juízo de mérito se o recurso for conhecido. Vejamos o quadro sinótico: Juízo de conhecimento (requisitos genéricos de admissibilidade) Cabimento Legitimidade Interesse Inexistência de fatos impeditivos ou extintivos Tempestividade Preparo Regularidade formal Juízo de provimento (mérito) Reforma Invalidação Esclarecimento ou Integração (i) Cabimento. O cabimento recursal consiste na interposição do recurso correto/adequado para a decisão impugnada. Prolatada uma interlocutória o recurso cabível será o agravo (art. 522 do CPC), prolatada uma sentença o recurso cabível é a apelação (art. 513). Pelo princípio da taxatividade todo recurso tem que ter previsão em lei, portanto, o cabimento é pautado na lei, não se admitindo analogia em sede de recursal. Não havendo previsão legislativa para o cabimento de um recurso é porque a decisão é irrecorrível. De igual modo, pelo princípio da unirrecorribilidade/unidade/unicidade somente se admite a interposição de um recurso para cada vício constante da decisão, como na hipótese de acórdão que ao mesmo tempo viola uma lei federal e uma norma constitucional e admite-se recurso especial e extraordinário simultaneamente (Enunciado 126 do STJ). Por fim, pelo princípio da fungibilidade mesmo interposto o recurso inadequado o mesmo pode ser admitido. Para a aplicação da fungibilidade exigem-se dois requisitos cumulativos: (i) erro justificável (objetivo); (ii) boa-fé (subjetivo). Interposto o recurso inadequado, porém a dúvida sobre o recurso adequado é justificável, ou seja, a dúvida é objetiva tanto na doutrina como na jurisprudência, bem como a parte está imbuída de boa-fé, utilizando-se do prazo menor entre os recursos em dúvida, o mesmo poderá ser admitido. (ii) Legitimidade. Na forma do art. 499 possuem legitimidade a parte vencida, o terceiro prejudicado ou MP. Frise-se que se vencedor ou vencido, prejudicado ou não, a rigor, não é um requisito inerente a legitimidade, mas ao interesse. Assim, ajuizada uma demanda onde se postula R$ 1.000,00 e se obtém R$ 1.000,00, o autor terá legitimidade recursal, porém não terá interesse recursal, pela falta de sucumbência. 176 Informativo 466 do STJ:; do STJ: AgRg na Rcl 5.243/MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 14/3/2011. AgRg na Rcl 4.312-RJ, DJe 25/10/2010, e AgRg no Ag 344.673-RJ, DJ 5/11/2001. STF: RE 571.572-BA, DJe 13/2/2009.
- 57. 57 De igual modo,o MP pode recorrer tanto na condição de parte, como de fiscal da lei (custos legis), mesmo que não haja recurso da parte que ensejou a sua intervenção no processo (Súmula 99 do STJ). (iii) Interesse recursal. O interesse recursal, em regra, se reflete na sucumbência, ou seja, o autor, por exemplo, ajuizou sua demanda e foi julgada procedente parcial ou improcedente. Nas hipóteses de procedência parcial haverá sucumbência recíproca, sendo, portanto, admissível a interposição de recurso na modalidade adesiva (art. 500 do CPC). Há, contudo, hipóteses onde haverá interesse sem haver sucumbência, como na sentença que extingue o processo sem análise de mérito (art. 267), onde não obstante só o autor sucumbir, tem o réu interesse recursal em uma sentença de improcedência (art. 269). (iv) Inexistência de fatos impeditivos e extintivos. Para a admissibilidade do recurso não pode ter ocorrido alguns fatos que impedem ou extinguem o direito de recorrer, como a desistência (art. 501) ou a renúncia (art. 503). Trata-se, portanto, de um requisito negativo. Há desistência depois da interposição do recurso. Há renúncia antes da interposição do recurso. A desistência e a renúncia podem ser de forma tácita ou de forma expressa. Há desistência tácita na hipótese, por exemplo, de ter sido interposto agravo retido e não reiterado na apelação ou nas contrarrazões (art. 523 §1º do CPC), há renúncia tácita no cumprimento da sentença condenatória sem nenhuma ressalva ou reservas (art. 503, parágrafo único do CPC). Por fim, a desistência recursal não depende de concordância da parte contrária (art. 501), diferentemente da desistência da ação (art. 267 §4° do CPC). (v) Regularidade formal. A regularidade formal é simétrica aos requisitos da petição inicial, exigindo-se, portanto, uma qualificação das partes, exposição dos fatos e fundamentos jurídicos para reforma da decisão (apelação, art. 514 ou agravo, art. 524). No agravo de instrumento, por exemplo, o agravante deve cumprir o art. 526, no prazo de três dias, comunicando ao juízo de primeiro grau a interposição do agravo de instrumento, para possível retratação. (vi) Preparo. Em regra, todo recurso exige preparo, que são as despesas inerentes ao deslocamento do seu recurso. Alguns recursos são isentos de preparo, como os embargos de declaração (art. 536, in fine) e o agravo retido (art. 522, parágrafo único). A comprovação do recolhimento do preparo deve ser feito no ato da interposição do recurso (art. 511 do CPC). Na hipótese do preparo ter sido recolhido de maneira insuficiente, o magistrado deverá disponibilizar o prazo de 5 dias para a sua complementação (art. 511 §2° do CPC). EXCEÇÕES: i. No JEC o recurso inominado pode ser interposto sem recolhimento de preparo, mas, em 48 horas, a contar da interposição, deve ser apresentado o preparo (art. 42 §1º da Lei 9.099/95); ii. No âmbito da Justiça Federal há a Lei federal no. 9.289/96, inaplicável à justiça estadual, ainda que esse juízo esteja exercendo jurisdição federal (art. 1º §1º), que determina no art. 14, I que o autor ou requerente pagará metade das custas e contribuições tabeladas, por ocasião da distribuição do feito, ou, não havendo distribuição, logo após o despacho da inicial e, no inciso II, informa que aquele que recorrer da sentença pagará a outra metade das custas, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de deserção. O STJ177 ao interpretar o mencionado dispositivo afirma que "A pena de deserção no preparo da apelação, a teor do disposto na legislação que dispõe sobre as custas devidas à União, na Justiça Federal de primeiro e segundo 177 STJ, 1ª T., REsp 391.309/RJ, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ de 30/09/2002. 1ª T., Resp 963.673/RN, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05.02.2009.
- 58. 58 graus (art. 14,inciso II, da Lei 9.289/96), não será aplicada, se o recorrente não for intimado para o pagamento da custas, após decorrido o prazo de 05 (cinco) dias da intimação." A sanção para o recolhimento indevido do preparo ou da falta de preparo é a deserção, todavia, o recorrente pode, na forma do art. 519, parágrafo único, requerer a reconsideração da pena de deserção, apresentando justo impedimento. Reconsiderada a decisão de deserção, não será admissível recurso. Na hipótese do magistrado não reconsiderar a decisão de deserção, será prolatada uma nova decisão interlocutória, porém, como dito em outro momento, o pedido de reconsideração não interrompe o prazo recursal, não cabendo a interposição de agravo de instrumento pelo transcurso do prazo recursal. (vii) Tempestividade. Todo recurso se submete a um prazo. A regra dos prazos recursais é de 15 dias (art. 508), todavia, no agravo de instrumento, agravo retido, no agravo do art. 544 (Lei n. 12.322/10) e no recurso inominado o prazo é de 10 dias. Os embargos de declaração e o agravo regimental, interno ou inominado é de 5 dias. Assim, não sendo as hipóteses acima mencionadas, o prazo será de quinze dias. (viii)Juízo de mérito. No mérito, os recursos objetivam a reforma, invalidação, esclarecimento ou integração. Quando se discute a interpretação feita pelo magistrado na análise do caso concreto se está buscando a reforma da decisão judicial (o seu conteúdo), sustentando na causa de pedir recursal a existência de um error in judicando. Assim, o tribunal vai tornar a julgar a causa, prolatando acórdão que substituirá a decisão recorrida (art. 512). É o denominado efeito substitutivo dos recursos. Na hipótese de se estar discutindo um vício de forma, ou seja, a ocorrência de um error in procedendo, está se buscando a invalidação, anulação ou invalidação. Nesse caso, o tribunal, em regra, determinará o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, não havendo, assim, efeito substitutivo. Nas hipóteses dos §§ 3º e 4º do art. 515 excepciona-se tal regra, pois o tribunal julga imediatamente a causa, mesmo tendo ocorrido um error in procedendo, como será analisado no capítulo sobre a apelação. Por fim, o recurso que busca esclarecer ou integrar uma decisão judicial são os embargos de declaração (art. 535), onde o magistrado aperfeiçoa a sua decisão. Há, contudo, a possibilidade de se atingir em embargos de declaração reforma de uma decisão, quando for atribuído ao mesmo efeito infringente ou modificativo. 14.e. Efeitos dos recursos. Devolutivo Devolve ao Tribunal o conhecimento da matéria impugnada. Art. 515 caput. Suspensivo A recorribilidade da decisão por um recurso com efeito suspensivo retira os efeitos da decisão prolatada. É a regra geral, ou seja, em regra todos os recursos possuem efeito suspensivo. Não possuem efeito suspensivo: Rec. Especial e Extraordinário (art. 542 §2°), Agravo (art. 497), Apelação em alguns casos (art. 520 e seus incisos) Regressivo Com a interposição do recurso permite-se ao prolator da decisão o juízo de retratação. Ex: Agravo Retido, AI, Apelação quando do indeferimento da petição inicial (art. 296, 48h para se retratar), Apelação quando da improcedência liminar (art. 285-A §1°, 5 dias para se retratar). Interruptivo Com a interposição do recurso interrompe-se o prazo para os demais recursos. Interrupção gera a devolução total do prazo. Ex.: art. 538 do CPC. Embargos de Declaração no JEC causam a suspensão do prazo e não a interrupção (art. 50 da Lei n° 9.099/95). Substitutivo A decisão prolatada no julgamento do recurso substitui a decisão recorrida. Art. 512 do CPC. Tal efeito ocorre somente nas hipóteses de reforma da decisão. Na hipótese de invalidação da decisão haverá, em regra, retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição. Impeditivo ou obstativo O recurso forma um obstáculo à formação da coisa julgada. Tal efeito de impedir o trânsito é relevante para rescisória, que somente é admissível após o seu transcurso. Expansivo Com a interposição do recurso há a produção de efeitos para quem não recorreu. Exs.: art. 509 do CPC; art. 538 do CPC. Desobstrutivo Com a interposição da apelação da sentença de extinção sem Está no art. 515 §3o do CPC, mais conhecida como
- 59. 59 resolução de mérito(art. 267), permite-se ao tribunal conhecer o mérito (art. 269). teoria da causa madura. 14.f. Princípios recursais. Taxatividade Todos recursos têm que ter previsão em lei; Voluntariedade Recurso é uma ato de vontade da parte. Fungibilidade Tal princípio flexibiliza o cabimento recursal (requisito de admissibilidade). Interposto o recurso inadequado, todavia, o erro não sendo grosseiro e a parte estando de boa-fé, o recurso pode ser recebido em lugar de outro. Majoritariamente, extrai-se a boa-fé através da utilização do prazo menor. Vedação à reformatio in pejus A interposição do recurso não pode agravar a situação do recorrente. De igual modo, recurso não pode reformar para melhor, além do que postulado (vedação à reformatio in mellius), ou seja, a sentença não pode ser ultra petita. Unirrecorribilidade De cada vício constante da decisão, somente admite-se um recurso. A interposição simultânea de recurso especial e extraordinário não são exceções (Súmula 126 STJ), pois cada recurso atacará um vício específico Dialeticidade O recurso visa o debate das questões suscitadas, nesse sentido, é um ônus do recorrente expor os fundamentos de fato e de direito com os quais busca a reforma ou invalidação da decisão. Arts. 514 e 524 do CPC. 14.g. Recurso adesivo. Alguns recursos admitem interposição na modalidade adesiva, como a apelação, os embargos infringentes, o recurso especial e o extraordinário (art. 500, II do CPC). O chamado “recurso adesivo” não é uma modalidade recursal, na verdade é uma forma de interposição. Para a interposição de um recurso na modalidade adesiva exigem-se dois requisitos cumulativos: (i) Sucumbência recíproca; (ii) Só uma das partes haja recorrido; O recurso adesivo deve ser interposto no prazo de resposta ao recurso principal (contrarrazões), em petição separada e a simultaneamente às contrarrazões. Se o Tribunal nega seguimento/não conhece o recurso principal, o recurso adesivo estará prejudicado. Entretanto, se o Tribunal conhece o principal, o “adesivo” não estará automaticamente conhecido, devendo se submeter a um juízo de admissibilidade (art. 500, parágrafo único), pois o recurso interposto na forma adesiva tem preparo, tempestividade etc. Não se admite interposição adesiva no recurso inominado178, todavia, como se admite recurso extraordinário das decisões das turmas recursais (Enunciado 640 do STF), nesse recurso é possível interposição adesiva. De igual modo, só se admite recurso adesivo pelo autor ou pelo réu, o terceiro, bem como o MP não possuem legitimidade para tanto. CAPÍTULO XV - RECURSOS EM ESPÉCIE. 15.a. Apelação. Em regra, toda sentença, seja com ou sem resolução do mérito, comporta recurso de apelação como se extrai do art. 513 do CPC. Há, contudo exceções como no JEC que admite recurso inominado, no processo falimentar que admite agravo de instrumento (art. 100 da Lei n. 11.101/01), bem como, na forma do art. 539, II, “b” do CPC, é admissível recurso ordinário constitucional em causas internacionais (será analisado no item próprio). No que se refere a produção de efeitos do recurso de apelação, suas normas são extensíveis a todos os demais recursos (art. 520 do CPC). Assim, em regra, a apelação é recebida no duplo efeito (art. 520, caput, 1ª parte), ou seja, todos os recursos no CPC são recebidos no duplo efeito. Há, porém, alguns casos onde o recurso só possui efeito devolutivo, 178 Enunciado jurídico cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro sobre JEC n. 11.4 (Recurso Adesivo – Inadmissibilidade) Não cabe recurso adesivo em sede de Juizados Especiais, por falta de expressa previsão legal.
- 60. 60 não possuindo efeitosuspensivo, como nos incisos do art. 520, no art. 497 ou no art. 542 §2º do CPC. Ocorre, contudo, que mesmo nas hipóteses onde o recurso não possui efeito suspensivo, será possível ser atribuído tal efeito por uma decisão do relator, na forma do art. 558, parágrafo único, do art. 527, III ou das Súmulas 634 e 635 do STF. Nesse sentido, nem todos os recursos no CPC possuem efeito suspensivo, todavia, todos os recursos podem obter tal efeito, por uma decisão do relator, havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Quando o recurso já possui efeito suspensivo, tal efeito é denominado de ope lege ou próprio, quando o relator atribui o efeito suspensivo, é denominado de ope iudicis ou impróprio. Na análise do efeito devolutivo da apelação, está possui o efeito devolutivo na horizontal/extensão e efeito devolutivo amplo/profundidade/vertical. O efeito devolutivo na horizontal é o mais conhecido, onde se devolve ao tribunal exclusivamente a matéria impugnada (art. 515, caput). Assim, se na sentença havia uma condenação sobre danos morais e materiais, contudo somente foi impugnado o dano moral o tribunal somente pode analisar o dano moral, jamais o material, pela falta de impugnação. Aplica-se o brocado jurídico: tantum devolutum, tantum apelatum. O efeito devolutivo na profundidade ocorre a partir do efeito devolutivo horizontal, ou seja, dentro do que foi impugnado pelo recorrente poderá o Tribunal apreciar e julgar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro; de igual modo quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais (art. 515 §§ 1º e 2º do CPC). Assim, no exemplo dado, onde somente se impugnou os danos morais, como dito o tribunal somente analisará tais danos, porém tudo que foi debatido pelas partes sobre a ocorrência ou não dos danos morais poderá ser analisado pelo tribunal, ainda que juiz não analise tudo na sentença. Observe-se que um mesmo pedido pode estar fundamentado em várias argumentações, por exemplo, pode o autor sustentar a ocorrência de danos morais pela: (i) negativação indevida no SPC; (ii) por ter tentado fazer uma compra e não ter conseguido; (iii) bem como pela insistentes e grosseiras ligações que recebeu por parte do réu. Assim, tendo o juiz julgado procedente, fundamentando a sentença na negativação indevida, pode o tribunal, por exemplo, fundamentar-se nas insistentes ligações. Enfim, o efeito devolutivo horizontal é criado pelas partes, porém o efeito devolutivo na profundidade não é delimitado pelas partes no recurso, é decorrente da lei, para proporcionar mais liberdade ao tribunal e um julgamento com mais qualidade. Pela teoria da causa madura (art. 515 §3º), se o Tribunal, diante de uma apelação contra sentença sem resolução de mérito (art. 267), verificar que a matéria é exclusivamente de direito, bem como que o processo está em condições de imediato julgamento, decidirá o mérito da causa, evitando o desgaste de um retorno dos autos ao primeiro grau. Constando a existência de nulidades sanáveis (art. 515 §4º), o Tribunal determinará a retificação do ato, evitando-se, assim, a devolução dos autos ao juízo inferior. Na hipótese do magistrado sentenciar aplicando súmula do STJ ou do STF, interposta apelação, portanto, contrariando tal súmula, será negado conhecimento ao apelo, aplicando-se a chamada súmula impeditiva de recurso (art. 518 §1° do CPC). Tal hipótese somente é admissível para o recurso de apelação, bem como o juiz somente pode negar, não pode dar seguimento. De igual modo, só pode negar com base em súmula do STJ ou STF, jamais com súmula de outro tribunal. A rigor, o magistrado nada mais está fazendo do que “adiantando o serviço”, pois se a apelação fosse remetida ao tribunal, fatalmente, o relator já negaria seguimento a mesma, na forma do art. 557 do CPC.
- 61. 61 Interposta a apelação,a mesma será distribuída a um relator (art. 557 do CPC), onde esse poderá negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. De igual modo, pode o relator, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, dar provimento ao recurso (art. 557 §1º-A) Note-se que os poderes do relatar para negar são mais amplos do que para dar provimento. É possível negar com base em súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, porém somente pode dar provimento com base em súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Assim, concluindo, o juiz de primeiro grau só pode negar seguimento se sua sentença tiver sido baseada em súmula, mas o relator pode assim o fazer se a sentença tiver base na jurisprudência, sumulada ou não. Da decisão que aplica a súmula impeditiva de recurso, inadmitindo a apelação, desafia recurso de agravo de instrumento. Da decisão do relator que inadmite a apelação, monocraticamente, desafia recurso de agravo interno (art. 557 §1° do CPC). Ressalte-se que a doutrina179 enfatiza que se for interposto agravo de instrumento pela aplicação da súmula impeditiva há litigância de má-fé, pois a proposta era evitar a remessa da matéria ao relator. 15.b. Agravo (atualizado pela Lei n° 12.322/10 e 12.431/11). Noções gerais. Há diversas formas de interposição do recurso de agravo: (i) agravo retido; (ii) agravo de instrumento; (iii) agravo interno (também denominado de regimental, inominado ou agravinho) e, por fim, (iv) agravo por inadmissão de recurso especial e extraordinário (art. 544 do CPC, com a redação dada pela Lei n. 12.322/10). Entre as diversas modalidades, a regra é que das decisões interlocutórias o recurso cabível é o agravo retido (art. 522, 1ª parte). O agravo de instrumento somente deve ser utilizado quando houver: (i) possibilidade de lesão ou grave dano; (ii) na inadmissão da apelação (art. 522, 2ª parte); (iii) nos efeitos em que a apelação é recebida (art. 522, 2ª parte); bem como na hipótese de aplicação da súmula impeditiva de recurso (art. 518 §1º); na liquidação de sentença (art. 475-H); na rejeição da impugnação ao cumprimento de sentença180 (art. 475-M, §3º), entre outras hipóteses. O agravo interno será admissível, em algumas hipóteses, contra decisões monocráticas do relator, para que todos os desembargadores, componentes da câmara, analisem o recurso (art. 557, §1º), pondo-o “em mesa”. O agravo por inadmissão de recurso especial ou extraordinário será explicado junto com o recurso especial ou extraordinário. Agravo retido. O agravo retido é interposto em petição dirigida ao juízo de 1º grau, devendo o magistrado intimar a parte contrária para a apresentação das contrarrazões (art. 522 §2°), podendo retratar-se ou manter a decisão recorrida, nessa hipótese, determinando a retenção do recurso. Não ocorrendo a retratação, deverá a parte reiterar nas razões da apelação ou das contrarrazões o agravo retido, do contrário ocorrerá uma desistência tácita do agravo (art. 523, §1°). Da retratação no agravo retido, cabe outro agravo retido pela parte contrária. Das decisões interlocutórias não urgentes prolatadas na AIJ, obrigatoriamente o agravo deve ser retido, oral e imediatamente (art. 523 §3°), todavia, havendo urgência ou possibilidade de grave dano ou lesão, o recurso 179 CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil. V. 3. 15ª Ed. rev. e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 79. 180 Observe-se que sendo acolhida a impugnação ao cumprimento de sentença, com a extinção da execução, o recurso será a apelação, não o agravo de instrumento (art. 475-M §3° do CPC).
- 62. 62 será agravo deinstrumento. Não sendo apresentado o agravo retido na audiência, haverá preclusão temporal sobre a matéria decidida na AIJ, não podendo, assim, tal ponto ser reiterado em outro recurso. Agravo de instrumento. O agravo de instrumento é interposto em petição dirigida diretamente ao Tribunal, na forma do art. 525 do CPC, que informa quais são os documentos obrigatórios e facultativos. São documentos obrigatórios: cópia da decisão recorrida, intimação da respectiva decisão e cópia da procuração outorgada aos advogados do agravante ou agravado. Cumpre registrar que o agravado pode ainda não ter sido citado, portanto, sequer constituído advogado, nessa hipótese não se pode exigir a apresentação de procuração. De igual modo, é inerente ao agravo de instrumento a urgência, nesse sentido a mesma pode não ser apresentada com a interposição, valendo-se do art. 37 do CPC. A falta de qualquer dos documentos obrigatórios gera não conhecimento do recurso, não adiantando que tal documento seja apresentado posteriormente, como no agravo interno. São documentos facultativos: outras peças que o agravante entender úteis. Não obstante a lei referir- se a documentos facultativos, a falta de um documento que dificulte a compreensão da controvérsia gera, de igual modo, não conhecimento do agravo de instrumento. Nesse sentido, observe-se a Súmula 104 do TJ/RJ (24/01/2006): “O agravo de instrumento, sob pena de não conhecimento, deve ser instruído, no ato de sua interposição, não só com os documentos obrigatórios, mas também com os necessários a compreensão da controvérsia, salvo justo impedimento.” Interposto o agravo de instrumento, o agravante tem 3 dias para informar ao juiz de 1º grau que o interpôs (art. 526), anexando aos autos principais a petição do recurso, o comprovante de interposição e o rol de documentos, permitindo, assim, um juízo de retratação. O não cumprimento do art. 526 é causa de inadmissão do agravo de instrumento, todavia, a comprovação do não cumprimento do art. 526 é um ônus processual do recorrido, ou seja, o desembargador/relator não pode conhecer de ofício tal vício, como se nota pela alteração sofrida pelo art. 526, parágrafo único do CPC. Nessa linha, o recorrido deve alegar que não foi cumprido pelo agravante o art. 526 no prazo de contrarrazões, sob pena de preclusão. Decisões do relator em agravo de instrumento. Agravo Regimental. Interposto o agravo de instrumento, o relator pode, monocraticamente, negar seguimento (art. 527, I), pode converter o agravo de instrumento em retido, devolvendo-o ao 1º grau (art. 527, II), bem como pode, ainda, dar efeito suspensivo ou conceder antecipação de tutela recursal (art. 527, III do CPC). Contra essas decisões monocráticas, somente se admite agravo interno (art. 557, §1º) na hipótese do art. 527, I (nega seguimento), pois, nas hipóteses do art. 527 II e III teremos decisões irrecorríveis181, admitindo-se, somente, pedido de reconsideração (art. 527, p. único). Se o Relator não reconsiderar, cabe, no máximo, um MS, consoante alguns precedentes do STJ182. Agravo de instrumento manejado na execução contra Fazenda, na hipótese de compensação de créditos da dívida ativa com precatórios (Lei 12.431/11 e EC 62/09). A EC 62/2009 alterou o art. 100 da CR/88, modificando consideralmente o regime dos precatórios. Entre inúmeras alterações polêmicas, sem dúvida, a compensação entre o valor do precatório e débitos com a correspondente Fazenda Pública, se destaca (art. 100 §§ 9º e 10º da CR/88). Em síntese, na execução contra a Fazenda Pública, o juiz, antes de expedir o precatório ao Presidente do respectivo tribunal, solicitará à Fazenda devedora que, no prazo de trinta 181 STJ, 3ª T., AgRg no Ag 1.250.783/MT, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 03.08.2010. 182 Precedentes: RMS 28.515/PE, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ de 20 de abril de 2009; RMS 25.934/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJ de 9 de fevereiro de 2009; RMS 20.436/SP, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ de 4 de maio de 2009; RMS 21.469/MG, Relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 19 de dezembro de 2008; e RMS 27.501/SP, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJ de 3 de dezembro de 2008.
- 63. 63 dias, preste informaçõessobre débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o exequente, para que do valor do precatório tais valores sejam abatidos, expedindo precatório somente sobre a diferença, já se satisfazendo, assim, o crédito que a Fazenda Pública devedora mantém frente ao exequente. Não se admite tal compensação se o crédito que a Fazenda Pública devedora mantiver em face do exequente estiver com sua exigibilidade suspensa ou esteja sendo impugnado na via administrativa ou judicial (art. 100 §9º da CR/88). De igual modo, não será admissível a compensação se a Fazenda quedar-se inerte no mencionado prazo de trinta dias. Em todas as hipóteses, resta à Fazenda somente a execução fiscal. A Lei nº 12.431, de 27 de junho de 2011, entre outros assuntos, regulamenta a mencionada compensação no âmbito Federal, dos arts. 30 a 44 dessa lei, prevendo um incidente cognitivo no processo de execução. Nesse sentido, com a resposta da Fazenda sobre a existência de débitos em nome do exeqüente a serem compensados, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.431/11, o juiz intimará o beneficiário do precatório para se manifestar em 15 (quinze) dias. Caso o beneficiário do precatório pretenda questionar os valores apresentados pela Fazenda poderá impugná-los, limitando-se a tratar das matérias relacionadas no §1o do referido art. 31, devendo suas alegações ser comprovadas documentalmente. Apresentada a impugnação, a Fazenda Pública será intimada para sobre ela manifestar-se em 30 (trinta) dias, para, em seguida, o juiz proferirá decisão em 10 (dez) dias com limitação cognitiva, restringindo-se a identificar eventuais débitos que não possam ser compensados, o montante que deve ser submetido a abatimento e o valor líquido do precatório, devendo considerar as deduções tributárias exigíveis no caso. De tal decisão caberá, na forma do art. 34 da Lei nº 12.431/11, agravo de instrumento, que terá efeito suspensivo e impedirá a requisição do precatório ao tribunal até o seu trânsito em julgado. No mesmo giro, interposto o mencionado agravo, cabe ao agravante, nos termos do § 2o do art. 34 da Lei nº 12.431/2011, requerer, no prazo de 3 (três) dias, a juntada no juízo de primeiro grau do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que o instruíram. Ajuizada a petição, o agravante terá mais 3 (três) dias para informar ao tribunal que cumpriu a exigência, ou seja, que apresentou ao juízo de primeira instância a aludida petição. Se o tribunal não for informado em tal prazo, deverá inadmitir o agravo de instrumento. Em síntese, criou-se um novo regime jurídico do agravo de instrumento, aplicável somente para a compensação ora tratada. Vejamos pontualmente: (i) Criou-se um agravo de instrumento com efeito suspensivo ope legis (art. 34 §1º da Lei no. 12.431/11), excepcionando o art. 497 do CPC. O efeito suspensivo de tal agravo é automático (ope legis), não dependendo de decisão do relator (art. 527, III do CPC). Nesse sentido, a decisão do juiz sobre a impugnação do beneficiário do precatório já é prolatada com seus efeitos suspensos, vindo a suspensão a ser estendida pela interposição do agravo de instrumento até seu julgamento final; (ii) No forma do art. 34 §§2º e 3º da lei no 12.431/11 o agravante deve cumprir o art. 526 caput do CPC e, ainda, informar ao tribunal que o mesmo foi cumprido. Enfim, informar ao primeiro e, posteriormente, informar ao tribunal que informou ao primeiro grau, ou seja, não se aplica o art. 526, parágrafo único do CPC, ou seja, há, nessa hipótese, um requisito de admissibilidade que deve ser comprovado pelo próprio agravante, acarretando inadmissibilidade a ser reconhecida de ofício pelo tribunal. 15.c. Embargos de declaração. Trata-se de um recurso de fundamentação vinculada, onde a parte somente pode alegar omissão, contradição ou obscuridade (art. 535 do CPC). Observe-se que no JEC e no juízo arbitral há a possibilidade de se suscitar, além dos vícios acima expostos, a dúvida, apesar de não deixar de ser uma obscuridade, como se extrai, respectivamente, dos arts. 48 da Lei n° 9.099/95 e 30, II da Lei n° 9.307/97. Os embargos de declaração são cabíveis contra qualquer decisão judicial, todavia, a jurisprudência restringe a sentenças, acórdão e decisões interlocutórias, inadmitindo para despachos183. Quanto às decisões 183 STJ, 1ª T., Edcl no AG 174.261/RJ, rel. Min. Garcia Vieira, julgado em 05.05.1998.
- 64. 64 monocráticas do relator,geralmente, quando apresentado embargos de declaração são recebidos, pela fungibilidade, como agravo interno184. Não se exige preparo (art. 536 do CPC), de igual modo, em regra, é um recurso sem contraditório (não necessita de contrarrazões), salvo se for atribuído efeito infringente/modificativo. Os embargos produzem diversos efeitos, vejamos: Devolutivo Os E. D. possuem efeito devolutivo, pois, devolvem a matéria impugnada, todavia, tal efeito tem a peculiaridade de ser para o mesmo prolator da decisão, não para um órgão jurisdicional acima. Não obrigatória a observância do princípio da identidade física do juiz. Suspensivo Os embargos possuem efeito suspensivo, bastando que o recurso que sucederá os E. D. possuam efeitos suspensivo. Assim, por exemplo, opostos ED de uma sentença que condena a pagar alimentos, tais embargos não possuirão efeito suspensivo, pois a apelação também não o tem (art. 520, V do CPC). Interruptivo (art.538doCPC) Sua interposição interrompe o prazo recursal, gerando, assim, uma devolução total do prazo. Na hipótese de interposto fora do prazo não produzirá tal efeito, gerando o trânsito em julgado da decisão ou a preclusão185. Na hipótese de ter sido interposto, por exemplo, pelo autor apelação e pelo réu E.D. tempestivos, com a devolução total do processo, deverá o autor/apelante ratificar seu apelo, sob pena de intempestividade186. No procedimento do JEC o efeito dos E. D. é de suspensão do prazo recursal (art. 50 da Lei n° 9.099/95), quando manejado de sentença. Infringentesou modificativo Com a interposição do recurso, buscando sanar, por exemplo, uma omissão, o magistrado prolata nova decisão, diferente da originariamente recorrida. Por exemplo, o magistrado se omite quanto a alegação de prescrição, julgando o pedido procedente, ao prover os E. D. modifica decisão, julgando, agora, o pedido improcedente, acolhendo a alegação de prescrição. Na hipótese de ser dado efeito infringente ou modificativo, obrigatoriamente a parte contrária deverá ser intimada para manifestar-se em contrarrazões, sob pena de nulidade. Prequestiona-mento Prequestionamento é um requisito de admissibilidade especifico dos recursos extraordinário e especial, sendo, basicamente, uma manifestação, expressa ou tácita, sobre violação de uma norma constitucional ou da legislação infraconstitucional. Na hipótese de omissão do tribunal recorrido, os embargos podem ser utilizados simplesmente para preencher tal requisito. E. D. com efeito de pré-questionamento não é protelatório187. A utilização de E. D. com o propósito de protelar o processo pode sofrer a multa prevista no art. 538, parágrafo único do CPC. Nesse sentido, se o propósito for de prequestionar não poderá ser aplicada tal multa. Há julgados do STJ que tal hipótese os embargos sequer interromperiam o prazo recursal. 15.d. Recursos especial e extraordinário. Noções gerais. São recursos excepcionais ou extraordinários, ou seja, que somente deveriam ser utilizados em hipóteses excepcionais. Para uma maior clareza, observe-se: Recursos excepcionais, extraordinários ou de estrito direito (gênero) ESPÉCIE Breve definição Recurso extraordinário Busca a devida interpretação a norma constitucional (art. 102, III da CR/88). Recurso Especial Busca a devida interpretação a lei federal (art. 105, III do CR/88). 184 STJ, 2ª T., EDcl no Edcl no REsp 1125154/DF, Min. Mauro Campbell, julgado em 16.12.2010. 185 Súmula 48 do TJ/RJ: Os embargos de declaração, quando intempestivos, não interrompem o prazo para a interposição de recursos. 186 Nesse sentido: Súmula 418 do STJ: É inadmissível o recurso especial interposto antes da publicação do acórdão dos embargos de declaração, sem posterior ratificação. 187 Súmula 98 do STJ.
- 65. 65 Embargos de Divergência Busca corrigirdivergência existente entre as turmas ou seções do STJ ou do STF (art. 546 do CPC). O art. 105, III da CF exige que a decisão recorrida mediante recurso especial tenha sido prolatada por um tribunal188, diferentemente do exigido pelo art. 102, III da CF/88 para o recurso extraordinário, onde não há qualquer restrição. Nesse sentido, cabe recurso extraordinário contra decisões de quaisquer órgãos jurisdicionais. Sendo, assim, há duas hipóteses onde se admite o recurso em comento de decisões prolatadas em juízo de primeiro grau de jurisdição, como se extrai do Enunciado 640 do STF: i. Nas turmas recursais dos JEC’s; ii. Em embargos infringentes de alçada (art. 34 da Lei n° 6.830/80), prolatadas em execução fiscal189. Requisitos específicos de admissibilidade. Os recursos excepcionais exigem diversos requisitos especiais, além dos já vistos na teoria geral dos recursos. Vejamos: Violação direta à norma Na decisão recorrida deve haver uma violação direta a lei federal ou a CF, não se admitindo uma violação indireta ou reflexa. Se, na decisão recorrida, houver violação tanto a lei federal, como a norma constitucional, deve ser interposto, simultaneamente, recurso especial e extraordinário (Súmula 126 do STJ e 283 do STF), observando-se o procedimento previsto no art. 543 do CPC. Análise exclusiva de matérias de direito. Não se discute cláusulas contratuais, tampouco reexame de provas (Súmulas 5 e 7 do STJ e 279 do STF) Em tais recursos somente se discute questões de direito, jamais matéria de fato. Esgotamento Recursal Como são recursos excepcionais, exige-se a utilização de todos os recursos cabíveis antes de interpor RE ou REsp. Exs.: Não se admite recurso especial, tampouco extraordinário se da decisão monocrática do relator for cabível agravo interno. De igual modo, não se pode dispensar embargos infringentes, interpondo diretamente Resp. ou Rext (Súmula 207 do STJ e 281 do STF). Prequestionamento Súmula 211 STJ e 356 do STF. O STJ adota a tese do prequestionamento explícito, enquanto o STF adota a tese do prequestionamento ficto. Na hipótese de interposta apelação, sustentando violação a lei federal (por exemplo, art. 12 da Lei n° 8.078/90), caso o tribunal negue provimento a tal apelo, sem se manifestar sobre a suposta violação a lei federal, caberá embargos de declaração, com efeito de prequestionamento (Súmula 98 do STJ). Negando-se provimento a tal recurso, não corrigindo a omissão, caberá a interposição de recurso especial por violação ao art. 535 do CPC, não por violação a norma apontada nos E. D. (art. 12 do CDC), na forma da Súmula 211 do STJ. Tal prequestionamento é chamado de explícito. Nessa linha, nada impede que o recorrente, subsidiariamente, requeira a análise do pedido feito nos E. D. (art. 12 do CDC). Se a pretensão for de ir ao STF, interposto E. D., mesmo que não haja manifestação sobre a norma constitucional supostamente violada, caberá recurso extraordinário com fundamento na norma constitucional que supostamente foi violada. Para o STF, é suficiente a mera interposição de E. D., não sendo necessário que o órgão jurisdicional recorrido manifeste-se especificamente sobre o dispositivo constitucional. Tal prequestionamento é denominado de ficto. Admissibilidade. Agravo nos próprios autos (art. 544 do CPC-Lei 12.322/10). A admissibilidade do recurso especial e do extraordinário é feita pela presidência, ou vice, do Tribunal recorrido (art. 541), tendo os referidos órgãos competência para analisarem a existência dos requisitos de admissibilidade acima expostos, bem como dos requisitos genéricos de admissibilidade de qualquer recurso. 188 Nesse sentido: Súmula 203 do STJ: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”. 189 Súmulas 640 do STF: É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal.
- 66. 66 Da decisão quenega seguimento ao REsp ou RE, cabe, com a redação dada pela Lei n° 12.322/10, agravo nos próprios autos, no prazo de 10 dias (art. 544 do CPC). Antes da mencionada lei, cabia agravo de instrumento, no mesmo prazo, todavia, com a formação de novos autos, os quais deveriam observar as súmulas 288 e 639 do STF190, permitindo-se ao advogado declarar a autenticidade dos documentos apresentados, bem como tal recurso era isento de preparo. Agora, como dito, da inadmissão do recurso especial ou do extraordinário cabe agravo nos próprios autos dos mencionados recurso. Em suma, não será formado novos autos, não se exigindo os documentos previstos nas mencionadas súmulas do STF, de igual modo, não há mais a necessidade de autenticação de documentos por parte do advogado, pois nenhum documento será apresentado. O novo recurso, por ser nos mesmos autos, continua isento de preparo (art. 544 §2º do CPC). Contudo, ainda incumbe ao agravante demonstrar, por exemplo, a tempestividade do recurso, como na hipótese da existência de feriado local. Antes da subida ao STJ ou STF o agravado deverá ser ouvido (art. 544 §3°). Na hipótese de ter ocorrido violação direta tanto a lei federal como a norma constitucional, como dito, deverá ser interposto recurso especial e extraordinário (Súmulas 126 do STJ e 283 do STF). Nessa hipótese haverá, primeiramente, análise do recurso especial no STJ e, concluído tal julgamento, os autos serão remetidos ao STF para a apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado (art. 543 §1º do CPC). Se o ministro do STJ entender que o recurso extraordinário é prejudicial ao recurso especial, sobrestará, em decisão irrecorrível, o julgamento do último, remetendo os autos ao STF para julgamento do recurso extraordinário. Chegando ao STF, se o relator entender que não há prejudicialidade, determinará o retorno dos autos ao STJ, por nova decisão irrecorrível (art. 543 §§ 2º e 3º). Caso a presidência ou vice-presidência inadmita o recurso especial e o extraordinário, deverá ser interposto um agravo para cada recurso inadmitido (art. 544 §1°). Interposto o agravo nos próprios autos não poderá a Presidência ou Vice-presidência deixar de encaminhar ao STJ ou ao STF, na forma da Súmula 727 do STF. Caso isso ocorra será admissível a manejo de uma ação de reclamação constitucional. No julgamento do mencionado agravo poderá o relator decidí-lo monocraticamente, na forma do art. 544 §4°, admitindo-se, de tal decisão, agravo interno (art. 545), no prazo de cinco dias. Recurso especial e extraordinário retidos. Noutro giro, analisemos o recurso especial e extraordinário retidos. Sendo manejado agravo de instrumento em virtude de interlocutória oriunda de um juízo de primeiro grau, sendo negado seguimento ao mesmo, se ocorrer violação de lei federal ou norma constitucional, caberá REsp ou RE. Contudo, a presidência ou a vice, responsável pela admissibilidade de tais recursos, ao invés de determinar a remessa ao STJ ou ao STF ou inadmiti-los, provavelmente determinará a sua retenção retornando, assim, para a primeira instância, ficando retido nos autos. Com o regular tramite do processo e a prolação da sentença, sendo interposto recurso de apelação, do acórdão prolatado em tal julgamento, será admissível novo REsp ou RExt e, nesses recursos, deverá ser formulado pedido de análise do REsp ou RE que ficou retidos nos autos anteriormente. Se a parte não fizer esse pedido haverá desistência tácita do REsp ou RE retido. Tendo-se urgência no destrancamento de tais recursos, admite-se, alternativamente, o manejo de uma ação cautelar, ou de um agravo de instrumento, ou uma reclamação ou uma petição simples, admitindo-se a fungibilidade entre todos esses mecanismos. Repercussão geral. 190 Respectivamente: “Nega-se provimento a agravo para subida de recurso extraordinário, quando faltar no traslado o despacho agravado, a decisão recorrida, a petição de recurso extraordinário ou qualquer peça essencial à compreensão da controvérsia.” “Aplica-se a Súmula 288 quando não constarem do traslado do agravo de instrumento as cópias das peças necessárias à verificação da tempestividade do recurso extraordinário não admitido pela decisão agravada.”
- 67. 67 Com a EC45/04 foi prevista a repercussão geral, tendo sido regulamentada pelo art. 543-A do CPC. Sua natureza jurídica é de requisito de admissibilidade específico do RExt. Na petição do recurso extraordinário deverá ser feita uma preliminar (art. 543-A §2°) justificando a existência da repercussão geral. A dois critérios de análise de tal requisito: um objetivo (art. 543-A §3º) e outro subjetivo (art. 543-A §2º). A análise subjetiva recai sobre a relevância econômica, política, social ou jurídica da questão (art. 543-A §1°). Há análise objetiva diante da presunção absoluta criada pelo legislador, pois existirá repercussão geral quando se está recorrendo de uma decisão que contraria jurisprudência ou súmula do STF (art. 543-A §3º do CPC), devendo, mesmo assim, ser feita a preliminar recursal para justificar a contrariedade à jurisprudência. Só o STF que analisa a repercussão geral (art. 543-A, §1º) e, na forma do art. 102 §3º da CF, exige-se voto de 2/3 dos Ministros do STF para recusá-la. Assim, necessita-se que 8 ministros acordem que o recurso extraordinário não têm repercussão geral para não seja admitido. O art. 543-A §4º CPC afirma que se 4 Ministros do STF admitirem a existência da repercussão geral será dispensável a remessa do recurso ao Plenário para a análise dos demais ministros. A hipótese é matemática: sendo o STF composto por 11 ministros, tendo 4 votado pela existência da repercussão geral, faltam, portanto, 7 Ministros votarem e, ainda, que todos neguem a existência da repercussão geral, não se atingirá o número de 8 Ministros exigidos pela Constituição para que se recuse. Haveria, portanto, um desgaste de energia e tempo, sabendo-se que seria impossível negar a existência da repercussão geral, diante dos 4 ministros que já admitiram a repercussão geral. Por fim, cumpre registrar que a repercussão geral, entre os requisitos de admissibilidade, é o último a ser analisado, pois, do contrário, do que adiantaria todos os ministros votarem, admitirem a existência da repercussão geral e, posteriormente, o recurso extraordinário ser inadmitido pela falta, por exemplo, do prequestionamento. Julgamento por amostragem. O art. 543-B e C traz a previsão do julgamento dos recursos repetitivos, na análise da repercussão geral nos recursos extraordinários e do recurso especial, respectivamente. Há, a rigor, um julgamento por amostragem, onde a presidência ou a vice-presidência do tribunal recorrido separa um ou mais recursos repetitivos que representem a controvérsia, remetendo somente estes ao STJ ou ao STF, dependendo da hipótese. Tais recurso serão julgados, servindo de paradigmas, ficando os outros REsp ou Rext. sobrestados (suspensos). Julgados os paradigmas aplica-se tal decisão aos demais recursos repetitivos que ficaram suspensos. O STJ entendeu que não cabe desistência na hipótese do REsp ter sido selecionado para julgamento por amostragem191. 15.e. Embargos de Divergência. Previsto no art. 546 do CPC, tendo seu procedimento regulamentado pelo regimento interno do tribunal competente para julgá-lo. Não obstante a pouca informação trazida pelo legislador, é inquestionável a proposta dos embargos de divergência: uniformizar a jurisprudência interna do STF ou do STJ, ou seja, a divergência intra muros192. Há em nosso ordenamento alguns mecanismos com a mesma proposta, como o incidente de uniformização de jurisprudência (art. 476 do CPC) e o recurso especial por dissídio jurisprudencial (art. 105, III, c da CR/88). 191 LOURENÇO, Haroldo. Desistência da pretensão recursal no julgamento por amostragem em recursos repetitivos. Uma proposta. Revista Forense, Volume 404, Ano 105, Julho-Agosto de 2009, p. 587, fonte: www.haroldolourenco.com.br. 192 Feliz expressão de DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, V. 3, 5ª Ed, Salvador: JusPodium, 2010. p. 333.
- 68. 68 Pelos embargos dedivergência evita-se a existência de dissídios entre decisões proferidas no seio dos Tribunais de superposição (STJ e STF), sendo, portanto, cabíveis, tão-somente quando se manifestar divergência entre órgãos que compõem a as Cortes Superiores193. Assim, providos os embargos de divergência, ao tempo em que se obtém a modificação do acórdão embargado, alcança-se seu objetivo maior: a uniformização da jurisprudência interna do tribunal superior194. Cabem embargos de divergência quando houver divergência de entendimentos entre as turmas ou seções dos tribunais superiores. Há, contudo, uma particularidade que amplia a admissibilidade dos embargos de divergência. Na hipótese de interposição de agravo por inadmissão de recurso especial ou extraordinário (art. 544 do CPC, com redação dada pela Lei n° 12.322/10) o relator pode dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. Na mesma linha, caso tenha sido admitido o recurso especial ou extraordinário pela Presidência ou Vice-Presidência do Tribunal recorrido, poderá o ministro relator no STJ ou STF dar provimento ao recurso ao extraordinário ou especial, quando a decisão recorrida estiver contrariando súmula ou jurisprudência dominante de Tribunal Superior (art. 557 §1°-A). Em tais situações, a parte contrária poderá interpor agravo interno (art. 545 e 557 §1°), provocando uma decisão colegiada da turma e, havendo divergência do entendimento prolatado, será admissível embargos de divergência. Esse é, inclusive, o entendimento do STJ195, bem como do STF que cancelou o seu Enunciado 599 da jurisprudência predominante. Incabível, em embargos de divergência, discutir o valor de indenização por danos morais, na forma do Enunciado 420 do STJ, justamente por revolver matéria fática, inadmissível em recursos extraordinários. Para que seja possível o manejo dos embargos, é imperioso que a divergência seja atual, pois se já restou ultrapassada não é mais possível interpor este recurso196. É necessário, ainda, para o cabimento do recurso que o acórdão paradigma tenha sido proferido por órgão que ainda mantenha competência para a matéria ali versada197. De igual modo, o fato de uma turma do STJ ter dado ao direito objetivo interpretação diversa da que lhe deu o STF (e vice- versa) não torna cabíveis os embargos de divergência198. Cabe aduzir que a doutrina e a jurisprudência apontam como requisito de admissibilidade do recurso de embargos de divergência que haja verdadeiro confronto analítico entre o acórdão recorrido e o acórdão paradigma. 15.f. Embargos Infringentes. Havendo decisão por maioria ou não unânime no tribunal será possível se cogitar na interposição de embargos infringentes. Assim, havendo decisão por maioria que reforme sentença de mérito, em recurso de apelação, a parte sucumbente poderá interpor embargos infringentes, buscando fazer prevalecer o voto do desembargador vencido. De igual modo, sempre que a ação rescisória for julgada procedente por maioria será admissível embargos infringentes. 193 CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil. V. 3. 15ª Ed. rev. e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 125. 194 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo nos Tribunais, V. 3, 8ª Ed, Salvador: JusPodium, 2010. p. 351. 195 Súmula 315 do STJ: Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial. Súmula 316 do STJ: Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial. 196 A propósito, eis o teor do enunciado n. 168 da Súmula do STJ: “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado”. No mesmo sentido, o enunciado n. 247 da Súmula da Jurisprudência dominante do STF: “O relator não admitirá os embargos da Lei 623, de 19.02.1949, nem deles conhecerá o STF, quando houver jurisprudência firme do Plenário no mesmo sentido da decisão embargada”. Assim também discorre o enunciado n. 598 da Súmula do STF: “Nos embargos de divergência não servem como padrão de discordância os mesmos paradigmas invocados para demonstrá-la, mas repelidos como não dissidentes no julgamento de recurso extraordinário”. 197 A propósito, esse é o entendimento que se extrai do enunciado n. 158 da Súmula do STJ: “Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de turma ou seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada”. 198 CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil. V. 3. 15ª Ed. rev. e atualizada, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 126.
- 69. 69 Frise-se que amatéria a ser debatida em embargos infringentes limita-se, completamente, aos termos do voto vencido. Na forma da súmula 255 do STJ, admitem-se embargos infringentes em agravo retido, de igual modo, não se admite embargos infringentes em reclamação constitucional (Súmula 368 do STF). A matéria referente a lei federal ou norma constitucional abordada, exclusivamente, no voto vencido não preenche o requisito do pré-questionamento, sendo necessário que todos os desembargadores, em seus respectivos acórdãos, se pronunciem acerca da norma constitucional ou federal violada, não sendo suficiente o voto do desembargador vencido (Súmula 320 do STJ). O art. 25 da Lei n° 12.016/09 não admite embargos infringentes em mandado de segurança, tese reforçada pelas Súmulas 169 e 597 do STF, bem como pela Súmula 294 do STJ. Não se admite embargos infringentes em reexame necessário (Súmula 390 do STJ). 15.g. Recurso ordinário constitucional. Vejamos as hipóteses de admissibilidade do R. O. C. Art. 539, I do CPC Art. 539, II, “a” do CPC Art. 539, II, “b” do CPC Mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção; Mandado de Segurança Estado Estrangeiro ou Organismo Internacional litigando contra Município Brasileiro ou pessoa residente ou domiciliada no Brasil Apresentados na competência originária de um Tribunal Superior; Apresentado na competência originária de um TJ ou de um TRF. Tal causa é da competência de um juiz federal (art. 109, II da CR). Sendo prolatada uma decisão denegatória. Sendo a decisão denegatória Eventual sentença prolatada por este juízo federal não será recorrível ao TRF. Caberá ROC ao STF. Caberá ROC ao STJ. Caberá ROC ao STJ (art. 539, II “b” do CPC c/c 105, II, “c” da CR/88) Os ROC`s previstos no art. 539, I e II, “a” são exclusivos do demandante, pois, as decisões sempre devem ser denegatórias. A hipótese do art. 539, II, “b” do CPC é a única onde não se exige decisão denegatória, bem como decisão prolatada na competência originária de tribunal. Observe-se que na hipótese de uma causa promovida por um Estado Estrangeiro ou Organismo Internacional contra União, Estado, Distrito Federal ou um Território será da competência originária do STF (art. 102, I, “e” da CR/88), não do juiz federal. De igual modo, na causa internacional processada perante o juízo federal, sendo prolatada decisão interlocutória será admissível a interposição de agravo de instrumento ao STJ, na forma do art. 539, parágrafo único do CPC199. CAPÍTULO XVI – RESCISÓRIA. 16.a. Noções Gerais. Nosso ordenamento preocupa-se muito com a segurança jurídica, nesse sentido busca revestir a coisa julgada com o manto da imutabilidade. Assim, havendo uma sentença de mérito (art. 269), tendo a mesma transitado em julgado, haverá coisa julgada material e eventuais invalidades existentes estão, automaticamente, sanadas. É a denominada sanatória geral das nulidades (art. 473 e 474 do CPC). Diante desse quadro, o legislador escolhe alguns defeitos ocorridos ou não antes da coisa julgada e permite que a mesma seja rescindida, no prazo de dois anos (art. 495 do CPC). Perceba-se que a rescisória somente é admissível nos casos escolhidos pelo legislador: art. 485 e 1030 do CPC, visto que se está flexibilizando a segurança 199 Informativo 466 do STJ: Ag 1.003.394-CE, DJe 29/10/2008; Ag 627.913-DF, DJ 7/3/2005; AgRg no Ag 1.141.540-SP, DJe 11/9/2009, e AgRg no Ag 1.166.793-RS, DJe 25/9/2009. Ag 1.371.230-CE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/3/2011.
- 70. 70 jurídica, bem como,mesmo tendo existido o defeito, mas transcorrido o prazo de dois anos, haverá a coisa soberanamente julgada. Há, entretanto, o defeito citatório, pois tal vício é insanável. No caso da falta ou nulidade de citação há um vício transrescisório, admitindo a propositura da ação autônoma de querella nullitattis ou a alegação incidental por meio da impugnação ou dos embargos do executado, previsto, respectivamente, nos arts. 475-L, I e 741, I. 16.b. Requisitos para o ajuizamento de uma rescisória. Para a propositura de uma ação rescisória se faz necessário os seguintes requisitos cumulativos: (i) Exige-se que a decisão impugnada tenha transitado em julgado, ou seja, não haja mais recursos a serem interpostos, ou porque todos foram usados, ou porque simplesmente passou o prazo. Frise-se que mesmo sem se ter utilizado todos os recursos é admissível a rescisória; o que se exige é trânsito em julgado (Súmula 514 STF). (ii) Decisão de mérito (art. 269 CPC), que pode ser uma sentença, um acórdão, uma decisão interlocutória ou até mesmo uma decisão do relator (art. 557). Decisões sem resolução de mérito, em regra, não admitem ação rescisória, por falta de interesse necessidade, visto que pode ser reproposta a demanda. Observe-se que a doutrina tem admitido a propositura de rescisória nas hipóteses do art. 267, V, pois nesses casos é inviável a repropositura (art. 268 CPC). (iii) Ocorrência de um vício rescisório: hipóteses do art. 485 e 1030 do CPC, sobre os quais a interpretação deve ser restritiva, não se admitindo ampliação por interpretação analógica. (iv) Observância do prazo decadencial de 2 anos (art. 495 do CPC). Tal prazo não varia sequer para a Fazenda Pública. 16.c. Competência e termo a quo. Algumas regras mínimas devem ser observadas para a se concluir o juízo competente para ação rescisória: (i) É uma ação sempre da competência originária de um tribunal, não existindo rescisória em juízo de primeiro grau. Observe-se que no JEC não se admite ação rescisória (art. 59 da Lei n. 9.099/95); (ii) Os tribunais possuem competência para rescindir seus próprios julgados; (iii) A última decisão sobre o mérito fixa a competência, ou seja, recurso não conhecido não produz efeito para o estudo da competência; O início da contagem do prazo de dois anos não se confunde com as regras da competência. O termo a quo é a partir da última decisão prolatada na causa, seja com mérito ou não, como informa a Súmula 401 do STJ. 16.d. Legitimidade. A legitimidade ativa para a ação rescisória está no art. 487 do CPC. Podem propor a rescisória: as partes e seus sucessores, terceiros interessados e o MP. É possível se cogitar em rescisória proposta pelo assistente ou pelo advogado, principalmente sobre o capítulo dos honorários advocatícios. Todos que participaram no processo principal devem ser partes na ação rescisória, é um caso de litisconsorte passivo necessário. No caso do art. 485, III CPC, onde as partes obtiveram uma decisão por conluio, essas mesmas partes possuem legitimidade, contudo não possuem interesses, sendo o interesse, nessa hipótese, do Ministério Público (art. 487, III, “b”do CPC). 16.e. Procedimento. A rescisória será proposta com observância dos requisitos do art. 282 e 39, I do CPC, todavia, há algumas peculiaridades.
- 71. 71 Inicialmente, deverá obrigatoriamenteser apresentada decisão rescindenda, bem como a certidão de trânsito em julgado. Sempre se deve pedir a rescisão da sentença e, em algumas hipóteses, um novo julgamento. Por fim, deve ser feito um depósito de 5% do valor da causa (art. 488, II CPC), admitindo-se gratuidade de justiça para tanto. Pode haver emenda na ação rescisória, bem como até mesmo um indeferimento. Estando presentes os requisitos legais pode ser deferida tutela antecipada ou cautelar (art. 489) para a suspensão dos efeitos da decisão rescindenda. O prazo de resposta será fixado pelo relator, sendo de 15 a 30 dias (art. 491 CPC), podendo ser apresentada contestação, reconvenção (desde que seja uma nova rescisória) e impugnação ao valor da causa e gratuidade de justiça. Não se admite exceção de incompetência, pois a competência sempre será absoluta, portanto alegável em preliminar de contestação. Instrução probatória será determinada pelo relator de 45 a 90 dias, podendo ser delegada tal atividade a um juízo de primeiro grau, através de carta de ordem (art. 492 CPC). Encerrada a instrução, haverá alegações finais do autor e do réu, sucessivamente, no prazo de 10 dias. O MP sempre será ouvido na rescisória como custos legis e, posteriormente, haverá o julgamento. Sendo julgada procedente por maioria será admissível embargos infringentes (art. 530 CPC). Da decisão que julgou procedente, no caso de decisão do TJ, cabe Recurso Especial e/ou Recurso Extraordinário. Da decisão que julgou improcedente ou inadmissível de forma unânime cabe recurso ao STJ e ao STF, além do depósito ser revertido ao réu. 16.f. Disposições finais. Admite-se a propositura de rescisória da rescisória, bastando que no julgamento da primeira rescisória haja ocorrido um vício rescisório. Cabe reconvenção na ação rescisória, mas o pedido deve ser uma nova ação rescisória e que esteja no prazo legal. Na forma do art. 485, VIII do CPC, admite-se ação rescisória quando houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença. Observe-se que a sentença que reconheça uma desistência é sem resolução de mérito, na forma do art. 267, VIII do CPC. Nesse sentido, há, a rigor, de um caso de renúncia (art. 269, V, CPC). O artigo está errado, devendo ser corrigido, pois, como dito, não se admite, em regra, rescisória de sentença sem resolução de mérito. CAPÍTULO XVII – TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO. 17.a. Noções gerais. Com a reforma de 2005 do CPC (Lei n° 11.232/05), adotou-se, definitivamente200, o sincretismo processual, onde se realizou uma junção do processo de conhecimento com a execução, passando essa última a ser um desdobramento da fase de conhecimento. LEI N° 8.952/94 Execução das obrigações de fazer e não fazer (art. 461) O juiz, ao sentenciar, já concede a tutela específica da obrigação ou um resultado prático equivalente ao do adimplemento. Deixou de prever atividade de execução; havia uma mera efetivação, ou seja, não existia processo de execução. SINCRETISMO Lei n° 10.444/02 Execução das obrigações de entrega de coisa (art. 461-A) Passou, em 2002, a ser disciplinada igual as obrigações de fazer e não fazer Deixou de prever atividade de execução; havia uma mera efetivação, ou seja, não existia processo de execução. SINCRETISMO Lei n° 11.232/05 Execução para pagamento de quantia certa (art. 475-I) Passou a prever o cumprimento de sentença. Adotou-se o sincretismo. 200 Já havia previsão de sincretismo processual, por exemplo, desde a Lei 1.533/51.
- 72. 72 A execução dasobrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa certa podem ser iniciadas de ofício, diferentemente do cumprimento de sentença para o pagamento de quantia certa, que exige requerimento (art. 475-J §5° do CPC), sob pena de após seis meses ser arquivado o processo. O cumprimento de sentença das obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa é aplicável à Fazenda Pública, diferentemente do cumprimento de sentença para pagamento de quantia certa. Atualmente, portanto, só se fala em atividade autônoma de execução para: (i) Execução extrajudicial; (ii) Cumprimento de sentença na sentença penal, sentença arbitral e sentença estrangeira (art. 475-N, incisos pares); (iii) Execução contra a Fazenda Pública; (iv) Execução individual de sentença coletiva (art. 97 do CDC); A execução extrajudicial é o procedimento subsidiário das execuções, portanto, carecendo de norma legal, por exemplo, no cumprimento de sentença, deverá ser aplicada as normas da execução extrajudicial (art. 475-R). A execução extrajudicial é um procedimento ordinário das execuções, de igual modo, à execução extrajudicial se aplica, subsidiariamente, o procedimento ordinário (art. 598 do CPC). E, por fim, carecendo o processo de conhecimento de normas para a hipótese, serão aplicados os princípios gerais do direito, a analogia e os costumes (art. 126 do CPC). 17.b. Princípios. A execução é pautada em alguns princípios, sendo os mais importantes o da efetividade e o da menor onerosidade. Pela efetividade, também denominado de máxima coincidência possível, o juiz deve buscar um resultado prático que efetive a sua sentença ou o equivalente ao adimplemento da obrigação (art. 461 do CPC), converter em perdas e danos é sempre excepcional. Nesse sentido, a execução é criada para o exeqüente (art. 612 do CPC). Por outro lado, não pode gerar um sacrifício desnecessário ao executado, por força do princípio da menor onerosidade (art. 620, CPC). Assim, havendo várias formas de se promover a execução igualmente efetivas, deve se optar sempre pela via menos onerosa. Repise-se que, para ser aplicável a menor onerosidade, todos os possíveis caminhos devem ser igualmente efetivos. 17.c. Competência. A competência para o título judicial está prevista no art. 475-P e 575 do CPC. Na hipótese das causas da competência originária de um tribunal, este terá competência para executar o seu julgado (art. 475-P, I do CPC). Nesse sentido, sendo um causa da competência originária do STF, a execução será pelo próprio STF (art. 102, I, “m” da CR). Trata-se de um critério funcional, portanto, absoluto. Alguns autores chamam tal hipótese de “conexão por sucessividade”. De igual modo, o juízo que processou a causa na fase de conhecimento possuirá competência para o cumprimento de sentença (art. 475-P, II do CPC), trata-se, majoritariamente, de um critério funcional, portanto, absoluto. Ocorre que, mesmo sendo um critério absoluto, o credor pode modificá-lo, promovendo a execução no atual domicílio do executado ou no local onde se encontram seus bens (art. 475-P, parágrafo único), requerendo a remessa dos autos no juízo de origem. Nas hipóteses da sentença penal, arbitral ou estrangeira (art. 475-P, III) serão executadas no juízo cível competente. Frise-se que a sentença estrangeira será executada na justiça federal (art. 109, X da CR/88). 17.d. Requisitos necessários para execução. Toda atividade executiva exige elementos mínimos: (i) título executivo; (ii) responsabilidade patrimonial.
- 73. 73 O CPC exigeque toda execução seja lastreada em um título executivo, que refletirá uma obrigação certa, líquida e exigível (art. 580, 586, 614, I e 618, I do CPC). Há duas espécies de títulos executivos: os judiciais (art. 475-N) e os extrajudiciais (art. 585). A certeza será objetiva (qual a modalidade obrigacional, como de pagar quantia, fazer, não fazer etc.) e subjetiva (quem é o credor, quem é o devedor e eventuais garantidores). A liquidez consiste no valor ou na quantidade devida e, por fim, a exigibilidade consiste no inadimplemento ou na ausência de condição, termo ou encargo para o cumprimento da obrigação (art. 572 do CPC). Excepcionalmente admite-se que haja um pedido certo, porém indeterminado, o denominado pedido genérico (art. 286, incisos). Nessa hipótese será prolatada uma sentença ilíquida (art. 459, parágrafo único). Sendo assim, sendo a sentença ilíquida necessariamente ocorrerá uma liquidação de sentença (art. 475-A e segs.), como se analisará adiante. Exige-se, de igual modo, responsabilidade patrimonial (art. 591 CPC), que se trata de uma garantia genérica, inerente a todo negócio jurídico. Em nosso ordenamento somente se responde para o cumprimento das obrigações com o patrimônio; contudo, o devedor de alimentos pode ser coagido ao pagamento por meio da prisão civil, todavia, mesmo que fique preso, se não pagar a obrigação continuará devendo. Enfim, só o patrimônio responde pelo cumprimento das obrigações, a prisão civil é um meio de coerção cabível somente para o crédito alimentar. Não obstante o art. 591 afirmar que o “devedor” responde com seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, não é somente o devedor que pode ser executado. É possível se cogitar em responsabilidade sem dívida, bem como dívida sem responsabilidade. A dívida prescrita e a obrigação oriunda de um contrato de dívida de jogo ou de aposta (art. 814, CC/02) são exemplos de dívidas sem responsabilidade. De igual modo, o fiador não deve, pois, salvo disposição em contrário, é um garantidor de uma dívida do afiançado (art. 818 do CC), portanto, um caso de responsabilidade sem dívida. Frise-se que na impede que o fiador renuncie (art. 828, I do CC) o benefício de ordem (art. 827 do CC) e sua responsabilidade subsidiária, tornando-se um devedor solidário (art. 828, II CC) juntamente com o afiançado (art. 595 do CPC). Nesse sentido, salvo disposição contratual em sentido contrário, o fiador não é devedor, possuindo, portanto, responsabilidade subsidiária, benefício de ordem e, na hipótese de arcar com a dívida, executará o afiançado nos próprios autos (art. 595 caput e parágrafo único CPC). De igual modo, na hipótese do locador demandar diretamente o fiador, este poderá realizar um chamamento ao processo (art. 77 CPC). Excluem-se da responsabilidade patrimonial alguns bens: (i) Bem de família convencional (art. 1711 do CC/02); (ii) Bem de família legal (Lei nº 8.009/1990); (iii) Bens absolutamente impenhoráveis (art. 649 do CPC); (iv) Bens relativamente impenhoráveis (art. 650 do CPC); As impenhorabilidades incidem imediatamente aos processos pendentes, na dicção do art. 1.211 CPC e da Súmula 205 STJ, bem como são questões de ordem pública e podem ser reconhecidas de ofício. De igual modo, o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas (Enunciado 364 do STJ) e a a vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora (Enunciado 449 do STJ). O STJ entende legítima a penhora da sede do estabelecimento comercial (Enunciado 451 do STJ). Caso o executado aliene o patrimônio incidem, basicamente, dois institutos: fraude contra credores e fraude à execução. Vejamos o quadro:
- 74. 74 FRAUDE CONTRA CREDORESFRAUDE À EXECUÇÃO Prevista no art. 158, CC/02 como um vício do negócio jurídico201. Art. 593 do CPC; Exige-se : eventus damni (objetivo-dano) e consilium fraudis (subjetivo). Ocorrendo alienações gratuitas ou remissão de dívidas (art. 158, caput, CC), é suficiente o requisito objetivo; Dispensa o requisito subjetivo; De acordo com o Código Civil, art. 171, II do CC/02, e com o Enunciado 195 do STJ, a alienação anulável, ou seja, o negócio jurídico é desfeito. Contudo, modernamente o próprio STJ reconhece que a alienação é ineficaz em relação ao credor202; Ato é válido, mas ineficaz (em relação ao credor); É comprovada mediante uma ação pauliana/revocatória, não podendo ser usado embargos de terceiro para tanto (S. 195 STJ)203; Mera petição incidentalmente ao processo; Ônus da prova de que não houve fraude é do alienante/devedor; Ônus da prova de que não houve fraude é do alienante/devedor; Caracteriza-se antes de qualquer processo; Na pendência de processo (citação), ou seja, não necessariamente na execução; CAPÍTULO XVIII - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 18.a. Noções gerais. Na hipótese do autor não ter condições de fixar o valor pretendido, poderá formular pedido genérico (art. 286, incisos do CPC) e, na hipótese do juiz também não conseguir estabelecer o valor, será proferida sentença ilíquida (art. 459, parágrafo único) que, dependerá, portanto de liquidação de sentença (art. 475-A). Todo título executivo deve refletir uma obrigação certa, líquida e exigível (arts. 580 e 586), todavia, a sentença ilíquida, por não ter liquidez, necessitará de uma fase anterior ao cumprimento de sentença. 18.b. Princípio da fidelidade ao título executivo. A liquidação de sentença é um incidente processual entre a fase de conhecimento e a fase de execução que busca estabelecer, exclusivamente, o valor ou a quantidade devida, sendo vedado voltar a discutir a lide. Nesse raciocínio surge o denominado princípio da fidelidade ao título executivo, previsto no art. 475-G, impedindo que rediscussão, justamente por já ter havido uma fase anterior para a formação do título executivo. 18.c. Recurso. A decisão prolatada em liquidação de sentença é recorrível mediante agravo de instrumento (art. 475-H). Observe-se que o recurso sempre será agravo de instrumento, seja na liquidação fase, seja na liquidação processo. Haverá liquidação de sentença na forma de um processo autônomo nas hipóteses do art. 475-N, inciso II, IV e VI, quais sejam, sentença arbitral, sentença estrangeira e sentença penal, pois não tiveram a fase anterior de conhecimento. Assim, nesses casos, haverá citação da parte contrária, como se observa do art. 475-N, parágrafo único do CPC. 18.d. Modalidades. A liquidação de sentença pode se dar por artigos (art. 475-F), nas hipóteses de se necessitar de alegar e provar um fato novo (fato novo é o não foi trazido no processo de conhecimento) ou por arbitramento (art. 475-C), sempre que for necessária prova pericial. A liquidação por artigos segue o procedimento comum (ordinário ou sumário-art. 272 c/c 475-F). A liquidação por arbitramento pode ser estabelecida pelas partes, a natureza da causa pode exigir ou pode restar estabelecido na sentença (art. 475-C), todavia, a liquidação por modo diverso não ofende a coisa julgada (Súmula 344 do STJ). 201 A rigor a fraude contra credores não é um vício do negócio jurídico, pois o alienante sabe que está alienando fraudulentamente. Nesse sentido, trata-se de um vício social. 202 Informativo 467: STJ, 1ª T., Resp 971.884/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 22/3/2011. REsp 506.312-MS, DJ 31/8/2006. 203 Na ação pauliana será formado um litisconsórcio passivo necessário entre o devedor e o terceiro adquirente, em virtude da relação jurídica incindível (art. 47 do CPC), no pólo ativo estará o credor prejudicado, que é uma das justificativas para o litisconsórcio passivo necessário: STJ, 4ª T., Resp 242.151/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02.09.2008. p. 324.
- 75. 75 A liquidação quedepende somente de cálculos é líquida, todavia, o CPC prevê um procedimento de liquidação incidental (art. 475-B). Nessas hipóteses, o ônus de apresentar a memória dos cálculos é credor, todavia, se tiver documento em posse do devedor ou terceiro, o juiz vai intimá-los para a entrega em 30 dias (art. 475-B §1º). Se o devedor não entregar documento necessário para a elaboração do cálculo, será considerado correto o cálculo apresentado pelo credor, porém, se o documento deveria ser apresentado por um terceiro ocorrerá uma busca e apreensão (art. 362) no patrimônio do terceiro (art. 475-B §2°). Não cabe incidência de multa diária em nenhuma das duas hipóteses, segundo o STJ. O processo somente irá para o contador se o credor estiver com gratuidade de justiça ou se o magistrado entender que é notório o excesso de execução (art. 475-B §3°). Se o credor impugnar o cálculo do contador, a execução continuará pelo valor apurado pelo credor, mas se ocorrer penhora do patrimônio do devedor, será utilizado o cálculo do contador (art. 475-B §4°). CAPÍTULO XIX - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. 19.a. Noções gerais. Há cumprimento de sentença nas obrigações de fazer e não fazer (art. 461), entrega de coisa (art. 461-A) e pagamento de quantia certa (art. 475-J e seguintes), como determina o art. 475-I do CPC. 19.b. Procedimento. Prolatada sentença condenando ao pagamento de quantia certa, com o seu trânsito o devedor deverá ser intimado, na pessoa do seu advogado, para, no prazo de 15 dias, fazer o pagamento e, quedando-se inerte, incorrerá na multa de 10% prevista no art. 475-J. O STJ, a partir de abril de 2010, passou a entender que, para a incidência da multa, é necessária a intimação do advogado pelo D.O204. Frise-se: segundo o STJ, o termo a quo para incidência da multa do art. 475-J é a intimação na pessoa do advogado por meio do Diário Oficial. A partir do trânsito em julgado, dentro de 6 meses, o credor deve requerer o início do cumprimento de sentença, sob pena de arquivamento do processo (art. 475-J, §5º). Esse requerimento é feito através de uma simples petição, requerendo penhora e avaliação, podendo indicar os bens do executado à penhora (art. 475-J §3°), apresentando uma planilha (art. 614, I c/c 475-B). O oficial de justiça, com a reforma da execução, ganhou expressamente poderes de avaliação (art. 143, V) e, com isso, é lavrado um auto de penhora e avaliação e, dessa lavratura, teremos a intimação do executado, que pode ser pessoal ou na pessoa de seu advogado (art. 475-J §1°), para se defender. Sendo realizada penhora pelo oficial de justiça, será lavrado um auto de penhora; não sendo realizada pelo oficial de justiça, ou seja, realizada em cartório, será lavrado um termo de penhora (art. 659 §5º do CPC). 19.c. Defesa do executado. O executado se defenderá no cumprimento de sentença através da impugnação, apresentável em 15 dias a contar da intimação da lavratura do auto de penhora e avaliação (art. 475-J §1°), o credor, por sua vez, apresenta resposta no mesmo prazo. Da decisão da impugnação cabe agravo de instrumento se rejeitada e apelação se acolhida com a extinção da execução (art. 475-M §3°). A impugnação não possui, em regra, efeito suspensivo, contudo, pode o magistrado deferi-lo, como se observa do art. 475-M. Deferido efeito suspensivo a impugnação será autuada nos mesmos autos do processo, do contrário, não sendo deferido efeito suspensivo, será autuada em autos apartados (art. 475-M §2º do CPC). 204 Para maiores esclarecimentos sobre a incidência da multa do art. 475-J consulte-se: LOURENÇO, Haroldo. Ainda e sempre a multa do art. 475-J, fonte: www.haroldolourenco.com.br.
- 76. 76 Apenas na execuçãocontra a Fazenda Pública (art. 741) e nos casos de insolvência civil (art. 755) é que se apresentam embargos para se defender de execução fundada em título judicial. Frise-se que sendo judicial ou extrajudicial (Súmula 279 do STJ) a execução contra a Fazenda sua defesa será por embargos. CAPÍTULO XX - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. 20.a. Noções Gerais. A execução extrajudicial é um processo autônomo, portanto, inicia-se com uma petição inicial (art. 282 e 39, I), devendo ser apresentado o título executivo extrajudicial (art. 585 c/c 614, I), a planilha do débito (art. 614, II) e, se possível, a indicação dos bens do executado (art. 652 §2º). 20.b. Certidão de dívida. A partir da distribuição da execução extrajudicial, o credor pode extrair uma certidão com o nome das partes, o valor da execução e realizar uma averbação nos imóveis do executado (art. 615-A). O credor deve, dentro de 10 dias contados da averbação, informar o juízo que realizou a referida averbação. Se um único bem, entre vários outros averbados, já se mostrar suficiente para garantir a execução, cabe ao credor promover a “baixa” nas demais averbações. Se o devedor vender o bem, ocorre fraude à execução. 20.c. Posturas do juiz diante da P.I. Caso não sejam atendidos quaisquer dos requisitos da petição inicial, o juiz determinará a emenda, caso necessário (art. 616). Não sendo emendada haverá seu indeferimento (art. 598 c/c 295). Recebida a petição inicial, será determinada a “citação em execução”, já sendo fixado o valor de honorários advocatícios (arts. 652 e 652-A). Não cabe citação via postal (art. 222, “d”), porém, cabe citação ser por oficial de justiça, por hora certa ou por edital (Súmula 196 do STJ). A única execução que admite citação postal é a execução fiscal, como se extrai do art. 8º, I da Lei 6.830/80. A decisão do juiz que determina a citação na execução interrompe o prazo prescricional (art. 617 c/c 150 do STF). Realizada a citação, com a respectiva juntada aos autos, iniciar-se-ão vários prazos para o executado (art. 598 c/c 241). Vejamos abaixo. 20.d. Posturas do executado Com a juntada aos autos do mandado de citação vários prazos se iniciam, inclusive alguns correr de forma concomitante. Em síntese, o que pode ocorrer? (i) Pagamento no prazo de 3 dias (art. 652-A); (ii) Inércia (art. 652 §1º); (iii) Oposição de embargos do executado (art. 738 c/c 736); (iv) Pedido de parcelamento compulsório (art. 745-A); (i) O prazo para cumprimento da obrigação na execução extrajudicial é de três dias (art. 652-A), diferentemente dos 15 (quinze) dias no cumprimento de sentença (art. 475-J). Se o devedor depois de citado e da respectiva juntada efetuar o pagamento, em 3 dias, do valor total da dívida, terá um desconto de 50% dos honorários advocatícios (art. 652-A, parágrafo único). Trata-se de sanção premial, que busca estimular o cumprimento da obrigação. Ressalte-se que tal sanção premial se assemelha, em muito, com a prevista no art. 1102-C §1º do CPC, que regulamenta o procedimento monitório. Enfim, na ação monitória, caso o demandado efetue o pagamento no prazo de quinze dias, ficará isento (100%) de custas e honorários. (ii) Na hipótese de ser encontrado o devedor, porém não efetuar o pagamento, na forma do art. 652 §1º, o oficial de justiça pode fazer a penhora e avaliação com base na segunda via do mandado de citação, justamente nos bens
- 77. 77 indicados pelo credorna petição inicial (art. 652 §2º). O oficial de justiça tem poderes de avaliação expressos (art. 143, V). De igual modo, não sendo indicados pelo credor ou localizados pelo oficial de justiça, o juiz pode, de ofício ou a requerimento, intimar o devedor para indicar bens à penhora sendo, possível, ainda, a imposição de uma multa de até 20% do valor do crédito (art. 652 §3º c/c 600, IV c/c art. 601, parágrafo único). (iii) A contar da juntada aos autos do mandado de citação tem o devedor o prazo de 15 dias para opor embargos do executado (art. 738), providencia essa que não requer garantia do juízo, portanto, pode não ter sequer sido realizada penhora (art. 736 do CPC). Nesse sentido, desde a juntada aos autos, pode o devedor pagar em 3 dias, do contrário, a partir do 4º dia, poderá sofrer penhora, todavia, já podia ter se defendido mesmo antes de transcorrido o prazo para pagamento. Enfim, todos os prazos iniciam-se em conjunto, o devedor que escolhe qual postura quer assumir. Os embargos serão analisados no capítulo sobre defesas do executado. (iv) Pode, ainda, postular um parcelamento da dívida no prazo dos embargos (art. 745-A). Observe-se, inicialmente, que ao requerer o parcelamento há, implicitamente, uma renúncia aos embargos. Deve o executado depositar 30% do valor devido, incluindo custas e honorários, requerendo o parcelamento do restante em até 6 vezes, com juros de 1% ao mês e correção monetária. Realizado o pedido nesses moldes, tal parcelamento será compulsório, prescindindo de anuência do credor. 20.e. Arresto executivo. Não localizado o devedor o CPC inovou bastante no procedimento. Não conseguindo o oficial de justiça citar o executado nenhum dos prazos acima mencionados se iniciarão, pois, como visto, o termo a quo seria a juntada aos autos do mandado de citação. Não sendo encontrado o devedor, a lei autoriza que ao oficial de justiça, desde logo, fazer um “arresto” no patrimônio do devedor. Trata-se de um ato de expropriação, ou seja, uma antecipação da penhora, não de uma medida cautelar (art. 653). Realizado o “arresto”, o oficial, dentro de 10 dias deve procurar o devedor 3 vezes (art. 653, parágrafo único). Não o encontrando, o credor será intimado para, em 10 dias, requerer a citação por edital (art. 654) e, não sendo requerida tal citação, será promovida a “baixa” no arresto. CAPÍTULO XXI - DEFESAS DO EXECUTADO. IMPUGNAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EMBARGOS DO EXECUTADO Cabível somente na execução baseada em título executivo judicial (cumprimento de sentença); Título executivo extrajudicial. Na execução promovida contra a Fazenda Pública (judicial ou extrajudicial), bem como na insolvência civil, a defesa sempre será os embargos (art. 730 e 755); Incidente processual, não gera processo autônomo; Ação de conhecimento, processada de modo incidental; Depende de penhora e avaliação (art. 475-J §1°), ou seja, exige garantia do juízo; Dispensa a garantia do juízo (art. 736). Observe-se que os arts. 621 e 622 estão tacitamente revogados205. 15 dias a contar da intimação da lavratura do auto de penhora e avaliação (475-J, §1°); 15 dias, a contar da juntada do mandado de citação (738 do CPC); Não tem efeito suspensivo, mas pode ser atribuído pelo juiz (475- M); Não tem efeito suspensivo, mas pode ser atribuído pelo juiz (739-A, §1°). Requisitos: fumus boni iuris, periculum in mora, requerimento do embargante e, principalmente, garantia do juízo206; Com efeito suspensivo será processada nos mesmos autos (art. 475-M §2°), sem efeito suspensivo será processada em autos apartados; Sempre será distribuído por dependência, autuado em apartado, sendo possível ao advogado do embargante autenticar os documentos apresentados (art. 736, p. único); Mesmo com efeito suspensivo, pode o credor prosseguir com a execução, desde que preste caução (art. 475-M, §1°) Mesmo com efeito suspensivo, pode ter penhora e avaliação, só não se admite expropriação (art. 647 do CPC); Rejeição da impugnação cabe agravo de instrumento, acolhimento, com a extinção da execução, cabe apelação (art. 475-M §3°); Recurso: apelação, sem efeito suspensivo, na hipótese de rejeição liminar ou improcedência. Na hipótese de procedência, apelação com duplo efeito (art. 520, V do CPC); Rol taxativo – art. 475-L, incluído as questões de ordem pública. Rol exemplificativo: Art. 745, V – toda matéria de defesa 205 STJ, 3ª T., REsp 1.177.968-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011. Informativo 469. 206 STJ, 3ª T., REsp 1.177.968-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 12/4/2011. Informativo 469.
- 78. 78 Se na impugnaçãoou nos embargos o executado alega excesso de execução, deve apresentar planilha declarando o valor que entende correto (art. 475-L, V e §2º, para a impugnação e art. 745, III c/c 739-A §5°, para os embargos), sob pena de rejeição liminar. Trata-se de uma aplicação direta do princípio da cooperação, pois o credor ao requerer o início da execução ou do cumprimento também apresenta uma planilha (art. 614, II e 475-B, respectivamente). O prazo para os embargos é de 15 dias a contar da juntada dos autos do mandado de citação (art. 738), todavia, se houver litisconsórcio de executados, o prazo começa a contar da juntada aos autos de cada mandado de citação (art. 738 §1°), não sendo aplicável o art. 241, III do CPC. Se o litisconsórcio for entre cônjuges, o prazo conta a partir da juntada aos autos do último mandado de citação (art. 241, III c/c 738 §1°). Na hipótese de citação por carta precatória (art. 738 §2º), o juízo deprecante requererá ao juízo deprecado a citação, realizada, o deprecado comunica ao deprecante de que o devedor foi citado, a partir da juntada aos autos no juízo deprecante de tal comunicação começará a correr o prazo para os embargos. Na forma do art. 747, CPC, os embargos podem ser oferecidos tanto no deprecante como no deprecado, mas o julgamento dos embargos, em regra, é feito pelo deprecante. O deprecado só vai julgar os embargos quando estes estiverem atacando um ato de expropriação realizado no juízo deprecado, como uma penhora, avaliação ou alienação. Por fim, existindo litisconsórcio, mesmo que com advogados diferentes, não haverá prazo em dobro (art. 738 §3°). CAPÍTULO XXII – MANDADO DE SEGURANÇA. 22.a. Noções Gerais. Atualmente somente uma lei regulamenta o mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009), pois foram revogadas todas as demais legislações sobre o tema. A natureza jurídica constitucional de tal instituto é de um remédio constitucional, porém, processualmente, sua natureza jurídica é de uma ação autônoma de impugnação, uma ação civil com procedimento sumarizado. O MS sempre terá prioridade processual (art. 7º §4º e art. 20 da Lei), salvo sobre o habeas corpus. 22.b. Direito líquido e certo. Em uma análise literal de tal expressão pode se concluir que seria o direito incontestável, que não seja controvertido ou complexo, contudo, não é esse o raciocínio que deve ser feito. Como se identificar um direito líquido e certo? A resposta é simples e direta. Deve ser pensado em abstrato com quais provas pretende-se demonstrar o alegado. Direito líquido e certo é expressão equívoca, primeiro, porque se é direito tem que ser líquido e certo, ou seja, a expressão é no mínimo redundante. O que temos, a rigor, são FATOS LÍQUIDOS E CERTOS, comprováveis de plano, SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. Não existe em MS prova testemunhal ou pericial; trata-se de uma ação exclusivamente documental. Observe-se q redação da Súmula 625 do STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.” Nesse sentido, pode-se concluir que não é direito que é liquido e certo, mas sim os fatos são líquidos e certos. Tomemos como exemplo a Súmula 686 do STF: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público.” (i) Primeira hipótese: o candidato fez o concurso e foi reprovado no psicotécnico por uma decisão sem fundamentação. Cabe MS? Cabe, pela falta de fundamentação da decisão (art. 93, X da CR/88), não sendo necessário prova pericial ou oral para tal hipótese;
- 79. 79 (ii) Segunda hipótese:o candidato fez o concurso e foi reprovado no psicotécnico, porém a previsão do mencionado exame somente estava no edital, não em lei. Cabe MS? Cabe, pela falta de previsão em lei, não sendo necessário prova pericial ou oral para tal hipótese; (iii) Terceira hipótese: o candidato fez o concurso o foi reprovado no psicotécnico, tendo sido prolatada uma decisão administrativa devidamente fundamentada, apontando os motivos de tal reprovação, com a chancela, por exemplo, de dois psicólogos. Cabe MS? Não, pois, admitindo-se a possibilidade de revisão de tal ato administrativo no Judiciário, será necessário prova pericial, inviável em MS, somente admissível em ação comum pelo procedimento ordinário. Existe uma exceção, onde se admite dilação probatória em MS, contudo sobre provas documentais. Na hipótese do art. 6º §1º, caso haja documentos necessários à prova do alegado em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. Observe-se que nessa hipótese haverá um incidente de exibição de documentos, previsto no art. 355 CPC, portanto, haverá dilação probatória nesse caso. Frise-se que se não forem exibidos tais documentos, poderá ocorrer, inclusive, crime de desobediência (art. 26 da Lei). 22.c. Legitimidade ativa, passiva e autoridade coatora. Pela legislação, pode impetrar MS (art. 1º): a pessoa jurídica ou pessoa física. Observe-se que não se pode interpretar tal dispositivo restritivamente, ou seja, devem ser incluir os entes despersonalizados (art. 12 CPC), pessoas nacionais ou estrangeiras, residentes ou não no Brasil. De igual modo, na hipótese da titularidade do direito pertencer a várias pessoas, qualquer delas pode impetrar o Mandado de Segurança, sendo um caso de litisconsorte ativo facultativo (art. 1º §3º, da Lei), visto que não existe litisconsórcio necessário ativo. Sobre a legitimidade passiva há inúmeros entendimentos doutrinários, sendo, a priori, majoritário o entendimento de que o legitimado passivo é a autoridade coatora, muito embora guardemos reservas a tal entendimento. Considera-se autoridade coatora (art. 6º §3º, da Lei) a pessoa que praticou o ato, não precisando ser necessariamente o mandante, contentando-se o legislador com o mero executor. 22.d. Vedações ao mandado de segurança. As sociedades de economia mista, as empresas públicas ou as concessionárias de serviço público podem praticar atos que não estejam revestidos das prerrogativas de direito público, ou seja, são somente atos da administração, não atos administrativos. Nesse sentido, o art. 1º, §2º determina que não se admite mandado de segurança contra atos de gestão comercial praticados pelos mencionados entes públicos. Perceba-se que se as mencionadas pessoas praticarem atos administrativos, como uma licitação ou um concurso público será admissível mandado de segurança, como se extrai da Súmula 333 do STJ. Na mesma linha, o art. 5º aponta algumas vedações: (i) Não cabe MS contra ato administrativo sujeito a recurso administrativo com efeito suspensivo sem a necessidade de caução, por pura falta de interesse de agir (inciso I). Entretanto, será cabível nos casos do recurso administrativo não ter efeito suspensivo, ou ter efeito suspensivo, mas ser necessário prestar caução. Frise-se que não pode ser exigido caução para recorrer (Súmula Vinculante nº 21), mas pode ser exigido para o efeito suspensivo. Enfim, sendo exigido caução para recorrer será admissível MS em virtude da inconstitucionalidade de tal exigência, sendo exigido MS para o efeito suspensivo, será cabível MS para se atribuir efeito suspensivo.
- 80. 80 De igual modo,admite-se mandado de segurança na hipótese de omissão administrativa sujeita a recurso com efeito suspensivo, pois tal efeito não tem o que suspender, como se extrai do Enunciado 429 do STF207; (ii) No forma do inciso II, não cabe MS nos casos de decisão judicial passível de recurso judicial com efeito suspensivo. Em suma, o MS deve ser sempre subsidiário ao sistema recursal do CPC (Súmula 267 do STF); (iii) De igual modo, na dicção do inciso III, não cabe MS nos casos de decisão judicial transitada em julgado, pois existe ação própria que é a ação rescisória (Súmula 268 STF). 22.e. Procedimento e recursos. O procedimento do mandado de segurança inicia-se com uma petição inicial, que deverá observar os requisitos do CPC, como determina o art. 6º, devendo constar a indicação da autoridade coatora, bem como a pessoa jurídica que àquela integra. Ressalta-se, por evidente, que será aplicado o CPC no que couber, não sendo, por exemplo, o pedido de prova testemunhal, pericial, bem como de citação para contestar em 15 dias. Recebida a petição inicial, na forma do art. 7º, será determinada a notificação da autoridade coatora, bem como ciência ao representante judicial da pessoa jurídica e, sendo o caso, será deferida liminar. A nova legislação, infelizmente, permitiu a exigência de caução. Após a notificação, a autoridade coatora terá o prazo de 10 dias para prestar informações. Após, o Ministério Público deverá ser intimado para, caso queira, manifestar-se no prazo de 10 dias (art. 12, parágrafo único). Com ou sem a manifestação do MP, o juiz decidirá em 30 dias para sentença. Da decisão que concede ou denega a liminar cabe agravo de instrumento (art. 7º §1º). Da decisão que indefere a petição inicial cabe apelação (art. 10 §1º). Sendo indeferida a liminar ou a própria PI por decisão do relator, caberá agravo interno. A sentença concessiva do MS está sujeita ao reexame necessário sendo, porém, cabível a execução provisória, com exceção dos casos que se veda a concessão de liminar (art. 7º §2º e 14 §3º da Lei). De igual modo, tal sentença está sujeita a apelação, que também pode ser interposta pela autoridade coatora (art. 14). 22.f. Suspensão de segurança. Admite-se que a pessoa jurídica ou o Ministério Público requeiram suspensão da segurança da medida liminar ou da própria sentença diretamente ao presidente do Tribunal. Indeferida ou deferida tal medida, será admissível agravo interno. De tal decisão será cabível nova suspensão de segurança a Presidência do STJ ou STF, dentro do âmbito de suas competências. Suspendido os efeitos da segurança pelo Presidente, tal suspensão vigorará até o trânsito em julgado do mandado de segurança, na forma da Súmula 626 do STF. 22.g. Prazo. O MS deve ser impetrado no prazo decadencial de 120 dias (art. 23), sendo tal prazo constitucional (Súmula 632 do STF). Sendo que no caso de omissão administrativa ou de MS preventivo não se exige prazo. Na hipótese de prestações sucessivas o prazo se renova a cada prestação. Pedido e reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo do Mandado de Segurança (súmula 430 do STF). 22.h. Coisa julgada. A decisão definitiva em MS faz coisa julgada, basta analisar o mérito, todavia, o Enunciado 304 STF pode gerar ambigüidades interpretativas. A decisão denegatória de Mandado de Segurança não faz coisa julgada se não apreciar o mérito, não impedindo o uso da ação própria. 207 “A existência de recurso administrativo com efeito suspensivo não impede o uso do mandado de segurança contra omissão da autoridade.”
- 81. 81 Decisão em MScom base no art. 267 CPC Cabe Mandado de Segurança ou cabe Ação Comum com pedido de tutela antecipada Decisão em MS afirmando que não há direito líquido e certo Cabe Mandado de Segurança se houver novas provas ou cabe ação comum com pedido de tutela antecipada. Não há direito material faz coisa julgada material Não cabe Mandado de Segurança ou ação comum. CAPÍTULO XXIII - TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR. 23.a. Introdução. A tutela cautelar é uma espécie do gênero tutela de urgência. Enfim, tutela de urgência é um genro que se divide em tutela cautelar e tutela antecipada. O objetivo do processo cautelar é a proteção da utilidade e eficácia de um provimento jurisdicional, ou seja, de uma futura decisão que será proferida em outro processo. O processo cautelar, como toda a tutela de urgência, surgiu a partir da necessidade de garantir que a sentença a ser proferida no processo principal possa produzir frutos, alcançando os efeitos almejados. O processo cautelar não soluciona nenhum conflito, simplesmente remove um perigo, nesse sentido, o poder geral de cautela é inerente a atividade jurisdicional, podendo o magistrado exercê-lo, inclusive, de ofício. Atualmente, o STF208 admite a existência de poder geral de cautela até pelo Tribunal de Contas, desde que observado o devido processo legal e suas decisões sejam motivadas, como na invalidação de uma licitação. 23.b. Diferença entre processo cautelar, ação cautelar e medida cautelar. Processo cautelar é o instrumento por meio do qual o Estado se utiliza para prestar a jurisdição cautelar, de assegurar a utilidade e eficácia de um provimento satisfativo. É através do processo cautelar que o Estado exercerá a jurisdição cautelar. Quando nos referimos à ação cautelar, temos o meio através do qual o Estado é provocado a prestar a jurisdição cautelar. Já a medida cautelar é a própria providência tomada pelo juiz para eliminar a situação de perigo para o direito ou para o interesse do litigante, através da conservação do estado de fato ou de direito, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento e solução do processo principal. 23.c. Diferença entre tutela antecipada e cautelar. Por serem institutos pertencentes ao mesmo gênero, tutela de urgência, importante separarmos uma da outra, apesar de se tratar de tarefa árdua e controvertida em doutrina. A tutela cautelar não concede, antecipadamente, aquilo que foi pedido, mas busca resguardar e proteger a futura eficácia do provimento final, portanto, as cautelares são não satisfativas. A tutela cautelar não satisfaz a pretensão do autor, não é uma tutela de mérito, a rigor, protege, resguarda e assegura o provimento final. É pautada em um juízo de probabilidade, mas, a liminar concedida no processo cautelar, é com base em uma cognição superficial. Pode ser concedida tanto em um processo de conhecimento, como em um processo de execução autônomo ou mera fase executiva. Antes (preparatória) ou no curso do processo principal (incidental). A cautelar pode ser concedida de ofício, com base no poder geral de cautela do magistrado (art. 798 do CPC). A tutela antecipada concede, antecipadamente, aquilo que está sendo pedido, permitindo, desde logo, a satisfação do direito. A tutela antecipada é própria do processo de conhecimento, pautada em um juízo de probabilidade, portanto, em cognição sumária. Pode ser concedida no procedimento ordinário, sumário, sumaríssimo ou em 208 Informativo 468 do STF, MS 26.547/DF, rel. Min. Celso de Mello, publicada no DJU de 29.5.2007.
- 82. 82 procedimentos especiais. Noprocedimento monitório, após a sua conversão em ordinário, também é admissível. Ela é interinal, ou seja, é sempre no bojo de um processo. A tutela antecipada não pode ser concedida de ofício209, exigindo requerimento do demandante. Na concessão da tutela antecipada há coincidência entre o conteúdo da medida e a consequência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor. Na cautelar o provimento jurisdicional é autônomo em relação o da tutela definitiva. Por fim, para a concessão da tutela antecipada exige-se verossimilhança fundada em prova inequívoca, exigindo uma cognição um pouco mais profunda do que para o deferimento de uma cautelar, que exige, somente, verossimilhança (fumus boni iuris). TUTELA ANTECIPADA CAUTELAR Tutela o direito material, portanto, satisfativa; Tutela a efetividade de outro processo, portanto, não satisfativa; Exige requerimento para ser deferida (art. 273 do CPC) Pode ser deferida de ofício, desde que incidental e será com base no poder geral de cautela (art. 798 do CPC). Sempre será no bojo de um processo; Pode ter um processo só para a analise da cautelar, preparatório ou incidental; Requisitos: 1) verossimilhança; 2) prova inequívoca das alegações; 3) perigo da demora: Requisitos: 1) fumus boni iuris; 2) periculum in mora; 23.d. Intervenção de terceiros. No que se refere ao processo cautelar, diante da sua natureza não satisfativa, não havendo, portanto, discussão sobre direito material, salvo sobre prescrição ou decadência (art. 810 do CPC), limita bastante o cabimento de intervenções de terceiro, todavia, não se mostra condizente negar, peremptoriamente, sua admissibilidade. No caso concreto, por exemplo, pode ser admissível a assistência, o recurso de terceiro e a nomeação à autoria. Já a oposição por buscar uma decisão acerca da titularidade do que controverte autor e réu, em regra não é admitida, por não haver tal tipo de discussão em sede cautelar, todavia, a perspectiva de uma futura oposição a ser apresentada incidentalmente em um processo principal legitima o terceiro/opoente a intervir no processo cautelar de sequestro, por exemplo210. No que se refere ao chamamento ao processo e a denunciação da lide, a priori, não seriam admissíveis, pois não vai se prover em definitivo a relação jurídica material, carecendo de interesse de agir. Há, entretanto, situações que atingem diretamente o desenvolvimento normal do processo principal, como, por exemplo, a cautelar de produção antecipada de provas. Produzida tal prova sem a participação, por exemplo, da seguradora (potencial denunciada) ou de eventual co-devedor (potencial chamado), seus efeitos não os atingirão em respeito ao contraditório. Haveria, a rigor, nesse caso uma assistência provocada211. 23.e. Características. a. Instrumentalidade hipotética. O direito processual é o instrumento de proteção e satisfação do direito material. O processo cautelar não tem esse objetivo, não satisfaz nem protege o direito material, simplesmente assegura a utilidade e efetividade da sentença que será proferida no processo de conhecimento ou de execução. O processo cautelar é a instrumentalidade ao quadrado, pois, é o instrumento de um outro instrumento. É hipotética porque não se sabe se o processo principal irá ou não garantir o direito da parte, tampouco, se esta tem ou não este direito, pois, pode nem possuir razão. Tal característica é também conhecida como referibilidade, pois, indiretamente, se refere a um direito material, sem atuar diretamente sobre esse. 209 Para Luiz Fux seria possível a concessão ex officio. 210 Nesse sentido: DINAMARCO, Cândido Rangel. Intervenção de Terceiros. São Paulo: Malheiros. 1997, p. 166 e 172. 211 Nesse sentido: STJ, 3ª T., Resp 213.556/RJ, rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 20.08.2001. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. V. III. 13ª ed. Revista e atualizada até a Lei n 11.441/07. Ed. Lúmen Júris. Rio de Janeiro, 2008. p. 14-15.
- 83. 83 b. Provisoriedade. A medidacautelar tem duração determinada, não durará para sempre, ou seja, durará enquanto durar o processo principal. c. Modificabilidade ou revogabilidade. Prende-se à idéia de provisoriedade. Como se está em cognição sumária, não se atinge uma definitividade, bem como, em regra, está se trabalhando com situações urgentes e com os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, então a possibilidade de erro é grande, devendo ser permitida a modificação. d. Fungibilidade. Encontra previsão no art. 805 do CPC, onde ao magistrado é dada a possibilidade de substituir a medida cautelar postulada por outra medida que considere mais adequada para assegurar a eficácia do provimento jurisdicional. É uma mitigação do princípio da adstrição, congruência ou adstrição (arts. 128 c/c 460 do CPC). Observe-se que não pode ser confundida a fungibilidade entre as medidas cautelares e a fungibilidade entre a tutela antecipada e a cautelar, que será tratada logo abaixo. 23.f. Fungibilidade (art. 273 §7° do cpc). Com a edição da Lei n° 10.444/02, consagrou-se a fungibilidade das medidas urgentes, não obstante a cautelar e a tutela antecipada serem técnicas processuais distintas, como se observa do art. 273 §7º do CPC. Permitiu-se a concessão de provimento cautelar fora do âmbito do processo cautelar, ou seja, no bojo de processos de conhecimento. Não há mais a necessidade de instauração de um processo com objetivo exclusivo de obtenção de um provimento acautelatório. Agora, preenchidos os seus requisitos (fumus boni iuris e periculum in mora) o magistrado pode concedê- la, dispensando-se de uma nova petição inicial, custas, réplica, provas, recursos etc. Há quem defenda que, para a aplicação de tal dispositivo, a parte não pode incorrer em erro grosseiro, devendo existir dúvida fundada e razoável quanto a sua natureza, todavia, tal entendimento é minoritário, pois o legislador não trouxe tal exigência, não sendo, portanto, lícito criá-lo, sem uma razão séria a justificar a sua adequação. Nessa linha, muito se discute a necessidade de manutenção de um processo cautelar autônomo preparatório, se o pedido cautelar pode ser formulado no processo de conhecimento, que ademais seria necessariamente ajuizado, na forma do art. 806 do CPC. Cumpre registrar que ainda há utilidade em uma ação cautelar de forma incidental (art. 800 do CPC), tendo em vista a necessária estabilização da demanda acautelada, bem como impedir a sua utilização como forma de gerar tumulto. De igual modo, teríamos utilidade na hipótese da ação cautelar ser daquelas que dispensa o ajuizamento da ação principal, como a exibição, caução ou produção antecipada de provas. Outro ponto interessante é a análise se a fungibilidade estampada no dispositivo em comento seria ou não de mão dupla, ou seja, um pedido de cautelar pode ser transmudado para um pedido de tutela antecipada, e vice- versa. Atualmente, majoritariamente, entende-se que a fungibilidade é de mão-dupla, ou seja, da tutela para a cautelar (regressiva) ou da cautelar para a tutela (progressiva). 23.g. Requisitos para a sua concessão. a. Fumus boni iuris: é a plausividade do direito ou da tese invocada pelo requerente, ou seja, é a possibilidade de que o direito alegado pelo requerente possa acarretar uma decisão favorável no processo principal; b. Periculum in mora: é o receio da ocorrência de um dano irreparável ou de difícil reparação, podendo ser o perigo da ineficácia do provimento principal ou na demora do processo principal. Esse perigo deve sempre
- 84. 84 refletir um perigopara a eficácia e utilidade do processo principal, jamais para o direito material em jogo, pois, neste caso, a técnica processual a ser utilizada é a tutela antecipada. Os mencionados requisitos são, exatamente, o mérito no processo cautelar. De igual modo, não se pode confundir o mérito do processo cautelar, com o mérito do processo principal, pois, o último consiste no direito material que está sendo discutido, já na cautelar o mérito é exatamente a existência do perigo e da plausividade do direito alegado. Nesse sentido, a sentença pode ser, inclusive, divergentes, a cautelar pode ser procedente e o principal improcedente, e vice-versa. 23.h. Classificação. A cautelar pode ser preparatória (ou antecedente) e incidental, bem com pode ser nominada (ou típica) ou inominada (ou atípica). Preparatória é a cautelar ajuizada antes do processo principal. Antes de começar a discutir a questão no processo principal, é proposta uma cautelar para afastar o risco de inefetividade desse futuro processo principal (art. 796 do CPC). Incidental é a utilizada no curso de um processo principal, depois da sua propositura (art. 263). O processo cautelar nominado ou típico é o que encontra previsão expressa no CPC, como o sequestro, arresto e arrolamento de bens. O inominado ou atípico é o que não encontra previsão expressa no CPC, onde, o legislador, antevendo a impossibilidade disciplinar todas as situações, criou um válvula de escape para o magistrado, como se observa dos arts. 798 do CPC, que positiva o poder geral de cautela. Um bom exemplo de cautelar incidental e inominada é a utilizada para ser atribuir efeito suspensivo ao recurso especial ou extraordinário, que como cediço são desprovidos desse efeito (art. 542 §2° do CPC), como se observa dos Enunciados 634 e 635 do STF. 23.i. Poder geral de cautela. É o poder ínsito ao exercício da função jurisdicional, onde se permite ao magistrado a concessão de medidas cautelares atípicas, ou seja, não previstas em lei. Encontra previsão no art. 798 do CPC, o que permite, majoritariamente, a concessão de medidas cautelares ex officio. Lembre-se que este agir do magistrado está condicionado a existência de um processo principal, portando, somente para cautelares incidentais. 23.j. Diferenças entre arresto e sequestro. ARRESTO (art. 813) SEQUESTRO (art. 822) Visa conservação de coisa indeterminada; Visa conservação de coisa determinada; Garante execução quantia certa; Garante execução entrega coisa certa; O bem é alienado para o pagamento do credor (penhora); O bem é entregue ao vencedor da ação de conhecimento; Pressupõe direito já acertado; Cabível no curso processo conhecimento;