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Direito Processual Civil
Prof. Haroldo Lourenço1
www.haroldolourenco.com.br
haroldoaldasilva@hotmail.com
Yahoo Grupos: Professor Haroldo Lourenço
Atualizada até a Lei n° 12.431/11,
Súmula 471 do STJ e 736 STF
e Informativos 494 (STJ) e 660 (STF).
SUMÁRIO
CAPÍTULO I – NOÇÕES GERAIS
CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO
CAPÍTULO III – AÇÃO
CAPÍTULO IV - PROCESSO
CAPÍTULO V – LITISCONSÓRCIO
CAPÍTULO VI - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
CAPÍTULO VII – COMPETÊNCIA
CAPÍTULO VIII – ATOS PROCESSUAIS
CAPÍTULO IX - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
CAPÍTULO X - RESPOSTAS DO RÉU
CAPÍTULO XI - PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES
CAPÍTULO XII - JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO
CAPÍTULO XIII – SENTENÇA
CAPÍTULO XIV - TEORIA GERAL DOS RECURSOS
CAPÍTULO XV - RECURSOS EM ESPÉCIE
CAPÍTULO XVI – RESCISÓRIA
CAPÍTULO XVII – TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO
CAPÍTULO XVIII - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA
CAPÍTULO XIX - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
CAPÍTULO XX - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
CAPÍTULO XXI - DEFESAS DO EXECUTADO
CAPÍTULO XXII – MANDADO DE SEGURANÇA
CAPÍTULO XXIII – TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR
1 Sócio-Administrador do Escritório Lourenço & Nunes Couto Advogados Associados (www.lncadvogados.com.br), palestrante e consultor jurídico no
RJ. Mestrando Universidad de Jaén (Espanha). Pós-graduado em Direito Processual Civil (UFF) e Processo Constitucional (UERJ). Professor de
Direito Processual Civil na Pós-Graduação da UCAM (Universidade Candido Mendes), na Rede de ensino LFG, da FEMPERJ, Enfase Praetorium (RJ
e BH), Foco Treinamento Jurídico (RJ), Curso Forum (RJ), Curso de atualização e capitação da OAB/RJ, CEPAD – Damásio de Jesus (RJ), entre
outros.
2
CAPÍTULO I – NOÇÕES GERAIS.
1.a. Direito processual civil: É o ramo da ciência jurídica, integrante do direito público2, que estuda e regulamenta o
exercício, pelo Estado, da função jurisdicional. Atualmente o processo civil moderno não é visto como mero instrumento
de atuação do direito material, mas um instrumento que serve ao Estado a fim de alcançar seus escopos sociais,
jurídicos e políticos3. Trata-se de um ramo do direito que tem como missão última servir os outros, realizando-os,
tornando-se realidade concreta4.
1.b. Trilogia estrutural do processo: A doutrina costuma dividir o estudo do direito processual como um todo (seja
processo civil, processo penal, processo eleitoral etc.) no estudo da jurisdição, da ação e do processo, nesse sentido,
denominada de trilogia estrutural do processo.
A principal característica da jurisdição é a inércia, sendo esta provocada pelo direito de ação, onde o
Estado precisará de um instrumento, munido de garantias, para buscar uma solução ao conflito de interesses que lhe é
apresentado5. Tal instrumento é o processo.
JURISDIÇÃO AÇÃO PROCESSO
INERCIA (ART. 2º DO CPC) DIREITO DE AÇÃO INSTRUMENTO DO DIREITO MATERIAL
CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO6.
2.a. Considerações iniciais.
A jurisdição é, classicamente7, definida como a atuação estatal visando a aplicação do direito objetivo ao
caso concreto, resolvendo com definitividade uma crise jurídica e gerando com tal solução a pacificação social e
segurança jurídica. Esse, inclusive, em provas objetivas costuma ser o conceito abordado.
Cumpre, contudo, registrar que modernamente a jurisdição não pode mais ser enfrentada como uma
atividade meramente declaratória da lei. Essa visão do magistrado atrelado a lei é denominada de positivismo jurídico.
Autores modernos, como por exemplo, Luiz Guilherme Marinoni8 e Humberto Ávila afirmam que o magistrado constrói a
norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição, do controle da constitucionalidade e da adoção da
regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso
concreto. Enfim, em apertada síntese, o magistrado não é mais um “escravo da lei”, estando sob as influências do
neoconstitucionalismo ou do pós-positivismo9.
2.b. Escopos da jurisdição.
A jurisdição, classicamente é dividida pelos seus objetivos (“escopos da jurisdição”10). Os escopos da
jurisdição são de três ordens: sociais, jurídicos e políticos.
O aspecto social é de pacificar com justiça e educar a sociedade. O aspecto jurídico é a visão da
jurisdição como uma manifestação do poder do Estado. O aspecto político é de permitir que o jurisdicionado participe no
destino da sociedade, como se observa, nitidamente, na ação popular e na ação civil pública.
2 Qualificando como direito público, por todos: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito
processual civil, 1. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2.
3 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9.
4 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1. 3ª ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 2.
5 Esse conflito de interesses, na clássica definição de CARNELLUTTI é a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.)
6 Tal tema é não é muito questionado nas provas de concursos.
7 Tal definição é, realmente, clássica, sendo defendida, por exemplo, por: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual. 1º volume.
25ª ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 67.
8 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, v. 1, p. 90-97.
9 Maiores considerações sobre Neoconstitucionalismo ou pós-positivismo: LOURENÇO, Haroldo. O Neoprocessualismo, o formalismo-valorativo e
suas influências no Novo CPC. Disponível em: www.haroldolourenco.com.br
10 Expressão cunhada por DINAMARCO, A instrumentalidade do Processo. p. 206-376.
3
Enfim, essa manifestação do poder do Estado é uma manifestação soberana e, se desrespeitada, haverá
sanções.
Nesse sentido, observamos o confronto do art. 14, parágrafo único11 com o art. 601, parágrafo único do
CPC12.
Observe-se que o descumprimento do inciso V, do art. 14 vai levar à sanção prevista no parágrafo
único, o qual versa sobre ato atentatório ao exercício da jurisdição, sendo a sanção de até 20% do valor da causa,
reversível à União ou ao Estado, não abrangendo o advogado, contudo, o descumprimento dos deveres dos incisos
I a IV ocasionam a sanção por litigância de má-fé, constante nos arts. 16 ao 18 do CPC, cujo valor não excederá a 1%
sobre o valor da causa.
Situação bem semelhante ocorre nas hipóteses do arts. 600 e 601 CPC disciplinam o ato atentatório à
dignidade da Justiça, cuja sanção é de até 20% do crédito, aplicável em ação de execução (título extrajudicial) ou
em cumprimento de sentença, reversível ao credor e não ao Estado, eis que possui função de coerção, ou seja,
fazer com que o devedor cumpra a obrigação.
2.c. Características.
(i) Inércia (art. 2º do CPC13): O Judiciário não presta a função jurisdicional de ofício, precisa, portanto, de uma
provocação. Provocado pela demanda (o exercício do direito de ação em concreto), o Estado agirá nos estritos
limites dessa provocação (art. 128 c/c 460 do CPC, chamado de princípio da adstrição, correlação ou
congruência) e, depois de provocado, os atos que dependam exclusivamente do Estado se realizarão por
impulso oficial (art. 262 do CPC, princípio do impulso oficial). Há algumas hipóteses onde o Judiciário atua sem
provocação, como nos art. 989 c/c 1001, 1142 e 1129 do CPC.
(ii) Unidade14: A jurisdição é una, ou seja, é exercida em todo território nacional, sendo ilimitada. Não confundir
jurisdição, que é ilimitável, com competência. Competência são regras para a prestação jurisdicional, portanto,
um limite para o exercício da jurisdição. Limite do exercício, não da jurisdição, pois, como dito, a jurisdição é
ilimitável.
Vejamos: A decisão prolatada no RJ é válida na Bahia, pois a jurisdição é una. Um juízo que tem competência
para uma ação de divórcio no RJ não tem na Bahia.
(iii) Substitutiva: A jurisdição substitui a atividade das partes, eis que o jurisdicionado não pode solucionar,
autonomamente, o conflito de interesses. Inclusive, caso o particular busque solucionar o conflito de interesses,
sem a participação do Estado, incorrerá no crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP).
Solucionar o conflito de interesses diretamente, sem o Judiciário, é autotutela, admitida somente em casos
excepcionais, como no art. 1210 §1° do CC/02.
(iv) Imparcial/Heterocomposição: A jurisdição é imparcial. Como o Estado monopolizou o exercício da atividade
jurisdicional (art. 5°, XXXV da CF/88), tal função deve ser exercida com total imparcialidade, não podendo o
magistrado estar contaminado por vícios de impedimento (art. 134 do CPC) ou de suspeição (art. 135 do CPC).
Em tal ponto, a função jurisdicional diferencia-se da função administrativa, justamente por ser essa última parcial
(tende sempre ao interesse público).
11 Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II
- proceder com lealdade e boa-fé; III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV - não produzir
provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e
não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalvados os advogados que
se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição,
podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo
com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado
da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.
12 Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: I - frauda a execução; II - se opõe maliciosamente à execução,
empregando ardis e meios artificiosos; III - resiste injustificadamente às ordens judiciais; IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e
onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa
fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de
natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução. Parágrafo único. O juiz relevará a
pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor
pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios.
13 “Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.”
14 “Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código
estabelece.”
4
(v) Definitiva: a sentença de mérito tem a aptidão para produzir coisa julgada material, ou seja, uma definitividade
gerando segurança jurídica (art. 467 do CPC).
(vi) Declaratória: O Legislativo, por meio da edição das leis, cria direitos. Nessa linha, o Judiciário não pode agir
como legislador positivo, ou seja, restringe-se a declarar direitos pré-existentes, ou, no máximo, como legislador
negativo, retirando a lei do ordenamento por meio do controle de constitucionalidade. Diante dos limites do
presente trabalho, mantemos tal visão, porém modernamente já se afirma que a jurisdição é exercida de modo
criativo, inclusive editando normas para um caso concreto, vide as súmulas vinculantes.
(vii) Irrecusável: A atividade jurisdicional não pode ser recusada, alegando lacuna ou obscuridade na lei. Em tais
situações deverá se reportar à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito (art. 126 do CPC),
comumente denominado de non liquet.
Cumpre, contudo, registrar que tal artigo não deve ser interpretado literalmente, pois não reflete mais a atual
concepção metodológica do processo civil. Em conformidade com esse artigo, os “princípios gerais do direito”
são a última fonte de integração das lacunas legislativas. Há uma grave imprecisão, inadequada à nova realidade
do pensamento jurídico, pois os princípios à época não tinham eficácia normativa; o juiz não decide a “lide” com
base na lei, e sim conforme o direito, que se compõe de todo o conjunto de espécies normativas, inclusive os
princípios. Os princípios não estão “fora” da legalidade, entendida essa como o Direito positivo: os princípios a
compõem15.
2.d. Classificação.
A classificação da jurisdição divide-se em:
(i) Comum e especial: A jurisdição comum divide-se em estadual e federal. A jurisdição especial divide-se em
militar, trabalhista e eleitoral.
(ii) Jurisdição de direito e de equidade: Na jurisdição de direito o Estado-juiz fica atrelado aos limites da lei, não
podendo deixar de aplicá-la. Essa é a regra geral do nosso ordenamento jurídico; o juiz só pode julgar por
equidade quando expressamente autorizado (CPC, art. 127), como na jurisdição voluntária (tema que será
abordado adiante). Na jurisdição voluntária o juiz se libera dos critérios de legalidade estrita, podendo dar ao
caso concreto a solução que reputar mais justa, ainda que deixe de aplicar o direito objetivo. Um bom exemplo
de jurisdição de equidade é a denominada guarda compartilhada, que não havia regulamentação em lei16,
contudo mesmo assim era amplamente adotada.
(iii) Inferior e superior: A inferior (ou primeiro grau de jurisdição) é a que primeiro analisa a causa, enquanto a
superior (ou segundo grau de jurisdição) é a revisora. Observe-se que tal classificação pode não se mostrar tão
simples, gerando confusão com primeiro e segundo grau de jurisdição. Nem sempre a jurisdição superior é
formada por desembargadores, pois, por exemplo, o juiz do juizado especial cível exerce uma jurisdição inferior
(ou primeiro grau de jurisdição) e a turma recursal superior (ou segundo grau de jurisdição), mesmo a turma
recursal sendo formada por juízes e não por desembargadores (art. 41 §1º da Lei 9.099/95). De igual modo, o
STF no exercício de causas de sua competência originária estará exercendo o primeiro grau de jurisdição, porém
ninguém afirmaria se tratar de jurisdição inferior.
(iv) Contenciosa e voluntária: É a classificação que mais gera embates doutrinários, alternando-se a corrente que
adota a teoria clássica e a revisionista. Diante de tal complexidade, preferimos uma análise separada.
2.e. Jurisdição contenciosa e voluntária.
Na concepção da teoria clássica, adotada pelo CPC e que deve ser utiliza em prova, salvo se a questão
indagar sobre a teoria revisionista, ao Poder Judiciário será apresentado um conflito de interesses, qualificado por uma
pretensão resistida (lide), havendo litigantes (demandante e demandado), onde será decido tal conflito com a aplicação
da lei (legalidade), por meio de um processo, como uma decisão que tende a definitividade (coisa julgada material).
Na jurisdição voluntária ou graciosa não há lide, ou seja, não há conflito de interesses, exercendo o
magistrado uma função homologatória, julgando por equidade, em um procedimento, não havendo partes, mas sim
interessados, bem como a decisão não produz definitividade (art. 1109 e 1111 do CPC)17.
15 Fredie Didier Jr. Editorial 72, de 26.10.2009.
16 Atualmente a lei regulamentando o tema: Lei 11.689/08.
17 Nesse sentido: STJ, 4ª T., Resp 238573/SE, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 29.08.2000.
5
Essa é a teoria clássica, onde haveria uma atividade administrativa, como se extrai, por exemplo, do art.
213 do CPC onde se afirma “citação do réu ou do interessado”, referindo-se nitidamente à jurisdição voluntária, bem
como no art. 1104 do CPC.
É possível a transformação da jurisdição contenciosa em jurisdição voluntária, mas o oposto não ocorre,
ou seja, a voluntária não pode transformar-se em contenciosa, devendo haver a extinção sem resolução do mérito (art.
267 do CPC). Assim, por exemplo, iniciado um procedimento de jurisdição voluntária, havendo litígio, deverá ser extinto,
não se admitindo sua conversão em contencioso. Antes da EC 66/10, que extinguiu a separação18, admitindo somente o
divórcio direto, um bom exemplo era a separação litigiosa que poderia ser converter em consensual, todavia, a
consensual não podia se converter em litigiosa (art. 1123 do CPC). Frise-se que a jurisprudência, adotando o princípio
da instrumentalidade, tem admitido, atualmente, a conversão da jurisdição voluntária em contenciosa, sem a extinção,
pois a jurisdição é una19.
Atualmente, a teoria clássica tem perdido espaço para a teoria revisionista20, porém, a teoria
clássica ainda é majoritária, bem como, quando indagado em concurso se estará perguntando a regra, que é a
teoria clássica21.
Na dicção da teoria revisionista, a lide não é essencial, é acidental ao processo, pois é possível jurisdição
sem lide, bastando, por exemplo, o réu reconhecer a procedência do pedido (art. 269, II do CPC). De igual, nem todo
processo atinge definitividade, como na hipótese de extinção com base no art. 267 do CPC, sentenças terminativas, as
quais atingem somente coisa julgada formal; ou no processo cautelar onde não haverá coisa julgada material, exceto se
acolhida prescrição ou decadência (art. 810 do CPC).
Assim, derrubados os pilares da teoria clássica, não se sustentaria mais a afirmação da jurisdição
voluntária como atividade administrativa. Pela teoria revisionista, jurisdição voluntária é atividade jurisdicional, fazendo
coisa julgada material.
JURISDIÇÃO CONTENCIOSA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (TEORIA
CLÁSSICA)
TEORIA REVISIONISTA
-compõe lides;
-atividade jurisdicional;
-existe lide a ser resolvida;
-existem partes;
- decisão faz coisa julgada material;
- legalidade estrita;
-lide composta através do processo;
-Efeitos revelia;
-princípio do dispositivo;
-pedidos;
-processo;
-“Administração Pública de interesses privados”,
portanto, atividade administrativa;
-não compõe lides;
-visa a validade dos negócios jurídicos;
- interessados;
-preclusão/não faz coisa julgada material (art. 1111
do CPC);
-jurisdição de equidade (art. 1109);
-procedimento;
- requerimentos;
-não tem revelia;
-princípio inquisitivo (art. 1129; 1142; 1160; 1171
do CPC).
-É função Jurisdicional (PI, sentença, apelação,
pressupostos processuais, imparcialidade, coisa
julgada);
-O fato de não existir lide é irrelevante, a lide é
acidental. Não precisa ser afirmada na PI.
-Seria substitutiva, pois a lei impõe que o Estado
substitua a atividade das partes;
-Coisa julgada: a coisa julgada é um atributo que
alguns provimentos jurisdicionais atingem, mas
nem todos. Ex.: Cautelar (art. 810, CPC)
CAPÍTULO III – AÇÃO.
3.a. Noções gerais.
É um direito autônomo e abstrato em relação do direito material, ou seja, não existe uma vinculação de
dependência; um não precisa do outro para existir. É a característica da autonomia entre direito de ação e direito
18 Nesse sentido: STOLZE, Pablo. O Fim da Separação Judicial. Editorial 07. Disponível: www.pablostolze.com.br
19 TJ/RJ, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível 2008.001.28056, julgado em 18.06.2008. I Jornada se Direito De Família da Corregedoria-Geral da
Justica do TJ/BA: Proposição n˚ 21 – Segundo uma interpretação sistemática, histórica e social, e que leve ainda em consideração o superior
princípio da afetividade, a aprovação da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que alterou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal,
suprimiu a separação judicial do nosso sistema jurídico.
20 Reportando-se à teoria revisionista, afirmando ser a mais atual: STJ, 3ª T., REsp 942.658-DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em
2/6/2011 (Informativo 475).
21 Na adoção da teoria revisionista: DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 100. FREITAS CÂMARA.
Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I.
6
material. Direito de ação é sempre procedente (art. 5º, XXXV, CF), enquanto o direito material pode ou não ser
procedente.
O direito de ação é o direito de provocar e obter uma resposta do Judiciário (art. 5º, XXXV da CR/88),
podendo a mesma ser negativa ou positiva (procedência ou improcedência do pedido [direito material]).
Dentro da concepção abstrata o direito brasileiro inovou com a teoria eclética (art. 267, VI do CPC), com
notória influência em Liebman, ou seja, o direito de ação no seu exercício deve obedecer alguns requisitos, as
denominadas “condições da ação”.
O direito de provocar o Judiciário é baseado nesses três requisitos. Na carência de uma delas, o
magistrado proferirá uma sentença terminativa (sem resolução do mérito), fazendo coisa julgada formal, na forma do art.
267, VI do CPC22. A sentença de extinção do processo sem resolução de mérito, por falta de uma das condições da
ação, é chamada de sentença de carência de ação.
Observe-se que a expressão “condições23 da ação”, deve, no mínimo, ser utilizada entre “aspas”, pois é
incompatível o condicionamento de um direito que é abstrato, portanto, expressões como “requisitos para um provimento
final24” ou “condições para o seu legítimo exercício, não para a existência do direito de ação25”.
O art. 3º do CPC se refere somente à legitimidade e ao interesse, refletindo uma controvérsia doutrinária
sobre a manutenção da possibilidade jurídica como uma “condição” autônoma da ação ou se estaria inserida no
interesse processual, contudo, ainda prevalece como majoritário o art. 267, VI do CPC26.
Dessa forma, estes são requisitos para um provimento final de mérito ou requisitos para o regular
exercício do direito de ação.
3.b. Legitimidade de parte (ad causam).
Na forma do art. 267, VI do CPC há três condições para o exercício do direito de ação: legitimidade de
parte (ad causam), interesse processual e possibilidade jurídica27. Passemos a análise de cada uma delas.
Legitimidade ad causam ou de parte divide-se em ordinária ou extraordinária. A legitimidade
ordinária é a regra, ocorrendo toda vez que a parte está no processo em nome próprio na defesa de um direito
próprio. A legitimidade extraordinária é exceção, decorrendo sempre da lei (art. 6° do CPC) ou, no máximo, do
ordenamento analisado sistematicamente, ou seja, pode não haver de maneira explícita, mas de forma implícita. Haverá
na hipótese em que a parte está no processo em nome próprio, na defesa de um direito alheio.
Ex.: Imaginemos um contrato de locação; há de um lado o locador (João) e do outro o locatário
(José), essa é a relação jurídica de direito material. Como o locatário não está pagando o aluguel
terá legitimidade ordinária ativa o locador (João) e legitimidade ordinária passiva, para eventual
ação de despejo, o locatário (José).
A legitimidade, a rigor, é uma “pertinência subjetiva da ação28” entre os titulares da relação jurídica de
direito material e os titulares da relação jurídica processual, ou seja, a partes do contrato devem coincidir com as partes
do processo.
Não ocorrendo essa coincidência entre os sujeitos da relação jurídica material e os sujeitos da relação
jurídica processo dois fenômenos podem ocorrer:
22 Informativo 381 STJ, 4ª T., Resp 254.417/MG, j. 16.12.2008, rel. Luis Felipe Salomão.
23 Condição, para o direito, é evento futuro e incerto a que subordina a eficácia de um ato jurídico.
24 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9.
25 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Legitimação para agir. Indeferimento de petição inicial. In Temas de direito processual, primeira série, p. 199.
26 Curiosamente, o próprio criador das “condições da ação”, Liebman renegou, posteriormente, a sua inclusão entre as condições da ação.
DINAMARCO, Manual de direito processual civil, vol. I, pp. 160-161, nota 106.
27 Atualmente, como mencionado, não se cogita mais em possibilidade jurídica como condição da ação, contudo, seguiremos a linha do CPC.
28 Alfredo Buzaid. Do Agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil, p. 89.
7
 Ou teremos uma ilegitimidade de parte, o que gerará uma extinção sem resolução de mérito (art. 267, VI);
 Ou podemos estar diante de um caso de legitimidade extraordinária (art. 6° do CPC).
Haverá legitimidade extraordinária quando a lei autorizar que alguém promova a demanda, mesmo não
sendo titular do direito material, portanto, defendo direito alheio. Consoante o art. 6º do CPC, sempre haverá
necessidade de previsão em lei.
Ex: Ação investigação de paternidade. O filho não tem registro de paternidade. A lei permite que
o MP promova o processo, sem ser o titular do direito material, proporcionando a legitimidade
extraordinária (art. 2° §4° e §6°da Lei n° 8.560/92).
Ex: Defensoria Pública promovendo uma Ação Civil Pública em face da Telemar (concessionária
de telefonia), os consumidores são titulares pela relação jurídica material (art. 5°, II da Lei n°
7.347/85).
A legitimidade extraordinária divide-se em, pelo menos, quatro espécies:
(i) Exclusiva: A lei somente permite que a pessoa autorizada por lei, não titular da relação jurídica material, vá ao
Judiciário. O legitimado ordinário, titular do direito material, não poderá demandar. Atualmente, tal legitimidade
somente sobrevive na tutela coletiva, pois uma lei que proíbe que alguém vá ao Judiciário seria inconstitucional29.
Ex: AÇÃO CIVIL PÚBLICA, onde o titular do direito material não pode ingressar com uma ACP.
Só é possível em hipóteses de tutela coletiva, pois a lei não pode proibir que alguém vá ao poder
judiciário (art. 5°, XXXV da CR/88), assim, o titular do direito material poderá promover uma ação
individual.
(ii) Concorrente/co-legitimação: É possível que o legitimado extraordinário e/ou o legitimado ordinário promovam a
demanda.
Ex: Ação de investigação de paternidade. Tanto pode o MP quanto o filho, em conjunto
(litisconsórcio) ou separadamente (art. 2° §4° e §6°da Lei n° 8.560/92). Observe-se que é
possível o litisconsórcio entre o legitimado ordinário (titular do direito material) e o legitimado
extraordinário (MP), sendo tal litisconsórcio facultativo. Todo litisconsórcio entre legitimado
ordinário e extraordinário será sempre unitário (ou seja, a decisão deverá se uniforme para os
litisconsortes).
(iii) Subsidiária: Se o legitimado ordinário ficar inerte surge, subsidiariamente, a legitimidade da terceira pessoa
autorizada por lei.
Ex: Ação Penal Privada Subsidiária da Pública (art. 5° LIX da CR/88).
Ex: Art. 3º da Lei 12.016/09: Se o direito pleiteado no MS atinge terceiro e o legitimado ordinário
fica inerte, esse terceiro pode notificar o legitimado ordinário para que impetre o MS em 30 dias, a
partir da sua inércia, surge a legitimidade extraordinária subsidiária para o terceiro. Outra
hipótese: art. 159 §4° da Lei n° 6.404/76.
(iv) Subordinada: A lei permite ao legitimado extraordinário atuar no processo, porém ficará subordinado à vontade
do legitimado ordinário, bem como a requisitos ou conveniência do magistrado.
Exemplo: A assistência (art. 50 do CPC). Uma terceira pessoa, baseada em um interesse
jurídico, vai auxiliar ou a parte autora ou a parte ré. Na forma do art. 52, parágrafo único do CPC
o assistente atuará como “gestor de negócios”, caso o legitimado ordinário fique revel com a falta
de apresentação de contestação. Neste caso, o assistente atuará em nome próprio na defesa de
direito alheio autorizado por lei, portanto, em legitimidade extraordinária. Porém, mesmo tendo o
assistido ficado revel poderá, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido (art. 53 do CPC).
Neste caso, cessará a atuação do legitimado extraordinário/assistente.
29 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 117.
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Exemplo: art. 5°, V e §5° da Lei n° 7.347/87, para uma associação promover uma ação civil
pública deve estar constituída há pelo menos 1 ano e ostentar uma pertinência entre o conteúdo
da demanda e a sua finalidade. Tal requisito pode ser superado pelo magistrado, em razão de
manifesto interesse social.
3.c. Observações relevantes sobre legitimidade.
SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL: A doutrina clássica e dominante, bem como a jurisprudência30, trata a
legitimidade extraordinária e a substituição processual como expressões sinônimas. Sendo essa a concepção majoritária
e adota em provas.
Atualmente, na moderna doutrina, este não é o entendimento mais adotado. Haveria substituição
processual quando o legitimado ordinário não está no processo, estando somente que tem autorização legislativa. Enfim,
haveria legitimidade extraordinária somente na hipótese de litisconsórcio entre titular do direito material (legitimado
ordinário) e de quem tem autorização legislativa para conduzir o processo (legitimado extraordinário), do contrário,
haverá substituição processual, eis que a pessoa autorizada por lei estará substituindo o legitimado ordinário (titular do
direito material).
Ex: ação de investigação de paternidade.
MP (autor) “suposto pai” (réu)
Como o MP está promovendo a ação de investigação de paternidade sem a presença do titular do direito
material (a pessoa que busca descobrir o pai), o MP está em substituição processual.
MP (autor1) SUPOSTO PAI
Titular do direito material (autor2) (Réu)
Nessa hipótese há dois autores, portanto, litisconsórcio. Como o MP está promovendo a demanda
juntamente com o titular do direito material, o legitimado ordinário, temos uma hipótese do MP como legitimado
extraordinário.
SUCESSÃO PROCESSUAL: alteração de uma das partes no processo, ingressando novo(s) autor(es)
ou novo(s) réu(s). Por exemplo, sucessão causa mortis (art. 43 do CPC) ou na nomeação a autoria (art. 62 e 63 do
CPC). Somente é permitida nas hipóteses autorizadas pelo legislador (art. 41 do CPC), é o chamado princípio da
perpetuatio legitimationis ou estabilização subjetiva da demanda.
O CPC, contudo, trata as expressões substituição de parte como sinônimo de sucessão
processual. NÃO CONFUNDIR SUBSTITUIÇÃO DE PARTE COM SUSBTITUIÇÃO PROCESSUAL. É muito comum
nas provas o examinador tentar embaralhar esses conceitos.
Por fim, a sucessão processual na hipótese da nomeação à autoria, quando o primitivo demandado
(nomeante) é excluído da relação processual (ocorrendo a troca com o nomeado), a doutrina costuma denominar essa
saída do nomeante-demandado de extromissão de parte31.
Vamos analisar o art. 42 e seus parágrafos:
“Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das
partes.”
A alienação do objeto litigioso (direito ou coisa), no curso do processo, não altera a legitimidade das
partes, pois se trata de uma regra de estabilização da demanda. O alienante passa a estar em nome próprio na defesa
de direito alheio, o que caracteriza uma substituição processual.
30 EREsp 847034/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado pela 3ª Seção em 25/08/2010.
31 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil , Ed. Saraiva, 50ª ed., 2009, vl. 1, p. 123.
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“§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o
consinta a parte contrária.”
Para ocorrer a substituição da parte (sucessão processual), é necessário o consentimento da parte
contrária.
“§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.”
Pode o adquirente ou o cessionário não conseguir realizar a sucessão processual, bem como pode ter
interesse somente em ingressar como assistente, nesse último caso, não necessitará do consentimento da parte
contrária, bem como a assistência é cabível em qualquer tempo no processo (art. 50 parágrafo único do CPC). Observe-
se que o mencionado artigo afirma se cabível assistência em qualquer procedimento, o que não é verdadeiro, pois, por
exemplo, em juizados especiais (art. 10 da Lei n° 9.099/95), na ADC/ADIN (art. 7º da lei 9.868/99) não se admite
nenhuma modalidade de intervenção de terceiros, no máximo amicus curiae.
“§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.”
Ainda que o adquirente não tenha ingressado no processo ou figurado como assistente, a sentença
produzirá efeitos sobre ele. Isso é uma exceção ao limite subjetivo da coisa julgada (art. 472). Assim, a coisa julgada
produzida para o alienante atingirá o adquirente, ou a coisa julgada produzida entre o substituto atinge o substituído. Na
hipótese de apresentação de embargos de terceiros pelo adquirente/substituído estes não serão acolhidos, porque se
trata de uma exceção ao limite subjetivo da coisa julgada.
REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL: Sempre que alguém estiver no processo em virtude da
incapacidade de uma das partes, estará agindo em representação processual em sentido amplo (lato sensu); o
representante processual estará no processo em nome alheio, defendendo direito alheio.
Ocorre, por exemplo, na hipótese de um incapaz estar postulando em juízo alimentos, onde sua mãe
será sua representante. Frise-se que o representante não é parte, pois age em nome alheio na defesa de direito alheio,
não há, portanto, litisconsórcio.
3.d. Interesse processual (art. 4º do CPC).
O interesse processual é a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante32. O Estado
não pode exercer suas funções senão quando sua atuação se mostre absolutamente necessária, pois, a regra é a
autonomia privada, devendo o Estado ingressar excepcionalmente na liberdade individual.
Classicamente, a doutrina separa o interesse processual em dois binômios: utilidade-necessidade e
utilidade-adequação.
Assim, para o preenchimento do primeiro binômio a pretensão buscada deverá ser útil e necessária, ou
seja, a tutela pretendida deve ser necessária para a solução do conflito de interesses. Frise-se que a pretensão deve,
ainda, ser útil ao jurisdicionado.
Observe-se que as condições da ação devem ser observadas em diversos momentos do processo, como
para contestar, recorrer (art. 3º do CPC), ou até mesmo na execução. Nesse sentido, o art. 659 §2° do CPC demonstra
um ótimo caso de falta de interesse de agir, afirmando que não se levará a efeito a penhora quando evidente que o
produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. Nesse
sentido, já se posicionou o STJ, em execução de um crédito de R$ 35.000,00, onde foi penhorado um valor em conta de
aproximadamente R$ 1.000,00. Observe-se que, na hipótese de execução promovida pela Fazenda Pública, como ela é
isenta de custas, não haveria óbice à penhora33.
Ressalte-se que ajuizada ação de despejo e, depois citado o réu, o mesmo desocupa o imóvel, não
haverá perda do objeto (falta superveniente do interesse utilidade-necessidade), haverá um reconhecimento implícito do
32 DINAMARCO. Execução Civil. vol. I. p. 226.
33 Informativo 441 STJ, REsp 1.187.161-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/8/2010.
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pedido (art. 269, II do CPC). Agora, ocorrendo uma desocupação do imóvel antes da citação, ocorrerá perda do objeto
(art. 267, VI do CPC). Na primeira hipótese, a sucumbência será por parte do réu (art. 26 do CPC).
O STJ, por meio da 3ª Terceira Turma, no julgamento do Resp 903.613-DF, sob a relatoria do Ministro
Sidnei Beneti34, fez uma sólida abordagem sobre o tema interesse processual, impondo-se a transcrição:
INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. INTERESSE. AGIR. Para a propositura da ação de investigação de paternidade
cumulada com anulação de registro de nascimento, é necessário que haja interesse lícito (art. 3º do CPC). Na espécie,
verifica-se, na petição inicial, que o autor, ora recorrido, manifesta animosidade contra o filho pretendido, o que
nulifica qualquer afirmação do propósito lícito no uso da referida ação, caracterizada pelo altruísmo e bons
propósitos, quando a investigatória de paternidade é movida pelo pretenso genitor. Ademais, conforme o art. 177
do CC/1916, ocorreu a prescrição, uma vez que a ação foi proposta em prazo superior a vinte anos. A imprescritibilidade
neste tipo de ação é em prol do filho que busca o reconhecimento, e não do genitor que propôs a investigatória contra o
filho registrado em nome de outrem. Assim, a Turma deu provimento ao recurso e julgou extinta a ação por falta de
legítimo interesse econômico ou moral e pela prescrição.
Como se observa, temos um caso concreto inusitado, onde um pai está demandando em face da filha,
postulando a declaração de inexistência da relação jurídica de filiação, portanto, nos exatos moldes do art. 4° do CPC,
cumulando sua súplica ao pedido de cancelamento de registro de nascimento. Compulsando a íntegra do acórdão,
observa-se que desde o registro da ré, o autor já sabia que esta não era sua filha biológica, existia entre ambos
manifesta animosidade, bem como a ré já possui mais de 20 anos. Diante de tal quadro, reconheceu-se a falta de
interesse processual do autor, eis que sua pretensão objetivava somente uma retaliação da ré, não permitindo o seu
prosseguimento.
Assim, cumpre registrarmos que o interesse processual não pode se restringir aos limites do art. 4° do
CPC, devendo estar revestido de “bons propósitos”, ou seja, deve ser moral e legítimo35.
Sobre o segundo binômio, utilidade-adequação, exige-se que o demandante busque o provimento
jurisdicional pela via processual adequada. Nessa linha, caso um locador ajuíze contra o locatário ação de reintegração
de posse, com o propósito de despejá-lo, notoriamente, a via jurisdicional não é a adequada, pois o art. 5° da Lei n°
8.245/91 (alterada pela Lei n° 12.112/09) afirma que a ação do locador contra o locatário, para reaver o imóvel é o
despejo. De igual modo, o ajuizamento de uma ação petitória, na hipótese de um esbulho possessório, faltará ao autor
interesse de agir, pois, mesmo que o autor seja realmente o proprietário da área invadida, a via jurisdicional não é a
correta para afastar o esbulho cometido. O correto seria uma ação possessória (art. 923 e 926 do CPC).
De igual modo, o credor, possuindo um contrato com a aposição da assinatura de duas testemunhas,
demanda uma ação de cobrança, como não é a via jurisdicional adequada para a tutela jurisdicional da situação fática
narrada pelo autor, este não teria interesse de agir, pois tal contrato já possui eficácia executiva (art. 585, II do CPC).
Cumpre, por fim, registrar que a adequação não vem sendo tratada pela moderna doutrina como
condição da ação, não guardando, sequer, correlação com o vocábulo interesse. O próprio ordenamento estimula ao
magistrado corrigir ou instar para a correção, como se extrai pela simples leitura do art. 295, V, bem como o art. 250 do
CPC36. Ademais, não se pode afastar a instrumentalidade do processo, em uma de suas principais vertentes: a
fungibilidade (art. 244, 273 §7°, 805 e 920 do CPC). O exame da adequação do procedimento é um exame da sua
validade37.
3.e. Possibilidade jurídica.
Uma demanda é juridicamente impossível quando algum dos seus elementos seja vedado pelo
ordenamento, não podendo, portanto, o juiz prestar a tutela jurisdicional. Pode-se dizer que a possibilidade jurídica
34 Publicado no informativo n° 361, julgado em 24.06.2008.
35 Cumpre registrar que, em atitude digna de aplausos, o Ministro reconheceu de ofício a ocorrência da chamada prescrição longi temporis, pois, o
maior prazo prescricional estabelecido pelo código civil de 1916 era de 20 anos, tendo a demando sido proposta depois de tal lapso temporal. Assim,
mesmo em uma pretensão declaratória, o STJ afirmou ocorrer prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito.
36 No mesmo sentido: DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 9ª Ed. v. I. p. 199.
37 GRECO, Leonardo. Teoria da ação no direito processo civil. São Paulo: Dialética, 2003, p. 41.
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consiste na conformação entre a pretensão formulada pela parte e a ordem jurídica do Estado. Assim, somente a
vedação legal constitui impossibilidade jurídica38.
Inicialmente, deve ser ressaltar que a possibilidade jurídica não é só do pedido, mas de todos os
elementos da demanda, como a parte, causa de pedir e o pedido. Um autor, estando preso não pode demandar no
Judiciário perante o Juizado Especial, pois a lei proíbe (art. 8 Lei n° 9.099/95). De igual modo, a cobrança de dívida de
jogo é hipótese de impossibilidade jurídica da causa de pedir, pois ela não tem exigibilidade (art. 814 do CC/02). De igual
modo, o pedido de revisão judicial do aluguel de imóvel urbano na pendência de prazo fixado amigável ou judicialmente
para desocupação de imóvel (art. 68 §1° da Lei n° 8.245/91).
O pleito de reconhecimento de união estável homoafetiva, para boa parte da doutrina, seria um
exemplo de impossibilidade jurídica do pedido, porque o art. 226 §3° da CR/88 e o art. 1723 do CC/02 afirmam só
existir união estável entre pessoas do sexo oposto, porém, o STJ entendeu que não há impossibilidade jurídica do
pedido devido à isonomia, devendo, inclusive, tramitar na vara de família39.
De igual modo, o STF concluiu o julgamento da ADPF 132 e ADIN 4277, dando interpretação conforme a
Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da
união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em
virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua
preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”. Os
ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e
Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres
Britto, pela procedência das ações com eficácia erga omnes e efeito vinculante.
3.f. Condições da ação como questões de ordem pública.
A falta de qualquer das condições da ação, bem como dos pressupostos processuais, por serem
questões de ordem pública, podem ser reconhecidas de ofício, a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, antes
de prolatada a sentença, como se observa do art. 267 §3°.
De igual modo, caso o réu não argua não primeira oportunidade no processo, responderá pelas custas
do retardamento da marcha processual, aplicando-se o princípio da causalidade.
3.g. Teoria da asserção ou prospettazione.
Como visto, adotamos a teoria abstrata, que preconiza que o direito de ação existe independente do
direito material, portanto, o direito de ação é o direito a um provimento judicial, com mérito ou sem mérito; contudo,
adotamos ainda a teoria eclética, o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito (favorável ou desfavorável).
Entende esta corrente que as condições da ação são condições para o exame do mérito, pois, diante da sua ausência o
processo será extinto sem resolução de mérito (art. 267, VI do CPC).
Ocorre que na prática é bem difícil, em determinadas situações se distinguir os casos de carência de
ação dos casos de improcedência da ação. De igual modo, como dito, não há preclusão quanto à análise das condições
da ação (art. 267 §3º do CPC).
Nesse sentido, outra teoria foi desenvolvida no Brasil, a denominada teoria da asserção. Para a teoria da
asserção, as condições da ação devem ser analisadas com base apenas nas afirmações trazidas pelo autor na petição
inicial, não podendo o magistrado adentrar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer juízo meritório.
Desta forma, diante do afirmado pelo autor o magistrado concluir que estão presentes as condições,
posterior análise sobre sua veracidade será considerada uma questão de mérito.
38 STJ, 5ª T., AgRg no Resp 853.234/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 02.12.2008.
39 STJ, REsp 820475/RJ, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/09/2008.
12
CAPÍTULO IV - PROCESSO.
4.a. Noções gerais.
O processo é um instrumento de satisfação do direito material. A relação jurídica processual se mostra
completa em uma configuração triangular (autor – réu - juiz), todavia mesmo em uma relação jurídica linear já temos
processo, ou seja, antes da citação, basta observarmos a extinção do processo por inépcia da inicial (antes da citação),
art. 267, I, bem como, na improcedência liminar (art. 285-A).
Nesse sentido, majoritariamente, citação não é pressuposto para a existência do processo, mas de
validade40 da relação jurídica processual em face do réu41. Cumpre, porém, enfatizar que o STJ adota entendimento no
sentido de que sem citação não há processo, ou seja, de que citação seria pressuposto processual de existência42.
PRESSUPOSTOS
PROCESSUAIS
DE EXISTÊNCIA Juiz constitucionalmente investido na jurisdição;
Partes (autor e réu);
Demanda;
DE VALIDADE POSITIVOS (elementos
necessários ao processo para a
validade do seu desenvolvimento)
Juiz imparcial (sem impedimento ou suspeição);
Juízo competente;
Partes capazes;
Demanda regularmente formada (por exemplo: arts.
214; 282, 283 e 39, I);
NEGATIVOS (elementos que não
podem existir, pois, do contrário,
haverá um comprometimento da
relação processual)
Por exemplo:
-litispendência, perempção, coisa julgada (art. 267,
V do CPC;
-Convenção de arbitragem (art. 267, VII do CPC).
4.b. Partes capazes.
Nosso ordenamento adotou a teoria da tríplice capacidade (art. 7º do CPC), dividindo, portanto, a
capacidade processual em três espécies. Para uma correta compreensão das capacidades processuais será necessário
nos reportarmos às capacidades de direito civil.
(i) Capacidade de ser parte: Quem possui personalidade jurídica, ou seja, capacidade de direito, que é a aptidão
para ser titular de direitos e obrigações, em regra, terá capacidade de ser parte. Assim, por exemplo, o recém
nascido, justamente por ter nascido com vida, tem personalidade jurídica e capacidade de direito podendo,
portanto, demandar perante o Judiciário.
Exemplo: Ação de alimentos, o autor mesmo sendo absolutamente ou relativamente incapaz
possui capacidade de ser parte, por possui personalidade jurídica.
EXCEÇÃO 1: Os “entes despersonalizados” (por exemplo: condomínio, massa falida, espólio,
sociedade sem personalidade jurídica etc.), como o nome já induz, não possuem personalidade
jurídica, portanto, não deveriam possuir capacidade de direito, todavia, o ordenamento os
proporciona capacidade de ser parte (ou capacidade judiciária), na forma do art. 12 do CPC.
EXCEÇÃO 2: O nascituro não possui personalidade jurídica, contudo, o art. 2° do CC/02
assegura, desde a concepção, os direitos do nascituro. Enfim, tem capacidade de ser parte.
Assim, podem ajuizar a sua demanda, sendo representado pela futura mãe e, com o nascimento
com vida, o infante passa a ficar investido na titularidade da pretensão de direito material43,
passando, portanto, a ser autor e continuando representado pela sua genitora.
No caso de alimentos gravídicos (Lei n° 11.804/08), a mulher gestante será autora da ação de
alimentos, todavia postulando em nome próprio e alheio (do nascituro). Nascendo a criança com
vida, a ação converte-se, automaticamente, em uma ação de alimentos, todavia, passando a ser
40 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros Ed., 2001, v. II, p. 504. NEVES, Daniel Amorim
Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 57.
41 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 463-464.
42 REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453.
43 Afirmando que o nascituro possui capacidade de ser parte: Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil
comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 190.
13
autor a criança (art. 6°, parágrafo único c/c art. 11). Há, ainda, quem admita o litisconsórcio entre
a mãe e o nascituro44.
(ii) Capacidade de estar em juízo (legitimidade ad processuam): O fato de se possuir capacidade de direito não
induz, necessariamente, a existência de capacidade de fato ou de exercício. Em regra, quem possui capacidade
de fato ou de exercício terá legitimidade ad processuam, não necessitando, portanto, de representação ou
assistência.
EXCEÇÃO 1: Art. 10 do CPC. A pessoa casada ao propor demandas que envolvam direitos reais
imobiliários não possui capacidade de estar em juízo, necessitando da outorga uxória. Observe-
se que a regra geral do casamento é a comunhão parcial de bens, todavia, tendo as partes se
casado pela separação convencional ou legal de bens não precisa da outorga (art. 1647, II
CC/02). De igual se o casamento foi pelo regime da participação final dos aquestos, que exige
pacto antenupcial, existindo cláusula de livre alienação de bens, não será necessária a outorga
(art. 1656 CC/02).
EXCEÇÃO 2: Curador especial (art. 9° do CPC). O réu preso, o revel citado por edital ou hora
certa (modalidades de citação ficta), incapaz sem representante ou na hipótese de haver incapaz
com representes, porém os interesses estiverem em conflito obrigaram a participação do curador
especial. Tal curador poderá, somente contestar, recorrer, impetrar MS, cautelares, apresentar
embargos ou impugnação ao cumprimento de sentença, como se extrai do Enunciado 196 do
STJ. A doutrina não admite reconvenção ou ação declaratória incidental45, pois estaria o curador
demandando pelo curatelado, ou seja, não pode suscitar incidentes no processo, bem como
confessar ou reconhecer a procedência do pedido. Não se admite, de igual modo, a denunciação
da lide, ressalvada a hipótese da evicção46, permite-se o chamamento ao processo.
A função de curador especial é exercida no processo civil pelo defensor público, em uma função
atípica, como se extrai do art. 4°, XVI da LC 80/94. Observe que o curador especial, o advogado
dativo e o membro do MP, ao apresentarem contestação no processo não possuem o ônus da
impugnação especificada dos fatos (art. 302, parágrafo único do CPC), podendo contestar por
negativa geral. O defensor público, na defesa do hipossuficiente, tem o ônus da impugnação
especificada dos fatos, porém, o defensor público exercendo a função de curador especial pode
contestar por negativa geral. O curador especial iguala o contraditório, que se mostra
desequilibrado devido a função de vulnerabilidade que se encontra a parte, todavia, na hipótese,
por exemplo, de réu preso patrocinado por advogado particular, cremos ser desnecessária a
atuação do curador especial, sob pena de, nessa circunstância, ser gerado um desequilíbrio do
contraditório. O STJ, por exemplo, acertadamente dispensou curador especial para o réu citado
por hora certa que, em tempo hábil, regulariza sua representação processual, solicita vista dos
autos, mas apresenta contestação por intermédio do seu advogado, contudo
intempestivamente47. De igual modo, não são devidos honorários à Defensoria Pública no
exercício da curadoria especial, uma vez que essa função faz parte de suas atribuições
institucionais48. Por fim, o STJ asseverou que na hipótese de haver curador especial nos autos,
para a incidência da multa do art. 475-J basta a intimação do curador acerca do trânsito em
julgado, sendo desnecessária a intimação do curatelado49.
(iii) Capacidade postulatória: É a capacidade técnica dos profissionais do direito, devidamente habilitados de dirigir
pretensões ao poder Judiciário.
EXCEÇÕES: A lei em várias hipóteses da capacidade postulatória para quem não é profissional
do direito, como nos JEC’s até 20 s.m. e no primeiro grau de jurisdição, para habeas corpus,
44 I Jornada de Direito de Família do TJ/BA. Proposição n˚ 03: A luz dos princípios da efetividade e da solidariedade familiar, estão legitimados para
postular alimentos gravídicos, nos termos da Lei n˚ 11.804 de 2008, tanto a gestante como o nascituro, em litisconsórcio ou não.
45 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 67.
46 Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 291. Remetemos o leitor para o capítulo sobre denunciação da lide.
47 Informativo 469: STJ, 3ª T., Resp 1.229.361/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 12/4/2011
48 Informativo 469: STJ, 3ª T., Resp 1.203.312/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/4/2011. Precedente citado: AgRg no REsp 1.176.126-RS,
DJe 17/5/2010.
49 Informativo 485: STJ, 3ª T., Resp 1.189.608/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/10/2011.
14
revisão criminal, justiça do trabalho50, nos Juizados Especiais Federais e Juizados Especiais de
Fazenda Pública (Leis nos. 10.259/01 e 12.153/09, respectivamente), como competência para
causas de até sessenta salários mínimos, não se exige a presença de advogado. O art. 36 do
CPC admite que no local que não haja advogado, ou que haja, mas todos sejam impedidos e se
recusem a assumir a demanda, a parte poderá demandar sem advogado. Por fim, a lei de
alimentos, bem como a de violência doméstica, atribuem capacidade postulatória somente para a
propositura da demanda (art. 2º da Lei 5.478/68 e do art. 19 c/c 27 e 18, II da Lei 11.340/0651).
4.c. Vício de capacidade ou representação processual das partes.
Quando o magistrado detectar um vício de representação ou de capacidade, ao invés de extinguir
imediatamente o processo sem resolução do mérito, deverá suspender o processo, estabelecendo um prazo razoável
para a parte sanar o vício.
Se o vício está no pólo ativo e não sendo corrigido, haverá nulidade do processo, com a conseqüente
extinção sem resolução de mérito. Se o vício está no pólo passivo, não sendo corrigido, haverá revelia. Se o vício na
representação ou capacidade de um terceiro interveniente no processo, não sendo sanado, haverá sua exclusão do feito
(art. 13 do CPC).
4.d. Regularidade da representação do advogado. Carga rápida.
O advogado para postular em juízo em nome próprio direito próprio, comumente chamado de “em causa
própria” não necessita de procuração, todavia, para postular em nome da parte necessitará (art. 36 do CPC). A
procuração é o instrumento do contrato de mandato, sem o qual o advogado não pode vindicar em juízo (art. 37 do
CPC).
Em síntese, o advogado somente pode postular em juízo sem procuração (art. 252 do CPC): i)
quando em causa própria; ii) se a procuração já estiver nos autos principais; iii) se o ato for urgente (art. 37 do CPC),
nessa hipótese o advogado pode intervir sem procuração, obrigando-se a apresentá-la, independentemente de caução,
no prazo de 15 dias, prorrogável por até outros 15 dias, por despacho do juiz (art. 37, segunda parte do CPC).
Caso não ocorra a ratificação do ato praticado pelo advogado sem procuração haverá inexistência52, na
forma do art. 37, parágrafo único do CPC e da Súmula 115 do STJ.
O advogado pode possuir procuração com poderes para o foro geral e procuração com poderes
especiais. A primeira parte (até o “salvo”) do art. 38 do CPC estabelece os poderes gerais, já na segunda parte
encontram-se os poderes especiais (do “salvo” em diante).
O CPC foi alterado no art. 40 (Lei n° 11.969/09), permitindo ao advogado efetuar a chamada “carga
rápida”, ou seja, mesmo que o prazo seja comum, independentemente de convenção, para cópias, poderá fazer carga
do processo durante 1 hora (antes dessa lei, não podia fazer carga, salvo com convenção das partes).
4.e. Pressupostos processuais de validade negativos.
Litispendência (art. 301 §§ 1º e 2º do CPC): Ocorre quando houver pendência de duas ou mais
demandas idênticas. Toda demanda tem que ter partes, causa de pedir e pedido. Sempre que tiver demandas iguais em
todos esses elementos, teremos litispendência, desde que nenhuma delas tenha tido um julgamento definitivo, que
não caiba mais recurso. Não é necessário que a fundamentação legal seja idêntica, pois a nossa causa de pedir é
50 Súmula 425 do TST: O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do
Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do
Trabalho.
51 Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais civis da Lei Maria da Penha (violência doméstica e familiar contra
a mulher). Disponível em: www.frediedidier.com.br
52 Discordamos de tal entendimento, todavia é o posicionamento majoritário. Doutrinariamente, o art. 662 do Código Civil revogou o art. 37, parágrafo
único, do CPC, pois, não havendo autorização o ato é ineficaz em relação ao cliente, tendo autorização, basta que o cliente o ratifique. De igual modo,
como se poderia falar em ratificação de um ato inexistente? Como ratificar um ato que não existe? A rigor, o que ocorrerá é a ratificação da eficácia ao
ato.
15
formada por fatos (art. 282, III do CPC, de acordo com a teoria da substanciação53). Quando a segunda demanda é
idêntica, haverá extinção sem resolução do mérito (art. 267, V do CPC).
Coisa Julgada: temos, novamente, total identidade entre duas demandas, todavia, uma delas já teve um
julgamento definitivo, fazendo, assim, coisa julgada.
Perempção (art. 268, parágrafo único do CPC): Ocorre toda vez que o autor, por três vezes,
abandonar o processo dando ensejo a sua extinção sem resolução do mérito, na forma do art. 267, III. Observe que
todas as três extinções devem ser por abandono, bem como, para a caracterização do abandono este deve ser por mais
de trinta dias, bem como, deverá ser intimado pessoalmente o autor para dar andamento ao feito, no prazo de 48 horas
(art. 267§1º). A 4ª demanda, bem como qualquer outra posterior, estará perempta. Perempção gera uma restrição ao
direito de ação, sem extingui-lo. Ocorrida a perempção será admissível a alegação do direito material em defesa, em
outra ação, quando demandado (art. 268, parágrafo único, parte final do CPC). A perempção é um efeito secundário da
decisão judicial, ou seja, a terceira sentença que reconhecer o abandono gera, automaticamente, a perempção,
independentemente de declaração expressa na sentença.
Frise-se, por oportuno, que há outras perempções em nosso ordenamento, como no processo penal,
contudo, não interessam ao processo civil. Há, contudo, outra perempção na área cível, interessante para concursos,
prevista no art. 8º da Lei 12.016/0954 (mandado de segurança), também denominada de caducidade.
A perempção ou caducidade no mandado de segurança ocorre quando o impetrante criar obstáculo ao
normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe
cumprirem.
Convenção de Arbitragem: A arbitragem é um meio alternativo de resolução dos conflitos (Lei n°
9.307/96), desde que tais conflitos envolvam direitos patrimoniais e disponíveis. A convenção de arbitragem é um gênero
que possui duas espécies: cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Haverá cláusula compromissória toda vez que a estipulação arbitral for realizada antes da ocorrência
do litígio, ou seja, antes da ocorrência de um litígio já há previsão de que as partes irão para um tribunal arbitral (art. 4º
da Lei 9.307/95). O compromisso arbitral é formado depois do litígio, onde as partes pactuam em solucionar o conflito
na arbitragem (art. 9º da Lei 9.307/96). Havendo previsão sobre arbitragem (convenção de arbitragem), porém sendo
proposta a demanda perante o Judiciário, haverá sua extinção sem resolução de mérito (art. 267, VII do CPC).
Na forma do art. 301 §4° do CPC, o compromisso arbitral não pode ser conhecido de ofício pelo juiz,
necessitando de alegação pelo réu, em preliminar de contestação (art. 301, IX do CPC).
Assim, caso o magistrado visualize a existência de uma cláusula compromissória, poderá, de ofício,
extinguir o processo sem resolução de mérito, todavia, existindo um compromisso arbitral, o magistrado somente
poderá extinguir sem resolução de mérito se o réu assim o requerer (art. 301, IX e §4° do CPC).
CAPÍTULO V – LITISCONSÓRCIO.
5.a. Noções gerais.
Há litisconsórcio quando duas ou mais pessoas estiverem litigando, no mesmo processo, em conjunto
ativa ou passivamente (art. 46 caput do CPC).
O litisconsórcio e a intervenção de terceiros são as duas mais importantes modalidades de pluralidade de
partes no processo civil. O estudo do litisconsórcio se divide na classificação e na dinâmica.
53 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. I. 11ª ed. Ed. JusPodium, 2009. p.
412.
54 Art. 8o da Lei 12.016/09: “Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando,
concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e
as diligências que lhe cumprirem.”
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5.b. Classificação.
(i) Quanto à posição: o litisconsórcio pode ser ativo, passivo ou misto/recíproco;
(ii) Quanto ao momento da sua formação: inicial/ originário ou posterior/superveniente.
Há litisconsórcio inicial quando desde a propositura da demanda já há a formação do litisconsórcio. Considera-se
proposta a demanda pelo despacho inicial do magistrado ou pela distribuição, na forma do art. 263 do CPC;
(iii) Quanto à obrigatoriedade: pode ser necessário ou facultativo. Há litisconsórcio necessário quando há a sua
imposição, por força de lei ou por força da relação jurídica indivisível (art. 47, primeira parte). Há litisconsórcio
necessário, por força de lei, por exemplo, no art. 10 §1º do CPC, bem como há litisconsórcio necessário por força
da relação jurídica indivisível na hipótese da ação de anulação de casamento movida pelo Ministério Público, que
deverá ser proposta, obrigatoriamente, contra marido e mulher (art. 1549 do CC/02). Há litisconsórcio facultativo
quando as partes, por comunhão de direitos ou obrigações ou por mera afinidade, são reunidas em uma única
demanda, como ocorre no acidente de trânsito (art. 46 do CPC);
(iv) Quanto ao regime de tratamento: pode ser unitário ou simples (art. 47, segunda parte). O litisconsórcio será
unitário quando a decisão tiver que ser uniforme para todos os litisconsortes e será simples quando houver a
possibilidade de decisões diferentes. A mera possibilidade de decisões diferentes já faz o litisconsórcio ser
simples.
5.c. Litisconsórcio ativo posterior.
Trata-se da hipótese de, após a propositura da demanda, ocorrer a formação litisconsorcial. Nos casos
previstos em lei é admissível, como na hipótese do art. 43 do CPC, onde haverá sucessão processual (também
denominada de substituição de parte).
O grande problema é quando a formação posterior do litisconsórcio no pólo ativo gera uma burla a
distribuição (art. 251 e 252 do CPC), portanto, ao juiz natural. Distribuída uma demanda, é possível que venha um
litisconsorte facultativo e se habilite no pólo ativo, paralelamente ao autor, escolhendo o juízo onde pretende demandar?
Essa intervenção ficou conhecida como “intervenção litisconsorcial voluntária/ intervenção no curso da
instância”, não sendo admitida pela jurisprudência por burla ao juiz natural, independentemente da apreciação da liminar
e da citação do réu55.
Cumpre registrar que a nova lei no mandado de segurança admitiu tal modalidade de intervenção, como
se observa art. 10 §2° da Lei n° 12.016/09.
5.d. Litisconsórcio multitudinário (art. 46, p. único do CPC).
Trata-se da hipótese de inclusão de excessivo número de litisconsortes no pólo ativo da demanda,
gerando prejuízo à celeridade processual e à ampla defesa.
Nessa hipótese, o juiz pode, de ofício, determinar a separação das partes, através de decisão
interlocutória, como a formação de novos processos. Contra tal decisão é admissível agravo de instrumento. O réu
pode, ainda, requerer essa separação no seu prazo de resposta, através de petição autônoma, que interrompe o prazo
de resposta ou dentro da própria contestação.
5.e. Inobservância do litisconsórcio necessário.
Sendo hipótese de litisconsórcio necessário e a parte não o observa, o juiz, de ofício, deve determinar
que o autor promova a citação do litisconsorte faltante. Se o autor não promovê-la o processo será extinto sem resolução
do mérito (art. 47, p. único do CPC). Caso seja necessário o litisconsórcio, mas a parte nem o juiz o observem e seja
55 Informativo 659 do STF, Pleno, MS 26.860/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21.03.2012. STJ, 1ª T., REsp 931.535/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão,
julgado em 25/10/2007. No obstante, em doutrina ser admissível tal intervenção: DIDIER JUNIOR, Fredie. A nova reforma processual. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 49-50. BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 120,
posicionamento com o qual concordamos.
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prolatada uma decisão de mérito, sem a presença do litisconsorte necessário haverá uma ineficácia absoluta de tal
decisão (art. 47, 3ª parte do CPC). O STJ costuma afirmar que em tal hipótese a decisão será inexistente56.
5.f. Relação entre litisconsórcio unitário e necessário.
Nem todo litisconsórcio necessário será unitário. Litisconsórcio necessário por força de lei, na maioria das
vezes é simples, como na ação de usucapião (art. 942 do CPC), contudo, o litisconsórcio necessário por força da relação
jurídica é unitário, justamente em virtude da indivisibilidade da relação jurídica discutida.
5.g. Litisconsórcio necessário ativo.
Diante da impossibilidade de se impor a alguém demandar perante o Judiciário, bem para não se ferir o
direito de ação da outra parte que pretende demandar, majoritariamente não se admite em nosso ordenamento
litisconsórcio necessário ativo57.
O Enunciado 496 do TST segue essa linha, afirmando não existir litisconsórcio necessário ativo na ação
rescisória58, essa, também, é a posição do STJ59.
5.h. Litisconsórcio unitário necessário.
Nem todo litisconsórcio unitário será necessário, pois existe litisconsórcio facultativo unitário. Como no
pólo ativo não pode haver litisconsórcio necessário, será sempre facultativo e, no pólo passivo, será unitário. Um bom
exemplo é o dos acionistas que pretendem anular uma assembléia, bem como nas hipóteses do art. 1314 (condomínio)
e 1791 (co-herdeiros) do CC/02.
5.i. Litisconsórcio alternativo.
Trata-se de hipótese bem peculiar, onde se propõe uma demanda em face de vários réus, para que no
curso da demanda se chegue a conclusão quem tem legitimidade passiva. Muito comum na ação de consignação em
pagamento ou investigação de paternidade.
5.j. Litisconsórcio sucessivo.
Geralmente ocorre nas hipóteses de responsabilidade subsidiária, onde há uma preferência na
condenação de uma das partes. Um bom exemplo é a demanda em face da pessoa jurídica e do sócio, onde o sócio
somente será atingido na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica.
5.l. Dinâmica do litisconsórcio.
(i) Art. 191 do CPC: Havendo no processo litisconsórcio com advogados diferentes os prazos contarão em dobro
para contestar, recorrer e em geral para se manifestar nos autos. Na hipótese de apenas um litisconsorte
sucumbir, mesmo que possuem advogados diferentes, o prazo não será contado em dobro, na forma da Súmula
641 do STF. Tal regra não é aplicável em embargos do executado (art. 738 §3º do CPC);
(ii) Art. 48 do CPC: Pelo princípio da autonomia ou independência os litisconsortes são considerados, em suas
relações com a parte adversa, como litigantes distintos, onde, em regra, os atos e omissos de um não
prejudicarão nem beneficiarão os outros.
Bons exemplos de aplicação de tal princípio encontramos no art. 501, onde para desistir de um recurso o
recorrente não depende da concordância do litisconsorte ou da parte contrária, bem como no art. 350 do CPC,
onde a confissão só afeta a esfera jurídica daquele que confessar. Algumas exceções são encontradas no art.
56 REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453.
57 Nesse sentido, vale a leitura do trabalho: DIDIER JR, Fredie. Litisconsórcio necessário ativo (?), disponível em www.frediedidier.com.br
58 “O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de
obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é
facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência, e não pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode
condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide.”
59 REsp 976679/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado pela 3ª Turma em 08/09/2009.
18
320, I e 509, onde a contestação e o recurso, respectivamente, oferecida/interposto por um litisconsorte a todos
aproveita;
(iii) Art. 241, III do CPC: Em regra o prazo de resposta se inicia com a juntada do mandado de citação, porém, na
hipótese de litisconsórcio, tal prazo somente com a juntada do último mandato de citação. Na hipótese de
embargos do executado, o prazo dos executados iniciar-se-á com a juntada do respectivo mandado de citação,
salvo se o litisconsórcio for entre cônjuges (art. 738 § 1º do CPC).
CAPÍTULO VI - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS.
6.a. Noções gerais.
Há intervenção de terceiros quando alguém, até então não pertencente à relação processual,
validamente nela intervém. O CPC organiza dos art. 56 ao 80 o capítulo das intervenções de terceiro, porém, apesar de
não expressamente prevista nesse capítulo, pode-se incluir, pelo menos, a assistência (art. 50) e o recurso de terceiro
(art. 499) entre as intervenções de terceiro, como se observa do art. 280 do CPC.
Há, ainda, algumas outras intervenções de terceiro, como a do art. 1698 do Código Civil de 2002, bem
como várias outras na execução, como na adjudicação por parte do cônjuge, descendente ou ascendente (art. 685-A §3º
do CPC) ou no protesto por preferência (art. 711 do CPC). Há, ainda, o ingresso do amicus curiae que não é
considerado terceiro, em que pese as controvérsias doutrinárias.
6.b. características das intervenções de terceiros.
Assistência Interesse jurídico ajudar uma das
partes
QQ grau de jurisdição. Pode ser
litisconsorcial/qualificada
ou adesiva/simples
Não gera
suspensão
Art. 51, I
Havendo concordância
das partes o juiz pode
indeferir por falta
interesse jurídico.
Oposição Pretensão sobre o que
controverte autor/réu
Até sentença Depois da sentença
somente por ação
autônoma.
2 procedimentos:
Art. 59 e 60
Litisconsórcio
necessário, mas não
unitário, sem aplicar o
art. 191 do CPC, pois
deve ser aplicado o art.
57 do CPC
Nomeação à
autoria
Correção legitimidade passiva;
-detentor: proprietário/possuidor
-ato por ordem de terceiro;
Prazo defesa (contestação
ou petição)
Não ocorrendo
extromissão, novo prazo
resposta
(art. 67 do CPC)
Gera suspensão
Art. 64
Com a extromissão, o
nomeado se torna parte
da demanda; não pode
ser sucessiva; “dupla
concordância”;
Denunciação
da lide
Direito Regresso/Garantia Autor-PI
Réu-contestação ou petição
autônoma (no prazo
resposta) ≠299 do CPC
Sentença pode condenar
diretamente o
denunciado, pois forma
um litisconsórcio entre
denunciante e
denunciado60.
Gera suspensão
Art. 72
Pode ser sucessiva;
Chamamento
ao processo
Fiança/Solidariedade Prazo resposta
(contestação ou petição)
Litisconsórcio passivo
ulterior61
Gera suspensão
art. 79
Não está obrigado a
chamar todos os co-
devedores
Recurso de
terceiro
Art. 499 e 280 do CPC Qualquer modalidade
recurso (apelação, agravo
etc.), inclusive Mandado de
Segurança62 (202 STJ);
Incompatível com o art.
500 CPC; não cabe
recursos retidos;
Não gera
suspensão, salvo
se ao recurso for
atribuído efeito
suspensivo.
Não interveio no
processo, do contrário
recorrerá como terceiro.
Frise-se que o art. 50, parágrafo único do CPC, afirma que a assistência é admissível em qualquer
procedimento, todavia, por ser o CPC/1973, leis posteriores proibiram intervenções de terceiro, como o art. 10 da Lei n°
9.099/95, que proíbe qualquer modalidade de intervenção de terceiros no procedimento dos juizados especiais, ou nos
processos objetivos de controle de constitucionalidade (arts. 7º e 18 da lei 9.868/99).
60 Sustentando haver litisconsórcio entre denunciado e denunciante, sendo aplicável, inclusive, o art. 191 do CPC: STJ, Informativo 459, 1ª T., AgRg no
REsp 1.167.272/BA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2010.
61 STJ, AgRg no REsp 1.167.272-BA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2010. (Informativo 458 do STJ).
62 Frise-se que mandado de segurança não é um recurso, mas uma ação civil de procedimento sumário.
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No procedimento sumário não se admite intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de
terceiro prejudicado e a intervenção fundada no contrato de seguro (art. 280 do CPC), que pode ser a denunciação da
lide (art. 70, III do CPC), chamamento previsto no art. 101, II do CDC ou, ainda, a hipótese do art. 778, parágrafo único
do CC.
O art. 37 §6° da CR/88 prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, bem
como das concessionárias dos serviços público, assegurando o direito de regresso contra seus agentes. Nesse sentido,
poder-se-ia cogitar em denunciação da lide, por parte do ente público demandado, em face do agente responsável pelo
ato, para assegurar o exercício do direito de regresso. Ocorre que, majoritariamente, proíbe-se tal intervenção de
terceiro63.
Na forma do art. 88 e 101, I do CDC não se admite denunciação da lide em relações de consumo,
todavia, se admite o chamamento ao processo com base em contrato de seguro64.
A Constituição prevê uma solidariedade entre os entes públicos no dever de prestar saúde (art. 196),
nesse sentido, havendo solidariedade poderia se cogitar em um chamamento, porém, a jurisprudência veda
expressamente65.
Na execução, apesar das controvérsias doutrinárias, somente se admite as intervenções típicas do
recurso de terceiro e da assistência. A denunciação da lide forma um litisconsórcio entre denunciado e denunciante,
sendo aplicável o art. 191 do CPC, bem como condenação solidária em relação ao demandante66.
CAPÍTULO VII – COMPETÊNCIA.
7.a. Conceito.
São regras para uma melhor prestação jurisdicional, ou seja, uma divisão de trabalho. Trata-se, a rigor,
de um limite para o exercício da jurisdição, um âmbito para que validamente o magistrado exerça sua função
jurisdicional.
7.b. Momento de fixação.
Na forma do art. 87 do CPC, que consagra o princípio da perpetuatio jurisdictionis, a competência deve
ser observada no momento da propositura da demanda, sendo irrelevantes as posteriores modificações no estado de
fato e de direito. Nos termos do art. 263 c/c 251 do CPC, considera-se proposta a demanda com a sua distribuição, onde
houver mais de um juízo competente, ou com o despacho do juiz, onde houver somente um juízo competente.
Assim, ajuizada uma demanda no domicílio do réu (art. 94 do CPC), por exemplo, a posterior mudança
de domicílio do executado não desloca a competência já fixada, como extrai do Enunciado 58 do STJ67.
Há, contudo, algumas exceções ao mencionado principio:
a) Quando suprimirem o órgão jurisdicional;
b) Houver alteração, depois da propositura, da competência em razão da matéria ou hierarquia. Algumas
observações se fazem necessárias nesse ponto. O critério funcional é gênero, onde o critério hierárquico é
espécie. A rigor, o legislador ao referir-se à “competência em razão da matéria e hierarquia” quis referir-se a
63 “Súmula 50 do TJ/RJ: Em ação de indenização ajuizada em face de pessoa jurídica de Direito Publico, não se admite a denunciação da lide ao seu
agente ou a terceiro (art. 37, parágrafo 6º, CF 88).”
64 “Súmula 92 TJ/RJ: Inadmissível, em qualquer hipótese, a denunciação da lide nas ações que versem relação de consumo.”
65 “Súmula 115 do TJ/RJ: A solidariedade dos entes públicos, no dever de assegurar o direito a saúde, não implica na admissão do chamamento do
processo.”
66 STJ, Informativo 450, REsp 736.640-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/10/2010.
67 Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada.
20
todas as modalidades de competência absoluta68. Assim, em última análise, a perpetuação da jurisdição
somente se aplica para critérios relativos de competência69;
c) Na hipótese de desmembramento da comarca só haverá modificação da competência se alterar competência
absoluta ou territorial-funcional. Nesse sentido, já decidiu o STJ que em ação reivindicatória, com a instalação
de nova comarca, em cujo território se situa o imóvel, deverá ser modificada a competência70;
d) De igual modo, nem sempre a alteração superveniente da competência em razão da matéria pode provocar
exceção a perpetuatio jurisdictionis, ou seja, o deslocamento da competência, bastando que no processo já
tenha sido prolatada sentença, como informa a jurisprudência71;
e) O art. 475-P, parágrafo único, do CPC, incluído pela Lei n° 11.232/05 é objeto de inúmeras controvérsias.
Majoritariamente, a doutrina afirma que o mencionado dispositivo consagrou mais uma exceção à perpetuatio
jurisdictionis, pois a mudança de endereço do executado passa a ter relevância para a competência, sendo
admissível ao exeqüente optar por promover o cumprimento de sentença no atual domicílio do executado72.
7.c. Incompetência absoluta e relativa.
ABSOLUTA RELATIVA
Reflete interesse público; Reflete interesse privado
Não pode ser modificada; Modifica-se por: conexão (103), continência (104), vontade (112) e inércia
(114);
Pode ser alegada em qualquer tempo, em qualquer grau de
jurisdição, bem como pode ser conhecida de ofício. (art. 113 do CPC)
Só pode ser alegado pelo Réu, não podendo o juiz conhecer de ofício
(Súmula 33 STJ), salvo, em contrato de adesão (art. 112, parágrafo único
do CPC)
Arguida por meio de preliminar de contestação (art. 301, II do CPC),
por uma petição simples, por ação rescisória (485, II) ou por exceção
de pré-executividade. Contudo, não sendo alegada na primeira
oportunidade a parte responderá integralmente pelas custas do
processo (art. 113 §1º).
Arguida por meio de exceção de incompetência (art. 304 do CPC), sob pena
de prorrogação da competência (o juízo que era incompetente se torna
competente).
Atos decisórios são nulos (Art. 113, §2°) Todos os atos são válidos.
Remessa ao juízo competente (art. 113 §2°) Remessa ao juízo competente (art 311)
Em sede de juizados especiais o reconhecimento de incompetência gera extinção do processo sem
resolução de mérito, como se observa do art. 51, III da Lei 9.099/95.
7.d. Critérios de competência.
O legislador adota cinco critérios de estipulação da competência:
a) Pessoa: a competência é fixada com base na pessoa envolvida no litígio, como na justiça federal (art. 109, I da
CR/88), onde, havendo União, Autarquias federais ou Empresas Públicas Federais, a demanda tramitará
nessa justiça;
b) Matéria: a matéria envolvida fixa a competência, como varas cíveis, varas empresariais, vara de órfãos e
sucessões etc.
c) Valor: o valor determina a competência, como nos juizados especiais cíveis até quarenta salários mínimos (art.
3º, I da Lei 9.099/95) ou nos juizados especial federal e de fazenda pública, onde a competência é para ações
de até sessenta salários mínimos (art. 3º da Lei 10.259/01 e art. 2º da Lei 12.153/09, respectivamente);
68 Nesse sentido: Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev.
ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 323, nota 4. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus
Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 108.
69 Nesse sentido: ''Aplicável, in casu, o princípio da perpetuação da jurisdição (perpetuatio jurisdictionis), consignado no art. 87 do CPC, consoante o
qual a competência processual, restando cristalizada quando do ajuizamento da demanda, não admite modificação, salvo hipóteses excepcionalmente
previstas em lei, no geral referentes à competência absoluta, é dizer, determinada em razão da matéria, da pessoa ou da hierarquia funcional.'' (CC
37401/ SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 20.06.2005).
70 Resp 156.898/PR, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, publicado no DJ de 16.11.1998.
71 Súmula Vinculante n° 22: A justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais
decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em
primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04. Súmula 367 do STJ: A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não
alcança os processos já sentenciados.
72 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Reforma do CPC: leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: RT,
2006, p. 277-278. HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. A Execução Civil. Niterói: Impetus, 2010, p. 15.
21
d) Território: é designada pelo CPC como sendo competência de foro, onde a posição geográfica fixa a
competência. Os exemplos são inúmeros. A regra geral é serem propostas as ações no foro do domicílio do
réu (art. 94 do CPC), ações envolvendo direitos reais imobiliários no foro situação da coisa (art. 95), é
competente o foro da residência da mulher, para a ação de divórcio ou anulação de casamento (art. 100, I do
CPC) ou do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos (art. 100, II do
CPC). Alguns exemplos em súmulas:
Súmula 1 STJ: O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de
investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos.
Súmula 383 do STJ: A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em
princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.
e) Funcional: com base nesse critério são distribuídas funções entre os órgãos jurisdicionais. Tal critério pode ser
na horizontal, como entre o juízo deprecante e o deprecado (art. 201) ou entre o juízo principal e as ações
acessórias (art. 109) ou na vertical, como a competência do TRF para julgar a causas decididas pelo juiz
federal ou da turma recursal para julgar as causas do juizado especial cível. O critério funcional na vertical é
denominado de hierárquico.
Visualizados os critérios de fixação da competência, cumpre classificá-los em relativos ou absolutos:
Pessoa Absoluto
Matéria Absoluto
Valor Relativo
Território Relativo
Funcional Absoluto
Nesse sentido, por exemplo, o critério em razão da pessoa pode ser reconhecido de ofício e a qualquer
tempo, diferentemente do critério territorial, por ser relativo e assim sucessivamente. Cumpre registrar algumas
exceções:
a) Critério valor absoluto: juizados especiais federais e de fazenda pública (art. 3º da Lei 10.259/01 e art. 2º da
Lei 12.153/09, respectivamente);
b) Critério territorial absoluto:
 Se a ação versar sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de
terras e nunciação de obra nova, nos termos do art. 95, segunda parte do CPC, não se admite
modificação, portanto, absoluto;
 Competência dos foros regionais é considerada absoluta;
 Competência do foro do local do dano nas ações coletivas (art. 2º, parágrafo único da Lei 7.347/85);
 Competência do foro do local da ação ou omissão contra criança ou adolescente, nos termos do art.
209 da Lei 8.069/90 (ECA);
 Competência do foro do domicílio do idoso, nos termos do art. 80 da Lei 10.741/03.
c) Critério territorial (relativo) reconhecido de ofício: cláusula de foro de eleição inserida em contrato de
adesão (art. 112, parágrafo único do CPC);
d) Critério funcional (absoluto) que admite modificação: art. 475-P, parágrafo único do CPC, onde o credor-
exequente pode optar por promover a execução no foro do local dos bens do executado ou no atual domicílio
do executado.
7.e. Modificação de competência.
Como visto a competência relativa admite modificação por quatro formas: vontade, inércia, conexão e
continência.
a) Vontade/contratual/foro de eleição: as partes em contrato elegem um local competente para dirimir um
eventual litígio. Tratando-se de contrato de adesão com cláusula de foro de eleição o magistrado pode
reconhecer de ofício a nulidade dessa cláusula, caso prejudique a parte aderente, nos termos do art. 112,
parágrafo único do CPC, ocasionando uma exceção à Súmula 33 STJ;
22
b) Inércia: a incompetência relativa é arguida por meio de exceção de incompetência, não sendo alegada pelo
réu no prazo de resposta, ou tendo sido alegada de maneira intempestiva, considera-se prorrogada a
competência e o juízo originariamente incompetente se torna competente. Com a lei 11.280/06 criou-se mais
uma causa de prorrogação de competência: o não reconhecimento pelo juízo da nulidade da cláusula de
eleição em contrato de adesão (art. 114). Hoje, portanto, são duas as causas de prorrogação. Observe-se que
se trata de hipótese onde o juiz pode de ofício, mas não a qualquer tempo;
c) Conexão: reputam-se conexas duas ou mais demandas, quando forem iguais a causa de pedir e/ou pedido, na
forma do art. 103 do CPC;
d) Continência: temos continência quando forem as mesmas partes, mesma causa de pedir, porém o pedido de
uma for mais abrangente, que englobe o pedido da outra. Art. 104 do CPC.
Observe-se que a continência é uma causa especial de conexão, ou seja, a conexão é um gênero e a
continência é uma espécie. De igual modo a continência e a conexão são vínculos de semelhança entre demandas
pendentes, assim, já havendo julgamento de uma das demandas conexas não haverá reunião, nos termos da Súmula
235 STJ.
Nos termos do art. 105 as demandas PODEM ser reunidas, todavia, a reunião SERÁ OBRIGATÓRIA se
houver risco de decisões conflitantes. Nesse sentido, havendo necessidade de reunião essa ocorrerá no juízo prevento.
Há duas causas de prevenção em nosso ordenamento: citação válida (art. 219 do CPC) ou despacho (art. 106 do CPC).
Aplica-se a citação válida entre juízos com competências territoriais diferentes e aplica-se o despacho
entre juízos com a mesma competência territorial.
CAPÍTULO VIII – ATOS PROCESSUAIS.
8.a. Conceito.
Consideram-se atos processuais aqueles que têm por consequência imediata a constituição, a
conservação, o desenvolvimento, a modificação ou extinção do processo73. São realizados pelos sujeitos processuais,
ou seja, aqueles que participam da relação jurídica processual em contraditório, como as partes, o juiz, testemunhas, os
auxiliares da justiça etc.
É importante visualizar que há atos processuais e atos do processo (ou do procedimento), sendo esses
exemplos daqueles. O ato do processo é o ato que compõe a cadeia de atos do procedimento. Cumpre, contudo,
observar que há atos processuais que não fazem parte do procedimento, como uma cláusula de foro de eleição (art. 111
do CPC)74 que, por óbvio, influenciará significativamente o processo.
Há, ainda, os atos processuais ilícitos, que podem ser indenizativos (art. 17 e 18 do CPC), invalidantes
(será melhor analisado no estudo da forma dos atos processuais), autorizantes, como na hipótese do executado obstar a
entrada do oficial de justiça, autorizando que este requeira ordem de arrombamento (art. 660-662 do CPC) e, ainda, os
caduficantes, que geram a perda de uma situação jurídica por aquele que o praticou, como a consagrada preclusão
consumativa75.
8.b. Classificação.
Podem ser classificados subjetivamente como atos das partes, ou seja, os praticados pelo autor, réu,
terceiros intervenientes ou Ministério Público, dividindo-se em postulatórios, dispositivos, instrutórios e reais. Podem,
ainda, ser classificados como atos dos órgãos jurisdicionais, dividindo-se esses últimos como dos auxiliares da justiça
(documentação, movimentação ou executório) e dos juízes (sentença, interlocutória e despacho, nos termos do art. 162
§§ 1º ao 3º do CPC). Os atos do juiz serão tratados no capítulo sobre sentença e coisa julgada.
73 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 231.
74 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 271.
75 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 272-273.
23
Atos postulatórios são os que apresentam solicitações ao juízo. A petição inicial é um ato postulatório
por excelência, bem como o recurso. Dividem-se em requerimentos e pedidos. Os primeiros são de direito processual
(art. 282, VII do CPC), como o de citação ou de intimação de uma testemunha; os segundos são de direito material,
pretensão de direito material, nos termos do art. 282, IV do CPC76.
Ato dispositivo é o que dispõe da tutela jurisdicional, como reconhecimento do pedido (art. 269, II do
CPC), renúncia à pretensão (art. 269, V do CPC) ou a desistência (art. 267, VIII do CPC). O ato dispositivo pode ser
implícito, como pela ausência de contestação, gerando o efeito material da revelia (art. 319), bem como pode ser
bilateral, sob a forma de avenças ou acordos processuais como nas art. 269, III ou 449 do CPC ou, ainda, na convenção
para adiar uma audiência (art. 453, I) ou para aumentar ou diminuir um prazo (art. 181).
Ato instrutório é o que visa o convencimento do juiz, como as alegações apresentadas, as sustentações
orais (art. 554 c/c 565, 15 minutos), provas, depoimentos; esses atos visam instruir ou preparar para decidir. Os atos
reais ou de evento físico são os que nada se requer, mas é um ato necessário e cria uma situação concreta, como o
recolhimento de custas, prestação de caução ou a entrega de uma petição em cartório.
Há uma classificação, que em sua essência em nada varia da acima exposta, difundida por Couture,
dividindo os atos em dois grandes grupos: atos de obtenção e atos dispositivos (ou de causação). Os atos de obtenção
compreendem os atos de petição (postulatório), de afirmação (reais), de prova (instrutórios). Os atos dispositivos podem
ser de submissão (dispositivo), de desistência (dispositivo) ou de transação (dispositivos)77.
Atos de movimentação, como o termo de abertura de vista e o termo de conclusão, o ato de
documentação, como a certidão e o termo de juntada, e o ato de execução, nos termos do art. 557 do CPC, como a
citação e a perícia. Nos termos do art. 162 §4º esses atos são designados como atos ordinatórios, ou seja, atos
realizados pelos auxiliares da justiça sem conteúdo decisório e, principalmente, vinculados à lei, como a intimação da
parte contrária para se manifestar sobre um documento (art. 398 do CPC) ou manifestação sobre a contestação na
hipótese de defesas indiretas ou questões preliminares (art. 326 e 327 do CPC). Tais atos, inclusive, eram designados
de despachos de mero expediente e realizados pelo magistrado (art. 162 §3º do CPC), contudo, na forma do art. 162 §4º
do CPC e do art. 93, XIV da CR/88, podem ser delegados ao serventuário.
8.c. Atos processuais por fax (Lei no. 9.800/99).
A primeira previsão de utilização fac-símile em nosso ordenamento foi na Lei do Inquilinato (art. 58, Lei
no. 8.245/91), onde se afirma possível citação, intimação ou notificação, desde que prevista no contrato. Desconhece-se
utilização deste procedimento, bem como de jurisprudência.
Posteriormente concebeu-se a Lei 9.800/99, regulamentando a utilização do fax ou outro meio eletrônico,
sendo somente aplicável a atos processuais escritos, jamais atos orais (art. 1º). Assim, por exemplo, uma testemunha
não pode digitar seu depoimento e transmiti-lo por fax ou outro meio análogo.
Nesse sentido, sua prática deve observar o prazo legal, inclusive, o horário de expediente forense (art.
2º Lei 9.800/99 c/c 172 §3º do CPC), devendo o original ser protocolizado em cinco dias, a contar do término do prazo
do ato processual que se está praticando. Assim, por exemplo, transmitida uma apelação por fax no décimo dia, o
termo inicial do prazo de cinco dias para envio do original é com o vencimento do prazo da apelação, não do dia que foi
transmitido o fax78. Na hipótese de não ser encaminhado o original da petição transmitida por fax, ou outro meio análogo,
ocorrerá intempestividade79.
De igual modo, o prazo em dobro para recorrer, previsto no art. 188 do CPC, não se aplica à norma
específica contida no art. 2° da Lei 9.800/99, que não constitui novo prazo recursal, mas apenas prorrogação do termo
ad quem para a juntada dos originais80.
76 Nesse sentido: FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 232-233.
77 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 238.
78 STJ, 5ª T., EDcl no Resp 1.255.617/PR, rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 01.12.2011.
79 STJ, 3ª T., AgRg no AResp 42.729/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17.11.2011.
80 STJ, 2ª T., AgRg no Ag 1.394.188/RJ, rel. Min. Castro Meira, julgado em 03.11.2011.
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  • 1. 1 Direito Processual Civil Prof. Haroldo Lourenço1 www.haroldolourenco.com.br haroldoaldasilva@hotmail.com Yahoo Grupos: Professor Haroldo Lourenço Atualizada até a Lei n° 12.431/11, Súmula 471 do STJ e 736 STF e Informativos 494 (STJ) e 660 (STF). SUMÁRIO CAPÍTULO I – NOÇÕES GERAIS CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO CAPÍTULO III – AÇÃO CAPÍTULO IV - PROCESSO CAPÍTULO V – LITISCONSÓRCIO CAPÍTULO VI - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS CAPÍTULO VII – COMPETÊNCIA CAPÍTULO VIII – ATOS PROCESSUAIS CAPÍTULO IX - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO CAPÍTULO X - RESPOSTAS DO RÉU CAPÍTULO XI - PROVIDÊNCIAS PRELIMINARES CAPÍTULO XII - JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO CAPÍTULO XIII – SENTENÇA CAPÍTULO XIV - TEORIA GERAL DOS RECURSOS CAPÍTULO XV - RECURSOS EM ESPÉCIE CAPÍTULO XVI – RESCISÓRIA CAPÍTULO XVII – TEORIA GERAL DA EXECUÇÃO CAPÍTULO XVIII - LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA CAPÍTULO XIX - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CAPÍTULO XX - EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL CAPÍTULO XXI - DEFESAS DO EXECUTADO CAPÍTULO XXII – MANDADO DE SEGURANÇA CAPÍTULO XXIII – TEORIA GERAL DO PROCESSO CAUTELAR 1 Sócio-Administrador do Escritório Lourenço & Nunes Couto Advogados Associados (www.lncadvogados.com.br), palestrante e consultor jurídico no RJ. Mestrando Universidad de Jaén (Espanha). Pós-graduado em Direito Processual Civil (UFF) e Processo Constitucional (UERJ). Professor de Direito Processual Civil na Pós-Graduação da UCAM (Universidade Candido Mendes), na Rede de ensino LFG, da FEMPERJ, Enfase Praetorium (RJ e BH), Foco Treinamento Jurídico (RJ), Curso Forum (RJ), Curso de atualização e capitação da OAB/RJ, CEPAD – Damásio de Jesus (RJ), entre outros.
  • 2. 2 CAPÍTULO I – NOÇÕES GERAIS. 1.a. Direito processual civil: É o ramo da ciência jurídica, integrante do direito público2, que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional. Atualmente o processo civil moderno não é visto como mero instrumento de atuação do direito material, mas um instrumento que serve ao Estado a fim de alcançar seus escopos sociais, jurídicos e políticos3. Trata-se de um ramo do direito que tem como missão última servir os outros, realizando-os, tornando-se realidade concreta4. 1.b. Trilogia estrutural do processo: A doutrina costuma dividir o estudo do direito processual como um todo (seja processo civil, processo penal, processo eleitoral etc.) no estudo da jurisdição, da ação e do processo, nesse sentido, denominada de trilogia estrutural do processo. A principal característica da jurisdição é a inércia, sendo esta provocada pelo direito de ação, onde o Estado precisará de um instrumento, munido de garantias, para buscar uma solução ao conflito de interesses que lhe é apresentado5. Tal instrumento é o processo. JURISDIÇÃO AÇÃO PROCESSO INERCIA (ART. 2º DO CPC) DIREITO DE AÇÃO INSTRUMENTO DO DIREITO MATERIAL CAPÍTULO II – JURISDIÇÃO6. 2.a. Considerações iniciais. A jurisdição é, classicamente7, definida como a atuação estatal visando a aplicação do direito objetivo ao caso concreto, resolvendo com definitividade uma crise jurídica e gerando com tal solução a pacificação social e segurança jurídica. Esse, inclusive, em provas objetivas costuma ser o conceito abordado. Cumpre, contudo, registrar que modernamente a jurisdição não pode mais ser enfrentada como uma atividade meramente declaratória da lei. Essa visão do magistrado atrelado a lei é denominada de positivismo jurídico. Autores modernos, como por exemplo, Luiz Guilherme Marinoni8 e Humberto Ávila afirmam que o magistrado constrói a norma jurídica a partir da interpretação de acordo com a Constituição, do controle da constitucionalidade e da adoção da regra do balanceamento (ou da regra da proporcionalidade em sentido estrito) dos direitos fundamentais no caso concreto. Enfim, em apertada síntese, o magistrado não é mais um “escravo da lei”, estando sob as influências do neoconstitucionalismo ou do pós-positivismo9. 2.b. Escopos da jurisdição. A jurisdição, classicamente é dividida pelos seus objetivos (“escopos da jurisdição”10). Os escopos da jurisdição são de três ordens: sociais, jurídicos e políticos. O aspecto social é de pacificar com justiça e educar a sociedade. O aspecto jurídico é a visão da jurisdição como uma manifestação do poder do Estado. O aspecto político é de permitir que o jurisdicionado participe no destino da sociedade, como se observa, nitidamente, na ação popular e na ação civil pública. 2 Qualificando como direito público, por todos: BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2. 3 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9. 4 BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil, 1. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 2. 5 Esse conflito de interesses, na clássica definição de CARNELLUTTI é a lide (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida.) 6 Tal tema é não é muito questionado nas provas de concursos. 7 Tal definição é, realmente, clássica, sendo defendida, por exemplo, por: SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual. 1º volume. 25ª ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 67. 8 MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil: teoria geral do processo. São Paulo: RT, 2006, v. 1, p. 90-97. 9 Maiores considerações sobre Neoconstitucionalismo ou pós-positivismo: LOURENÇO, Haroldo. O Neoprocessualismo, o formalismo-valorativo e suas influências no Novo CPC. Disponível em: www.haroldolourenco.com.br 10 Expressão cunhada por DINAMARCO, A instrumentalidade do Processo. p. 206-376.
  • 3. 3 Enfim, essa manifestação do poder do Estado é uma manifestação soberana e, se desrespeitada, haverá sanções. Nesse sentido, observamos o confronto do art. 14, parágrafo único11 com o art. 601, parágrafo único do CPC12. Observe-se que o descumprimento do inciso V, do art. 14 vai levar à sanção prevista no parágrafo único, o qual versa sobre ato atentatório ao exercício da jurisdição, sendo a sanção de até 20% do valor da causa, reversível à União ou ao Estado, não abrangendo o advogado, contudo, o descumprimento dos deveres dos incisos I a IV ocasionam a sanção por litigância de má-fé, constante nos arts. 16 ao 18 do CPC, cujo valor não excederá a 1% sobre o valor da causa. Situação bem semelhante ocorre nas hipóteses do arts. 600 e 601 CPC disciplinam o ato atentatório à dignidade da Justiça, cuja sanção é de até 20% do crédito, aplicável em ação de execução (título extrajudicial) ou em cumprimento de sentença, reversível ao credor e não ao Estado, eis que possui função de coerção, ou seja, fazer com que o devedor cumpra a obrigação. 2.c. Características. (i) Inércia (art. 2º do CPC13): O Judiciário não presta a função jurisdicional de ofício, precisa, portanto, de uma provocação. Provocado pela demanda (o exercício do direito de ação em concreto), o Estado agirá nos estritos limites dessa provocação (art. 128 c/c 460 do CPC, chamado de princípio da adstrição, correlação ou congruência) e, depois de provocado, os atos que dependam exclusivamente do Estado se realizarão por impulso oficial (art. 262 do CPC, princípio do impulso oficial). Há algumas hipóteses onde o Judiciário atua sem provocação, como nos art. 989 c/c 1001, 1142 e 1129 do CPC. (ii) Unidade14: A jurisdição é una, ou seja, é exercida em todo território nacional, sendo ilimitada. Não confundir jurisdição, que é ilimitável, com competência. Competência são regras para a prestação jurisdicional, portanto, um limite para o exercício da jurisdição. Limite do exercício, não da jurisdição, pois, como dito, a jurisdição é ilimitável. Vejamos: A decisão prolatada no RJ é válida na Bahia, pois a jurisdição é una. Um juízo que tem competência para uma ação de divórcio no RJ não tem na Bahia. (iii) Substitutiva: A jurisdição substitui a atividade das partes, eis que o jurisdicionado não pode solucionar, autonomamente, o conflito de interesses. Inclusive, caso o particular busque solucionar o conflito de interesses, sem a participação do Estado, incorrerá no crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP). Solucionar o conflito de interesses diretamente, sem o Judiciário, é autotutela, admitida somente em casos excepcionais, como no art. 1210 §1° do CC/02. (iv) Imparcial/Heterocomposição: A jurisdição é imparcial. Como o Estado monopolizou o exercício da atividade jurisdicional (art. 5°, XXXV da CF/88), tal função deve ser exercida com total imparcialidade, não podendo o magistrado estar contaminado por vícios de impedimento (art. 134 do CPC) ou de suspeição (art. 135 do CPC). Em tal ponto, a função jurisdicional diferencia-se da função administrativa, justamente por ser essa última parcial (tende sempre ao interesse público). 11 Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé; III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento; IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito. V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final. Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado. 12 Art. 600. Considera-se atentatório à dignidade da Justiça o ato do executado que: I - frauda a execução; II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; III - resiste injustificadamente às ordens judiciais; IV - intimado, não indica ao juiz, em 5 (cinco) dias, quais são e onde se encontram os bens sujeitos à penhora e seus respectivos valores. Art. 601. Nos casos previstos no artigo anterior, o devedor incidirá em multa fixada pelo juiz, em montante não superior a 20% (vinte por cento) do valor atualizado do débito em execução, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material, multa essa que reverterá em proveito do credor, exigível na própria execução. Parágrafo único. O juiz relevará a pena, se o devedor se comprometer a não mais praticar qualquer dos atos definidos no artigo antecedente e der fiador idôneo, que responda ao credor pela dívida principal, juros, despesas e honorários advocatícios. 13 “Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.” 14 “Art. 1o A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece.”
  • 4. 4 (v) Definitiva: a sentença de mérito tem a aptidão para produzir coisa julgada material, ou seja, uma definitividade gerando segurança jurídica (art. 467 do CPC). (vi) Declaratória: O Legislativo, por meio da edição das leis, cria direitos. Nessa linha, o Judiciário não pode agir como legislador positivo, ou seja, restringe-se a declarar direitos pré-existentes, ou, no máximo, como legislador negativo, retirando a lei do ordenamento por meio do controle de constitucionalidade. Diante dos limites do presente trabalho, mantemos tal visão, porém modernamente já se afirma que a jurisdição é exercida de modo criativo, inclusive editando normas para um caso concreto, vide as súmulas vinculantes. (vii) Irrecusável: A atividade jurisdicional não pode ser recusada, alegando lacuna ou obscuridade na lei. Em tais situações deverá se reportar à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito (art. 126 do CPC), comumente denominado de non liquet. Cumpre, contudo, registrar que tal artigo não deve ser interpretado literalmente, pois não reflete mais a atual concepção metodológica do processo civil. Em conformidade com esse artigo, os “princípios gerais do direito” são a última fonte de integração das lacunas legislativas. Há uma grave imprecisão, inadequada à nova realidade do pensamento jurídico, pois os princípios à época não tinham eficácia normativa; o juiz não decide a “lide” com base na lei, e sim conforme o direito, que se compõe de todo o conjunto de espécies normativas, inclusive os princípios. Os princípios não estão “fora” da legalidade, entendida essa como o Direito positivo: os princípios a compõem15. 2.d. Classificação. A classificação da jurisdição divide-se em: (i) Comum e especial: A jurisdição comum divide-se em estadual e federal. A jurisdição especial divide-se em militar, trabalhista e eleitoral. (ii) Jurisdição de direito e de equidade: Na jurisdição de direito o Estado-juiz fica atrelado aos limites da lei, não podendo deixar de aplicá-la. Essa é a regra geral do nosso ordenamento jurídico; o juiz só pode julgar por equidade quando expressamente autorizado (CPC, art. 127), como na jurisdição voluntária (tema que será abordado adiante). Na jurisdição voluntária o juiz se libera dos critérios de legalidade estrita, podendo dar ao caso concreto a solução que reputar mais justa, ainda que deixe de aplicar o direito objetivo. Um bom exemplo de jurisdição de equidade é a denominada guarda compartilhada, que não havia regulamentação em lei16, contudo mesmo assim era amplamente adotada. (iii) Inferior e superior: A inferior (ou primeiro grau de jurisdição) é a que primeiro analisa a causa, enquanto a superior (ou segundo grau de jurisdição) é a revisora. Observe-se que tal classificação pode não se mostrar tão simples, gerando confusão com primeiro e segundo grau de jurisdição. Nem sempre a jurisdição superior é formada por desembargadores, pois, por exemplo, o juiz do juizado especial cível exerce uma jurisdição inferior (ou primeiro grau de jurisdição) e a turma recursal superior (ou segundo grau de jurisdição), mesmo a turma recursal sendo formada por juízes e não por desembargadores (art. 41 §1º da Lei 9.099/95). De igual modo, o STF no exercício de causas de sua competência originária estará exercendo o primeiro grau de jurisdição, porém ninguém afirmaria se tratar de jurisdição inferior. (iv) Contenciosa e voluntária: É a classificação que mais gera embates doutrinários, alternando-se a corrente que adota a teoria clássica e a revisionista. Diante de tal complexidade, preferimos uma análise separada. 2.e. Jurisdição contenciosa e voluntária. Na concepção da teoria clássica, adotada pelo CPC e que deve ser utiliza em prova, salvo se a questão indagar sobre a teoria revisionista, ao Poder Judiciário será apresentado um conflito de interesses, qualificado por uma pretensão resistida (lide), havendo litigantes (demandante e demandado), onde será decido tal conflito com a aplicação da lei (legalidade), por meio de um processo, como uma decisão que tende a definitividade (coisa julgada material). Na jurisdição voluntária ou graciosa não há lide, ou seja, não há conflito de interesses, exercendo o magistrado uma função homologatória, julgando por equidade, em um procedimento, não havendo partes, mas sim interessados, bem como a decisão não produz definitividade (art. 1109 e 1111 do CPC)17. 15 Fredie Didier Jr. Editorial 72, de 26.10.2009. 16 Atualmente a lei regulamentando o tema: Lei 11.689/08. 17 Nesse sentido: STJ, 4ª T., Resp 238573/SE, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 29.08.2000.
  • 5. 5 Essa é a teoria clássica, onde haveria uma atividade administrativa, como se extrai, por exemplo, do art. 213 do CPC onde se afirma “citação do réu ou do interessado”, referindo-se nitidamente à jurisdição voluntária, bem como no art. 1104 do CPC. É possível a transformação da jurisdição contenciosa em jurisdição voluntária, mas o oposto não ocorre, ou seja, a voluntária não pode transformar-se em contenciosa, devendo haver a extinção sem resolução do mérito (art. 267 do CPC). Assim, por exemplo, iniciado um procedimento de jurisdição voluntária, havendo litígio, deverá ser extinto, não se admitindo sua conversão em contencioso. Antes da EC 66/10, que extinguiu a separação18, admitindo somente o divórcio direto, um bom exemplo era a separação litigiosa que poderia ser converter em consensual, todavia, a consensual não podia se converter em litigiosa (art. 1123 do CPC). Frise-se que a jurisprudência, adotando o princípio da instrumentalidade, tem admitido, atualmente, a conversão da jurisdição voluntária em contenciosa, sem a extinção, pois a jurisdição é una19. Atualmente, a teoria clássica tem perdido espaço para a teoria revisionista20, porém, a teoria clássica ainda é majoritária, bem como, quando indagado em concurso se estará perguntando a regra, que é a teoria clássica21. Na dicção da teoria revisionista, a lide não é essencial, é acidental ao processo, pois é possível jurisdição sem lide, bastando, por exemplo, o réu reconhecer a procedência do pedido (art. 269, II do CPC). De igual, nem todo processo atinge definitividade, como na hipótese de extinção com base no art. 267 do CPC, sentenças terminativas, as quais atingem somente coisa julgada formal; ou no processo cautelar onde não haverá coisa julgada material, exceto se acolhida prescrição ou decadência (art. 810 do CPC). Assim, derrubados os pilares da teoria clássica, não se sustentaria mais a afirmação da jurisdição voluntária como atividade administrativa. Pela teoria revisionista, jurisdição voluntária é atividade jurisdicional, fazendo coisa julgada material. JURISDIÇÃO CONTENCIOSA JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA (TEORIA CLÁSSICA) TEORIA REVISIONISTA -compõe lides; -atividade jurisdicional; -existe lide a ser resolvida; -existem partes; - decisão faz coisa julgada material; - legalidade estrita; -lide composta através do processo; -Efeitos revelia; -princípio do dispositivo; -pedidos; -processo; -“Administração Pública de interesses privados”, portanto, atividade administrativa; -não compõe lides; -visa a validade dos negócios jurídicos; - interessados; -preclusão/não faz coisa julgada material (art. 1111 do CPC); -jurisdição de equidade (art. 1109); -procedimento; - requerimentos; -não tem revelia; -princípio inquisitivo (art. 1129; 1142; 1160; 1171 do CPC). -É função Jurisdicional (PI, sentença, apelação, pressupostos processuais, imparcialidade, coisa julgada); -O fato de não existir lide é irrelevante, a lide é acidental. Não precisa ser afirmada na PI. -Seria substitutiva, pois a lei impõe que o Estado substitua a atividade das partes; -Coisa julgada: a coisa julgada é um atributo que alguns provimentos jurisdicionais atingem, mas nem todos. Ex.: Cautelar (art. 810, CPC) CAPÍTULO III – AÇÃO. 3.a. Noções gerais. É um direito autônomo e abstrato em relação do direito material, ou seja, não existe uma vinculação de dependência; um não precisa do outro para existir. É a característica da autonomia entre direito de ação e direito 18 Nesse sentido: STOLZE, Pablo. O Fim da Separação Judicial. Editorial 07. Disponível: www.pablostolze.com.br 19 TJ/RJ, 2ª Câmara Cível, Apelação Cível 2008.001.28056, julgado em 18.06.2008. I Jornada se Direito De Família da Corregedoria-Geral da Justica do TJ/BA: Proposição n˚ 21 – Segundo uma interpretação sistemática, histórica e social, e que leve ainda em consideração o superior princípio da afetividade, a aprovação da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, que alterou o § 6º do art. 226 da Constituição Federal, suprimiu a separação judicial do nosso sistema jurídico. 20 Reportando-se à teoria revisionista, afirmando ser a mais atual: STJ, 3ª T., REsp 942.658-DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 2/6/2011 (Informativo 475). 21 Na adoção da teoria revisionista: DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 100. FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I.
  • 6. 6 material. Direito de ação é sempre procedente (art. 5º, XXXV, CF), enquanto o direito material pode ou não ser procedente. O direito de ação é o direito de provocar e obter uma resposta do Judiciário (art. 5º, XXXV da CR/88), podendo a mesma ser negativa ou positiva (procedência ou improcedência do pedido [direito material]). Dentro da concepção abstrata o direito brasileiro inovou com a teoria eclética (art. 267, VI do CPC), com notória influência em Liebman, ou seja, o direito de ação no seu exercício deve obedecer alguns requisitos, as denominadas “condições da ação”. O direito de provocar o Judiciário é baseado nesses três requisitos. Na carência de uma delas, o magistrado proferirá uma sentença terminativa (sem resolução do mérito), fazendo coisa julgada formal, na forma do art. 267, VI do CPC22. A sentença de extinção do processo sem resolução de mérito, por falta de uma das condições da ação, é chamada de sentença de carência de ação. Observe-se que a expressão “condições23 da ação”, deve, no mínimo, ser utilizada entre “aspas”, pois é incompatível o condicionamento de um direito que é abstrato, portanto, expressões como “requisitos para um provimento final24” ou “condições para o seu legítimo exercício, não para a existência do direito de ação25”. O art. 3º do CPC se refere somente à legitimidade e ao interesse, refletindo uma controvérsia doutrinária sobre a manutenção da possibilidade jurídica como uma “condição” autônoma da ação ou se estaria inserida no interesse processual, contudo, ainda prevalece como majoritário o art. 267, VI do CPC26. Dessa forma, estes são requisitos para um provimento final de mérito ou requisitos para o regular exercício do direito de ação. 3.b. Legitimidade de parte (ad causam). Na forma do art. 267, VI do CPC há três condições para o exercício do direito de ação: legitimidade de parte (ad causam), interesse processual e possibilidade jurídica27. Passemos a análise de cada uma delas. Legitimidade ad causam ou de parte divide-se em ordinária ou extraordinária. A legitimidade ordinária é a regra, ocorrendo toda vez que a parte está no processo em nome próprio na defesa de um direito próprio. A legitimidade extraordinária é exceção, decorrendo sempre da lei (art. 6° do CPC) ou, no máximo, do ordenamento analisado sistematicamente, ou seja, pode não haver de maneira explícita, mas de forma implícita. Haverá na hipótese em que a parte está no processo em nome próprio, na defesa de um direito alheio. Ex.: Imaginemos um contrato de locação; há de um lado o locador (João) e do outro o locatário (José), essa é a relação jurídica de direito material. Como o locatário não está pagando o aluguel terá legitimidade ordinária ativa o locador (João) e legitimidade ordinária passiva, para eventual ação de despejo, o locatário (José). A legitimidade, a rigor, é uma “pertinência subjetiva da ação28” entre os titulares da relação jurídica de direito material e os titulares da relação jurídica processual, ou seja, a partes do contrato devem coincidir com as partes do processo. Não ocorrendo essa coincidência entre os sujeitos da relação jurídica material e os sujeitos da relação jurídica processo dois fenômenos podem ocorrer: 22 Informativo 381 STJ, 4ª T., Resp 254.417/MG, j. 16.12.2008, rel. Luis Felipe Salomão. 23 Condição, para o direito, é evento futuro e incerto a que subordina a eficácia de um ato jurídico. 24 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 9. 25 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Legitimação para agir. Indeferimento de petição inicial. In Temas de direito processual, primeira série, p. 199. 26 Curiosamente, o próprio criador das “condições da ação”, Liebman renegou, posteriormente, a sua inclusão entre as condições da ação. DINAMARCO, Manual de direito processual civil, vol. I, pp. 160-161, nota 106. 27 Atualmente, como mencionado, não se cogita mais em possibilidade jurídica como condição da ação, contudo, seguiremos a linha do CPC. 28 Alfredo Buzaid. Do Agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil, p. 89.
  • 7. 7  Ou teremos uma ilegitimidade de parte, o que gerará uma extinção sem resolução de mérito (art. 267, VI);  Ou podemos estar diante de um caso de legitimidade extraordinária (art. 6° do CPC). Haverá legitimidade extraordinária quando a lei autorizar que alguém promova a demanda, mesmo não sendo titular do direito material, portanto, defendo direito alheio. Consoante o art. 6º do CPC, sempre haverá necessidade de previsão em lei. Ex: Ação investigação de paternidade. O filho não tem registro de paternidade. A lei permite que o MP promova o processo, sem ser o titular do direito material, proporcionando a legitimidade extraordinária (art. 2° §4° e §6°da Lei n° 8.560/92). Ex: Defensoria Pública promovendo uma Ação Civil Pública em face da Telemar (concessionária de telefonia), os consumidores são titulares pela relação jurídica material (art. 5°, II da Lei n° 7.347/85). A legitimidade extraordinária divide-se em, pelo menos, quatro espécies: (i) Exclusiva: A lei somente permite que a pessoa autorizada por lei, não titular da relação jurídica material, vá ao Judiciário. O legitimado ordinário, titular do direito material, não poderá demandar. Atualmente, tal legitimidade somente sobrevive na tutela coletiva, pois uma lei que proíbe que alguém vá ao Judiciário seria inconstitucional29. Ex: AÇÃO CIVIL PÚBLICA, onde o titular do direito material não pode ingressar com uma ACP. Só é possível em hipóteses de tutela coletiva, pois a lei não pode proibir que alguém vá ao poder judiciário (art. 5°, XXXV da CR/88), assim, o titular do direito material poderá promover uma ação individual. (ii) Concorrente/co-legitimação: É possível que o legitimado extraordinário e/ou o legitimado ordinário promovam a demanda. Ex: Ação de investigação de paternidade. Tanto pode o MP quanto o filho, em conjunto (litisconsórcio) ou separadamente (art. 2° §4° e §6°da Lei n° 8.560/92). Observe-se que é possível o litisconsórcio entre o legitimado ordinário (titular do direito material) e o legitimado extraordinário (MP), sendo tal litisconsórcio facultativo. Todo litisconsórcio entre legitimado ordinário e extraordinário será sempre unitário (ou seja, a decisão deverá se uniforme para os litisconsortes). (iii) Subsidiária: Se o legitimado ordinário ficar inerte surge, subsidiariamente, a legitimidade da terceira pessoa autorizada por lei. Ex: Ação Penal Privada Subsidiária da Pública (art. 5° LIX da CR/88). Ex: Art. 3º da Lei 12.016/09: Se o direito pleiteado no MS atinge terceiro e o legitimado ordinário fica inerte, esse terceiro pode notificar o legitimado ordinário para que impetre o MS em 30 dias, a partir da sua inércia, surge a legitimidade extraordinária subsidiária para o terceiro. Outra hipótese: art. 159 §4° da Lei n° 6.404/76. (iv) Subordinada: A lei permite ao legitimado extraordinário atuar no processo, porém ficará subordinado à vontade do legitimado ordinário, bem como a requisitos ou conveniência do magistrado. Exemplo: A assistência (art. 50 do CPC). Uma terceira pessoa, baseada em um interesse jurídico, vai auxiliar ou a parte autora ou a parte ré. Na forma do art. 52, parágrafo único do CPC o assistente atuará como “gestor de negócios”, caso o legitimado ordinário fique revel com a falta de apresentação de contestação. Neste caso, o assistente atuará em nome próprio na defesa de direito alheio autorizado por lei, portanto, em legitimidade extraordinária. Porém, mesmo tendo o assistido ficado revel poderá, por exemplo, reconhecer a procedência do pedido (art. 53 do CPC). Neste caso, cessará a atuação do legitimado extraordinário/assistente. 29 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 117.
  • 8. 8 Exemplo: art. 5°, V e §5° da Lei n° 7.347/87, para uma associação promover uma ação civil pública deve estar constituída há pelo menos 1 ano e ostentar uma pertinência entre o conteúdo da demanda e a sua finalidade. Tal requisito pode ser superado pelo magistrado, em razão de manifesto interesse social. 3.c. Observações relevantes sobre legitimidade. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL: A doutrina clássica e dominante, bem como a jurisprudência30, trata a legitimidade extraordinária e a substituição processual como expressões sinônimas. Sendo essa a concepção majoritária e adota em provas. Atualmente, na moderna doutrina, este não é o entendimento mais adotado. Haveria substituição processual quando o legitimado ordinário não está no processo, estando somente que tem autorização legislativa. Enfim, haveria legitimidade extraordinária somente na hipótese de litisconsórcio entre titular do direito material (legitimado ordinário) e de quem tem autorização legislativa para conduzir o processo (legitimado extraordinário), do contrário, haverá substituição processual, eis que a pessoa autorizada por lei estará substituindo o legitimado ordinário (titular do direito material). Ex: ação de investigação de paternidade. MP (autor) “suposto pai” (réu) Como o MP está promovendo a ação de investigação de paternidade sem a presença do titular do direito material (a pessoa que busca descobrir o pai), o MP está em substituição processual. MP (autor1) SUPOSTO PAI Titular do direito material (autor2) (Réu) Nessa hipótese há dois autores, portanto, litisconsórcio. Como o MP está promovendo a demanda juntamente com o titular do direito material, o legitimado ordinário, temos uma hipótese do MP como legitimado extraordinário. SUCESSÃO PROCESSUAL: alteração de uma das partes no processo, ingressando novo(s) autor(es) ou novo(s) réu(s). Por exemplo, sucessão causa mortis (art. 43 do CPC) ou na nomeação a autoria (art. 62 e 63 do CPC). Somente é permitida nas hipóteses autorizadas pelo legislador (art. 41 do CPC), é o chamado princípio da perpetuatio legitimationis ou estabilização subjetiva da demanda. O CPC, contudo, trata as expressões substituição de parte como sinônimo de sucessão processual. NÃO CONFUNDIR SUBSTITUIÇÃO DE PARTE COM SUSBTITUIÇÃO PROCESSUAL. É muito comum nas provas o examinador tentar embaralhar esses conceitos. Por fim, a sucessão processual na hipótese da nomeação à autoria, quando o primitivo demandado (nomeante) é excluído da relação processual (ocorrendo a troca com o nomeado), a doutrina costuma denominar essa saída do nomeante-demandado de extromissão de parte31. Vamos analisar o art. 42 e seus parágrafos: “Art. 42. A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.” A alienação do objeto litigioso (direito ou coisa), no curso do processo, não altera a legitimidade das partes, pois se trata de uma regra de estabilização da demanda. O alienante passa a estar em nome próprio na defesa de direito alheio, o que caracteriza uma substituição processual. 30 EREsp 847034/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado pela 3ª Seção em 25/08/2010. 31 JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil , Ed. Saraiva, 50ª ed., 2009, vl. 1, p. 123.
  • 9. 9 “§ 1o O adquirente ou o cessionário não poderá ingressar em juízo, substituindo o alienante, ou o cedente, sem que o consinta a parte contrária.” Para ocorrer a substituição da parte (sucessão processual), é necessário o consentimento da parte contrária. “§ 2o O adquirente ou o cessionário poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo o alienante ou o cedente.” Pode o adquirente ou o cessionário não conseguir realizar a sucessão processual, bem como pode ter interesse somente em ingressar como assistente, nesse último caso, não necessitará do consentimento da parte contrária, bem como a assistência é cabível em qualquer tempo no processo (art. 50 parágrafo único do CPC). Observe- se que o mencionado artigo afirma se cabível assistência em qualquer procedimento, o que não é verdadeiro, pois, por exemplo, em juizados especiais (art. 10 da Lei n° 9.099/95), na ADC/ADIN (art. 7º da lei 9.868/99) não se admite nenhuma modalidade de intervenção de terceiros, no máximo amicus curiae. “§ 3o A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.” Ainda que o adquirente não tenha ingressado no processo ou figurado como assistente, a sentença produzirá efeitos sobre ele. Isso é uma exceção ao limite subjetivo da coisa julgada (art. 472). Assim, a coisa julgada produzida para o alienante atingirá o adquirente, ou a coisa julgada produzida entre o substituto atinge o substituído. Na hipótese de apresentação de embargos de terceiros pelo adquirente/substituído estes não serão acolhidos, porque se trata de uma exceção ao limite subjetivo da coisa julgada. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL: Sempre que alguém estiver no processo em virtude da incapacidade de uma das partes, estará agindo em representação processual em sentido amplo (lato sensu); o representante processual estará no processo em nome alheio, defendendo direito alheio. Ocorre, por exemplo, na hipótese de um incapaz estar postulando em juízo alimentos, onde sua mãe será sua representante. Frise-se que o representante não é parte, pois age em nome alheio na defesa de direito alheio, não há, portanto, litisconsórcio. 3.d. Interesse processual (art. 4º do CPC). O interesse processual é a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante32. O Estado não pode exercer suas funções senão quando sua atuação se mostre absolutamente necessária, pois, a regra é a autonomia privada, devendo o Estado ingressar excepcionalmente na liberdade individual. Classicamente, a doutrina separa o interesse processual em dois binômios: utilidade-necessidade e utilidade-adequação. Assim, para o preenchimento do primeiro binômio a pretensão buscada deverá ser útil e necessária, ou seja, a tutela pretendida deve ser necessária para a solução do conflito de interesses. Frise-se que a pretensão deve, ainda, ser útil ao jurisdicionado. Observe-se que as condições da ação devem ser observadas em diversos momentos do processo, como para contestar, recorrer (art. 3º do CPC), ou até mesmo na execução. Nesse sentido, o art. 659 §2° do CPC demonstra um ótimo caso de falta de interesse de agir, afirmando que não se levará a efeito a penhora quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução. Nesse sentido, já se posicionou o STJ, em execução de um crédito de R$ 35.000,00, onde foi penhorado um valor em conta de aproximadamente R$ 1.000,00. Observe-se que, na hipótese de execução promovida pela Fazenda Pública, como ela é isenta de custas, não haveria óbice à penhora33. Ressalte-se que ajuizada ação de despejo e, depois citado o réu, o mesmo desocupa o imóvel, não haverá perda do objeto (falta superveniente do interesse utilidade-necessidade), haverá um reconhecimento implícito do 32 DINAMARCO. Execução Civil. vol. I. p. 226. 33 Informativo 441 STJ, REsp 1.187.161-MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 5/8/2010.
  • 10. 10 pedido (art. 269, II do CPC). Agora, ocorrendo uma desocupação do imóvel antes da citação, ocorrerá perda do objeto (art. 267, VI do CPC). Na primeira hipótese, a sucumbência será por parte do réu (art. 26 do CPC). O STJ, por meio da 3ª Terceira Turma, no julgamento do Resp 903.613-DF, sob a relatoria do Ministro Sidnei Beneti34, fez uma sólida abordagem sobre o tema interesse processual, impondo-se a transcrição: INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. INTERESSE. AGIR. Para a propositura da ação de investigação de paternidade cumulada com anulação de registro de nascimento, é necessário que haja interesse lícito (art. 3º do CPC). Na espécie, verifica-se, na petição inicial, que o autor, ora recorrido, manifesta animosidade contra o filho pretendido, o que nulifica qualquer afirmação do propósito lícito no uso da referida ação, caracterizada pelo altruísmo e bons propósitos, quando a investigatória de paternidade é movida pelo pretenso genitor. Ademais, conforme o art. 177 do CC/1916, ocorreu a prescrição, uma vez que a ação foi proposta em prazo superior a vinte anos. A imprescritibilidade neste tipo de ação é em prol do filho que busca o reconhecimento, e não do genitor que propôs a investigatória contra o filho registrado em nome de outrem. Assim, a Turma deu provimento ao recurso e julgou extinta a ação por falta de legítimo interesse econômico ou moral e pela prescrição. Como se observa, temos um caso concreto inusitado, onde um pai está demandando em face da filha, postulando a declaração de inexistência da relação jurídica de filiação, portanto, nos exatos moldes do art. 4° do CPC, cumulando sua súplica ao pedido de cancelamento de registro de nascimento. Compulsando a íntegra do acórdão, observa-se que desde o registro da ré, o autor já sabia que esta não era sua filha biológica, existia entre ambos manifesta animosidade, bem como a ré já possui mais de 20 anos. Diante de tal quadro, reconheceu-se a falta de interesse processual do autor, eis que sua pretensão objetivava somente uma retaliação da ré, não permitindo o seu prosseguimento. Assim, cumpre registrarmos que o interesse processual não pode se restringir aos limites do art. 4° do CPC, devendo estar revestido de “bons propósitos”, ou seja, deve ser moral e legítimo35. Sobre o segundo binômio, utilidade-adequação, exige-se que o demandante busque o provimento jurisdicional pela via processual adequada. Nessa linha, caso um locador ajuíze contra o locatário ação de reintegração de posse, com o propósito de despejá-lo, notoriamente, a via jurisdicional não é a adequada, pois o art. 5° da Lei n° 8.245/91 (alterada pela Lei n° 12.112/09) afirma que a ação do locador contra o locatário, para reaver o imóvel é o despejo. De igual modo, o ajuizamento de uma ação petitória, na hipótese de um esbulho possessório, faltará ao autor interesse de agir, pois, mesmo que o autor seja realmente o proprietário da área invadida, a via jurisdicional não é a correta para afastar o esbulho cometido. O correto seria uma ação possessória (art. 923 e 926 do CPC). De igual modo, o credor, possuindo um contrato com a aposição da assinatura de duas testemunhas, demanda uma ação de cobrança, como não é a via jurisdicional adequada para a tutela jurisdicional da situação fática narrada pelo autor, este não teria interesse de agir, pois tal contrato já possui eficácia executiva (art. 585, II do CPC). Cumpre, por fim, registrar que a adequação não vem sendo tratada pela moderna doutrina como condição da ação, não guardando, sequer, correlação com o vocábulo interesse. O próprio ordenamento estimula ao magistrado corrigir ou instar para a correção, como se extrai pela simples leitura do art. 295, V, bem como o art. 250 do CPC36. Ademais, não se pode afastar a instrumentalidade do processo, em uma de suas principais vertentes: a fungibilidade (art. 244, 273 §7°, 805 e 920 do CPC). O exame da adequação do procedimento é um exame da sua validade37. 3.e. Possibilidade jurídica. Uma demanda é juridicamente impossível quando algum dos seus elementos seja vedado pelo ordenamento, não podendo, portanto, o juiz prestar a tutela jurisdicional. Pode-se dizer que a possibilidade jurídica 34 Publicado no informativo n° 361, julgado em 24.06.2008. 35 Cumpre registrar que, em atitude digna de aplausos, o Ministro reconheceu de ofício a ocorrência da chamada prescrição longi temporis, pois, o maior prazo prescricional estabelecido pelo código civil de 1916 era de 20 anos, tendo a demando sido proposta depois de tal lapso temporal. Assim, mesmo em uma pretensão declaratória, o STJ afirmou ocorrer prescrição, extinguindo o processo com resolução de mérito. 36 No mesmo sentido: DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 9ª Ed. v. I. p. 199. 37 GRECO, Leonardo. Teoria da ação no direito processo civil. São Paulo: Dialética, 2003, p. 41.
  • 11. 11 consiste na conformação entre a pretensão formulada pela parte e a ordem jurídica do Estado. Assim, somente a vedação legal constitui impossibilidade jurídica38. Inicialmente, deve ser ressaltar que a possibilidade jurídica não é só do pedido, mas de todos os elementos da demanda, como a parte, causa de pedir e o pedido. Um autor, estando preso não pode demandar no Judiciário perante o Juizado Especial, pois a lei proíbe (art. 8 Lei n° 9.099/95). De igual modo, a cobrança de dívida de jogo é hipótese de impossibilidade jurídica da causa de pedir, pois ela não tem exigibilidade (art. 814 do CC/02). De igual modo, o pedido de revisão judicial do aluguel de imóvel urbano na pendência de prazo fixado amigável ou judicialmente para desocupação de imóvel (art. 68 §1° da Lei n° 8.245/91). O pleito de reconhecimento de união estável homoafetiva, para boa parte da doutrina, seria um exemplo de impossibilidade jurídica do pedido, porque o art. 226 §3° da CR/88 e o art. 1723 do CC/02 afirmam só existir união estável entre pessoas do sexo oposto, porém, o STJ entendeu que não há impossibilidade jurídica do pedido devido à isonomia, devendo, inclusive, tramitar na vara de família39. De igual modo, o STF concluiu o julgamento da ADPF 132 e ADIN 4277, dando interpretação conforme a Constituição Federal para excluir qualquer significado do artigo 1.723 do Código Civil que impeça o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. O ministro Ayres Britto argumentou que o artigo 3º, inciso IV, da CF veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual. “O sexo das pessoas, salvo disposição contrária, não se presta para desigualação jurídica”. Os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso, bem como as ministras Cármen Lúcia e Ellen Gracie, acompanharam o entendimento do ministro Ayres Britto, pela procedência das ações com eficácia erga omnes e efeito vinculante. 3.f. Condições da ação como questões de ordem pública. A falta de qualquer das condições da ação, bem como dos pressupostos processuais, por serem questões de ordem pública, podem ser reconhecidas de ofício, a qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, antes de prolatada a sentença, como se observa do art. 267 §3°. De igual modo, caso o réu não argua não primeira oportunidade no processo, responderá pelas custas do retardamento da marcha processual, aplicando-se o princípio da causalidade. 3.g. Teoria da asserção ou prospettazione. Como visto, adotamos a teoria abstrata, que preconiza que o direito de ação existe independente do direito material, portanto, o direito de ação é o direito a um provimento judicial, com mérito ou sem mérito; contudo, adotamos ainda a teoria eclética, o direito de ação é o direito a um julgamento de mérito (favorável ou desfavorável). Entende esta corrente que as condições da ação são condições para o exame do mérito, pois, diante da sua ausência o processo será extinto sem resolução de mérito (art. 267, VI do CPC). Ocorre que na prática é bem difícil, em determinadas situações se distinguir os casos de carência de ação dos casos de improcedência da ação. De igual modo, como dito, não há preclusão quanto à análise das condições da ação (art. 267 §3º do CPC). Nesse sentido, outra teoria foi desenvolvida no Brasil, a denominada teoria da asserção. Para a teoria da asserção, as condições da ação devem ser analisadas com base apenas nas afirmações trazidas pelo autor na petição inicial, não podendo o magistrado adentrar com profundidade em sua análise, sob pena de exercer juízo meritório. Desta forma, diante do afirmado pelo autor o magistrado concluir que estão presentes as condições, posterior análise sobre sua veracidade será considerada uma questão de mérito. 38 STJ, 5ª T., AgRg no Resp 853.234/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 02.12.2008. 39 STJ, REsp 820475/RJ, Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 02/09/2008.
  • 12. 12 CAPÍTULO IV - PROCESSO. 4.a. Noções gerais. O processo é um instrumento de satisfação do direito material. A relação jurídica processual se mostra completa em uma configuração triangular (autor – réu - juiz), todavia mesmo em uma relação jurídica linear já temos processo, ou seja, antes da citação, basta observarmos a extinção do processo por inépcia da inicial (antes da citação), art. 267, I, bem como, na improcedência liminar (art. 285-A). Nesse sentido, majoritariamente, citação não é pressuposto para a existência do processo, mas de validade40 da relação jurídica processual em face do réu41. Cumpre, porém, enfatizar que o STJ adota entendimento no sentido de que sem citação não há processo, ou seja, de que citação seria pressuposto processual de existência42. PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE EXISTÊNCIA Juiz constitucionalmente investido na jurisdição; Partes (autor e réu); Demanda; DE VALIDADE POSITIVOS (elementos necessários ao processo para a validade do seu desenvolvimento) Juiz imparcial (sem impedimento ou suspeição); Juízo competente; Partes capazes; Demanda regularmente formada (por exemplo: arts. 214; 282, 283 e 39, I); NEGATIVOS (elementos que não podem existir, pois, do contrário, haverá um comprometimento da relação processual) Por exemplo: -litispendência, perempção, coisa julgada (art. 267, V do CPC; -Convenção de arbitragem (art. 267, VII do CPC). 4.b. Partes capazes. Nosso ordenamento adotou a teoria da tríplice capacidade (art. 7º do CPC), dividindo, portanto, a capacidade processual em três espécies. Para uma correta compreensão das capacidades processuais será necessário nos reportarmos às capacidades de direito civil. (i) Capacidade de ser parte: Quem possui personalidade jurídica, ou seja, capacidade de direito, que é a aptidão para ser titular de direitos e obrigações, em regra, terá capacidade de ser parte. Assim, por exemplo, o recém nascido, justamente por ter nascido com vida, tem personalidade jurídica e capacidade de direito podendo, portanto, demandar perante o Judiciário. Exemplo: Ação de alimentos, o autor mesmo sendo absolutamente ou relativamente incapaz possui capacidade de ser parte, por possui personalidade jurídica. EXCEÇÃO 1: Os “entes despersonalizados” (por exemplo: condomínio, massa falida, espólio, sociedade sem personalidade jurídica etc.), como o nome já induz, não possuem personalidade jurídica, portanto, não deveriam possuir capacidade de direito, todavia, o ordenamento os proporciona capacidade de ser parte (ou capacidade judiciária), na forma do art. 12 do CPC. EXCEÇÃO 2: O nascituro não possui personalidade jurídica, contudo, o art. 2° do CC/02 assegura, desde a concepção, os direitos do nascituro. Enfim, tem capacidade de ser parte. Assim, podem ajuizar a sua demanda, sendo representado pela futura mãe e, com o nascimento com vida, o infante passa a ficar investido na titularidade da pretensão de direito material43, passando, portanto, a ser autor e continuando representado pela sua genitora. No caso de alimentos gravídicos (Lei n° 11.804/08), a mulher gestante será autora da ação de alimentos, todavia postulando em nome próprio e alheio (do nascituro). Nascendo a criança com vida, a ação converte-se, automaticamente, em uma ação de alimentos, todavia, passando a ser 40 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. São Paulo: Malheiros Ed., 2001, v. II, p. 504. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010, p. 57. 41 DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 463-464. 42 REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453. 43 Afirmando que o nascituro possui capacidade de ser parte: Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 190.
  • 13. 13 autor a criança (art. 6°, parágrafo único c/c art. 11). Há, ainda, quem admita o litisconsórcio entre a mãe e o nascituro44. (ii) Capacidade de estar em juízo (legitimidade ad processuam): O fato de se possuir capacidade de direito não induz, necessariamente, a existência de capacidade de fato ou de exercício. Em regra, quem possui capacidade de fato ou de exercício terá legitimidade ad processuam, não necessitando, portanto, de representação ou assistência. EXCEÇÃO 1: Art. 10 do CPC. A pessoa casada ao propor demandas que envolvam direitos reais imobiliários não possui capacidade de estar em juízo, necessitando da outorga uxória. Observe- se que a regra geral do casamento é a comunhão parcial de bens, todavia, tendo as partes se casado pela separação convencional ou legal de bens não precisa da outorga (art. 1647, II CC/02). De igual se o casamento foi pelo regime da participação final dos aquestos, que exige pacto antenupcial, existindo cláusula de livre alienação de bens, não será necessária a outorga (art. 1656 CC/02). EXCEÇÃO 2: Curador especial (art. 9° do CPC). O réu preso, o revel citado por edital ou hora certa (modalidades de citação ficta), incapaz sem representante ou na hipótese de haver incapaz com representes, porém os interesses estiverem em conflito obrigaram a participação do curador especial. Tal curador poderá, somente contestar, recorrer, impetrar MS, cautelares, apresentar embargos ou impugnação ao cumprimento de sentença, como se extrai do Enunciado 196 do STJ. A doutrina não admite reconvenção ou ação declaratória incidental45, pois estaria o curador demandando pelo curatelado, ou seja, não pode suscitar incidentes no processo, bem como confessar ou reconhecer a procedência do pedido. Não se admite, de igual modo, a denunciação da lide, ressalvada a hipótese da evicção46, permite-se o chamamento ao processo. A função de curador especial é exercida no processo civil pelo defensor público, em uma função atípica, como se extrai do art. 4°, XVI da LC 80/94. Observe que o curador especial, o advogado dativo e o membro do MP, ao apresentarem contestação no processo não possuem o ônus da impugnação especificada dos fatos (art. 302, parágrafo único do CPC), podendo contestar por negativa geral. O defensor público, na defesa do hipossuficiente, tem o ônus da impugnação especificada dos fatos, porém, o defensor público exercendo a função de curador especial pode contestar por negativa geral. O curador especial iguala o contraditório, que se mostra desequilibrado devido a função de vulnerabilidade que se encontra a parte, todavia, na hipótese, por exemplo, de réu preso patrocinado por advogado particular, cremos ser desnecessária a atuação do curador especial, sob pena de, nessa circunstância, ser gerado um desequilíbrio do contraditório. O STJ, por exemplo, acertadamente dispensou curador especial para o réu citado por hora certa que, em tempo hábil, regulariza sua representação processual, solicita vista dos autos, mas apresenta contestação por intermédio do seu advogado, contudo intempestivamente47. De igual modo, não são devidos honorários à Defensoria Pública no exercício da curadoria especial, uma vez que essa função faz parte de suas atribuições institucionais48. Por fim, o STJ asseverou que na hipótese de haver curador especial nos autos, para a incidência da multa do art. 475-J basta a intimação do curador acerca do trânsito em julgado, sendo desnecessária a intimação do curatelado49. (iii) Capacidade postulatória: É a capacidade técnica dos profissionais do direito, devidamente habilitados de dirigir pretensões ao poder Judiciário. EXCEÇÕES: A lei em várias hipóteses da capacidade postulatória para quem não é profissional do direito, como nos JEC’s até 20 s.m. e no primeiro grau de jurisdição, para habeas corpus, 44 I Jornada de Direito de Família do TJ/BA. Proposição n˚ 03: A luz dos princípios da efetividade e da solidariedade familiar, estão legitimados para postular alimentos gravídicos, nos termos da Lei n˚ 11.804 de 2008, tanto a gestante como o nascituro, em litisconsórcio ou não. 45 BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 67. 46 Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 291. Remetemos o leitor para o capítulo sobre denunciação da lide. 47 Informativo 469: STJ, 3ª T., Resp 1.229.361/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 12/4/2011 48 Informativo 469: STJ, 3ª T., Resp 1.203.312/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 14/4/2011. Precedente citado: AgRg no REsp 1.176.126-RS, DJe 17/5/2010. 49 Informativo 485: STJ, 3ª T., Resp 1.189.608/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/10/2011.
  • 14. 14 revisão criminal, justiça do trabalho50, nos Juizados Especiais Federais e Juizados Especiais de Fazenda Pública (Leis nos. 10.259/01 e 12.153/09, respectivamente), como competência para causas de até sessenta salários mínimos, não se exige a presença de advogado. O art. 36 do CPC admite que no local que não haja advogado, ou que haja, mas todos sejam impedidos e se recusem a assumir a demanda, a parte poderá demandar sem advogado. Por fim, a lei de alimentos, bem como a de violência doméstica, atribuem capacidade postulatória somente para a propositura da demanda (art. 2º da Lei 5.478/68 e do art. 19 c/c 27 e 18, II da Lei 11.340/0651). 4.c. Vício de capacidade ou representação processual das partes. Quando o magistrado detectar um vício de representação ou de capacidade, ao invés de extinguir imediatamente o processo sem resolução do mérito, deverá suspender o processo, estabelecendo um prazo razoável para a parte sanar o vício. Se o vício está no pólo ativo e não sendo corrigido, haverá nulidade do processo, com a conseqüente extinção sem resolução de mérito. Se o vício está no pólo passivo, não sendo corrigido, haverá revelia. Se o vício na representação ou capacidade de um terceiro interveniente no processo, não sendo sanado, haverá sua exclusão do feito (art. 13 do CPC). 4.d. Regularidade da representação do advogado. Carga rápida. O advogado para postular em juízo em nome próprio direito próprio, comumente chamado de “em causa própria” não necessita de procuração, todavia, para postular em nome da parte necessitará (art. 36 do CPC). A procuração é o instrumento do contrato de mandato, sem o qual o advogado não pode vindicar em juízo (art. 37 do CPC). Em síntese, o advogado somente pode postular em juízo sem procuração (art. 252 do CPC): i) quando em causa própria; ii) se a procuração já estiver nos autos principais; iii) se o ato for urgente (art. 37 do CPC), nessa hipótese o advogado pode intervir sem procuração, obrigando-se a apresentá-la, independentemente de caução, no prazo de 15 dias, prorrogável por até outros 15 dias, por despacho do juiz (art. 37, segunda parte do CPC). Caso não ocorra a ratificação do ato praticado pelo advogado sem procuração haverá inexistência52, na forma do art. 37, parágrafo único do CPC e da Súmula 115 do STJ. O advogado pode possuir procuração com poderes para o foro geral e procuração com poderes especiais. A primeira parte (até o “salvo”) do art. 38 do CPC estabelece os poderes gerais, já na segunda parte encontram-se os poderes especiais (do “salvo” em diante). O CPC foi alterado no art. 40 (Lei n° 11.969/09), permitindo ao advogado efetuar a chamada “carga rápida”, ou seja, mesmo que o prazo seja comum, independentemente de convenção, para cópias, poderá fazer carga do processo durante 1 hora (antes dessa lei, não podia fazer carga, salvo com convenção das partes). 4.e. Pressupostos processuais de validade negativos. Litispendência (art. 301 §§ 1º e 2º do CPC): Ocorre quando houver pendência de duas ou mais demandas idênticas. Toda demanda tem que ter partes, causa de pedir e pedido. Sempre que tiver demandas iguais em todos esses elementos, teremos litispendência, desde que nenhuma delas tenha tido um julgamento definitivo, que não caiba mais recurso. Não é necessário que a fundamentação legal seja idêntica, pois a nossa causa de pedir é 50 Súmula 425 do TST: O jus postulandi das partes, estabelecido no artigo 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho. 51 Nesse sentido: DIDIER Jr., Fredie. OLIVEIRA, Rafael. Aspectos processuais civis da Lei Maria da Penha (violência doméstica e familiar contra a mulher). Disponível em: www.frediedidier.com.br 52 Discordamos de tal entendimento, todavia é o posicionamento majoritário. Doutrinariamente, o art. 662 do Código Civil revogou o art. 37, parágrafo único, do CPC, pois, não havendo autorização o ato é ineficaz em relação ao cliente, tendo autorização, basta que o cliente o ratifique. De igual modo, como se poderia falar em ratificação de um ato inexistente? Como ratificar um ato que não existe? A rigor, o que ocorrerá é a ratificação da eficácia ao ato.
  • 15. 15 formada por fatos (art. 282, III do CPC, de acordo com a teoria da substanciação53). Quando a segunda demanda é idêntica, haverá extinção sem resolução do mérito (art. 267, V do CPC). Coisa Julgada: temos, novamente, total identidade entre duas demandas, todavia, uma delas já teve um julgamento definitivo, fazendo, assim, coisa julgada. Perempção (art. 268, parágrafo único do CPC): Ocorre toda vez que o autor, por três vezes, abandonar o processo dando ensejo a sua extinção sem resolução do mérito, na forma do art. 267, III. Observe que todas as três extinções devem ser por abandono, bem como, para a caracterização do abandono este deve ser por mais de trinta dias, bem como, deverá ser intimado pessoalmente o autor para dar andamento ao feito, no prazo de 48 horas (art. 267§1º). A 4ª demanda, bem como qualquer outra posterior, estará perempta. Perempção gera uma restrição ao direito de ação, sem extingui-lo. Ocorrida a perempção será admissível a alegação do direito material em defesa, em outra ação, quando demandado (art. 268, parágrafo único, parte final do CPC). A perempção é um efeito secundário da decisão judicial, ou seja, a terceira sentença que reconhecer o abandono gera, automaticamente, a perempção, independentemente de declaração expressa na sentença. Frise-se, por oportuno, que há outras perempções em nosso ordenamento, como no processo penal, contudo, não interessam ao processo civil. Há, contudo, outra perempção na área cível, interessante para concursos, prevista no art. 8º da Lei 12.016/0954 (mandado de segurança), também denominada de caducidade. A perempção ou caducidade no mandado de segurança ocorre quando o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem. Convenção de Arbitragem: A arbitragem é um meio alternativo de resolução dos conflitos (Lei n° 9.307/96), desde que tais conflitos envolvam direitos patrimoniais e disponíveis. A convenção de arbitragem é um gênero que possui duas espécies: cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Haverá cláusula compromissória toda vez que a estipulação arbitral for realizada antes da ocorrência do litígio, ou seja, antes da ocorrência de um litígio já há previsão de que as partes irão para um tribunal arbitral (art. 4º da Lei 9.307/95). O compromisso arbitral é formado depois do litígio, onde as partes pactuam em solucionar o conflito na arbitragem (art. 9º da Lei 9.307/96). Havendo previsão sobre arbitragem (convenção de arbitragem), porém sendo proposta a demanda perante o Judiciário, haverá sua extinção sem resolução de mérito (art. 267, VII do CPC). Na forma do art. 301 §4° do CPC, o compromisso arbitral não pode ser conhecido de ofício pelo juiz, necessitando de alegação pelo réu, em preliminar de contestação (art. 301, IX do CPC). Assim, caso o magistrado visualize a existência de uma cláusula compromissória, poderá, de ofício, extinguir o processo sem resolução de mérito, todavia, existindo um compromisso arbitral, o magistrado somente poderá extinguir sem resolução de mérito se o réu assim o requerer (art. 301, IX e §4° do CPC). CAPÍTULO V – LITISCONSÓRCIO. 5.a. Noções gerais. Há litisconsórcio quando duas ou mais pessoas estiverem litigando, no mesmo processo, em conjunto ativa ou passivamente (art. 46 caput do CPC). O litisconsórcio e a intervenção de terceiros são as duas mais importantes modalidades de pluralidade de partes no processo civil. O estudo do litisconsórcio se divide na classificação e na dinâmica. 53 DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Teoria geral do processo e processo de conhecimento. V. I. 11ª ed. Ed. JusPodium, 2009. p. 412. 54 Art. 8o da Lei 12.016/09: “Será decretada a perempção ou caducidade da medida liminar ex officio ou a requerimento do Ministério Público quando, concedida a medida, o impetrante criar obstáculo ao normal andamento do processo ou deixar de promover, por mais de 3 (três) dias úteis, os atos e as diligências que lhe cumprirem.”
  • 16. 16 5.b. Classificação. (i) Quanto à posição: o litisconsórcio pode ser ativo, passivo ou misto/recíproco; (ii) Quanto ao momento da sua formação: inicial/ originário ou posterior/superveniente. Há litisconsórcio inicial quando desde a propositura da demanda já há a formação do litisconsórcio. Considera-se proposta a demanda pelo despacho inicial do magistrado ou pela distribuição, na forma do art. 263 do CPC; (iii) Quanto à obrigatoriedade: pode ser necessário ou facultativo. Há litisconsórcio necessário quando há a sua imposição, por força de lei ou por força da relação jurídica indivisível (art. 47, primeira parte). Há litisconsórcio necessário, por força de lei, por exemplo, no art. 10 §1º do CPC, bem como há litisconsórcio necessário por força da relação jurídica indivisível na hipótese da ação de anulação de casamento movida pelo Ministério Público, que deverá ser proposta, obrigatoriamente, contra marido e mulher (art. 1549 do CC/02). Há litisconsórcio facultativo quando as partes, por comunhão de direitos ou obrigações ou por mera afinidade, são reunidas em uma única demanda, como ocorre no acidente de trânsito (art. 46 do CPC); (iv) Quanto ao regime de tratamento: pode ser unitário ou simples (art. 47, segunda parte). O litisconsórcio será unitário quando a decisão tiver que ser uniforme para todos os litisconsortes e será simples quando houver a possibilidade de decisões diferentes. A mera possibilidade de decisões diferentes já faz o litisconsórcio ser simples. 5.c. Litisconsórcio ativo posterior. Trata-se da hipótese de, após a propositura da demanda, ocorrer a formação litisconsorcial. Nos casos previstos em lei é admissível, como na hipótese do art. 43 do CPC, onde haverá sucessão processual (também denominada de substituição de parte). O grande problema é quando a formação posterior do litisconsórcio no pólo ativo gera uma burla a distribuição (art. 251 e 252 do CPC), portanto, ao juiz natural. Distribuída uma demanda, é possível que venha um litisconsorte facultativo e se habilite no pólo ativo, paralelamente ao autor, escolhendo o juízo onde pretende demandar? Essa intervenção ficou conhecida como “intervenção litisconsorcial voluntária/ intervenção no curso da instância”, não sendo admitida pela jurisprudência por burla ao juiz natural, independentemente da apreciação da liminar e da citação do réu55. Cumpre registrar que a nova lei no mandado de segurança admitiu tal modalidade de intervenção, como se observa art. 10 §2° da Lei n° 12.016/09. 5.d. Litisconsórcio multitudinário (art. 46, p. único do CPC). Trata-se da hipótese de inclusão de excessivo número de litisconsortes no pólo ativo da demanda, gerando prejuízo à celeridade processual e à ampla defesa. Nessa hipótese, o juiz pode, de ofício, determinar a separação das partes, através de decisão interlocutória, como a formação de novos processos. Contra tal decisão é admissível agravo de instrumento. O réu pode, ainda, requerer essa separação no seu prazo de resposta, através de petição autônoma, que interrompe o prazo de resposta ou dentro da própria contestação. 5.e. Inobservância do litisconsórcio necessário. Sendo hipótese de litisconsórcio necessário e a parte não o observa, o juiz, de ofício, deve determinar que o autor promova a citação do litisconsorte faltante. Se o autor não promovê-la o processo será extinto sem resolução do mérito (art. 47, p. único do CPC). Caso seja necessário o litisconsórcio, mas a parte nem o juiz o observem e seja 55 Informativo 659 do STF, Pleno, MS 26.860/DF, rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21.03.2012. STJ, 1ª T., REsp 931.535/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 25/10/2007. No obstante, em doutrina ser admissível tal intervenção: DIDIER JUNIOR, Fredie. A nova reforma processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 49-50. BUENO, Cassio Scarpinella. Partes e terceiros no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 120, posicionamento com o qual concordamos.
  • 17. 17 prolatada uma decisão de mérito, sem a presença do litisconsorte necessário haverá uma ineficácia absoluta de tal decisão (art. 47, 3ª parte do CPC). O STJ costuma afirmar que em tal hipótese a decisão será inexistente56. 5.f. Relação entre litisconsórcio unitário e necessário. Nem todo litisconsórcio necessário será unitário. Litisconsórcio necessário por força de lei, na maioria das vezes é simples, como na ação de usucapião (art. 942 do CPC), contudo, o litisconsórcio necessário por força da relação jurídica é unitário, justamente em virtude da indivisibilidade da relação jurídica discutida. 5.g. Litisconsórcio necessário ativo. Diante da impossibilidade de se impor a alguém demandar perante o Judiciário, bem para não se ferir o direito de ação da outra parte que pretende demandar, majoritariamente não se admite em nosso ordenamento litisconsórcio necessário ativo57. O Enunciado 496 do TST segue essa linha, afirmando não existir litisconsórcio necessário ativo na ação rescisória58, essa, também, é a posição do STJ59. 5.h. Litisconsórcio unitário necessário. Nem todo litisconsórcio unitário será necessário, pois existe litisconsórcio facultativo unitário. Como no pólo ativo não pode haver litisconsórcio necessário, será sempre facultativo e, no pólo passivo, será unitário. Um bom exemplo é o dos acionistas que pretendem anular uma assembléia, bem como nas hipóteses do art. 1314 (condomínio) e 1791 (co-herdeiros) do CC/02. 5.i. Litisconsórcio alternativo. Trata-se de hipótese bem peculiar, onde se propõe uma demanda em face de vários réus, para que no curso da demanda se chegue a conclusão quem tem legitimidade passiva. Muito comum na ação de consignação em pagamento ou investigação de paternidade. 5.j. Litisconsórcio sucessivo. Geralmente ocorre nas hipóteses de responsabilidade subsidiária, onde há uma preferência na condenação de uma das partes. Um bom exemplo é a demanda em face da pessoa jurídica e do sócio, onde o sócio somente será atingido na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica. 5.l. Dinâmica do litisconsórcio. (i) Art. 191 do CPC: Havendo no processo litisconsórcio com advogados diferentes os prazos contarão em dobro para contestar, recorrer e em geral para se manifestar nos autos. Na hipótese de apenas um litisconsorte sucumbir, mesmo que possuem advogados diferentes, o prazo não será contado em dobro, na forma da Súmula 641 do STF. Tal regra não é aplicável em embargos do executado (art. 738 §3º do CPC); (ii) Art. 48 do CPC: Pelo princípio da autonomia ou independência os litisconsortes são considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, onde, em regra, os atos e omissos de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros. Bons exemplos de aplicação de tal princípio encontramos no art. 501, onde para desistir de um recurso o recorrente não depende da concordância do litisconsorte ou da parte contrária, bem como no art. 350 do CPC, onde a confissão só afeta a esfera jurídica daquele que confessar. Algumas exceções são encontradas no art. 56 REsp 1.028.503-MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/10/2010. Informativo 453. 57 Nesse sentido, vale a leitura do trabalho: DIDIER JR, Fredie. Litisconsórcio necessário ativo (?), disponível em www.frediedidier.com.br 58 “O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência, e não pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide.” 59 REsp 976679/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado pela 3ª Turma em 08/09/2009.
  • 18. 18 320, I e 509, onde a contestação e o recurso, respectivamente, oferecida/interposto por um litisconsorte a todos aproveita; (iii) Art. 241, III do CPC: Em regra o prazo de resposta se inicia com a juntada do mandado de citação, porém, na hipótese de litisconsórcio, tal prazo somente com a juntada do último mandato de citação. Na hipótese de embargos do executado, o prazo dos executados iniciar-se-á com a juntada do respectivo mandado de citação, salvo se o litisconsórcio for entre cônjuges (art. 738 § 1º do CPC). CAPÍTULO VI - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. 6.a. Noções gerais. Há intervenção de terceiros quando alguém, até então não pertencente à relação processual, validamente nela intervém. O CPC organiza dos art. 56 ao 80 o capítulo das intervenções de terceiro, porém, apesar de não expressamente prevista nesse capítulo, pode-se incluir, pelo menos, a assistência (art. 50) e o recurso de terceiro (art. 499) entre as intervenções de terceiro, como se observa do art. 280 do CPC. Há, ainda, algumas outras intervenções de terceiro, como a do art. 1698 do Código Civil de 2002, bem como várias outras na execução, como na adjudicação por parte do cônjuge, descendente ou ascendente (art. 685-A §3º do CPC) ou no protesto por preferência (art. 711 do CPC). Há, ainda, o ingresso do amicus curiae que não é considerado terceiro, em que pese as controvérsias doutrinárias. 6.b. características das intervenções de terceiros. Assistência Interesse jurídico ajudar uma das partes QQ grau de jurisdição. Pode ser litisconsorcial/qualificada ou adesiva/simples Não gera suspensão Art. 51, I Havendo concordância das partes o juiz pode indeferir por falta interesse jurídico. Oposição Pretensão sobre o que controverte autor/réu Até sentença Depois da sentença somente por ação autônoma. 2 procedimentos: Art. 59 e 60 Litisconsórcio necessário, mas não unitário, sem aplicar o art. 191 do CPC, pois deve ser aplicado o art. 57 do CPC Nomeação à autoria Correção legitimidade passiva; -detentor: proprietário/possuidor -ato por ordem de terceiro; Prazo defesa (contestação ou petição) Não ocorrendo extromissão, novo prazo resposta (art. 67 do CPC) Gera suspensão Art. 64 Com a extromissão, o nomeado se torna parte da demanda; não pode ser sucessiva; “dupla concordância”; Denunciação da lide Direito Regresso/Garantia Autor-PI Réu-contestação ou petição autônoma (no prazo resposta) ≠299 do CPC Sentença pode condenar diretamente o denunciado, pois forma um litisconsórcio entre denunciante e denunciado60. Gera suspensão Art. 72 Pode ser sucessiva; Chamamento ao processo Fiança/Solidariedade Prazo resposta (contestação ou petição) Litisconsórcio passivo ulterior61 Gera suspensão art. 79 Não está obrigado a chamar todos os co- devedores Recurso de terceiro Art. 499 e 280 do CPC Qualquer modalidade recurso (apelação, agravo etc.), inclusive Mandado de Segurança62 (202 STJ); Incompatível com o art. 500 CPC; não cabe recursos retidos; Não gera suspensão, salvo se ao recurso for atribuído efeito suspensivo. Não interveio no processo, do contrário recorrerá como terceiro. Frise-se que o art. 50, parágrafo único do CPC, afirma que a assistência é admissível em qualquer procedimento, todavia, por ser o CPC/1973, leis posteriores proibiram intervenções de terceiro, como o art. 10 da Lei n° 9.099/95, que proíbe qualquer modalidade de intervenção de terceiros no procedimento dos juizados especiais, ou nos processos objetivos de controle de constitucionalidade (arts. 7º e 18 da lei 9.868/99). 60 Sustentando haver litisconsórcio entre denunciado e denunciante, sendo aplicável, inclusive, o art. 191 do CPC: STJ, Informativo 459, 1ª T., AgRg no REsp 1.167.272/BA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2010. 61 STJ, AgRg no REsp 1.167.272-BA, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2010. (Informativo 458 do STJ). 62 Frise-se que mandado de segurança não é um recurso, mas uma ação civil de procedimento sumário.
  • 19. 19 No procedimento sumário não se admite intervenção de terceiros, salvo a assistência, o recurso de terceiro prejudicado e a intervenção fundada no contrato de seguro (art. 280 do CPC), que pode ser a denunciação da lide (art. 70, III do CPC), chamamento previsto no art. 101, II do CDC ou, ainda, a hipótese do art. 778, parágrafo único do CC. O art. 37 §6° da CR/88 prevê a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito público, bem como das concessionárias dos serviços público, assegurando o direito de regresso contra seus agentes. Nesse sentido, poder-se-ia cogitar em denunciação da lide, por parte do ente público demandado, em face do agente responsável pelo ato, para assegurar o exercício do direito de regresso. Ocorre que, majoritariamente, proíbe-se tal intervenção de terceiro63. Na forma do art. 88 e 101, I do CDC não se admite denunciação da lide em relações de consumo, todavia, se admite o chamamento ao processo com base em contrato de seguro64. A Constituição prevê uma solidariedade entre os entes públicos no dever de prestar saúde (art. 196), nesse sentido, havendo solidariedade poderia se cogitar em um chamamento, porém, a jurisprudência veda expressamente65. Na execução, apesar das controvérsias doutrinárias, somente se admite as intervenções típicas do recurso de terceiro e da assistência. A denunciação da lide forma um litisconsórcio entre denunciado e denunciante, sendo aplicável o art. 191 do CPC, bem como condenação solidária em relação ao demandante66. CAPÍTULO VII – COMPETÊNCIA. 7.a. Conceito. São regras para uma melhor prestação jurisdicional, ou seja, uma divisão de trabalho. Trata-se, a rigor, de um limite para o exercício da jurisdição, um âmbito para que validamente o magistrado exerça sua função jurisdicional. 7.b. Momento de fixação. Na forma do art. 87 do CPC, que consagra o princípio da perpetuatio jurisdictionis, a competência deve ser observada no momento da propositura da demanda, sendo irrelevantes as posteriores modificações no estado de fato e de direito. Nos termos do art. 263 c/c 251 do CPC, considera-se proposta a demanda com a sua distribuição, onde houver mais de um juízo competente, ou com o despacho do juiz, onde houver somente um juízo competente. Assim, ajuizada uma demanda no domicílio do réu (art. 94 do CPC), por exemplo, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada, como extrai do Enunciado 58 do STJ67. Há, contudo, algumas exceções ao mencionado principio: a) Quando suprimirem o órgão jurisdicional; b) Houver alteração, depois da propositura, da competência em razão da matéria ou hierarquia. Algumas observações se fazem necessárias nesse ponto. O critério funcional é gênero, onde o critério hierárquico é espécie. A rigor, o legislador ao referir-se à “competência em razão da matéria e hierarquia” quis referir-se a 63 “Súmula 50 do TJ/RJ: Em ação de indenização ajuizada em face de pessoa jurídica de Direito Publico, não se admite a denunciação da lide ao seu agente ou a terceiro (art. 37, parágrafo 6º, CF 88).” 64 “Súmula 92 TJ/RJ: Inadmissível, em qualquer hipótese, a denunciação da lide nas ações que versem relação de consumo.” 65 “Súmula 115 do TJ/RJ: A solidariedade dos entes públicos, no dever de assegurar o direito a saúde, não implica na admissão do chamamento do processo.” 66 STJ, Informativo 450, REsp 736.640-RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 5/10/2010. 67 Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada.
  • 20. 20 todas as modalidades de competência absoluta68. Assim, em última análise, a perpetuação da jurisdição somente se aplica para critérios relativos de competência69; c) Na hipótese de desmembramento da comarca só haverá modificação da competência se alterar competência absoluta ou territorial-funcional. Nesse sentido, já decidiu o STJ que em ação reivindicatória, com a instalação de nova comarca, em cujo território se situa o imóvel, deverá ser modificada a competência70; d) De igual modo, nem sempre a alteração superveniente da competência em razão da matéria pode provocar exceção a perpetuatio jurisdictionis, ou seja, o deslocamento da competência, bastando que no processo já tenha sido prolatada sentença, como informa a jurisprudência71; e) O art. 475-P, parágrafo único, do CPC, incluído pela Lei n° 11.232/05 é objeto de inúmeras controvérsias. Majoritariamente, a doutrina afirma que o mencionado dispositivo consagrou mais uma exceção à perpetuatio jurisdictionis, pois a mudança de endereço do executado passa a ter relevância para a competência, sendo admissível ao exeqüente optar por promover o cumprimento de sentença no atual domicílio do executado72. 7.c. Incompetência absoluta e relativa. ABSOLUTA RELATIVA Reflete interesse público; Reflete interesse privado Não pode ser modificada; Modifica-se por: conexão (103), continência (104), vontade (112) e inércia (114); Pode ser alegada em qualquer tempo, em qualquer grau de jurisdição, bem como pode ser conhecida de ofício. (art. 113 do CPC) Só pode ser alegado pelo Réu, não podendo o juiz conhecer de ofício (Súmula 33 STJ), salvo, em contrato de adesão (art. 112, parágrafo único do CPC) Arguida por meio de preliminar de contestação (art. 301, II do CPC), por uma petição simples, por ação rescisória (485, II) ou por exceção de pré-executividade. Contudo, não sendo alegada na primeira oportunidade a parte responderá integralmente pelas custas do processo (art. 113 §1º). Arguida por meio de exceção de incompetência (art. 304 do CPC), sob pena de prorrogação da competência (o juízo que era incompetente se torna competente). Atos decisórios são nulos (Art. 113, §2°) Todos os atos são válidos. Remessa ao juízo competente (art. 113 §2°) Remessa ao juízo competente (art 311) Em sede de juizados especiais o reconhecimento de incompetência gera extinção do processo sem resolução de mérito, como se observa do art. 51, III da Lei 9.099/95. 7.d. Critérios de competência. O legislador adota cinco critérios de estipulação da competência: a) Pessoa: a competência é fixada com base na pessoa envolvida no litígio, como na justiça federal (art. 109, I da CR/88), onde, havendo União, Autarquias federais ou Empresas Públicas Federais, a demanda tramitará nessa justiça; b) Matéria: a matéria envolvida fixa a competência, como varas cíveis, varas empresariais, vara de órfãos e sucessões etc. c) Valor: o valor determina a competência, como nos juizados especiais cíveis até quarenta salários mínimos (art. 3º, I da Lei 9.099/95) ou nos juizados especial federal e de fazenda pública, onde a competência é para ações de até sessenta salários mínimos (art. 3º da Lei 10.259/01 e art. 2º da Lei 12.153/09, respectivamente); 68 Nesse sentido: Nelson Nery Júnior, Rosa Maria de Andrade Nery. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 323, nota 4. DIDIER JR. Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Editora Jus Podivm. 11ª Ed. v. I. p. 108. 69 Nesse sentido: ''Aplicável, in casu, o princípio da perpetuação da jurisdição (perpetuatio jurisdictionis), consignado no art. 87 do CPC, consoante o qual a competência processual, restando cristalizada quando do ajuizamento da demanda, não admite modificação, salvo hipóteses excepcionalmente previstas em lei, no geral referentes à competência absoluta, é dizer, determinada em razão da matéria, da pessoa ou da hierarquia funcional.'' (CC 37401/ SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 20.06.2005). 70 Resp 156.898/PR, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, publicado no DJ de 16.11.1998. 71 Súmula Vinculante n° 22: A justiça do trabalho é competente para processar e julgar as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda não possuíam sentença de mérito em primeiro grau quando da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04. Súmula 367 do STJ: A competência estabelecida pela EC n. 45/2004 não alcança os processos já sentenciados. 72 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Reforma do CPC: leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. São Paulo: RT, 2006, p. 277-278. HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. A Execução Civil. Niterói: Impetus, 2010, p. 15.
  • 21. 21 d) Território: é designada pelo CPC como sendo competência de foro, onde a posição geográfica fixa a competência. Os exemplos são inúmeros. A regra geral é serem propostas as ações no foro do domicílio do réu (art. 94 do CPC), ações envolvendo direitos reais imobiliários no foro situação da coisa (art. 95), é competente o foro da residência da mulher, para a ação de divórcio ou anulação de casamento (art. 100, I do CPC) ou do domicílio ou da residência do alimentando, para a ação em que se pedem alimentos (art. 100, II do CPC). Alguns exemplos em súmulas: Súmula 1 STJ: O foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos. Súmula 383 do STJ: A competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda. e) Funcional: com base nesse critério são distribuídas funções entre os órgãos jurisdicionais. Tal critério pode ser na horizontal, como entre o juízo deprecante e o deprecado (art. 201) ou entre o juízo principal e as ações acessórias (art. 109) ou na vertical, como a competência do TRF para julgar a causas decididas pelo juiz federal ou da turma recursal para julgar as causas do juizado especial cível. O critério funcional na vertical é denominado de hierárquico. Visualizados os critérios de fixação da competência, cumpre classificá-los em relativos ou absolutos: Pessoa Absoluto Matéria Absoluto Valor Relativo Território Relativo Funcional Absoluto Nesse sentido, por exemplo, o critério em razão da pessoa pode ser reconhecido de ofício e a qualquer tempo, diferentemente do critério territorial, por ser relativo e assim sucessivamente. Cumpre registrar algumas exceções: a) Critério valor absoluto: juizados especiais federais e de fazenda pública (art. 3º da Lei 10.259/01 e art. 2º da Lei 12.153/09, respectivamente); b) Critério territorial absoluto:  Se a ação versar sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova, nos termos do art. 95, segunda parte do CPC, não se admite modificação, portanto, absoluto;  Competência dos foros regionais é considerada absoluta;  Competência do foro do local do dano nas ações coletivas (art. 2º, parágrafo único da Lei 7.347/85);  Competência do foro do local da ação ou omissão contra criança ou adolescente, nos termos do art. 209 da Lei 8.069/90 (ECA);  Competência do foro do domicílio do idoso, nos termos do art. 80 da Lei 10.741/03. c) Critério territorial (relativo) reconhecido de ofício: cláusula de foro de eleição inserida em contrato de adesão (art. 112, parágrafo único do CPC); d) Critério funcional (absoluto) que admite modificação: art. 475-P, parágrafo único do CPC, onde o credor- exequente pode optar por promover a execução no foro do local dos bens do executado ou no atual domicílio do executado. 7.e. Modificação de competência. Como visto a competência relativa admite modificação por quatro formas: vontade, inércia, conexão e continência. a) Vontade/contratual/foro de eleição: as partes em contrato elegem um local competente para dirimir um eventual litígio. Tratando-se de contrato de adesão com cláusula de foro de eleição o magistrado pode reconhecer de ofício a nulidade dessa cláusula, caso prejudique a parte aderente, nos termos do art. 112, parágrafo único do CPC, ocasionando uma exceção à Súmula 33 STJ;
  • 22. 22 b) Inércia: a incompetência relativa é arguida por meio de exceção de incompetência, não sendo alegada pelo réu no prazo de resposta, ou tendo sido alegada de maneira intempestiva, considera-se prorrogada a competência e o juízo originariamente incompetente se torna competente. Com a lei 11.280/06 criou-se mais uma causa de prorrogação de competência: o não reconhecimento pelo juízo da nulidade da cláusula de eleição em contrato de adesão (art. 114). Hoje, portanto, são duas as causas de prorrogação. Observe-se que se trata de hipótese onde o juiz pode de ofício, mas não a qualquer tempo; c) Conexão: reputam-se conexas duas ou mais demandas, quando forem iguais a causa de pedir e/ou pedido, na forma do art. 103 do CPC; d) Continência: temos continência quando forem as mesmas partes, mesma causa de pedir, porém o pedido de uma for mais abrangente, que englobe o pedido da outra. Art. 104 do CPC. Observe-se que a continência é uma causa especial de conexão, ou seja, a conexão é um gênero e a continência é uma espécie. De igual modo a continência e a conexão são vínculos de semelhança entre demandas pendentes, assim, já havendo julgamento de uma das demandas conexas não haverá reunião, nos termos da Súmula 235 STJ. Nos termos do art. 105 as demandas PODEM ser reunidas, todavia, a reunião SERÁ OBRIGATÓRIA se houver risco de decisões conflitantes. Nesse sentido, havendo necessidade de reunião essa ocorrerá no juízo prevento. Há duas causas de prevenção em nosso ordenamento: citação válida (art. 219 do CPC) ou despacho (art. 106 do CPC). Aplica-se a citação válida entre juízos com competências territoriais diferentes e aplica-se o despacho entre juízos com a mesma competência territorial. CAPÍTULO VIII – ATOS PROCESSUAIS. 8.a. Conceito. Consideram-se atos processuais aqueles que têm por consequência imediata a constituição, a conservação, o desenvolvimento, a modificação ou extinção do processo73. São realizados pelos sujeitos processuais, ou seja, aqueles que participam da relação jurídica processual em contraditório, como as partes, o juiz, testemunhas, os auxiliares da justiça etc. É importante visualizar que há atos processuais e atos do processo (ou do procedimento), sendo esses exemplos daqueles. O ato do processo é o ato que compõe a cadeia de atos do procedimento. Cumpre, contudo, observar que há atos processuais que não fazem parte do procedimento, como uma cláusula de foro de eleição (art. 111 do CPC)74 que, por óbvio, influenciará significativamente o processo. Há, ainda, os atos processuais ilícitos, que podem ser indenizativos (art. 17 e 18 do CPC), invalidantes (será melhor analisado no estudo da forma dos atos processuais), autorizantes, como na hipótese do executado obstar a entrada do oficial de justiça, autorizando que este requeira ordem de arrombamento (art. 660-662 do CPC) e, ainda, os caduficantes, que geram a perda de uma situação jurídica por aquele que o praticou, como a consagrada preclusão consumativa75. 8.b. Classificação. Podem ser classificados subjetivamente como atos das partes, ou seja, os praticados pelo autor, réu, terceiros intervenientes ou Ministério Público, dividindo-se em postulatórios, dispositivos, instrutórios e reais. Podem, ainda, ser classificados como atos dos órgãos jurisdicionais, dividindo-se esses últimos como dos auxiliares da justiça (documentação, movimentação ou executório) e dos juízes (sentença, interlocutória e despacho, nos termos do art. 162 §§ 1º ao 3º do CPC). Os atos do juiz serão tratados no capítulo sobre sentença e coisa julgada. 73 FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 231. 74 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 271. 75 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. V. 1. 13ª ed. Ed. JusPodivm, 2011, p. 272-273.
  • 23. 23 Atos postulatórios são os que apresentam solicitações ao juízo. A petição inicial é um ato postulatório por excelência, bem como o recurso. Dividem-se em requerimentos e pedidos. Os primeiros são de direito processual (art. 282, VII do CPC), como o de citação ou de intimação de uma testemunha; os segundos são de direito material, pretensão de direito material, nos termos do art. 282, IV do CPC76. Ato dispositivo é o que dispõe da tutela jurisdicional, como reconhecimento do pedido (art. 269, II do CPC), renúncia à pretensão (art. 269, V do CPC) ou a desistência (art. 267, VIII do CPC). O ato dispositivo pode ser implícito, como pela ausência de contestação, gerando o efeito material da revelia (art. 319), bem como pode ser bilateral, sob a forma de avenças ou acordos processuais como nas art. 269, III ou 449 do CPC ou, ainda, na convenção para adiar uma audiência (art. 453, I) ou para aumentar ou diminuir um prazo (art. 181). Ato instrutório é o que visa o convencimento do juiz, como as alegações apresentadas, as sustentações orais (art. 554 c/c 565, 15 minutos), provas, depoimentos; esses atos visam instruir ou preparar para decidir. Os atos reais ou de evento físico são os que nada se requer, mas é um ato necessário e cria uma situação concreta, como o recolhimento de custas, prestação de caução ou a entrega de uma petição em cartório. Há uma classificação, que em sua essência em nada varia da acima exposta, difundida por Couture, dividindo os atos em dois grandes grupos: atos de obtenção e atos dispositivos (ou de causação). Os atos de obtenção compreendem os atos de petição (postulatório), de afirmação (reais), de prova (instrutórios). Os atos dispositivos podem ser de submissão (dispositivo), de desistência (dispositivo) ou de transação (dispositivos)77. Atos de movimentação, como o termo de abertura de vista e o termo de conclusão, o ato de documentação, como a certidão e o termo de juntada, e o ato de execução, nos termos do art. 557 do CPC, como a citação e a perícia. Nos termos do art. 162 §4º esses atos são designados como atos ordinatórios, ou seja, atos realizados pelos auxiliares da justiça sem conteúdo decisório e, principalmente, vinculados à lei, como a intimação da parte contrária para se manifestar sobre um documento (art. 398 do CPC) ou manifestação sobre a contestação na hipótese de defesas indiretas ou questões preliminares (art. 326 e 327 do CPC). Tais atos, inclusive, eram designados de despachos de mero expediente e realizados pelo magistrado (art. 162 §3º do CPC), contudo, na forma do art. 162 §4º do CPC e do art. 93, XIV da CR/88, podem ser delegados ao serventuário. 8.c. Atos processuais por fax (Lei no. 9.800/99). A primeira previsão de utilização fac-símile em nosso ordenamento foi na Lei do Inquilinato (art. 58, Lei no. 8.245/91), onde se afirma possível citação, intimação ou notificação, desde que prevista no contrato. Desconhece-se utilização deste procedimento, bem como de jurisprudência. Posteriormente concebeu-se a Lei 9.800/99, regulamentando a utilização do fax ou outro meio eletrônico, sendo somente aplicável a atos processuais escritos, jamais atos orais (art. 1º). Assim, por exemplo, uma testemunha não pode digitar seu depoimento e transmiti-lo por fax ou outro meio análogo. Nesse sentido, sua prática deve observar o prazo legal, inclusive, o horário de expediente forense (art. 2º Lei 9.800/99 c/c 172 §3º do CPC), devendo o original ser protocolizado em cinco dias, a contar do término do prazo do ato processual que se está praticando. Assim, por exemplo, transmitida uma apelação por fax no décimo dia, o termo inicial do prazo de cinco dias para envio do original é com o vencimento do prazo da apelação, não do dia que foi transmitido o fax78. Na hipótese de não ser encaminhado o original da petição transmitida por fax, ou outro meio análogo, ocorrerá intempestividade79. De igual modo, o prazo em dobro para recorrer, previsto no art. 188 do CPC, não se aplica à norma específica contida no art. 2° da Lei 9.800/99, que não constitui novo prazo recursal, mas apenas prorrogação do termo ad quem para a juntada dos originais80. 76 Nesse sentido: FREITAS CÂMARA. Alexandre. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Iuris, 17ª. Ed. Vol. I. p. 232-233. 77 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 52ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 238. 78 STJ, 5ª T., EDcl no Resp 1.255.617/PR, rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 01.12.2011. 79 STJ, 3ª T., AgRg no AResp 42.729/PR, rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17.11.2011. 80 STJ, 2ª T., AgRg no Ag 1.394.188/RJ, rel. Min. Castro Meira, julgado em 03.11.2011.