O documento discute a fragmentação da liberdade contratual no direito brasileiro contemporâneo. A liberdade contratual já estava sujeita a limitações desde a tradição romana, mas o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil introduziram novas categorias de contratos com limites distintos: contratos de consumo, contratos civis por adesão e contratos clássicos. Isso levou a uma maior intervenção estatal e requer que se determine a qual categoria pertence um contrato antes de definir os limites aplicáveis.

1. Artigo: A Fragmentação da Liberdade Contratual
Por Cristiano de Sousa Zanetti*
A história da liberdade contratual é a história de suas limitações. Nos países filiados à tradição
romanística, o problema central foi mais o de definir os limites impostos às partes e menos o de
reconhecer sua liberdade de estipular o conteúdo contratual. Afinal, não pode haver contrato sem
liberdade. Seria uma contradição em termos.
Rigoroso em relação à forma, o Direito Romano conferia grande liberdade às partes para definir o
conteúdo dos negócios que pretendiam celebrar. Embora o conceito geral de contrato ainda não fosse
conhecido, as figuras da stipulatia dos contratos nominados e dos pacta asseguravam a liberdade
contratual de modo efetivo. Essencialmente, bastava observar os limites ocasionalmente impostos por
regras específicas e respeitar os bons costumes. As exigências formais, aliás, perderam sua importância, a
ponto de Teófilo, jurista que participou da elaboração do Digesto, se sentir autorizado a defender a
identidade entre os conceitos de contrato e convenção em sua paráfrase às Instituições de Justiniano.
Redigida em grego, a paráfrase de Teófilo demorou a ser conhecida pelos juristas medievais que
promoveram o renascimento do direito ocidental. Isso não os impediu, porém, de formular um conceito
geral de contrato já em 1358, com a edição do Ordenamento de Alcalá de Henares. Deve-se, ser presente,
entretanto, que a referida norma visava por fim às exigências formais remanescentes e não ampliar a
liberdade de determinação do conteúdo que, substancialmente, encontrava-se garantida desde o direito
romano. A história das fontes mostra que somente no séc. XIX foi agregada nova restrição ao princípio. Isso
se deu com o advento do Código Civil Francês, de 1804, que, na esteira da tradição romanística, identificou
os conceitos de contrato e a convenção e incluiu a limitação da ordem pública, cunhada a partir da antiga
idéia de utilitas publica.
O Código Civil brasileiro de 1916 seguiu de perto a orientação dominantes e subordinou a liberdade
contratual à observância dos três limites legados pela tradição: licitude, bons costumes e ordem pública.
Durante praticamente todo o séc. XX, foram acrescentadas restrições específicas, como as relativas aos
contratos de locação, incorporação imobiliária, representação e concessão comerciais. Embora sujeito a
um maior número de limitações, permanecia hígido o sistema contratual positivado a partir do séc. XIV.
Como categoria geral, o contrato estava sujeito a certas limitações. Em caráter de exceção, as partes
deviam se ater a dadas regras específicas ao optar por determinados tipos contratuais.
O panorama normativo brasileiro mudou de maneira importante com a edição do Código de Defesa do
Consumidor. O texto legal não trata da categoria geral do contrato, nem de certos tipos contratuais. De
fato, suas normas podem ser aplicadas a praticamente todos os contratos, desde que suas partes sejam, de
um lado, o fornecedor e, de outro, o destinatário final de produtos ou serviços. Para precisar os limites a
serem observados pelos cidadãos, o intérprete passou a advertir a necessidade de definir, antes, se a
relação era de consumo. Teve lugar, assim, a primeira cisão da liberdade contratual no direito brasileiro,
pois a categoria “contrato” não mais podia exercer o papel centralizador que secularmente lhe fora
reservado.
A fragmentação foi incrementada com a edição do atual Código Civil. Não porque fora positivados novos
limites gerais, como a boa-fé e a função social do contrato. Restringir, em maior ou menor medida, a
liberdade contratual não infirma o sistema positivado desde a edição do Ordenamento de Alcalá de
Henares. Em verdade, a nova cisão decorre da regra que manda preservar a natureza do negócio nos
contratos concluídos por adesão, prevista no art. 424 do diploma atualmente em vigor.
A disciplina inaugurada pelo Código Civil não se sobrepõe à do Código de Defesa do Consumidor, pois
“contrato por adesão” e “contrato de consumo” não são termos coextensivos. Bastar pensar nos negócios

2. de compra e venda celebrados entre grandes de supermercado com pequenos produtores. Nesse casso, o
aderente não é consumidor, seja porque aliena determinada mercadoria, sea porque o negócio é
celebrado de maneira profissional e recai sobre bens destinados à revenda. A boa técnica recomenda,
portanto, que os contratos regrados pelo Código Civil sejam qualificados como “contratos civis por
adesão”, em oposição aos negócios de consumo.
Com a entrada em vigor do Código Civil, passou a ser necessário ao interprete formular mais uma
pergunta, antes de precisar os limites a serem observados pelas partes em suas estipulações. Caso o
contrato não seja de consumo, deve verificar se foi concluído por adesão. Se a resposta for positiva, ocorre
observar o limite imposto pelo art. 424 do Código civil. Se for negativa prevalecem os limites gerais,
aplicáveis aos demais contratos.
No direito brasileiro contemporâneo, portanto, não há mais um contrato submetido a restrições gerais.
Existem, agora, três grandes categorias, sujeitas a limites distintos quanto à medida da intervenção estatal
em seu conteúdo. Permanece o contrato clássico, cuja celebração deve respeitar os limites da licitude, dos
bons constumes, da ordem social, da boa-fé e da função social. No extremo oposto, figuram os contratos
de consumo, nos quais são vedadas diversas e importantes clausular contratuais. A meio do caminho,
estão os contratos civis por adesão, nos quais a validade das estipulações está condicionada à preservação
da natureza do negócio.
Todas as três categorias são verdadeiros continentes, pois podem ser preenchidas com praticamente todos
os conteúdos contratuais conhecidos, típicos ou atípicos que sejam. Não se está mais a impor regras
especiais para alguns contratos, como ocorreu ao longo do séc. XX, mas, potencialmente, para todos os
negócios conhecidos na atualidade. A diferença é de intensidade. No passado, as intervenções tinham
caráter excepcional. Atualmente, colhem o princípio em seu núcleo e tornam necessário aferir a qual
categoria pertence dado negócio antes de se definir os limites impostos ao estipulado pelas partes.
O mais recente projeto de unificação do direito dos contratos na Europa, o Common Frame of Reference,
segue linha semelhante, ao traçar regimes diferenciados para os contratos conforme o modo de conclusão
e a qualidade das partes que os celebram. Não raro, os juristas europeus criticam essa técnica legislativa,
por criar fundado embaraço ao raciocínio sistemático, que tanto contribuiu para a solução dos problemas
jurídicos. Muitos deles, porém, se sentem forçados a reconhecer a conveniência das regras formuladas,
por considerá-las especialmente vocacionadas à tutela dos valores postos em risco pela realidade
circundante.
Talvez não seja incorreto afirmar que a tensão entre os princípios e sua concretização seja a nota
característica do direito privado nesse início de séc. XXI. Mesmo que esse modo de pensar não seja
compartilhado, o intérprete do direito brasileiro não poderá deixar de indagar se dado contrato é de
consumo ou, em caso de resposta negativa, concluído por adesão, antes de poder afirmar que basta
observar as limitações gerais. De modo semelhante ao que ocorria no direito romano, volta-se a cogitar de
“contratos” antes que do “contrato”. Não parece possível recusar, destarte, a fragmentação que
caracteriza a liberdade contratual no direito brasileiro contemporâneo.
*Advogado. Professor Diretor da Faculdade de Direito da USP. Autor da obra Direito Contratual
Contemporâneo. (Saiba mais sobre a obra)