Decisão tjsp processo nº 0001679 72.2011.8.26.0059

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
5ª Câmara de Direito Público
Registro: 2017.0000310383
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº
0001679-72.2011.8.26.0059, da Comarca de Bananal, em que é apelante DAVID LUIZ AMARAL DE
MORAIS, é apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, Apelados
SEBASTIÃO CLÁUDIO GUIMARÃES e MAIA PNEUS AUTO CENTER - WILSON DA SILVA MAIA - ME.
ACORDAM, em 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo,
proferir a seguinte decisão: "Deram provimento em parte aos recursos. V. U.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Excelentíssimos Desembargadores MARIA
LAURA TAVARES (Presidente) e FERMINO MAGNANI FILHO.
São Paulo, 24 de abril de 2017.
MARCELO MARTINS BERTHE
RELATOR
ASSINATURA ELETRÔNICA Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0001679-72.2011.8.26.0059ecódigoRI0000013YEJL.
Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporMARCELOMARTINSBERTHE,liberadonosautosem05/05/2017às18:45.
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PODER JUDICIÁRIO
Voto nº 12.000 - Apelação nº 0001679-72.2011.8.26.0059 - Bananal - RS 2/22
Voto nº 12.000
Apelação nº 0001679-72.2011.8.26.0059
Apelantes: Ministério Público do Estado de São Paulo e David Luiz Amaral de
Morais
Apelados: Ministério Público do Estado de São Paulo e David Luiz Amaral de
Morais e José Geraldo de Oliveira e Sebastião Cláudio Guimarães e Wilson da
Silva Maia
Juiz prolator: Daniel Calafate Brito
RECURSOS DE APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. MUNICÍPIO DE BANANAL. 1.
APLICAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA AO
AGENTE POLÍTICO. A jurisprudência consolidou o entendimento de
que a Lei de Improbidade Administrativa é aplicada integralmente
aos agentes políticos. Precedentes do E. Superior Tribunal de Justiça.
2. ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDE DE
LICITAÇÃO. COMPRA DE PNEUS. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS E DANO AO ERÁRIO. Restou fartamente
comprovado nos autos que o ex-Prefeito Municipal, o Secretário de
Transporte e Educação, e o empresário individual fornecedor de
pneus à Administração utilizaram de expediente a fim de frustrar a
competitividade do processo licitatório realizado na modalidade
convite, bem como realizaram compras diretas sem prévio certame.
Direcionamento caracterizado. Inexistência de provas de que todos
os pneus foram efetivamente utilizados em viaturas do Município.
Prova testemunhal, documental e pericial que conduzem para a
conclusão de que estes réus se conluiaram para o fim de
direcionarem a licitação para empresa, cujo proprietário, na época
Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0001679-72.2011.8.26.0059ecódigoRI0000013YEJL.
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dos fatos, era casado com a Secretária de Finanças do Município.
Pagamento de produtos que nunca foram fornecidos ou então
foram superfaturados. Violação aos princípios constitucionais e
dano ao erário. Pagamentos ilegais ordenados pelo ex-Prefeito do
Município de Bananal e servidor de alto escalão indicado por ele.
Prova produzida que indica com exatidão a irregularidade. Condutas
que caracterizam a prática de ato de improbidade administrativa,
pela ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, bem
como lesão ao erário. Configuração de atos de improbidade
previstos nos art. 10 da Lei nº 8.429/92. 3. SANÇÕES. Aplicação de
penalidade que devem estar em consonância os patamares
proporcionais com os atos ímprobos praticados pelos corréus, de
modo que deve ser revista somente quanto ao corréu David Luiz, ex-
Prefeito Municipal. 4. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
RESSARCIMENTO DO DANO. O valor referente ao ressarcimento
do dano deve ser suportado por todos os corréus condenados
solidariamente, visto que todos se beneficiaram do esquema o qual
integravam. 5. CORRÉU SEBASTIÃO. RECEBIMENTO DE PNEU
APÓS PEDIDO AO EX-PREFEITO. Conduta imputada pelo
Ministério Público que não restou satisfatoriamente comprovada
como ato de improbidade administrativa. Recebimento de dois
pneus, fornecidos por Wilson da silva Maia, a mando do então
prefeito. Impossibilidade de aferir se os pneus foram pagos pelo
Município ou pela pessoa física do chefe do Poder Executivo. Dúvida
que advoga em favor do réu. Improcedência em relação a este. 6.
Sentença de parcial procedência reformada para condenar, além do
ex-prefeito, o então Secretário de Transportes e Educação e o
fornecedor de pneus, de modo que ambos os recursos devem ser
parcialmente acolhidos, o ministerial para incluir os demais corréus,
à exceção de Sebastião e o de David Luiz para rever os patamares
de pena fixada. Recursos parcialmente providos
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Tratam os autos de recursos de apelação extraídos de
Ação Civil Pública, interpostos contra a r. sentença de fls. 1.417/1.427, proferida
pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Bananal, que:
1) julgou parcialmente procedentes os pedidos
formulados contra David Luiz Amaral de Morais, pela prática da conduta ímproba,
prevista no art. 10, caput, e inciso XII, e art. 11, todos da Lei 8.429/92. Considerados
o montante do dano, a conduta, o elemento subjetivo do réu, reputou adequada e
proporcional a aplicação das seguintes sanções: a) suspensão dos direitos políticos
pelo período de 8 anos; b) proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo período de 10
anos; c) ressarcimento ao erário municipal da quantia de R$ 5.613,00, em relação à
contratação sem licitação; d) ressarcimento ao erário municipal da quantia de R$
16.886,00, relativos ao aditamento ilegal do contrato com o requerido Maia Pneus
e e) multa civil no montante de R$ 20.000,00, atualizada monetariamente a partir
deste arbitramento.
2) julgou improcedentes os pedidos em face dos demais
réus, ante a ausência de provas da conduta de improbidade , bem como a não
comprovação do elemento subjetivo das condutas imputadas.
David Luiz Amaral de Morais interpôs o recurso
sustentando, em síntese, preliminarmente a inaplicabilidade da Lei de Improbidade
Administrativa ao agente político e, no mérito, a inocorrência de qualquer
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irregularidade (fls. 1.430/1.447).
Em seguida, o Ministério Público também interpôs o
recurso sustentando, em síntese, que houve diversas irregularidades no
procedimento licitatório desde sua formação, bem como que os bens adquiridos
pela Municipalidade eram destinados a terceiros, visando interesses escusos, bem
como que os produtos fornecidos eram de baixa qualidade e com valores vultosos
(fls. 1.494/1.546).
Foram apresentadas contrarrazões pelo Ministério
Público (fls. 1.459/1.492), por Sebastião (fls. 1.551/1.556) e por Maia Pneus e Wilson
(fls. 1.558/1.583).
O Ministério Público de 2ª Instância ofereceu parecer
pugnando pelo provimento do recurso ministerial e desprovimento do recurso do
particular (fls. 1.588/1.599).
É o relatório.
Os recursos comportam parcial procedência.
Primeiramente, importante esclarecer que Pneus Auto
Center - Wilson da Silva Maia ME é nome utilizado no registro de empresário
individual, apenas e tão somente para a atividade empresarial e fins fiscais,
hipótese que não gera personalidade jurídica, porquanto não compreendida no rol
taxativo do art. 44 do Código Civil.
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Portanto, tratando-se de mesma identidade de pessoa,
não há que se falar em pluralidade de partes e responsabilização distinta, figurando
como réus nos autos, além de Wilson da Silva Maia, David Luiz Amaral de Morais,
José Geraldo de Oliveira e Sebastião Cláudio Guimarães.
Quanto à aplicação da Lei de Improbidade
Administrativa aos agentes políticos, anote-se que restou pacificado por todos os
Tribunais que eles estão sujeitos às sanções previstas naquela lei.
Neste sentido, pacífico entendimento do E. Superior
Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO
ADMINISTRATIVO EMANADO DE AGENTE POLÍTICO - PREFEITO
- LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - COMPETÊNCIA. É
cabível o controle, pelo judiciário, do ato administrativo emanado
de agente político. É unânime a doutrina ao apontar o juiz de
primeiro grau como competente para processar e julgar os agentes
políticos, mesmo os que têm foro especial por prerrogativa de
função. Contudo, há previsão constitucional expressa relativamente
aos prefeitos, que devem ser julgados, enquanto administradores,
pelo Tribunal de Justiça. Manutenção do afastamento do Prefeito,
ordenada por juiz de primeiro grau, porque chancelado o ato pelo
Tribunal. Recurso especial improvido (REsp 167.547/MG, Rel. Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 07.04.2005).
Nem poderia ser diferente, visto que o agente político,
em última análise, é também um servidor público e, quando pratica seus atos, deve
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respeitar todo o ordenamento jurídico estabelecido, principalmente os princípios
constitucionais e infraconstitucionais, de modo que administre bem a coisa pública,
estando, assim, sujeito à Lei de Improbidade Administrativa.
No mérito, cuida-se de Ação Civil Pública por ato de
improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São
Paulo, com fundamento na ilegalidade na celebração de contrato administrativo
resultante da licitação realizada na modalidade convite, para a aquisição de pneus
para a frota de veículos do Município de Bananal.
Neste passo, o conjunto probatório amealhado aos
autos é suficiente a concluir presença de fraude em procedimento licitatório,
notadamente em razão do direcionamento da licitação que resultou em prejuízo ao
erário.
Isso porque o empresário individual que efetivamente
forneceu os produtos que a propósito é casado com a então Secretária Municipal
de Finanças foi contratada para o fornecimento de produtos cujo valor,
sabidamente, ultrapassava o limite máximo legal para a modalidade convite (R$
80.000,00).
Da prova produzida, extrai-se que, dias antes da
abertura da licitação, a Administração Pública realizou levantamentos de preços e
constatou que o fornecimento da quantidade e qualidade de pneus ficariam no
seguinte patamar:
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JNJ Comércio de
Pneus e Peças Ltda.
ME
Souza e Souza
Comércio de Pneus
Ltda. ME
Wilson da Silva Maia
- ME
R$ 88.925,00 R$ 88.520,00 R$ 79.992,00
Portanto, um simples cálculo aritmético conduz ao preço
médio de R$ 85.812,33, de modo que a fraude já se evidencia na escolha da
modalidade de licitação convite, cujo limite máximo, repita-se, é de R$ 80.000,00.
Com efeito, os administradores, conluiados com o
fornecedor de produtos, que estranhamente foi aquele que apresentou o menor
preço quando do levantamento inicial, visaram direcionar o certame.
Se não bastasse, a prova produzida nos autos aponta
que há dúvida acerca do efetivo fornecimento de todos os pneus à Municipalidade,
tanto é que a vistoria identificou diversos veículos com pneus sem condições de
uso nas viaturas e que aquelas que estavam com pneus bons eram novas.
Aliás, temos ainda que diversos pneus fornecidos eram
recauchutados Remold e aguentavam poucos quilômetros de uso, motivo pelo
qual demandava a troca constante.
O edital de licitação não especificou se os pneus deviam
ser novos ou não. Entretanto, tal fato não afasta a responsabilidade do fornecedor,
tampouco dos servidores públicos que detinham poder de comando na
Municipalidade Prefeito Municipal e Secretário de Transporte e Educação.
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Ao contrário, tudo indica que a contratação revestiu-se
de aparência de legalidade, porém visou garantir o negócio jurídico escuso com
determinada empresa, o que, à evidência, violou os princípios constitucionais, bem
como específicos da licitação, notadamente o da impessoalidade e ampla
concorrência.
A Administração Pública tem o dever de zelar pelo
erário. Para isso deve sempre fiscalizar a execução do contrato e documentar toda
e qualquer transação, a fim de dar publicidade e garantir a fiscalização de terceiros.
As transações envolvendo o Poder Público nunca devem
ser escusas, mas devem ser feitas às claras, até porque o dinheiro é público e deve
ser utilizado em prol do bem comum.
De outro lado, as modalidades de licitação estabelecidas
na legislação devem ser observadas rigorosamente. Não pode o administrador
escolher modalidade diversa daquela cabível no caso concreto, sob pena de
responsabilização.
A irregularidade se torna evidente ao confrontar o valor
da orçado e a modalidade convite escolhida. É óbvio, no caso concreto, que o
convite nunca poderia ser utilizado.
Para piorar, das três empresas convidadas, apenas o
contratado apresentou proposta inferior ao patamar máximo previsto na lei. As
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duas outras empresas apresentaram valores não condizentes com o parâmetro
legal, o que, é claro, acarretou as suas desclassificações.
E mais, após encerrado o contrato existiram aditamentos
irregulares.
Ora, não há como aditar um contrato que foi extinto. O
acessório deve seguir o principal. Inexistente contrato principal, não há como fazer
um contrato acessório.
E assim sendo, os dois outros contratos denominados
“aditamentos” se demonstram verdadeiras contratações diretas, o que é vedado
pelo ordenamento jurídico, sem que antes haja procedimento administrativo.
No caso dos autos, ainda, não restou comprovado que
todos os produtos pagos pela Administração foram efetivamente fornecidos e
utilizados nas viaturas do Município.
A lei tem aplicabilidade em todo território nacional.
Tanto os administradores, quanto o fornecedor tem o dever de conhecê-la.
Portanto, evidente a hipótese de ilegalidade por
direcionamento da licitação, realizada de forma a resultar na contratação de Wilson
da Silva Maia - ME, para efetivamente fornecer os produtos contratados.
Neste sentido, vem-se posicionando este E. Tribunal de
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Justiça:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO PREGÃO Licitação
direcionada à compra de um único veículo, contendo o edital
exatamente as mesmas especificações técnicas fornecidas pela
empresa vencedora Atos atentatórios aos princípios da
administração pública Improbidade administrativa configurada,
sendo nula a licitação e o contrato administrativo
Responsabilidade solidária dos agentes públicos e da empresa
favorecida Atos que se enquadram no artigo 10, 'caput' e VIII, da
Lei de Improbidade Administrativa e que ensejam responsabilização
por dolo ou culpa Parecer jurídico de caráter opinativo e que não
vincula o administrador Sanções que devem ser aplicadas de
forma proporcional e adequada Apelo do Ministério Público e da
ré Regina Márcia Braz Bocamino parcialmente providos e apelo da
ré A. Alves Limitada não provido. (Apelação n°
0002160-05.2012.8.26.0575, São José do Rio Pardo, Rel. Des.
Antônio Celso Faria, São José do Rio Pardo, j. 08.06.2016).
Assim, forçoso reconhecer a ilegalidade do
procedimento licitatório e dos atos administrativos subsequentes celebrados em
desacordo com a previsão constitucional contida no art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal e na Lei n° 8.666/93, que determinam sejam as contratações
realizadas com o Poder Público precedidas obrigatoriamente de prévio
procedimento licitatório, a assegurar o interesse público, com a seleção da
proposta mais vantajosa.
Com efeito, a burla ao procedimento licitatório na
celebração dos contratos de fornecimento de pneus, caracteriza-se, nitidamente,
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como ato de improbidade administrativa, uma vez que realizado em prejuízo dos
princípios da legalidade, impessoalidade, eficiência, moralidade e eficiência da
Administração Pública.
Neste passo, não há como se dissociar a
responsabilidade pelo ato de improbidade praticado entre a conduta do
empresário Wilson da Silva Maia, do Secretário Municipal de Transporte e Educação
à época José Geraldo de Oliveira e do Prefeito Municipal David Luiz Amaral de
Morais, uma vez que todos concorreram para a ilegalidade da contratação, por
meio de fraude em procedimento licitatório e nos respectivos aditamentos.
David Luiz Amaral de Morais e José Geraldo de Oliveira
efetivamente participaram do procedimento licitatório e contratação do
fornecimento de pneus, sendo as autoridades municipais responsáveis pelo
certame, bem como da fiscalização de seu cumprimento.
De fato, como Secretário Municipal de Transporte e
Educação, efetivamente determinou a forma e as condições da contratação, em
nítida afronta aos princípios que regem a Administração Pública, notadamente
direcionando a licitação para que somente fosse possível a contratação do
empresário individual Wilson da Silva Maia - ME.
Cumpre ainda destacar que o prejuízo ao erário não é
fator determinante para a configuração da improbidade administrativa, bastando,
para tanto, a mera violação de princípios administrativos, notadamente aqueles
previstos no art. 37 da Constituição Federal.
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Neste sentido, ainda que não haja prova de
enriquecimento ilícito por parte dos réus, ou mesmo de efetivo dano ao erário,
irrecusável a ofensa à legalidade e a moralidade, porque evidente a burla da lei de
regência, por meio do apontado expediente utilizado, que consistiu em todas as
irregularidades acima apontadas.
Aliás, é a jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Ação
proposta visando à responsabilização do Prefeito de Pilar do Sul, dos
membros da Comissão de Licitação, bem como dos sócios da
empresa que se beneficiou da fraude em procedimento licitatório.
PRELIMINAR DEVIDO PROCESSO LEGAL Os princípios da isonomia,
do contraditório e ampla defesa foram observados no caso concreto,
tendo sido aplicado o procedimento previsto na Lei 8.429/92
Nulidade não verificada. COISA JULGADA Automóvel adquirido pelo
Município entregue à empresa vendedora mediante devolução do
valor pago Demanda anterior sem identidade de partes, pedido ou
causa de pedir - Objetos diversos das ações Preliminar rejeitada.
LEGITIMIDADE PASSIVA - O art. 3º da Lei nº 8.429/92, prevê a sua
aplicabilidade, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente
público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta - Situação em
que foi atribuída a prática de atos de improbidade administrativa em
concorrência com servidores públicos Arguição de ilegitimidade dos
sócios da empresa rejeitada. DANO AO ERÁRIO O reconhecimento
de ato de improbidade administrativa que importou em dano ao
erário municipal decorrente da fraude em licitação não prescinde da
demonstração da efetiva ocorrência do dano Situação em que, após
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constatação por CPI da ocorrência de fraude, houve transação entre a
empresa contratada e a Prefeitura de Pilar do Sul no sentido de
devolução do valor pago pelo veículo Não se demonstrou, portanto,
o dano ao erário - Improbidade do artigo 10 da Lei 8.429/92 não
caracterizada. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO
Fraude praticada por agentes públicos e empresa contratada que
importou em violação aos princípios da moralidade, impessoalidade e
legalidade Dolo caracterizado Réus incursos no artigo 11 de LIA.
SANÇÕES - Multa civil e proibição de contratar com o poder público
aplicáveis ao caso Perda da função pública e suspensão dos direitos
políticos relevados - Sentença parcialmente reformada apenas para
redimensionar as sanções. Recursos dos réus providos em parte.
(Apelação nº 0001873-52.2009.8.26.0444, Pilar do Sul, Rel. Des. Leonel
Costa, 8ª Câmara de Direito Público, j. 11.03.2015).
APELAÇÃO CÍVEL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AÇÃO
CIVIL PÚBLICA - Ato de improbidade administrativa consistente em
direcionar o procedimento licitatório promovido para concessão de
uso da lanchonete do Centro Esportivo e Recreativo dos
Trabalhadores de Buritama (CERET), imóvel que integra o patrimônio
público municipal de Buritama - Sentença Procedente - Apelação -
Participação de forma livre e consciente de todos os réus para a
prática do ato de improbidade administrativo previsto no artigo 10
da Lei nº 8.429/92 - Reforma da sentença apenas quanto ao valor da
condenação ao ressarcimento integral do dano ao erário e ao
pagamento de multa civil - Recursos parcialmente providos.
(Apelação nº 0001030-61.2009.8.26.0097, Buritama, Rel. Des. José Luiz
Gavião de Almeida, 3ª Câmara de Direito Público, j. 10.03.2015).
Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa Licitação
Circunstâncias em que o ex- Prefeito e Funcionários da Prefeitura
Municipal de Nazaré Paulista, frustaram e fraudaram o caráter
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competitivo da Concorrência n. 01/03, em evidente desresrespeito ao
Art. 37, inciso, II, da Constituição Federal e Legislação vigente,
violando, ainda, os princípios administrativos da legalidade;
impessoalidade; acessibilidade igualitária e moralidade administrativa
Hipótese em que se verificou durante a instrução que efetivamente
houve direcionamento da licitação com o fito único e exclusivo de
beneficiar a empresa MONTE VERDE Penas e sanções bem aplicadas
e, mantidas Sentença confirmada Recursos Improvidos. (Apelação nº
0000058-43.2009.8.26.0695, Atibaia, Rel. Des. Burza Neto, 12ª Câmara
de Direito Público, j. 14.05.2014).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA Improbidade administrativa Licitação na
modalidade convite Nítido direcionamento do certame a núcleo
familiar, evidenciando fraude e engodo em desprestígio aos
princípios que regem a Administração Pública Elemento subjetivo
destacado, no caso dos autos, a justificar as penalidades impostas
Absolvição criminal fundada no artigo 386, inciso VII, do Código de
Processo Penal Irrelevância Independência entre as instâncias
Proporcionalidade das sanções impostas, considerada a gravidade
dos atos Cominações bem arbitradas Sentença mantida, nos termos
do artigo 252, do Regimento Interno desta Corte Apelação não
provida. (Apelação nº 0001949-22.2011.8.26.0213, Guará, Rel. Des.
Fermino Magnani Filho, j. 07.04.2014).
Portanto, nenhuma dúvida paira sobre o ato ímprobo
dos agentes públicos que direcionaram procedimento licitatório, afrontando assim
diretamente a Constituição Federal e a lei de regência, bem como princípios
constitucionalmente previstos, da moralidade e, especialmente, o da legalidade.
Ainda, o empresário não pode se esquivar de qualquer
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responsabilidade no caso concreto, justamente porque participou efetivamente
para que o direcionamento da licitação e fornecimento dos pneus fossem
prestados exclusivamente por pessoa pré-determinada.
Neste passo, da análise detida dos autos, inclusive os
depoimentos gravados em mídia digital, forçoso reconhecer, os réus concorreram
para a prática de ato ímprobo.
Ora, tudo isso é inadmissível. Viola todos os princípios
constitucionais, notadamente a legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.
A Administração Pública tem o dever constitucional de
garantir a aquisição de bens e serviços mais vantajosa ao Poder Público, não
podendo, de nenhuma forma, favorecer algum administrado em detrimento dos
demais em igual situação.
Portanto, o certame questionado nos autos foi
comprovadamente feito ao arrepio da lei, o que por si só configura a improbidade
administrativa, com dano ao erário.
Quanto à responsabilidade do prefeito e secretário
municipal, forçoso reconhecer, ordenadores de despesas que são, tinham plena
ciência do pagamento indevido.
Não é crível que numa cidade com cerca de 10 mil
habitantes o prefeito municipal e o secretário de transportes não saibam como foi
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efetivamente contratado a empresa Maia-ME.
Com efeito, o prefeito municipal não foi condenado
simplesmente porque ocupava o cargo.
Na verdade, ele deve ser condenado porque, embora
inexistente documento físico, contratou empresa por expediente escuso e ainda
não fiscalizou o efetivo fornecimento dos bens e nem mesmo sua qualidade, que se
verificou inaceitável. É o que decorre da narrativa dos fatos de todas as
testemunhas ouvidas em juízo.
A robusta prova testemunhal citada não deixa qualquer
dúvida.
Há documentos nos autos e testemunhas aliado ao
contexto fático que indicam que os corréus concorreram para a prática de
improbidade, visando aos benefícios espúrios.
Deste modo, é um fato irrefutável que o prefeito
municipal praticou atos de improbidade quando do descumprimento do disposto
em legislação, restando incontroversos os fatos narrados pelo Ministério Público,
pois embora tenha negado dolo, limitou-se a apresentar defesa genérica,
absolutamente sem produzir qualquer efeito que viesse a afastar as evidências do
conjunto da prova produzida.
Assim, os argumentos trazidos aos autos não foram
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suficientes para afastar as alegações feitas pelo Ministério Público, que trouxe
elementos a indicar os atos de improbidade administrativa praticados.
Neste sentido, irrecusável a ofensa à legalidade, à
moralidade e eficiência, porque evidente a burla da lei de regência, por meio do
apontado expediente utilizado, que consistiu em todas as irregularidades acima
apontadas. Restou patente que a utilização do dinheiro público não respeitou a
legalidade.
Ao contrário, foi visando descaradamente a obter
proveito, numa mendaz articulação, visando à contratação de empresa cujo
proprietário é marido da Secretária Municipal de Finanças.
Comete ato de improbidade administrativa o agente
público que pratica ato contrário às normas da moral, à lei e aos bons costumes, ou
seja, aquele ato que indica falta de honradez e de retidão de conduta no modo de
proceder perante a Administração Pública.
Portanto, fica claro que todos os réus acima citados são
responsáveis pela prática de ato de improbidade administrativa.
Porém, o valor do dano não é necessariamente o valor do
contrato, até mesmo porque não há dúvidas de que alguns produtos tenham sido
fornecidos. Na verdade, o valor do dano é a diferença a ser apurada entre o valor de
mercado e o efetivamente recebido.
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PODER JUDICIÁRIO
E no caso dos autos, essa diferença se verifica entre o
valor efetivamente cobrado da Administração Pública Municipal e o valor dos pneus
utilizados nas viaturas.
De outro lado, responsabilização pela prática de ato de
improbidade administrativa se dá nos termos da Lei nº 8.429/92, que os classifica
gradativamente nos artigos 9º, 10 e 11, dispondo, respectivamente, em atos que
importam em enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que
atentam contra os princípios da Administração Pública.
Frise-se aqui que o ato de improbidade do então
Secretário Municipal de Transporte e Educação e também do Prefeito Municipal
ficou suficientemente caracterizado, no direcionamento da licitação com o convite
de três empresas, sendo que só uma delas já havia indicado valor inferior à
modalidade convite, bem como a não fiscalização da utilização daquilo que foi pago
e a celebração de aditamento a contrato extinto. Outrossim, a culpa grave é evidente
pela inobservância dos ditames da Lei nº 8.666/93.
No tocante à condenação do Secretário Municipal de
Transporte e Educação, Prefeito Municipal, pessoa jurídica e seu proprietário, tem-se
a previsão legal capitulada no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, por frustrar a
licitude de processo licitatório.
Sendo assim, a reprimenda deve ser revista e fixada, para
que a sanção seja aplicada como determina a lei, nos termos do art. 12, inciso II, da
Lei nº 8.429/92, para condenar:
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I) David Luiz Amaral de Morais: a) Multa civil no valor do
dano a ser apurado; b) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco)
anos; c) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário pelo período de 10 (cinco) anos;
II) José Geraldo de Oliveira: a) Multa civil no valor do dano
a ser apurado; b) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; c)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário pelo período de 05 (cinco) anos;
III) Wilson da Silva Maia: a) Multa civil no valor do dano a
ser apurado; b) suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 05 (cinco) anos; c)
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócio majoritário pelo período de 05 (cinco) anos;
Condena-se, ainda, solidariamente, ao ressarcimento
integral do dano.
Fixa-se a condenação tendo como parâmetro os
princípios da proporcionalidade e razoabilidade, tendo em vista a repercussão do da
contratação ilegal e a conduta do agente.
fls. 23

PODER JUDICIÁRIO
Por fim, no que tange ao corréu Sebastião Cláudio
Guimarães, a conduta a ele imputada restringe-se ao recebimento de 02 (dois)
pneus para a utilização em seu automóvel particular. Entretanto, não restou
comprovado nos autos que tais pneus foram pagos e/ou adquiridos pela
Administração Pública.
O simples fato de este corréu ter pedido ao Prefeito
Municipal e este ter atendido ao pedido, dizendo para ele retirar os pneus na sede
do estabelecimento empresarial de Wilson da Silva Maia, embora estranho, não é
suficiente para comprovar o nexo de causalidade, de modo que, para ele, não se
desincumbiu o Ministério Público do seu ônus processual.
Nesse sentido segue o convencimento extraído do
conjunto probatório constante nos autos a demandar reforma na r. sentença
monocrática para condenar David Luiz Amaral de Morais, à época Prefeito Municipal,
José Geraldo de Oliveira, à época Secretário Municipal de Transporte e Educação,
Wilson da Silva Maia, nos termos acima especificados e para absolver Sebastião
Cláudio Guimarães.
Pelo exposto, dá-se parcial provimento aos recursos,
para condenar David Luiz Amaral de Morais, à época Prefeito Municipal, José
Geraldo de Oliveira, à época Secretário Municipal de Transporte e Educação, Wilson
da Silva Maia, nos termos acima especificados e para absolver Sebastião Cláudio
Guimarães, no art. 10, inciso VIII, da Lei nº 8.429/92, pela prática de ato de
improbidade, determinando a aplicação das sanções previstas no inciso II do artigo
12 da Lei 8.429/92, como acima delineada e absolver o corréu Sebastião Cláudio
fls. 24

PODER JUDICIÁRIO
Guimarães por falta de provas.
Providencie a Serventia o fornecimento ao CNJ, por
meio eletrônico, das informações necessárias para inclusão do feito no Cadastro
Nacional de Condenados por Ato de Improbidade Administrativa e por Ato que
implique Inelegibilidade CNCIAI, nos termos do artigo 3º da Resolução CNJ nº
44/2007.
A fim de evitar a oposição de Recurso Embargos de
Declaração visando apenas o prequestionamento, e para viabilizar o acesso às vias
extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda a matéria
infraconstitucional e constitucional deduzida nos autos, sendo desnecessária a
citação numérica de todos os dispositivos mencionados (STJ AgRg nos EDcl no
REsp 966.229/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, DJe 18.02.2013).
Na hipótese de interposição ou oposição de recurso,
ficam as partes intimadas, a partir da publicação, a se manifestarem expressamente,
na petição de interposição ou razões recursais, se se opõem à forma de julgamento
virtual, nos termos da Resolução 549/11 do C. Órgão Especial deste E. Tribunal de
Justiça.
MARCELO MARTINS BERTHE
Relator
fls. 25

Decisão tjsp processo nº 0001679 72.2011.8.26.0059

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