Qual é a diferença entre o sigilo da proposta e o sigilo da estimativa de preços? O licitante pode divulgar antecipadamente o valor que pretende pagar no contrato? Há restrições na atuação do controle quanto a esse assunto?

1. É válido um esclarecimento preliminar para distinguir dois conceitos que, apesar de tratarem
de sigilo, são completamente diferentes. Refiro-me à diferença entre “orçamento sigiloso” e "sigilo de
propostas". O orçamento sigiloso está relacionado à divulgação ou não do orçamento. Diferentemente
da expressa previsão no inc. II do § 2º do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, que dispõe sobre a
obrigatoriedade da publicação do orçamento como anexo ao edital, no caso do Pregão, a Lei nº
10.520/2002, estabeleceu regras próprias no seu art. 3º, quando tratou da fase preparatória e exigiu a
presença do orçamento apenas nos autos do processo administrativo.
Ainda que normas infralegais incluam o orçamento como peça integrante do Termo de Referência, a sua
divulgação permanece como decisão discricionária do órgão organizador. Nesse sentido, repetidamente
tem se posicionado o Tribunal de Contas da União – TCU, a exemplo dos acórdãos nos 644/2006,
1.925/2006, 114/2007 1.784/2009 e 392/2011, todos do Plenário, dos quais merece transcrição um
excerto do sumário do Acórdão nº 392/2011 – Plenário:
3. `Orçamento` ou `valor orçado` ou `valor de referência` ou simplesmente `valor estimado` não se
confunde com `preço máximo`. O `valor orçado`, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente
ser definido como o `preço máximo` a ser praticado em determinada licitação, mas não
necessariamente.

2. 4. Nas modalidades licitatórias tradicionais, de acordo com o art. 40, § 2º, II, da Lei n.º
8.666/93, o orçamento estimado deve figurar como anexo do edital, contemplando o preço de
referência e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a
jurisprudência do TCU é no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço
máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa". (Acórdão nº 392/2011 – Plenário Rel.
Min. José Jorge).
Portanto, mesmo no âmbito do pregão, sempre que a Administração estabelecer preços máximos como
critério de aceitabilidade, estes obrigatoriamente deverão ser divulgados, quer na forma de orçamento,
quer na forma de valor de referência.
Já em relação ao sigilo de proposta, na forma como foi questionado, desde logo é necessário explicar
que o avocado princípio da publicidade não é absoluto e deve ser aplicado de modo proporcional com
outros princípios igualmente importantes, como o princípio da competitividade e da busca da proposta
mais vantajosa. Diz-se isso porque é o mesmo art. 3º da Lei nº 8.666/1993, aplicado subsidiariamente
aos pregões, que trata dos princípios e que também dispõe, de forma taxativa que “a licitação não será
sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo
das propostas, até a respectiva abertura" – at. 3º, § 3°.

3. No pregão, a proposta referida é aquela formulada pelos licitantes e, até a sua regular
abertura, é considerada sigilosa, como ordena o § 3° de art. 3° transcrito. O legislador atribuiu tal
importância a esse sigilo que tipificou como crime a devassidão do sigilo da proposta, conforme dispôs o
art. 94 da Lei nº 8.666/1993, com pena prevista de detenção de dois a três anos e multa.
Em qualquer modalidade licitatória, o sigilo da proposta antes de sua abertura serve para ampliar a
competição dos interessados. E, no caso específico do pregão, os conteúdos das propostas devem
permanecer sigilosos até o dia e horário da realização da seção pública, momento em que o pregoeiro
procederá à abertura dos envelopes, no caso de pregão presencial, ou à abertura da sessão pública na
internet com a utilização de chave de acesso e senha, no caso de pregão eletrônico, seguindo-se a fase
competitiva com oferta de lances sucessivos.
Uma vez iniciada a fase competitiva, ainda que os licitantes não ofertem lances, não há mais que se falar
em sigilo; ao contrário, a partir desse momento, o princípio da publicidade e da transparência ganha
mais força, devendo ser divulgado o conteúdo das propostas a qualquer interessado.
Fonte: Marcelo Souza Rocha, consultor do Instituto Protege.