O princípio da preservação das empresas na Constituição

FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS
MÁRIO BARACHO THIBAU
O PRINCÍPIO DE PRESERVAÇÃO DAS EMPRESAS
Nova Lima – MG
2016

1
MÁRIO BARACHO THIBAU
O PRINCÍPIO DE PRESERVAÇÃO DAS EMPRESAS
Trabalho de conclusão de curso apresentado à
Faculdade de Direito Milton Campos como
requisito parcial para a conclusão do curso e
obtenção do Título de Bacharel em Direito.
Linha de Pesquisa: As Sociedades
Empresárias e suas Atividades.
Orientador: Professor Dr. Valter de Souza
Lobato
Nova Lima
2016

2
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................................................03
ABSTRACT ..................................................................................................................04
INTRODUÇÃO .............................................................................................................05
CAPÍTULO I
1. Conceito de Empresa ...........................................................................................06
1.1 Conceito de Princípios e Regras ....................................................................10
CAPÍTULO II
2. Considerações a Respeito dos Princípios Constitucionais Tributários 14
2.1 Análise Crítica do Princípio da Preservação das Empresas...................27
CONSIDERAÇÕES FINAIS.......................................................................................32
REFERÊNCIAS............................................................................................................33

3
RESUMO
Este trabalho de conclusão de curso teve como meta analisar, conceituar
e identificar o princípio constitucional tributário da preservação da empresa,
constatando a sua existência no ordenamento jurídico brasileiro.
A identificação do princípio da preservação da empresa será feita através
de uma conceituação de empresas e princípios, bem como de sua relação com
o texto legal e as nuances jurídicas derivadas de princípios constitucionais
explícitos e implícitos.
Da análise dos conceitos jurídicos do que são regras e princípios é feita a
identificação do princípio jurídico da preservação da empresa, existente de
forma implícita e contida, dentro de princípios explícitos na Constituição e como
consequência da existência de sobreprincípios informadores e articuladores do
ordenamento jurídico brasileiro.
PALAVRAS-CHAVE: Princípio da Preservação da Empresa. Empresa.
Princípios.

4
ABSTRACT
This graduation conclusion work was aimed at analyze, conceptualize and
identify the enterprise preservation constitutional tax principle and its existence
in the Brazilian legal system.
The identification of the enterprise preservation principle will be made
through a conceptualization of companies and principles, as well as its
relationship with the legal text and legal nuances derived from explicit and
implicit constitutional principles.
The analysis of the legal concepts of rules and principles is aimed at the
identification of the implicit existence of the enterprise preservation principle and
it’s origin within explicit principles in the Constitution and over-principles that
inform and organize the Brazilian legal system.
KEYWORDS: Enterprise Preservation Principle. Enterprises. Principles.

5
INTRODUÇÃO
O Estado Democrático de Direito, como concebido pela Constituição da
República Brasileira de 1988, deve obedecer a princípios estabelecidos que
sejam efetivadores dos objetivos fundamentais constitucionais do Estado,
dentre eles o desenvolvimento nacional, mas também garantindo os valores da
livre propriedade, livre concorrência, livre iniciativa, função social da
propriedade e das empresas, além da dignidade da pessoa humana.
Existe na sociedade contemporânea o fenômeno da organização das
atividades econômicas, tal organização é feita por meio das empresas, que são
principais motores do desenvolvimento nacional, tanto econômico quanto
social, estas empresas por terem um valor intrínseco estratégico e vital para a
ordem econômica brasileira, foram agraciadas com institutos que buscam
preservar a continuidade das mesmas, para que possam irrigar a sociedade
com externalidades benéficas, ajudando o Estado a concretizar suas metas
predeterminadas e positivadas.
Um dos maiores princípios constitucionais implícitos que efetivam o
comando de estímulo à atividade empresarial é o princípio da preservação das
empresas, sendo que, dada a sua relevância estratégica, este princípio merece
ser estudado com profundidade jurídico-científica técnica, enquanto doutrina
acadêmica. O princípio da preservação da empresa merece ser definido com
clareza para tanto se faz aqui uma análise deste princípio, buscando elucidar
as suas origens.

6
CAPÍTULO I
1. Conceito de Empresa
Para analisar o princípio da preservação da empresa, primeiramente,
torna-se imperativo conceituar o que é uma empresa.
O conceito de empresa, segundo as palavras de Ricardo Negrão, decorre
da visão moderna de empresário e sua formulação tem origem na legislação
italiana de 1942, que unificou, no Código Civil, o direito obrigacional, fazendo
desaparecer o Código Comercial como legislação separada.1
Na doutrina clássica o estudo do conceito de empresário foi advindo do
conceito francês de comerciante, que deu origem à sistemática da
comercialidade nas legislações mais antigas, tal concepção contrapunha quem
era comerciante daquele que não o era. O sistema da comercialidade foi
substituído pelo sistema da empresarialidade na doutrina italiana, possibilitando
maior abrangência jurídica no que tange à classificação das pessoas que
exercem atividade econômica, não se restringindo apenas aqueles que
realizavam as atividades comerciais.
O professor Waldirio Bulgarelli2, ao considerar o perfil corporativo
contemporâneo, afastou o conceito de sua origem na cultura empresarial
italiana, ao se distanciar da teoria de Asquini para conceber não quarto, mas
três aspectos jurídicos significativos de empresa: o empresário, o
estabelecimento e a empresa. O empresário corresponde ao perfil subjetivo. O
estabelecimento corresponde ao perfil objetivo ou patrimonial. A empresa
corresponde ao aspecto funcional, ou ao exercício da atividade empresarial.
Existe uma inter-relação entre o empresário, o estabelecimento e a
empresa, o sujeito de direito, no caso o empresário, que exercita a empresa,
1 NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 3. ed. S. Paulo: Saraiva,
2003.p.62.
2 BULGARELLI, Waldirio. A empresa na realidade jurídica brasileira. São Paulo: RT, 1985.

7
por meio do objeto de direito (estabelecimento) e os fatos jurídicos decorrentes
(empresa).
Com base nesses elementos, Waldirio Bulgarelli define empresa como
“atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços
para o mercado, exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de
um complexo de bens.” 3
Para a conceituação técnica jurídica mais correta as palavras chave do
conceito de empresa devem ser analisadas com maior profundidade em suas
características informadoras.
O empresário na contemporaneidade brasileira é reconhecido na letra do
artigo 966 do Código Civil, que afirma ser empresário aquele que exercita
profissionalmente qualquer atividade econômica organizada, para a produção
de bens e serviços, excetuando-se as atividades intelectuais, de natureza
científica, literária ou artística. Para enquadramento dentro deste conceito,
basta aferir-se a existência da atividade econômica organizada voltada para o
mercado.
Pela definição legal são três elementos chave que definem o que é
empresário: exercer atividade econômica com vistas à produção ou à
circulação de bens e serviços; de forma organizada; e profissionalmente;
A atividade econômica é aquela que cria riquezas, bens e serviços
patrimonialmente valoráveis, através do trabalho. Tal atividade será econômica
por ser voltada ao mercado, como na definição de Ascarelli:
A produção e a troca não devem, entretanto, estar destinadas
necessariamente ao mercado em geral; pode ser suficiente sua
destinação a um âmbito restrito (sempre que não seja familiar) ou só
3 BULGARELLI, Waldirio. Tratado de direito empresarial. 2.ed. São Paulo: Atlas, 1995. p. 100.
Apud, NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 3. ed. S. Paulo: Saraiva,
2003. P.69.

8
a uma pessoa determinada (como para uma atividade consistente em
produtos reservados exclusivamente a um só adquirente) ou a um
mercado predeterminado, como sucede para uma cooperativa de
consumo (expressamente definida como empresa no Código) que se
dedique exclusivamente à aquisição de gêneros para os cooperados 4
A atividade deve ser também realizada de forma organizada, bastando a
compreensão deste conceito como “uma organização do trabalho alheio e do
capital próprio e alheio”.
Por fim a profissionalidade da atividade é vista sob o enfoque da pessoa,
natural ou jurídica, que não ocasionalmente assume em nome próprio os riscos
de sua empresa, organizando-a técnica e economicamente. Não poderá ser
tido como empresário aquele que exerce a atividade empresarial à custa de
terceiros ou sob o risco deste, nem o será aquele que exerce simples profissão
de forma autônoma.
Os empresários, que são aquelas pessoas naturais ou jurídicas que
exercem atividade econômica de forma organizada e de maneira profissional,
podem ser classificados em individuais e coletivos, os primeiros são os que
exercem a empresa debaixo de uma firma individual e os segundos os que a
praticam por meio das sociedades empresárias.
O Código Civil brasileiro ainda traz a discriminação dos empresários
rurais, permitindo a inscrição facultativa no Registro de Empresa, e dos
pequenos empresários, permitindo um tratamento diferenciado, ainda a ser
definido em lei específica.
O conceito de empresário moderno se afastou do conceito clássico e não
mais distingue as empresas entre comerciantes e não comerciantes, nem as
sociedades em civis e comerciais. O conceito de empresário se contrapõe ao
4 ASCARELLI, Tulio. Iniciación al Estudio del Derecho Mercantil, introducción y tradución de
Evelio Verdera y Tuells, Barcelona, Bosch, 1964, p. 155 Apud. NEGRÃO, Ricardo. Manual de
direito comercial e de empresa. 3. ed. S. Paulo: Saraiva, 2003. P.70.

9
de não empresário, e às sociedades empresárias se contrapõem as
sociedades simples.
A empresa é consequência da atividade empresarial, é o conjunto da
atividade econômica, organizada, profissional e exercida pelo empresário com
fins econômicos voltados ao mercado.
O vocábulo “empresa”, é derivado do latim prehensus, de prehendere que
significa “empreender” ou “praticar”, possui o sentido de empreendimento ou
cometimento intentado para realização de um objetivo. No ordenamento
jurídico brasileiro a empresa é toda organização econômica, civil ou comercial,
instituída para a exploração de um determinado ramo de negócio. No sentido
estrito empresa é o nome dado ao estabelecimento comercial.5
5 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico Conciso, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia
Carvalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.302.

10
1.1 Conceito de Princípios e Regras
A ciência que estuda o mundo jurídico concebe a existência do fenômeno
dos princípios. Princípios são normas com alto grau de indeterminação
estrutural, consistindo-se em prescrições finalísticas com elevado grau de
generalidade material sem consequências específicas previamente cominadas.
O vocábulo “princípio” é derivado do latim principium, que significa
“origem” ou “começo”, em sentido vulgar que exprimir o começo de vida ou o
primeiro instante em que as pessoas ou as coisas começam a existir. É
amplamente indicativo do começo ou da origem de qualquer coisa.6
Princípio é também a expressão que designa a espécie de norma jurídica
cujo conteúdo é genérico, contrapondo-se à regra ou ao conteúdo do preceito,
que é a norma mais individualizada.
Sacha Calmon em seu livro “Curso de Direito Tributário Brasileiro”,
discorre rapidamente, lembrando o conceito Kelseniano de “norma” e de “lei”,
nesse caso, com correspondência ao conceito de “princípio” e de “regra”
respectivamente:
A norma, pois, não é a mesma coisa que a lei, entendida esta como a
fórmula verbal de um legislador anónimo (costume) ou como fórmula
escrita de um legislador institucional (lei, estrito senso). A norma é a
expressão objetiva de urna prescrição formulada pelo legislador que
não se confunde com aquilo a que comumente chamamos de lei. Isto
quer dizer que a norma, posto já se contenha nas leis, delas é
extraída pela dedução lógica, função do conhecimento. Kelsen
reconheceu isto ao referir-se á necessidade de "conhecer" antes a
norma para poder "aplicá-la". A norma estaria "dentro" do sistema
jurídico de envolta com as formulações escritas ou costumeiras do
legislador, por isso que seria a expressão objetiva de um ato de
vontade. Careceria, todavia, de ser apreendida (porque a norma é,
6 SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico Conciso, atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia
Carvalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.606.

11
antes de tudo, sentido; pode até ter diferentes sentidos, diversas
possibilidades de aplicação, nisto residindo o intenso e apaixonante
dinamismo do Direito como fenómeno de adaptação social). 7
A regra é uma prescrição, uma fórmula que estabelece um determinado
caminho a ser seguido para se obter certo resultado ou alcançar um fim
desejado pelo legislador. As regras se contrapõem a princípios, porque estes
são mais amplos e genéricos e aqueles mais restritos e específicos.
Regra é, em seu conceito filosófico, uma teoria dedutiva formada por
estruturas lógicas que tornam possível a derivação de teoremas a partir de uma
série de axiomas.8
A generalidade é, como foi dito, uma característica importante das
regras: elas são gerais, se aplicam a vários eventos, várias ocasiões
ou várias pessoas. Como observou Wittgenstein (1958), é impossível,
logicamente, uma única pessoa, uma única vez na história, seguir
uma regra de xadrez (ou de dama, ou de futebol). Trata-se de uma
impossibilidade lógica, ou seja, conceitual, e não empírica. É
impossível "pisar com as mãos", não porque seja difícil, mas porque a
lógica do conceito de pisar já implica em que seja feito com os pés
(se for feito com as mãos não se chama pisar). Assim também é
impossível que uma única pessoa, uma única vez, tenha seguido uma
regra de um jogo, porque o conceito de regra implica em que ela
seja geral, ou seja, seguida ou válida para mais de uma pessoa ou
para mais de uma ocasião (se não, não se chama regra).9
Constituem princípios jurídicos normas genéricas, como isonomia,
enquanto a regra (ou preceito) é a norma específica, exemplificada na regra
7 COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 2003. p.68.
8 JAIPIASSÚ, Hilton. Dicionário Básico de Filosofia. 3. ed. Ver. E ampliada. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar Ed., 1996. p. 232.
9 FLORES, Eileen Pfeiffer. O conceito de regra na linguagem cotidiana e na análise
experimental do comportamento. Disponível em:
http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-294X2004000200009#end.
Acesso em: 17/02/2016

12
constitucional exprimida pelo artigo 5º, inciso XXX, CR/88, que determina que é
garantido o direito de herança.
Os conceitos de regras e princípios nas palavras de Humberto Ávila:
As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente
retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para
cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre
centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhes
são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da
descrição normativa e a construção conceitual dos fatos. Os
princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente
prospectivas e com pretensão de complementaridade e de
parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da
correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos
decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. 10
Para Ávila a distinção entre princípios e regras com base no grau de
generalidade e abstração padece de inconsistências semânticas e sintáticas. A
inconsistência semântica se encontra na impropriedade da definição de
princípio com base no elevado grau de abstração e generalidade e no conteúdo
valorativo, que diminuem a expressividade das regras e seus valores ínsitos e
em contrapartida levam a uma supervaloração dos princípios. A inconsistência
sintática diz respeito a uma aplicação do princípio tendo em vista um elevado
grau de subjetividade.11
10 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios
jurídicos. 13ª ed., revista e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 85 disponível em:
https://direitovolver.wordpress.com/2013/05/14/sobre-principios-e-regras-humberto-avila/.
Acesso em: 15/02/2016.
11 Este é critério clássico diferenciados de princípios e regras, pois aqueles teriam maior grau
de abstração. Notar a lição clássica acerca do tema: “Principles are normative propositions of
such a high level of generality that they can as rule not be applied without the addition of further
normative premises and are usully subject to limitation on account of other principles”. ALEXY,
Robert. A theory of legal argumentation: the theory of rational discourse as theory of legal
justification. Oxford: Clarendon Press, 1989, p. 260. Esse caráter diferenciador é criticado com
veemência, contudo acreditamos que as críticas embora construtivas, não o invalidem
totalmente. Humberto Ávila salienta que “o critério diferenciador referente ao caráter hipotético-

13
As regras são normas de eficácia preliminarmente decisiva, excluindo
ponderações principiológicas, tem função definitória, que concretiza os
comandos legislativos, pois delimitam o comportamento que deverá ser
adotado. As regras, porque são a própria razão de decidir, bloqueiam ou
excluem a ação da ponderação das razões, e devem ser obedecidas por
haverem razões positivistas para tal.
condicional é relevante na medida em que permite verificar que as regras possuem um
elemento frontalmente descritivo, ao passo que os princípios apenas estabelecem uma diretriz.
Esse critério não é, porém, infenso a críticas.” ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da
definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 32.

14
CAPÍTULO II
2. Considerações a Respeito de Princípios Constitucionais Tributários
Relevantes ao Estudo do Tema
Todos os ramos do direito se subordinam as regras e aos princípios
constitucionais, sendo certo que alguns, como direito tributário, têm até maior
vinculação. As normas do direito constitucional regulam a estrutura do Estado,
a essência e o fundamento de seus órgãos, o modo de aquisição e exercício do
poder, inclusive os direitos políticos e individuais dos cidadãos.
Não poucos autores chegam a postular a existência de um direito
constitucional tributário, para abranger o conjunto de normas de caráter
constitucional relativas à matéria tributária, tal a aproximação entre os dois
ramos jurídicos.
Marcelo Guerra Martins em seu artigo discorre um pouco sobre tal liame:
O Estado somente se legitima quando sua atuação é voltada para o
bem comum, ao atendimento do interesse público no
desenvolvimento humano e social. No caso brasileiro, conforme
diversos dispositivos constantes da Carta Magna, o Estado, além de
cuidar da segurança (interna e externa) e garantir a ordem pública,
deve investir na promoção da saúde, educação, moradia, transporte
etc. Evidentemente, o custo financeiro de tais desideratos é
elevadíssimo. Assim, é de todo rigor que o Estado obtenha os
respectivos recursos, o que ocorre principalmente através da
imposição de tributos, notadamente impostos, taxas e contribuições
sociais. Com efeito, o Estado é o titular do poder de tributar. Nesse
sentido, pode criar, majorar e extinguir tributos, sendo que esta
faculdade é conferida pela própria Constituição às diversas pessoas
políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), nos moldes
do Título VI — Da Tributação e Orçamento (art. 145 e seguintes).
Todavia, a possibilidade de se instituir tais gravames não é ilimitada,
ao contrário, o poder constituinte originário se preocupou em outorgar
uma série de garantias aos contribuintes, ceifando o poder estatal,

15
impondo-lhe limites e regras que necessariamente devem ser
observadas sempre, sob pena de ferimento à Constituição, o que
acarretará a inconstitucionalidade da norma que pretende criar ou
majorar qualquer tributo (...)Em suma, as limitações constitucionais ao
poder de tributar são, se não o mais, um dos mais importantes
assuntos ligados ao Direito Tributário, eis que se constituem em
verdadeiro freio ao Estado, em garantia do contribuinte, ainda mais
atualmente quando o Congresso Nacional se debruça sobre a tão
clamada reforma tributária que, seja o que for, virá por Emenda.
Logo, deverá necessariamente respeitar integralmente os limites
colocados pelo constituinte originário12
Dentre os vários princípios constitucionais tributários, se destacam:
Princípio da Capacidade Contributiva; Princípio da Estrita Legalidade; Princípio
da Isonomia; Princípios da Irretroatividade e da Segurança Jurídica; Princípio
da Anterioridade; Princípio da Proibição de Confisco; Princípio da Liberdade de
Tráfego; Imunidades Constitucionais (recíproca, dos templos, dos partidos,
associações sindicais, instituições de educação ou assistência social sem fins
lucrativos); Imunidade dos livros, jornais e periódicos; etc.13
Os princípios destacados acima estão explícitos no texto constitucional,
porém existem outros que se encontram ocultos na vontade do legislador,
sendo que para observá-los deve-se ler nas entrelinhas do texto. O princípio da
12MARTINS, Marcelo Guerra. Limitações Constitucionais ao poder de Tributar. Março de 2011.
Disponível em:
https://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:25SwOoMBgTMJ:https://www.metod
ista.br/revistas/revistas-unimep/index.php/direito/article/download/710/267+&cd=1&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br. Acesso em 21/05/2014.
13 A Professora Misabel Abreu Machado Derzi, nas anotações à obra de BALEEIRO, Aliomar,
Intitulada: Limitações constitucionais ao poder de tributar, 1999, arrola mais de 36 princípios,
incluindo as imunidades ditas como “[...] meras especializações ou explicações dos direitos e
garantias individuais”, lembrando que nem mesmo o art. 5º do Texto Constitucional que arrola
os princípios é taxativo: “Os direitos e garantias expressos nessa Constituição não excluem
outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais
em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

16
preservação da empresa é um dos princípios não escritos, mas que tem
destacada importância.
O Professor Carols Alberto Farracha de Castro, citado por Emerson dos
Santos Varella, ensina que nem todos os princípios constitucionais estão
escritos. Um exemplo que ilustra tal afirmação é o caso da segurança jurídica,
que, embora não esteja expresso no texto constitucional, pode-se extrair sua
formulação a partir dos princípios explícitos, como o princípio da legalidade,
artigo 5º, II, CR/88; princípio do livre acesso ao poder judiciário, artigo 5º,
XXXV, CR/88; princípio da irretroatividade das leis e a proteção à coisa julgada,
artigo 5º, XXXVI, CR/88; princípio do juiz natural, artigo 5º, XXXVII,CR/88;
princípio da anterioridade tributária, artigo 150, III, “b”, CR/88; dentre outros.
A análise sistêmica dos dispositivos permite a identificação de um
princípio maior que permeia, norteando, a aplicação dos mesmos, revelando a
preocupação do legislador constituinte em garantir a estabilidade e segurança
jurídica. Nota-se, pois, que todo o sistema jurídico-constitucional será voltado
para a realização desse princípio que, embora implícito, se reveste de capital
importância para a estrutura do Estado Democrático de Direito.
O princípio da segurança jurídica não esta descrito explicitamente em
nenhum artigo da Constituição Federal, porém os dispositivos da mesma não
poderiam funcionar sem a existência daquele. Da mesma forma a ordem
jurídica econômica do Estado Brasileiro não pode funcionar sem a existência
do princípio da preservação da empresa, sendo que este se revela ao permear
o artigo 3º e 170 da Constituição Brasileira de 1988, dando a estes dispositivos
efetividades no mundo concreto.
Não poderia deixar de citar as palavras de Derzi sobre a segurança
jurídica:
A segurança jurídica se assenta na legalidade formal e material
(especificidade conceitual determinante ou tipicidade), consagradas
nos arts. 5º. e 150, I, da Constituição Federal(...)A segurança jurídica,

17
como base essencial do Estado de Direito, não se opõe à igualdade,
mas a complementa. O planejamento empresarial, como redução dos
custos da atividade econômica, é direito do contribuinte, que não
pode ser reduzido por interpretações analógicas e presunções, não
previstas em lei. A arbitrariedade, que nessas circunstâncias se
instala, é que desiguala injustamente os contribuintes e projeta
insegurança, em um campo que a Constituição, sabiamente, cercou
de certeza e previsibilidade.14
Para ilustrar a definição de segurança jurídica cita-se a lição de Humberto
Ávila:
O princípio da segurança jurídica é construído de duas formas. Em
primeiro lugar pela interpretação dedutiva do princípio maior do
Estado de Direito (art. 1º). Em segundo lugar, pela interpretação
indutiva de outras regras constitucionais... Em todas essas normas, a
Constituição Federal dá uma nota de previsibilidade e de proteção
das expectativas legitimamente constituídas e que, por isso mesmo,
não podem ser frustradas pelo exercício da atividade estatal. Na
perspectiva da espécie normativa que a exterioriza, a segurança
jurídica tem dimensão normativa preponderante ou sentido normativo
direito de principio, na medida em que estabelece o dever de buscar
um ideal de estabilidade, confiabilidade, previsibilidade e
mensurabilidade na atuação do Poder Público.15
Lado outro, explica Calixto Salomão Filho que “não é possível pensar em
preservação da empresa apenas no período de crise da empresa, mas também
durante a sua vida. Assim sendo, a aplicação da nova Lei de Falências de
forma coerente com o princípio da preservação da empresa pode ajudar a dar
14 DERZI, Misabel Abreu Machado. O princípio da preservação das empresas e o direito à
economia de imposto. Artigo publicado em 05/11/2006. Disponível em:
http://sachacalmon.com.br/publicacoes/artigos/o-principio-da-preservacao-das-empresas-e-o-
direito-a-economia-de-imposto/. Acesso em: 13/01/16. p.18.
15 ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. São Paulo: Forense, 2005, p. 247.

18
aplicação a princípios institucionalistas societários como o do art. 116 da Lei
6.404/76.” 16
Pois bem, um dos princípios implícitos no texto constitucional e que se revela
essencial para a análise da ordem jurídica tributária é o princípio da
Preservação das Empresas. Ao trabalharmos com os princípios elencados no
artigo 170, I a IX, CR/88, facilmente enxergamos os princípios da função social
da propriedade, livre concorrência, valorização do trabalho e busca do pleno
emprego, ora não se pode falar em busca do pleno emprego sem que haja
qualquer garantia constitucional para a preservação das empresas, uma vez
que o exercício da atividade empresarial é fonte de recursos orçamentários
para a Administração Pública e de emprego e renda para a sociedade..
A valorização do trabalho e o pleno emprego não podem ocorrer em uma
sociedade de desempregados, em que o custo do capital é maior do que o
custo da mão de obra, para que haja a inversão no valor destes é necessário
que haja um princípio constitucional que crie a segurança jurídica necessária
para a preservação das empresas. Mesmo que indiretamente, aqueles
princípios somente podem se concretizar com a existência de outro princípio
deles derivado, o da preservação das empresas.
O princípio da preservação das empresas não se limita apenas a noções
tributárias. A função social da empresa, princípio do qual aquele se deriva,
garante ao Estado prerrogativas de Ius Imperium, tal qual a desapropriação
e/ou estatização das empresas descumpridoras do mandamento da
Constituição, sendo assim, a preservação da empresa é garantia que se faz
16 FILHO, Calixto Salomão. Apresentação aos Comentários à Lei de Recuperação de
Empresas e Falência. Lei 11.101/05. Coord. Francisco S. de Souza Jr. e Antônio Sérgio
Pitombo. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2005, p.52. Apud. DERZI, Misabel Abreu
Machado. O princípio da preservação das empresas e o direito à economia de imposto. Artigo
publicado em 05/11/2006. Disponível em: http://sachacalmon.com.br/publicacoes/artigos/o-
principio-da-preservacao-das-empresas-e-o-direito-a-economia-de-imposto/. Acesso em:
13/01/16.

19
necessária também como regra de segurança jurídica para o direito civil e
empresarial.
Sob esse prisma, a preservação da empresa está consignada de
forma não positivada no texto constitucional como um dos princípios
da ordem econômica, eis que, sob pena de não atingir os objetivos
pretendidos, a sua aplicação no mundo fático torna-se o meio pelo
qual a construção de uma sociedade livre, justa e solidária se torna
viável.17
De certo, uma análise minuciosa do texto da Ordem Econômica Nacional,
subentende, em uma interpretação extensiva, a existência do princípio da
preservação da empresa. Misabel Derzi vincula a existência do princípio da
preservação da empresa ao conceito de Estado Democrático de Direito quando
afirma:
Não há incompatibilidade entre Estado de Direito e Estado Social,
mas síntese dialética que supera o individualismo abstrato e a
neutralidade do Estado Liberal. Nas novas fórmulas encontradas
pelas constituições mais modernas, não há de modo algum renúncia
às clássicas garantias jurídicas. Entretanto, ao mesmo tempo, se
buscam metas de maior justiça social, condições efetivas de uma vida
digna para todos por meio do desenvolvimento e da conciliação entre
liberdade e solidariedade (V. José Afonso da Silva, Curso de Direito
Constitucional Positivo, 5ª ed., São Paulo, Ed. RT, 1989, pp. 99 e
segs.). A Constituição de 1988 supõe um constitucionalismo que
trabalha essas exigências jurídicas concretas. O Estado deve pôr-se
a serviço de uma nova ordem social e econômica, mais justa, menos
desigual, em que seja possível a cada homem desenvolver-se digna
e plenamente sua personalidade. Prejudicados ficam, dessa forma,
17VARELLA, Emerson dos Santos. Preservação da empresa: princípio constitucional não
escrito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 73, fev 2010. Disponível em: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7220. Acesso em jan
2016.

20
as teorias de política econômica ou de política fiscal incompatíveis
com o Estado Democrático. 18
Para que haja a concretização do Estado Democrático de Direito na
definição de Derzi, se faz necessária a existência do princípio da preservação
da empresa.
A lei de falências, lei nº 11.101/2005, artigo 47, determinou que “A
recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise
econômico financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores,
promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo
à atividade econômica.” Neste enunciado estão explícitos dois princípios o da
função social e o da preservação da empresa (que até então se encontrava
implícito no texto Constitucional), sendo que um deriva diretamente do outro.
Com base na análise deste enunciado legal pode-se definir o mesmo, pela
análise feita por Misabel Derzi, que o princípio da preservação da empresa tem
como finalidade preservar a empresa para que ela exerça uma função que vai
além de sua atividade, ou seja, sua função social.
Todos os princípios constitucionais são importantes e atuam em
concomitância sobre a legislação e a exegese jurídica, portanto não há
diferenciação entre o valor dos princípios explícitos e os implícitos. Ademais,
existem princípios que são criados pela confluência de princípios em uma
determinada direção e os princípios criadores emprestam seu peso e valor aos
princípios criados.
O ex-ministro Aliomar Baleeiro autor do livro "Limitações Constitucionais
do Poder de Tributar" e a Profa. Misabel Derzi, atualizadora da obra,
demonstram nesta obra o liame entre o direito tributário e o direito
constitucional e a necessidade de se conter o todo poderoso Estado fiscal:
18 DERZI, Misabel, Nota 1, pg. 10, in BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao Poder
de Tributar. 7ª ed., atualizada por MISABEL DERZI. Rio de Janeiro. Forense. 1999, p. 34.
(grifos nossos)

21
(...)E é o próprio autor que coloca os obstáculos que devem ser
enfrentados para que tais limitações sejam efetivadas. A primeira
dificuldade surge, porque tais limitações restringem os detentores do
poder, mas são estes mesmos detentores que deverão estabelecer
procedimentos para regular e efetivar tais limitações. É como pedir
que o prisioneiro fique com a chave da prisão, ou seja, o abuso virá,
porque não interessa ao detentor do poder ser limitado.
Em segundo lugar, as limitações cercam o poder, mas também fazem
gerar este poder (este o processo democrático). Por ultimo, mas não
menos importante, toda limitação ao poder de tributar ao mesmo
tempo que limita é limitada, assim, a preservação da propriedade é
limitada pelo uso social desta, por sua vez, a capacidade contributiva
é limitada pela extrafiscalidade, e assim por diante.
Pois bem, esta norma constitucional que irriga a relação jurídico-
tributária com os valores do Estado Democrático de Direito cerca os
eventuais abusos que possam ser cometidos.19
Sobre o Princípio da Preservação das empresas salienta-se seu
surgimento na doutrina falimentar e sua ampla aplicação sobre outras esferas
do Direito, por conseguinte extrapolando sua aplicação meramente para casos
falimentares como para a prevenção da mortalidade da Empresa, como alerta
Gerson Odacir Bundhack:
Atualmente, a doutrina e a jurisprudência, sobretudo do STJ, têm
caminhado na busca de soluções mais consentâneas com os
preceitos constitucionais que tratam da ordem econômica e que, em
última análise, objetivam a preservação das empresas e de suas
unidades produtivas. A par dessa situação, o STJ tem aplicado o
princípio da preservação da empresa a vários casos postos sob sua
análise. Os Recursos Especiais têm sido analisados pelo STJ com
fundamento nas alíneas “a” e “c” do art. 105 do permissivo
constitucional. O STJ tem firmado o entendimento de que os pedidos
de falência lastreados em títulos executivos extrajudiciais de pequeno
valor não merecem acolhida. É ainda entendido que tal princípio,
19BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar, atualizado por DERZI,
Misabel Abreu Machado8ª Edição, Rio de Janeiro: Forense, 2010. p.502.

22
explícito na Lei 11.101/2005, deve ser aplicado às ações falimentares
propostas sob a égide do antigo Decreto-Lei 7.661/45, que fazia
referência somente à comprovação da impontualidade no pagamento
como requisito para a decretação da falência. Percebe-se, portanto,
especial preocupação do STJ em coibir a utilização da ação
falimentar como simples meio executivo visando ao recebimento de
créditos não pagos oportunamente. Também, verifica-se o
entendimento de que o princípio da preservação da empresa,
claramente adotado pela Lei 11.101/2005, também era, mesmo que
implicitamente, diretriz a ser seguida pelo antigo Decreto-Lei
7.661/45. A aplicação do princípio da preservação da empresa às
ações propostas sob a égide do Decreto-Lei 7.661/45 diz respeito à
interpretação da lei antiga. O princípio da preservação da empresa
tem como objetivo principal proteger a atividade empresarial. Não se
busca a proteção no interesse exclusivo do empresário, mas antes e
acima de tudo no interesse da sociedade. A nova lei de falências
revela a preocupação social com a manutenção das empresas em
dificuldades e, antes, as consequências decorrentes da cessação da
atividade produtiva, prejudicando, não raramente, mais o credor que o
próprio empresário. É induvidoso que a decretação de falência de
uma empresa representa o fim de empregos e a queda na
arrecadação de tributos - e, conforme o caso, sérios problemas para
a economia regional.20
Assim, verifica-se que existe realmente um liame entre o Direito
Constitucional Tributário e o Direito Falimentar Empresarial, no qual, pelo
interesse da sociedade são consagrados princípios que protegem a atividade
empresarial, a geração de riquezas e a distribuição das mesmas, garantindo
segurança legal para tanto.
Como já afirmou Misabel Abreu Machado Derzi em seu artigo “O
princípio da preservação das empresas e o direito à economia de imposto”21,
20BUDNHAK, Gerson Odacir e DOS SANTOS, Silvana Duarte. Princípio da preservação da
empresa - Um enfoque jurisprudencial. Disponível em:
http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/342011.pdf. Acesso em 02/05/2014

23
no Brasil, a segurança jurídica e a proteção da confiança são amplamente
reforçadas no campo do Direito Tributário. Assentam-se na legalidade formal e
material (especificidade material determinante), consagradas nos artigos 5º e
150, I, CR/88, reforçadas pela exclusividade da lei que concede subsídio,
isenção ou outro benefício fiscal, art. 150, §6º, CR/88, são minuciosamente
explicitadas pelo art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN). Ademais,
também são confirmadas pela proibição à analogia, art. 108, §1º, CTN, e
consequentemente das presunções, pela rejeição da interpretação econômica,
artigo 110, CTN, e da cláusula geral antielisiva, art.190, CTN, pelo caráter
estritamente vinculado dos atos administrativos de cobrança de tributo, art.3º e
142, CTN, desenvolvem-se, ainda, na proibição da surpresa e da
imprevisibilidade, por meio da vedação constitucional da irretroatividade do
direito em geral, art. 5º, XXXVI, CR/88, do direito penal, art. 5º, XL, CR/88, e do
direito tributário em especial, art. 150, III, “a”, CR/88, no princípio da
anterioridade e da espera nonagesimal (ou noventena), art. 150, III, “b”, “c”,
CR/88.Por fim a proteção da confiança é garantida com a vedação do confisco
e a observância da capacidade econômica, art. 150, IV e art. 145, §1º, ambos
da CR/88. 22 Tais normas e princípios podem ser resumidos e aglutinados no
princípio da preservação da empresa, pois nele se abandona uma visão
individualista para se realçar a função social da organização empresarial.
O direito das Fazendas Públicas de defenderem suas respectivas
arrecadações é antagonizado pelo direito dos contribuintes de economizar
tributos e reduzir o ônus de sua atividade econômica. Tal direito é advindo de
um desdobramento do princípio da preservação das empresas, vista sob a
ótica da função social.
direito-a-economia-de-imposto/. Acesso em: 13/01/16.
direito-a-economia-de-imposto/. Acesso em: 13/01/16. p. 13 e 14.

24
Já nos lembrava Derzi, que o parágrafo único do art. 116 do CTN não
consagra cláusula geral antielisiva a coibir o planejamento tributário, nem
tampouco introduz a interpretação econômica (sequer vem inserido no Capítulo
IV, que trata da Interpretação e da Integração da Legislação Tributária). Ele
tem como meta combater a simulação fraudulenta, a sonegação, por meio da
autorização expressa para a desconsideração do ato ou negócio jurídico
simulatório, a ser feita segundo procedimentos estabelecidos em lei ordinária.
Os princípios constitucionais tributários são os seguintes: Legalidade;
Isonomia; Não-Surpresa, que se desdobra em Princípio da Irretroatividade
Tributária, Princípio da Irretroatividade do Exercício Financeiro e Princípio da
Anterioridade Nonagesimal ou Noventena; Não Confisco; e Indisponibilidade do
Interesse e Patrimônio Público;23
Pode-se arguir que o princípio da preservação da empresa se trata de um
princípio constitucional tributário, porém tal arguição é simplista e não leva em
consideração que tal princípio transcende as barreiras didáticas deste campo
do direito, fazendo valer a afirmação de que o Direito é uno e suas divisões são
meramente acadêmicas.
O princípio da legalidade para o direito tributário é a exigência de lei para
criar ou majorar tributos, sendo ainda que a lei deverá trazer o tipo tributário.
Este princípio é universal e se liga a todos os institutos no ramo da ciência
jurídica.24
O princípio da isonomia deve ser analisado em seu duplo aspecto: de um
lado, a proibição de distinguir entre os iguais; de outro lado, o dever de
23MIRANDA, Nara Dias Rodrigues. Teoria da preservação da empresa: Recuperação
Empresarial e Parcelamento Tributário. Aproximação Juridicamente Possível. [tese de
mestrado srictu sensu da Faculdade de Direito Milton Campos]. Disponível
em:http://www.mcampos.br/u/201503/naradiasrodriguesmirandateoriadapreservacaodaempres
a.pdf. Acesso em: 06/02/16
24CREPALDI, Silvio Aparecido. Princípios Constitucionais Tributários. Disponível em:
http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_06/anexos/principios_contitucionais_tributarios.pdf.
Acesso em: 05/02/2016.

25
discriminar os desiguais. Assim sendo, o princípio da preservação da empresa
poderá ser alegado pelas empresas que cumprem a sua função social, já
aquelas que não cumprem não poderão se valer deste princípio para se
socorrer diante do Ius Imperium do Estado.
O princípio da anterioridade nonagesimal traduz-se pela estipulação de
um prazo de no mínimo 90(noventa) dias para o início da vigência de uma nova
norma tributária, o que permite o conhecimento antecipado da criação ou
majoração de tributos. Possibilitando ao sujeito passivo a realização de um
planejamento tributário adequado de suas atividades econômicas levando em
conta os ônus tributários a serem experimentados no futuro. O princípio da
preservação da empresa está intimamente ligado à anterioridade de forma que,
não haveria sentido haver princípio da noventena, se não pudesse haver
planejamento tributário, o que não poderia ocorrer se não houvesse um
princípio que o garantisse segurança jurídica.
O princípio da irretroatividade tributária estabelece que não haverá
cobrança de tributo sobre fatos que aconteceram antes da entrada em vigor
da lei que o instituiu. O princípio da irretroatividade do exercício financeiro veda
aos entes tributantes que tributos criados ou majorados sejam exigidos no
mesmo exercício da publicação da lei que os criou ou majorou, nos termos do
disposto no art. 150, III, b da CF/88. Aqui a ordem econômica, preservação da
empresa e a segurança jurídica estão em harmonia. Pode-se afirmar que por
estarem os subprincípios, do princípio da Não-Surpresa, de acordo com a
preservação da empresa este também está.
O princípio do não confisco, previsto no art. 150, IV da CR/88, proíbe a
utilização de tributo ‘com efeito de confisco’. Este princípio se coaduna com a
preservação da empresa no sentido de limitar as arbitrariedades do Estado,
não permitindo que o mesmo se apodere dos recursos limitados que se
encontram de posse das empresas, independentemente do porte das mesmas,
sem que haja justo motivo ou lei que motive o Estado para tal.

26
O princípio da Indisponibilidade do Interesse e Patrimônio Público
constitui princípio basilar do Direito Público como um todo. O gestor público
administra o patrimônio de outrem, logo, a este não deverá se permitida a
prática de atos que resultem em impactos negativos sobre tal patrimônio, sem
a autorização do verdadeiro titular das disponibilidades, no caso, o povo, cuja
autorização se manifesta através da elaboração de lei que regulamente tais
atos.
O princípio da preservação da empresa, em seu viés de função social da
propriedade, se relaciona de maneira complementar com o interesse público,
porém não se podem confundir os conceitos. O interesse público não é o
interesse da Administração Pública e não é o interesse do Governo, mas sim o
interesse da Sociedade. Dessa forma, pode-se dizer que se a sociedade
brasileira, que corresponde ao povo, deseja a preservação da empresa, então
se pode afirmar que o interesse público tem viés de proteção da empresa, no
sentido de que preserva o tecido econômico nacional, o bem estar social, as
liberdades individuais, a liberdade de empreender, a propriedade privada e a
função social da empresa e da propriedade, logo, são complementares os
princípios e não antagônicos.
Tais princípios não contrariam a preservação da empresa, de forma que
se harmonizam plenamente com este instituto, ele os permeia e norteia sua
aplicação.

27
2.1Análise Crítica do Princípio da Proteção das Empresas
Defender a preservação de empresa como princípio constitucional da
Ordem Econômica não implica em afirmar que a manutenção da atividade
empresarial se aplica a todas as empresas. O princípio da preservação de
empresa não se limita a atender aos anseios individuais do empresário, mas
sim salvaguardar os interesses da coletividade. Portanto, o princípio da
preservação de empresa tem por escopo assegurar que a empresa atinja sua
função social nos ditames do Código Civil de 2002 e da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988.
Ainda sobre o tema a Maria Celeste Morais Guimarães ensina que:
Não é difícil identificar e classificar individualmente as empresas,
segundo a natureza do interesse ligado à sua atividade. Há, com
efeito, atividades empresariais que se desenvolvem para a produção
ou distribuição de bens ou serviços indispensáveis à vida em
coletividade, qualquer que seja a qualidade do empresário, e outras,
ainda, cuja existência e funcionamento dizem respeito, unicamente, a
interesses de ordem particular. A lei deve reconhecer, pois, que as
empresas atuantes em certos setores exercem autêntica função
social. A expressão, cujo uso e abuso se estendeu neste século, não
raro como forma de justificação ideológica do capitalismo, foi
consagrada no princípio incorporado na norma citada do art.170 da
Constituição. É importante, então, que os juristas precisem seu
conteúdo, livrando-a da vacuidade com que foi entronizada na
Constituição.25
A noção de função social, por sua vez, foi dada com toda pertinência por
Fábio Konder Comparato. Segundo o autor, função(social) significa:
25GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. A Função Social do Contrato no Código Civil de 2002 e
a função Social da Empresa: Princípios Contrapostos ou Conciliáveis? In: Direito Civil e
Constitucional, Estudos de Direito Comparado em Homenagem à Professora Lúcia Massara.
Coordenador: Salomão de Araujo Cateb. Belo Horizonte: Del Rey, 2012, p.77;

28
Um poder, mais especificamente, o poder de dar ao objeto da
propriedade destino determinado de vinculá-lo a certo objetivo. O
adjetivo social mostra que esse objetivo corresponde ao interesse
coletivo e não ao interesse próprio do dominus; o que não significa
que não possa haver harmonização entre um e outro. Mas, de
qualquer modo, se está diante de um interesse coletivo, essa função
social da propriedade corresponde a um poder-dever do proprietário,
sancionável pela Ordem Jurídica.26
Maria Celeste ainda cita o professor da USP, Calixto Salomão Filho, que
afirma pela noção de função social da empresa, se tem por base, a noção de
função social da propriedade, nos termos do artigo 170, III, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988. Neste artigo, que inicia o Capítulo da
Ordem Econômica e Financeira, o legislador dispõe sobre a livre iniciativa,
portanto, sobre o exercício da atividade empresarial, não se restringindo tão
somente àquela.27
A função social da empresa, notadamente nos direitos concorrencial,
ambiental e do consumidor, ao destacar a grande empresa e a produção de
externalidades, reconhece o poder que pode ser exercido por esses agentes
econômicos. O legislador ainda reconhece que a concepção social, apesar de
intervencionista, está voltada ao reequilíbrio das relações sociais, tendo como
presente o interesse do Estado em matéria de exercício de atividades
econômicas, pelo que faz possível alargar-se o âmbito de aplicação da função
social da empresa, tornando-a “função social de toda e qualquer relação da
26COMPARATO, Fábio Konder. Função Social da Propriedade dos Bens de Produção. Revista
de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro. São Paulo: Malheiros, n.63, p. 71-72;
Apud. GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. A Função Social do Contrato no Código Civil de
2002 e a função Social da Empresa: Princípios Contrapostos ou Conciliáveis? In: Direito Civil e
27GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. A Função Social do Contrato no Código Civil de 2002 e
a função Social da Empresa: Princípios Contrapostos ou Conciliáveis? In: Direito Civil e

29
vida civil”. Dessa forma há um novo contrato, instrumentalizado para os
interesses da sociedade, cujos limites são as garantias institucionais, tornando-
se poderoso canal de proteção da sociedade civil e de controle social da
atividade empresarial.
Explicitado o conteúdo da norma principiológica da função social da
empresa, passa-se à análise propriamente dita do princípio da preservação da
empresa, já revelado e reconhecido pela doutrina e jurisprudência.
Aqui cabe citar Misabel Derzi que em seu artigo discorre sobre o princípio
da preservação da empresa:
A Lei Complementar nº. 118, de 09 de fevereiro de 2005, com o
objetivo de compatibilizar o Código Tributário Nacional aos princípios
consagrados na nova Lei de Falências e Recuperação da Empresa
(Lei nº. 11.101/2005), introduziu parágrafos ao art. 133 daquele
diploma legal, para isentar da responsabilidade tributária por
sucessão, em processo de falência ou recuperação judicial, o
adquirente de fundo de comércio ou estabelecimento comercial,
industrial ou profissional. Trata-se de uma inovação, no âmbito
tributário, que tanto procura efetivar o princípio da preservação da
empresa, facilitando a superação da crise econômico-financeira no
processo de recuperação judicial, como ainda visa a viabilizar, já no
processo falimentar, o pagamento dos créditos extraconcursais e
daqueles que preferem ao tributário. A mesma Lei Complementar nº.
118 ainda introduziu os parágrafos 3º. e 4º. ao art. 155- A do CTN
com vistas a disciplinar o parcelamento dos créditos tributários do
devedor em processo de recuperação judicial. As mudanças
legislativas implementadas fazem repercutir assim, no Direito
Tributário, os novos princípios e institutos do Direito Privado,
imanentes ao Direito Empresarial. Não obstante, no momento, a
análise dos artigos 133 a 155- A do CTN, relativos à continuidade da
empresa em processo falimentar ou recuperação judicial, não nos
interessa. Estamos voltados a uma exposição que visa tão somente a
questionar o princípio da preservação da empresa durante o
desempenho normal de suas atividades, antes ou longe das crises
econômico-financeiras, período em que mais se manifesta a sua
função social e durante o qual a observância da capacidade

30
econômica de pagar tributos é decisiva contra o advento daquelas
crises. Nesse contexto, a busca da economia de imposto parece ser
um direito, inerente ao exercício da atividade empresarial, e mais,
converte-se em um dever se considerada a função social, que deve
acompanhar o seu desempenho.28
A Constituição de 1988 não contém enumeração das fontes formais que
regem o sistema tributário nacional brasileiro, daí o motivo pelo qual são
encontradas lacunas no CTN que exigem o preenchimento por meio de uma
hermenêutica jurídica das normas aceitas e das acrescentadas pela
Constituição de 1988. Tais lacunas foram propositalmente deixadas pela
Assembleia Constituinte de 1.988, tendo em vista que o Código Tributário
Nacional (CTN) é norma anterior à Constituição, Lei nº 5.172 de 25 de outubro
de 1.966, a intenção era de recepcionar a lei com modificações esparsas.
Os princípios da Legalidade juntamente com os da Democracia e Função
Social da Propriedade então se fundem para criar o conteúdo do princípio da
preservação da empresa no que tange aos limites do poder de tributar do
Estado e nas palavras de Aliomar Baleeiro:
O poder de tributar, na Constituição, é regulado segundo rígidos
princípios que deitam raízes nas próprias origens históricas e políticas
do regime democrático por ela adotado. Vários desses princípios
abrigam limitações ao exercício daquele poder, e não apenas à
competência tributária. O mais universal desses princípios, o da
legalidade dos tributos, prende-se à própria razão de ser dos
Parlamentares, desde a penosa e longa luta das Câmaras inglesas
para efetividade da aspiração contida na fórmula “no taxation without
representation”, enfim, o direito de os contribuintes consentirem – e
só eles – pelo voto de seus representantes eleitos, na decretação ou
majoração de tributos. As Constituições, desde a independência
americana e a Revolução Francesa, o trazem expresso, firmando a
direito-a-economia-de-imposto/. Acesso em: 13/01/16.

31
regra secular de que o tributo só se pode decretar em lei, como ato
da competência privativa dos Parlamentos.29
No contexto da preservação da empresa, a ordem econômica
estabelecida no Brasil está atrelada à democracia, legalidade e liberdade.
Sendo as empresas extensão da liberdade e projeção jurídica de seus sócios,
a mesma deve ser respeitada democraticamente e a ela garantida liberdade de
exercício de suas atividades.
O princípio da preservação da empresa tem como conteúdo programático
que o Estado, sob o uso de seu Ius Imperium, deve proteger a liberdade e
preservar o patrimônio das empresas, por quanto patrimônio dos sócios, que
são sujeitos primários do direito e dos quais emana o poder soberano que é
delegado ao Estado. As empresas são parte da sociedade e a edificam,
produzindo externalidades benéficas que ajudam o Estado a atingir os seus
objetivos Constitucionais, por isso se justifica a proteção legal do art.170,
CR/88, na forma de princípio de preservação das empresas.
29BALEEIRO, Aliomar, “Direito Tributário Brasileiro”, atualizadora Misabel Abreu Machado
Derzi, 12ª edição, Ed. Forense e Ed. Gen, Rio de Janeiro, 2013, p.77;

32
CONSIDERAÇÕES FINAIS
No ordenamento jurídico brasileiro existem regras e princípios que
orientam na hermenêutica jurídica da aplicação das leis.
Existem princípios que são explícitos e outros que são implícitos, inclusive
existem princípios que são derivados de outros princípios e somente existem
em função da existência de outros, princípios contidos em princípios.
Dentre os princípios implícitos na Constituição, se destaca o princípio da
preservação das empresas, que deve nortear a aplicação das regras referentes
ao direito empresarial e tributário, para que o Estado atue como garantidor da
preservação da ordem econômica brasileira. Fica constatada a existência do
princípio da preservação das empresas decorrente dentre outras normas à
organização da ordem econômica nacional, constante do artigo 170, I a IX,
CR/88.
O princípio da preservação das empresas deve orientar não só a
aplicação das normas tributarias em face de entidades empresariais, mas
também deve ser norteador da interpretação jurídica das leis que remetem à
atividade empresarial.

33
REFERÊNCIAS
-BARROS, Mônica de. Limitações ao poder de sancionar no direito tributário
brasileiro. 2010. (Mestrado em Direito Empresarial) – Faculdade de Direito
Milton Campos, Nova Lima.
-BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro, atualizadora Misabel Abreu
Machado Derzi, 12ª edição, Ed. Forense e Ed. Gen, Rio de Janeiro, 2013.
-BULGARELLI, Waldirio. A empresa na realidade jurídica brasileira. São Paulo:
RT, 1985.
-COÊLHO, Fabio Ulhoa. Curso de direito comercial. 13. ed. São Paulo: Saraiva,
2009.
-COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. Rio de
Janeiro: Forense, 2003.
-COSTA JÚNIOR, José Vinícius Bicalho. O princípio da preservação da
empresa e o instituto da recuperação extrajudicial no direito brasileiro: A
responsabilidade social do empresário. 2007. (Mestrado em Direito
Empresarial) – Faculdade de Direito Milton Campos, Nova Lima.
-CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à constituição brasileira de 1988. Rio
de Janeiro: Forense Universitária, 1993.
- GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. A Função Social do Contrato no Código
Civil de 2002 e a função Social da Empresa: Princípios Contrapostos ou
Conciliáveis? In: Direito Civil e Constitucional, Estudos de Direito Comparado
em Homenagem à Professora Lúcia Massara. Coordenador: Salomão de
Araujo Cateb. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.
-JAIPIASSÚ, Hilton. Dicionário Básico de Filosofia. 3. ed. Ver. E ampliada. Rio
de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1996.

34
-LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 11. ed. São Paulo:
Método, 2007.
-NEGRÃO, Ricardo. Manual de direito comercial e de empresa. 3. ed. S. Paulo:
Saraiva, 2003.
- ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.) O princípio da preservação das empresas
e o direito à economia de imposto. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.).
Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, 2006. v. 10,
p. 336-358.
-SILVA, De Plácido. Vocabulário Jurídico Conciso, atualizado por Nagib Slaibi
Filho e Gláucia Carvalho. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.
-SILVA, Pacheco. Processo de falência e concordata. Rio de Janeiro: p. 18,
Saraiva, 1996.
Legislação
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – 5 de outubro de
1988.
BRASIL. Lei n. 5.172 - 25 de outubro de 1966. Código Tributário Nacional.
BRASIL. Lei nº 11.101 de 2005. Lei de Falências.
Sítios na internet
-ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos
princípios jurídicos. 13ª ed., revista e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2012,
disponível em: https://direitovolver.wordpress.com/2013/05/14/sobre-principios-
e-regras-humberto-avila/. Acesso em: 15/02/2016.

35
-BALTAZAR, Shalom Moreira. A liberdade econômica e o interesse público
como novos paradigmas do Estado. Jus Navegandi, Teresina, ano 9, n.488, 7
nov. 2004. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5877.
Acesso em: 21/05/2014.
-BUDNHAK, Gerson Odacir e DOS SANTOS, Silvana Duarte. Princípio da
preservação da empresa - Um enfoque jurisprudencial. Disponível em:
http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/342011.pdf. Acesso
em: 02/05/2014.
-CREPALDI, Silvio Aparecido. Princípios Constitucionais Tributários. Disponível
em:http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_06/anexos/principios_contitucio
nais_tributarios.pdf. Acesso em: 05/02/2016.
-DERZI, Misabel Abreu Machado. O princípio da preservação das empresas e
o direito à economia de imposto. Artigo publicado em 05/11/2006. Disponível
em: http://sachacalmon.com.br/publicacoes/artigos/o-principio-da-preservacao-
das-empresas-e-o-direito-a-economia-de-imposto/. Acesso em: 13/01/16.
-MARTINS, Ives Gandra da Silva. Carga tributária insuportável. Notícias
Forenses. Agosto de 2004. Disponível em:
http://www.noticiasforenses.com.br/artigos/online/ives-191.htm. Acesso em:
21/05/2014.
-MARTINS, Marcelo Guerra. Limitações Constitucionais ao poder de Tributar.
Março de 2011. Disponível em: file:///C:/Downloads/710-2170-1-PB%20(1).pdf.
Acesso em: 21/05/2014.
-VARELLA, Emerson dos Santos. Preservação da empresa: princípio
constitucional não escrito.In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 73, fev
2010. Disponível em: http://www.ambito-

36
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7220
Acesso em: 06/01/2016.

O princípio da preservação das empresas na Constituição

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