Artigo o princípio da preservação da empresa sob o enfoque da democracia procedimentalista

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FACULDADE DE DIREITO MILTON CAMPOS
O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA SOB O ENFOQUE DA
DEMOCRACIA PROCEDIMENTALISTA
Mário Baracho Thibau1
Nova Lima – MG
2017
1 Mestrando pela Faculdade de Direito Milton Campos, email: srg_mthibau@hotmail.com.
Professor-orientador: Valter de Souza Lobato.

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RESUMO:
O presente artigo pesquisou o princípio da preservação das empresas
com o foco em identificar a importância deste para a concretização da
democracia procedimentalista, teorizada por Jürgen Habermas, no contexto
brasileiro. Compreender o funcionamento e as limitações das sociedades
empresárias e suas atividades interessam de forma essencial à manutenção do
bom funcionamento do Estado, bem como a concretização dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, artigo 3º da CR/88. Torna-se
imperativo ainda analisar o nível de desenvolvimento e institucionalização do
Estado Democrático de Direito, pois este se revelou fator de crescimento
econômico e desenvolvimento humano nos países ocidentais.
Neste artigo foi feita uma análise de pesquisa desenvolvida por
professores da Universidade de Boston (EUA) e publicada em uma revista
acadêmica científica internacional renomada conhecida como “World Politics”
em sua edição Nº 57, de abril de 2005, páginas 323 a 364, na sequência se
buscou traçar um panorama comparativo entre as normas do direito pátrio e
Norte-Americano, visando verificar se existem estratégias no ordenamento
jurídico estrangeiro que possam ser aplicáveis ao direito brasileiro.
Ao final, concluiu-se que as leis constitucionais que regulam o sistema
democrático brasileiro são adequadas para o desenvolvimento nacional e
concretização dos objetivos fundamentais do Estado. Ocorre que foi verificado
empiricamente que tais ordenamentos não são aplicados na prática pelos
poderes Legislativo e Executivo, dependendo assim o povo soberano do poder
judiciário para realizar a devida hermenêutica jurídica e colocar o Estado
Brasileiro no caminho correto do desenvolvimento.
PALAVRAS CHAVE: DIREITO BRASILEIRO. DEMOCRACIA
PROCEDIMENTALISTA. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA.
CRESCIMENTO ECONÔMICO NO BRASIL.

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INTRODUÇÃO:
No Estado Democrático de Direito, como concebido pela Constituição da
República Brasileira de 1988, devem ser obedecidos os princípios
estabelecidos que sejam efetivadores dos objetivos fundamentais
constitucionais do Estado, dentre eles o desenvolvimento nacional, mas
também garantindo os valores da livre propriedade, livre concorrência, livre
iniciativa, função social da propriedade e das empresas, além da dignidade da
pessoa humana.
Existe na sociedade contemporânea o fenômeno da organização das
atividades econômicas, tal organização é feita por meio das empresas, que são
principais motores do desenvolvimento nacional, tanto econômico quanto
social, estas empresas por terem um valor intrínseco estratégico e vital para a
ordem econômica brasileira, foram agraciadas com institutos que buscam
preservar a continuidade das mesmas, para que possam irrigar a sociedade
com externalidades benéficas, ajudando o Estado a concretizar suas metas
predeterminadas e positivadas.
Um dos maiores princípios constitucionais implícitos que efetivam o
comando de estímulo à atividade empresarial é o princípio da preservação das
empresas, sendo que, dada a sua relevância estratégica, este princípio merece
ser estudado com profundidade jurídico-científica técnica, enquanto doutrina
acadêmica. O princípio da preservação da empresa merece ser definido com
clareza para tanto se faz aqui uma análise deste princípio, buscando elucidar
as suas origens.
O desenvolvimento econômico está intrinsecamente ligado à democracia
e à preservação das empresas, dentre estes existe uma relação grande de
interdependência para tanto, foram levantados dados indiretos por meio de
pesquisa e feita uma revisão bibliográfica a cerca dos temas para traçar um

3
recorte epistemológico do nível de democracia no Brasil, revelando que o
Direito impacta diretamente no desempenho econômico do país.
Sendo que instituições e normas consolidadas que protejam os atores
econômicos dos desmandos estatais se torna no contexto contemporâneo uma
necessidade cada vez mais evidente, devendo os acadêmicos da ciência
jurídica produzir mais obras científicas a respeito do impacto das leis e de sua
interpretação no desenvolvimento nacional, para tal objetivo se presta o
presente.

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DESENVOLVIMENTO:
CAPÍTULO I – DEMOCRACIA E DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO
A doutrina jurídica brasileira é unânime em afirmar que o Princípio da
Preservação da Empresa ficou explícito com a edição da “nova” Lei de
Falências, Lei 11.101/2005, quando em seu artigo 47 dispõe:
Art. 47. Lei 11.101/2005. A recuperação judicial
tem por objetivo viabilizar a superação da situação
de crise econômico-financeira do devedor, a fim de
permitir a manutenção da fonte produtora, do
emprego dos trabalhadores e dos interesses dos
credores, promovendo, assim, a preservação da
empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica.
Fato é que mesmo antes da edição da referida Lei tal princípio informativo
jurídico já vinha sendo aplicado pela jurisprudência dos tribunais, mesmo
vigorando o Decreto-Lei 7.661/45, como podemos perceber no seguinte voto
da Ministra Nancy Andrighi em ação falimentar proposta sob a égide do antigo
decreto-lei:
“(...) Assim, em princípio, nenhum erro existe em buscar uma
interpretação para o art. 1° do Decreto-Lei n° 7.661/45, aplicável ainda depois
de sessenta anos, que seja mais adequada ao atual estado de
desenvolvimento do capitalismo brasileiro, privilegiando-se a manutenção da
unidade produtiva ao invés da satisfação duvidosa de uma dívida, pelo sistema
do concurso de credores.”2
2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. ANDRIGHI, Nancy. Recurso Especial N° 959.695 – SP
(2007/0133259-1). Disponível em: http://www.stj.gov.br. Acesso em: 22/07/2017. às 16:00.

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Ademais, como nos revela Budnhak, o princípio da preservação da
empresa tem como objetivo principal proteger a atividade empresarial. Não se
focando na busca pela proteção no interesse exclusivo do empresário, mas
antes e acima de tudo, no interesse da sociedade.
“O artigo primeiro do Decreto-Lei n° 7.661/45 não continha qualquer
limitação com relação ao valor monetário mínimo para que o credor pudesse
postular em juízo a falência do devedor. O dispositivo apenas exigia a
comprovação da impontualidade. Assim sendo, o montante do débito era, em
princípio, irrelevante.”
“Enfatize-se que o antigo Decreto-Lei n° 7.661/45 foi erigido em uma
época em que o procedimento falimentar tinha como escopo principal o
encerramento da atividade empresarial, com vistas à preservação do interesse
particular.” 3
Tal paradigma antiquado da supremacia do interesse particular sobre o
social levava em conta apenas a tradição romanista do pacta sund servanda de
que as dívidas, por serem contratadas, deveriam ser pagas. Porém, tal lógica
firmada na possibilidade de falência e consequente cessação das atividades
empresariais, conduzia, não raramente, a própria impossibilidade de
recebimento dos créditos por parte do credor. Por vezes, a nocividade do
decreto falimentar alcançava a todos aqueles que mantinham algum tipo de
relação comercial com o falido.
3 BUDNHAK, Gerson Odacir e DOS SANTOS, Silvana Duarte. Princípio da preservação da
empresa - Um enfoque jurisprudencial. Disponível em:
http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/342011.pdf. Acesso em: 02/05/2014.
às 18:00.

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O princípio supra referido é originário da Carta Magna brasileira, tendo
como base legal o Artigo 1º, caput e inciso IV, CR/88, combinado com o artigo
3º, II, CR/88, a saber:
Art. 1º. CR/88. A República Federativa do Brasil,
formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos:
IV - os valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa;
Art. 3º. CR/88. Constituem objetivos fundamentais
da República Federativa do Brasil:
II - garantir o desenvolvimento nacional;
Os valores sociais da livre iniciativa e do trabalho, conjuntamente com o
objetivo fundamental da República Federativa do Brasil de garantir o
desenvolvimento nacional, são princípios maiores que, ao serem analisados a
fundo a luz das regras de hermenêutica jurídica, pressupõe a existência do
subprincípio da preservação da empresa, tendo em vista que foi este o modelo
econômico selecionado pelo legislador constituinte originário.
Ora, tendo em vista o escopo e a importância dos princípios aqui tratados
e os conceitos propositalmente abertos à hermenêutica jurídica, pode-se lidar
com a preservação da empresa em diversas áreas do Direito, não apenas na
seara falimentar (na qual apareceu explicitamente pela primeira vez).
A preservação da empresa deve ser tratada no ordenamento jurídico
pátrio como valor fundamental, em pé de igualdade com a dignidade da pessoa
humana, a solidariedade e a igualdade. Ocorre que dada a sua natureza
econômica e impessoal, as empresas são tratadas de maneira detrimental pelo

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poder público, quase sempre sendo vistas apenas como fontes de recursos
para serem arrecadados pelas fazendas públicas.
Ocorre que as Empresas e as atividades empresárias, são intrínsecas à
democracia. Dados estatísticos mostram o crescimento econômico e
surgimento de novas empresas tem relação direta com o grau de liberdade
econômica e democrática que um país possui, a despeito de exceções à regra
(China).
Como nos revelam os catedráticos professores da Universidade de
Boston em seu estudo “Democracy and Economic Growth: A Historical
Perspective”, financiado pela Frederick S. Pardee Center for the Study of the
Longer-Range Future, a democracia, quando pautada na liberdade econômica,
respeito as empresas e instituições privadas, abstenção do Estado na
interferência econômica (incluindo baixas alíquotas de impostos) e respeito ao
bolso dos contribuintes, invariavelmente no longo prazo gera maior crescimento
econômico. 4
No Brasil temos um governo ineficiente, que sangra a sociedade de seus
recursos por meio de impostos exacerbados, alíquotas das mais altas cobradas
no mundo, serviços públicos precários, inabilidade da administração pública em
gerir o dinheiro e um sistema político partidário pautado pela corrupção e
demagogia. Tal realidade dificilmente se amolda como sendo democrática,
apesar do modus operandi positivado nas legislações brasileiras buscar a
democracia como modelo ideal e inspirador.
Mais democrático seria se a administração pública brasileira admitisse
sua incapacidade de gastar dinheiro de uma maneira qualitativa e devolvesse
os impostos que arrecada ao povo, ou que sequer cobrasse impostos, já que
4 GERRING. John, BOND. Philip, BARNDT William T., and MORENO Carola*. DEMOCRACY
AND ECONOMIC GROWTH A Historical Perspective. Sitio na internet: https://ai2-s2-
pdfs.s3.amazonaws.com/3ab0/132ef45403d4a81505a87934622304dd8cec.pdf, acesso em
22/07/2017 às 19:50.

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seu pretexto é manter serviços públicos, que de fato não valem o dinheiro dos
impostos pagos pelos cidadãos dada sua baixa qualidade.
Na figura abaixo vemos o esquema ideal de como a democracia com o
tempo gera as condições ideais ao desenvolvimento e crescimento econômico.
Vale destacar os pontos 3 e 4 da figura, pois revelam que a democracia
tende a desenvolver o capital social e o capital político, por meio do
aprendizado e da institucionalização das relações políticas e públicas.
No momento atual brasileiro tais pontos sofrem com problemas estruturais
e conjecturais, porém o paradigma da Democracia Procedimentalista,
desenvolvido por Jurgüen Habermas, apresenta uma solução viável para
reformar a sociedade brasileira a fim de que os objetivos constitucionais de
desenvolvimento sejam alcançados.

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Na tabela abaixo podemos verificar um modelo comparativo de nível
democrático, que pressupõe o respeito e a preservação das empresas, com
nível de desenvolvimento econômico e social.
Nesta tabela pode se verificar que tanto em países desenvolvidos que
tiveram uma democratização mais adiantada quanto em países
subdesenvolvidos com democratização tardia os efeitos da democracia na
economia continuam a existir, independentemente de fatores históricos,
culturais ou conjecturais.
Não sendo necessária a análise de cada país individualmente, tendo em
vista que todos os países democráticos se encontram dentro do recorte
epistemológico do estudo, apenas necessária a análise de seu nível de
democratização e de respeito às instituições.

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Dentre as instituições que merecem respeito e segurança jurídica contra
desmandos e tributação excessiva por parte do Estado, se encontram as
empresas.
Sabedor do potencial que o Estado tem de interferir na economia e
destruir todo o tecido social que torna uma sociedade qualitativamente
prospera, agradável e capaz de gerir bons serviços públicos a sua população,
os legisladores originários buscaram criar, mesmo que implicitamente um
princípio jurídico para conter o Governo e a Administração Pública, protegendo
dessa forma, as empresas e a livre iniciativa.
Abaixo segue a explicação original da tabela 3 pelos professores da
Universidade de Boston.5
22/07/2017 às 19:50.

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Os pesquisadores ressaltam que o nível comparativo de início entre
países anglo-europeus e em desenvolvimento são desequilibrados devido ao
fato de que aqueles possuírem níveis de democratização primeva, porém
constata que mesmo comparando-se entre eles o nível de democratização tem
uma relação equivalente e proporcionalmente igual em países desenvolvidos e
subdesenvolvidos (emergentes).
O Brasil se encontra inserido no estudo dentro do grupo 4 e não
apresenta grandes diferenças regionais com os outros países deste grupo no
quesito nível de democratização da sociedade.
Márcio Luís de Oliveira, em sua obra “A Constituição Juridicamente
Adequada”, nos ensina que a democracia deve ser entendida como substância
e não apenas como forma.
Como dissemos, na complexa sociedade ocidental,
o Estado é apenas mais um centro de poder; ele é
somente um centro de cogestão da vida pública, já
que a sociedade espontaneamente dá formação
legítima, e até ilegítima (ex.: o crime organizado), a
outros tantos centros de poder. Assim, o Estado
Democrático de Direito se funda nas premissas de
que a sociedade é, politicamente, pluricêntrica e de
que o seu senso comunicante de juridicidade é
pluriforme (pode adotar múltiplas formas de
expressão), além de ser formal e materialmente
aberto ao consenso político-jurídico.
Por conseguinte, os processos jurídicos –
sobretudo quando forem realizados no âmbito das

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instituições estatais – devem contar com a efetiva
possibilidade de participação da sociedade. Assim,
os processos de criação, interpretação e aplicação
das normas jurídico-estatais devem-se abrir para o
senso comunicante de juridicidade da sociedade,
sem desconsiderarem a tradição civilizacional do
constitucionalismo ocidental: liberdade, igualdade e
fraternidade.6
O autor ainda nos traz a lição de que o conceito constitucional moderno
de democracia tem como pressuposto uma base econômica que possibilite o
acesso a bens privados e públicos capazes de assegurar o mínimo existencial
material.
O acesso a determinados bens materiais privados e
públicos necessários para o exercício da autonomia
privada e à inclusão social não são fins da
democracia, a serem deliberados pela sociedade,
mas elementos para a própria existência da
democracia. A satisfação de necessidades básicas
individuais e coletivas (mínimo existencial material)
é um pressuposto à viabilização do regime
democrático.7
Dentre os conceitos desenvolvidos no estudo, tem-se que a democracia
procedimentalista (procedural democracy) desenvolvida plenamente alcança
um estado de evolução conhecido como “Governo das Leis” (rule of law) em
6 OLIVEIRA, Márcio Luis de. A Constituição Juridicamente Adequada: transformações do
constitucionalismo e atualização principiológica dos direitos, garantias e deveres fundamentais.
Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013. p. 122.
7 OLIVEIRA, Márcio Luis de. A Constituição Juridicamente Adequada: transformações do
constitucionalismo e atualização principiológica dos direitos, garantias e deveres fundamentais.
Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013. p. 127.

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que um Estado plenamente democrático tem grande eficácia e eficiência na
aplicação das leis, sendo que estas são moldadas de forma a garantir o
“desenvolvimento nacional”, como objetivo final, sendo que como meio, este
estágio garante a preservação de um ambiente macro e micro econômico
favorável à preservação das empresas e desenvolvimento econômico e social.
Após comprovarmos, pela coleta de dados direitos feita no estudo supra
referido8, que a democracia e a proteção das empresas contra os desmandos
do Estado são itens essenciais para a concretização dos objetivos
fundamentais da República Federativa do Brasil, a saber, o objetivo do
desenvolvimento nacional, Art. 3º, II, CR/88. Devemos analisar o que é a
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democracia no conceito moderno e o qual é o mandamento do princípio da
preservação das empresas.
CAPÍTULO II – O PARADIGMA DE DEMOCRACIA MODERNO
O conceito de “Estado Moderno”, no Ocidente, foi gestado tendo como
base jurídica paradigmas do Direito, usados para interpretar o fenômeno
jurídico da constitucionalização. Dentre os pensadores da filosofia jurídica se
destaca Jürgen Habermas, filósofo e sociólogo alemão, que se utiliza do
paradigma da democracia procedimentalista para traçar os conceitos jurídicos
modernos.
Para Habermas, cada época é marcada por compreensões
paradigmáticas do Direito na sua interpretação social e constitucional, do qual
se derivam os conceitos de “Estado”, “de Direito”, “Democrático”, ou seja,
fazem parte da construção dos “Direitos Fundamentais”.
Os três principais paradigmas históricos identificados por Habermas
foram: liberal/formal; material/social; democrático procedimentalista.
A partir da identificação destes paradigmas pode-se traçar a construção
dos direitos, conhecidos como fundamentais, de 1ª, 2ª e 3ª geração.
O paradigma do Estado Liberal (ou formal) traz consigo a importância da
liberdade individual do cidadão, que deve ser protegido, em face de abusos por
parte do Estado, já que este tem prerrogativas de poder de império e
supremacia sobre aquele. O grande instituto que surgiu com o referido
paradigma, vigorando até os tempos contemporâneos nas democracias
ocidentais, é o “Princípio dos Direitos Humanos Fundamentais”, que garante,
dentre outros, o “Princípio da Dignidade da Pessoa Humana”, expresso na
Constituição Brasileira de 1988 em seu artigo 1º, inciso III.

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O paradigma do Estado Social foi cunhado a partir da crise do Estado
Liberal no início do século XX, trazendo consigo a tese de que é importante
que o Estado seja garantidor de igualdade de oportunidade entre seus
cidadãos, devendo interferir nas esferas individuais para trazer o “bem maior”
ao maior número de pessoas, promovendo assim a “Igualdade, Solidariedade e
a Fraternidade” entre os cidadãos. Neste momento histórico surgiu, no mundo
jurídico, o “Princípio da Soberania” que pode ser aplicado pelo Estado para
fazer valer suas prerrogativas de império na busca da sociedade igualitária e
solidária, expressos na Carta Magna pátria em seu artigo 1º, incisos I e II.
Ocorre que durante o período do Estado Social foram cometidos abusos e
atrocidades (crimes contra a humanidade) por parte de diversos Estados “de
Direito”, dentre estes se citam os países socialistas e fascistas. Tal fato gerou a
crise do paradigma Social, tornando imperativa a criação de um novo
paradigma para harmonizar e nortear os “Estados de Direito” ocidentais.
Em sua obra “A Inclusão do Outro”9 Habermas se propõe a delimitar as
esferas da autonomia pública e da autonomia privada. Portanto, identifica o
“Princípio da Soberania”, dirigido ao povo, e acrescenta um contrapeso à
autoridade Estatal ao conferir o direito à comunicação e participação
democrática, para que o povo tenha informação e poder político de fato.
Ainda, nos ensina que o “Princípio da Soberania” deve se curvar ao
“Princípio do Domínio/Governo das Leis” (rule of law), este dirigido ao
indivíduo, para que tenha proteção contra as possíveis arbitrariedades da
Administração Pública, sendo garantidas as individualidades, propriedade, livre
iniciativa, livre pensamento e a privacidade. Sendo assim, o Direito se legitima
como meio para o asseguramento equânime da autonomia pública e privada,
delineando os limites entre as esferas de autonomia.
9 HABERMAS, Jürgen. A Inclusão do Outro: estudos de teoria política. São Paulo: Loyola,
2002.

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Dentro do paradigma procedimentalista encontramos uma sociedade que
se auto normatiza, vendo-se composta por indivíduos que são ao mesmo
tempo “dependentes” dos outros para viver e “corresponsáveis” pela vida de
outros. Dessa forma, o principal elemento agregador é a solidariedade.
Habermas conclui que são necessárias delimitações legais das liberdades
subjetivas, para que possa haver harmonia entre dois princípios de importância
imperativa e equivalente, quais sejam “Princípio da Soberania” e “Princípio da
Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Humanos Fundamentais”. Para tanto
a solução habermasiana exige a institucionalização jurídica de uma práxis
cidadã do uso público de liberdades comunicativas, que seja satisfeita através
do respeito aos direitos humanos. Para este filósofo a autonomia pública e
privada são cooriginárias, demandando que os cidadãos possam se sentir ao
mesmo tempo autores e endereçados das leis.

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CAPÍTULO III – O PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DAS EMPRESAS
Sobre o Princípio da Preservação das empresas salienta-se seu
surgimento na doutrina falimentar e sua ampla aplicação sobre outras esferas
do Direito, por conseguinte extrapolando sua aplicação meramente para casos
falimentares como para a prevenção da mortalidade da Empresa, como alerta
Gerson Odacir Bundhack:
Atualmente, a doutrina e a jurisprudência, sobretudo do
STJ, têm caminhado na busca de soluções mais
consentâneas com os preceitos constitucionais que
tratam da ordem econômica e que, em última análise,
objetivam a preservação das empresas e de suas
unidades produtivas. A par dessa situação, o STJ tem
aplicado o princípio da preservação da empresa a vários
casos postos sob sua análise. Os Recursos Especiais
têm sido analisados pelo STJ com fundamento nas
alíneas “a” e “c” do art. 105 do permissivo constitucional.
O STJ tem firmado o entendimento de que os pedidos de
falência lastreados em títulos executivos extrajudiciais de
pequeno valor não merecem acolhida. É ainda entendido
que tal princípio, explícito na Lei 11.101/2005, deve ser
aplicado às ações falimentares propostas sob a égide do
antigo Decreto-Lei 7.661/45, que fazia referência
somente à comprovação da impontualidade no
pagamento como requisito para a decretação da
falência. Percebe-se, portanto, especial preocupação do
STJ em coibir a utilização da ação falimentar como
simples meio executivo visando ao recebimento de
créditos não pagos oportunamente. Também, verifica-se
o entendimento de que o princípio da preservação da
empresa, claramente adotado pela Lei 11.101/2005,
também era, mesmo que implicitamente, diretriz a ser
seguida pelo antigo Decreto-Lei 7.661/45. A aplicação do
princípio da preservação da empresa às ações propostas
sob a égide do Decreto-Lei 7.661/45 diz respeito à

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interpretação da lei antiga. O princípio da preservação da
empresa tem como objetivo principal proteger a atividade
empresarial. Não se busca a proteção no interesse
exclusivo do empresário, mas antes e acima de tudo no
interesse da sociedade. A nova lei de falências revela a
preocupação social com a manutenção das empresas
em dificuldades e, antes, as consequências decorrentes
da cessação da atividade produtiva, prejudicando, não
raramente, mais o credor que o próprio empresário. É
induvidoso que a decretação de falência de uma
empresa representa o fim de empregos e a queda na
arrecadação de tributos - e, conforme o caso, sérios
problemas para a economia regional. 10
Assim, verifica-se que existe realmente um liame entre o Direito
Constitucional Tributário e o Direito Falimentar Empresarial, no qual, pelo
interesse da sociedade são consagrados princípios que protegem a atividade
empresarial, a geração de riquezas e a distribuição das mesmas, garantindo
segurança legal para tanto.
Como já afirmou Misabel Abreu Machado Derzi em seu artigo “O princípio
da preservação das empresas e o direito à economia de imposto” 11, no Brasil,
a segurança jurídica e a proteção da confiança são amplamente reforçadas no
campo do Direito Tributário. Assentam-se na legalidade formal e material
(especificidade material determinante), consagradas nos artigos 5º e 150, I,
CR/88, reforçadas pela exclusividade da lei que concede subsídio, isenção ou
10BUDNHAK, Gerson Odacir e DOS SANTOS, Silvana Duarte. Princípio da preservação da
empresa - Um enfoque jurisprudencial. Disponível em:
http://www.ejef.tjmg.jus.br/home/files/publicacoes/artigos/342011.pdf. Acesso em 02/05/2014
11 DERZI, Misabel Abreu Machado. O princípio da preservação das empresas e o direito à
economia de imposto. Artigo publicado em 05/11/2006. Disponível em:
http://sachacalmon.com.br/publicacoes/artigos/o-principio-da-preservacao-das-empresas-e-o-
direito-a-economia-de-imposto/. Acesso em: 13/01/16.

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outro benefício fiscal, art. 150, §6º, CR/88, são minuciosamente explicitadas
pelo art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN).
Ademais, também são confirmadas pela proibição à analogia, art. 108,
§1º, CTN, e consequentemente das presunções, pela rejeição da interpretação
econômica, artigo 110, CTN, e da cláusula geral antielisiva, art.190, CTN, pelo
caráter estritamente vinculado dos atos administrativos de cobrança de tributo,
art.3º e 142, CTN, desenvolvem-se, ainda, na proibição da surpresa e da
imprevisibilidade, por meio da vedação constitucional da irretroatividade do
direito em geral, art. 5º, XXXVI, CR/88, do direito penal, art. 5º, XL, CR/88, e do
direito tributário em especial, art. 150, III, “a”, CR/88, no princípio da
anterioridade e da espera nonagesimal (ou noventena), art. 150, III, “b”, “c”,
CR/88. Por fim a proteção da confiança é garantida com a vedação do confisco
e a observância da capacidade econômica, art. 150, IV e art. 145, §1º, ambos
da CR/88.12
Tais normas e princípios supra referidos contém o princípio da
preservação das empresas já que nele se abandona uma visão individualista
para se realçar a função social da organização empresarial.13
Pode-se arguir que o princípio da preservação da empresa se trata de um
princípio constitucional tributário, porém tal arguição é simplista e não leva em
consideração que tal princípio transcende as barreiras didáticas deste campo
12 DERZI, Misabel Abreu Machado. O princípio da preservação das empresas e o direito à
economia de imposto. Artigo publicado em 05/11/2006. Disponível em:
http://sachacalmon.com.br/publicacoes/artigos/o-principio-da-preservacao-das-empresas-e-o-
direito-a-economia-de-imposto/. Acesso em: 13/01/16. p. 13 e 14.
13 MIRANDA, Nara Dias Rodrigues. Teoria da preservação da empresa: Recuperação
Empresarial e Parcelamento Tributário. Aproximação Juridicamente Possível. [tese de
mestrado srictu sensu da Faculdade de Direito Milton Campos]. Disponível
em:http://www.mcampos.br/u/201503/naradiasrodriguesmirandateoriadapreservacaodaempres
a.pdf. Acesso em: 06/02/16

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do direito, fazendo valer a afirmação de que o Direito é uno e suas divisões são
meramente acadêmicas.
O princípio da legalidade para o direito tributário é a exigência de lei para
criar ou majorar tributos, sendo ainda que a lei deverá trazer o tipo tributário.
Este princípio é universal e se liga a todos os institutos no ramo da ciência
jurídica. 14
O princípio da preservação da empresa tem como conteúdo programático
que o Estado, sob o uso de seu Ius Imperium, deve proteger a liberdade e
preservar o patrimônio das empresas, por serem as empresas patrimônio dos
sócios, que são sujeitos primários do direito e dos quais emana o poder
soberano que é delegado ao Estado. Ainda, as empresas tem papel
fundamental na sociedade, enquanto produtoras e divisoras das riquezas
econômicas modernas, seus produtos, serviços e ambientes, são fulcrais para
o Estado Brasileiro em sua busca para alcanças seus objetivos fundamentais
positivados no artigo 3º, CR/88.
As empresas são parte da sociedade e a edificam, produzindo
externalidades benéficas que ajudam o Estado a atingir os seus objetivos
Constitucionais, por isso se justifica a proteção legal do art.170, CR/88, na
forma de princípio de preservação das empresas.
14 CREPALDI, Silvio Aparecido. Princípios Constitucionais Tributários. Disponível em:
http://www.oab.org.br/editora/revista/revista_06/anexos/principios_contitucionais_tributarios.pdf.
Acesso em: 05/02/2016.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS:
Pode-se concluir a partir do presente estudo que a interferência do Estado
Brasileiro na economia tem sido mais maléfica do que benéfica, pois o Brasil
não é um país plenamente democrático e se encontra em momento de inflexão
com convulsões políticas e sociais.
Grande parte dos problemas da sociedade brasileira advém da forma
amadora com a qual são feitas as legislações, não levando em conta os
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, o princípio, implícito
na Constituição de 1988, da Preservação das Empresas, desrespeitando a
liberdade dos indivíduos cidadãos e a democracia, como nos revela os
levantamentos feitos.
Ainda, o país não possui instituições consolidadas e passa pelo seu
estágio infantil enquanto democracia, justamente o momento mais turbulento
de sua existência.
A questão central jurídico política de nosso país passa pela mudança de
atitude dos três poderes constituídos, deixando de priorizar interesses
particulares de servidores públicos e governantes para buscar atender aos
objetivos constitucionais fundamentais da República, respeitando e
institucionalizando as formas do agir comunicativo e delimitando juridicamente
as liberdades subjetivas na esfera da autonomia pública.
A solução dos problemas que convulsionam o Brasil e sua sociedade
passa pela reformulação das legislações tributárias, proibindo aumento de
impostos e estabelecendo patamares matemáticos objetivos de alíquotas que
podem ser cobradas pelo fisco, passa pela reformulação do entendimento dos
tribunais devendo haver maior simpatia dos julgadores com a preservação das
empresas, passa também pela retração de intervencionismos do Estado na
economia e o respeito aos valores da liberdade econômica e da livre iniciativa.

22
THE ENTERPRISE PRESERVATION PRINCIPLE UNDER THE
PROCEDURAL DEMOCRACY SCOPE
ABSTRACT:
The present article investigated the principle of the preservation of the
enterprise focusing in identifying the importance of it to accomplish the
objectives of procedural democracy, theorized by Jürgen Habermas, in the
Brazilian context.
Understanding limitations of business enterprises and their activities are of
essential importance for the maintenance and proper development of the State
and for the fulfillment of the fundamental objectives of the Federative Republic
of Brazil, article 3 of the CR / 88.
It is also imperative to analyze the level of development and
institutionalization of the Democratic State of Law, as it has proved to be a
factor of economic growth and human development in Western countries.
In this paper was carried out a research analysis of the paper published by
professors at the University of Boston (USA) in a renowned international
academic journal known as "World Politics" in its issue Nº 57, April 2005, pages
323 to 364, with the sole purpose of drawing a comparative sketch between the

23
norms of Brazilian and American custom in their aplication of Law, in order to
verify if there are strategies in the foreign legal order that may be applicable
inside the Brazilian lagal system.
In the end, it was concluded that the constitutional laws that regulate the
Brazilian democratic system are adequate for the national development and
concretization of the fundamental objectives of the State. It is however verified
empirically that such ordinances are not being pratically applied by the
Legislative and Executive branches, thus the sovereign people of Brazil depend
on the Judiciary to practice the correct legislative interpretation and put the
Brazilian State on the right path of development.
KEY WORDS: BRAZILIAN LAW. PROCEDURAL DEMOCRACY.
ENTERPRISE PRESERVATION PRINCIPLE. ECONOMICAL GROWTH IN
BRAZIL.

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REFERÊNCIAS:
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