Decisao judicial transporte coletivo olimpia

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
1ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE OLÍMPIA
Praça Monteiro Lobato, 377, . - Centro
CEP: 15400-091 - Olímpia - SP
Telefone: (17) 3281-1927 - E-mail: olimpia1@tjsp.jus.br
Processo nº 1002828-18.2020.8.26.0400 - p. 1
DECISÃO
Processo nº: 1002828-18.2020.8.26.0400
Classe - Assunto Outros procedimentos de jurisdição voluntária - Direitos da
Personalidade
Requerente: AUTO VIAÇÃO SUZANO EIRELI, CNPJ 12278903000118, Estrada do
Koyama, 2802, Recreio Bela Vista, CEP 08633-435, Suzano - SP
Requerido: PREFEITURA MUNICIPAL DE OLÍMPIA, CNPJ 46.596.151/0001-55,
com endereço à Praça Rui Barbosa, 54, Patrimônio São João Batista, CEP
15400-970, Olímpia - SP
MMª Juíza de Direito: Dra. Marina de Almeida Gama Matioli.
Vistos em saneador.
Alega a empresa autora, concessionária do serviço de transporte público da
cidade de Olímpia, que vem sofrendo perdas na execução do contrato em razão do desequilíbrio
econômico-financeiro gerado pela superestimativa do número de passageiros pagantes ao
tempo da licitação. Alega que os números de passageiros apresentados no edital da concessão
são irreais, sendo que na prática o número de usuários pagantes é quase 50% menor. Em razão
disso, não há como manter a prestação do serviço pelo valor originalmente contratado, ou seja,
com a remuneração exclusiva pela tarifa de R$4,10.
A autora discorre sobre os custos fixos da operação e o seu direito à
remuneração conforme o verdadeiro resultado, uma vez que realizou investimentos e
adequações, como por exemplo, o sistema de bilhetagem eletrônica. Respeitados os números
reais de passageiros e usuários do serviço, a passagem deveria ser reajustada para R$11,42, ou
o município deveria arcar com valor de subsídio suficiente para que a operação possa ser
mantida.
Para além disso, desde março/2020 está com as atividades interrompidas e sem
qualquer rendimento, em razão da pandemia. Aponta que, entre agosto/2019 e junho/2020
sofreu prejuízos na ordem de R$942.317,00.
Sua pretensão é que seja determinado o reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato (com o reajuste da tarifa ou determinação de subsídio a ser custeado pelo município), e
a condenação do município a indeniza-la pelos prejuízos sofridos até então. Subsidiariamente,
requer seja decretada a rescisão do contrato, com a indenização dos prejuízos sofridos. Requer,
Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/pastadigital/pg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso1002828-18.2020.8.26.0400ecódigo5D53D9C.
Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporMARINADEALMEIDAGAMAMATIOLI,liberadonosautosem06/10/2020às16:46.
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ainda, seja-lhe concedida liminar para proibir o município de exigir o retorno das atividades de
forma integral, em razão da retomada de atividades nesse estágio da pandemia de Covid-19.
O Ministério Público se manifestou a respeito dos pedidos liminares às fls.
178/182, ocasião em que opinou que fosse concedida liminar apenas para proibir que o
município exigisse da concessionária o retorno imediato às atividades, nos moldes vigentes
antes da pandemia.
A decisão de fls. 184/188 deferiu parcialmente a liminar, no sentido sugerido
pelo Ministério Público, proibindo a determinação de retomada imediata dos serviços com toda
a frota. Restou determinado que a autora deveria definir o número de veículos e funcionários
necessários para a retomada, devendo considerar as necessidades de transporte público da
coletividade, sob fiscalização do município concedente.
A decisão também designou audiência de conciliação, ocasião em que a autora
deveria apresentar o plano de retomada em detalhes, assim como deveria o município estar
preparado a informar as necessidades da população, viabilizando o debate.
A conciliação foi infrutífera, comprometendo-se a autora a enviar o plano de
retomada mínima ao município até o dia seguinte ao ato, para que se viabilizasse o retorno do
serviço em favor da população até o dia 06/09/2020.
O município contestou às fls. 216/217. Aponta que a garantia de equilíbrio
econômico-financeiro não implica em evitar variações na margem de lucros do contratado, nem
é um "seguro" para reparação de perdas do particular ou mesmo da Administração Pública. Se
não houve nenhum tipo de exacerbação da onerosidade do contrato, não há que se falar em
revisão.
Insiste que cabe ao contratado demonstrar a quebra do equilíbrio, onde reside a
oneração e de que forma a composição do preço foi afetada. Aponta que a autora teve
oportunidade de realizar visitas técnicas antes de oferecer proposta na licitação, ocasião em que
poderia ter verificado todo o necessário.
O valor da tarifa foi fixada em março de 2019 no valor de R$4,10, sendo
despropositado o valor de aumento sugerido pela concessionária, para o montante de R$11,42.
E, quanto ao pedido de fixação de subsídio, observa que não houve previsão do pagamento no
edital da licitação, sendo impossível inclui-la agora. Até porque, inexiste legislação que obrigue
o pagamento de subsídio, motivo pelo qual o Poder Judiciário também não pode impor tal
solução.
Também não é o caso de qualquer tipo de indenização, sob pena de atribuir ao
município responsabilidade por prejuízos a que não deu causa. Não é razoável a utilização de
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recursos públicos para socorrer particulares em situação de perda econômica.
Questiona os números de passageiros nas planilhas apresentadas pela autora,
juntando planilhas que demonstram número maior de usuários pagantes. Ademais, ressalta que
a divergência a menor dos usuários que pagam 100% da tarifa é compensado pela divergência a
maior dos usuários que pagam 50% da tarifa.
Por fim, aponta que foram criados programas para reduzir prejuízos de
empresas com a pandemia, e que existe legislação eleitoral que proíbe o repasse voluntário de
verbas no período imediatamente anterior à eleição municipal.
Requereu a total improcedência da ação, e juntou documentos (fls. 224/771).
A autora se manifestou às fls. 211/214, informando que propôs ao município a
retomada do serviço com 50% da frota (6 ônibus), solicitando auxílio econômico para arcar
com os custos da operação, já que o número reduzido de passageiros não é suficiente para pagar
sequer o valor do combustível. Diante da ausência de proposta, reduziu a operação para 3
ônibus. Recebeu notificação da PRODEM para que não fossem reduzidos os ônibus, sob pena
de serem aplicadas sanções. Requereu, neste sentido, a designação de nova audiência de
conciliação.
Foi designada nova audiência de conciliação (fls. 772/773), que novamente
restou infrutífera (fls. 784). Considerando que as partes não chegaram a um comum acordo a
respeito de como deve se dar a retomada dos serviços neste período, concedeu-se prazo para
apresentação de proposta e contraproposta.
A autora apresentou manifestação às fls. 785/788, ocasião em que apontou que
está fornecendo o serviço através de 3 ônibus, com o rendimento diário de R$795,40. Para
fornecer 5 ônibus, sendo 4 em circulação e 1 reserva, conforme requer o município, seu custo
mensal seria de R$146.093,00, ou seja, pelo custo diário de R$5.618,00. Não pode suportar o
prejuízo, sendo que o serviço só poderá ser prestado nestes termos se houver auxílio financeiro
por parte da Prefeitura, que também deve ser responsabilizada pelo atendimento à população.
Entende que o município deverá arcar com o valor do custo que não for coberto pelo número
diário de passageiros. Trata-se de situação de emergência e calamidade, que se enquadra em
exceção na lei eleitoral. Juntou novos documentos (fls. 789/790).
O município se manifestou às fls. 795/798, impugnando os valores apontados a
título de custo operacional. Questionou o número de funcionários necessários, além da inclusão
de custos como depreciação e encargos financeiros. Apontou, ainda, haver superestimativa da
quantidade de quilômetros a serem percorridos por dia. No mais, afirmou que o baixo número
de usuários se deve, em grande parte, à recusa da autora em disponibilizar mais linhas e
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horários, tornando o transporte muito oneroso para os passageiros que dele dependem. Insiste
que existe óbice na transferência de recurso em razão da lei eleitoral. Juntou documento às fls.
799/801.
O Ministério Público se manifestou às fls. 804/807, opinando pela
impossibilidade de determinação de pagamento de subsídio neste momento do feito, bem como
pela necessidade da empresa atender à determinação do município no fornecimento de 4 ônibus
em circulação, mais um ônibus a título de reserva técnica. Requereu, por fim, a intimação do
município para apresentar "proposta de escalonamento do serviço de transporte coletivo, para
evitar a demora na prestação de serviço e longa espera no ponto de ônibus e, se o caso,
justificar a necessidade do aumento da frota de ônibus, de acordo com a previsibilidade do
aumento da demanda.".
A autora voltou a se manifestar às fls. 809/810, rebatendo as impugnações
feitas pelo município, bem como impugnando as conclusões do Ministério Público.
Na data de hoje, o município protocolou petição informando que a empresa
autora se recusa a cumprir as determinações administrativas de número mínimo de ônibus em
circulação, mantendo um único ônibus em circulação na sede do município, com horários
exclusivos das 6:00 às 9:00 horas e das 16:00 às 19:00 horas, o que é insuficiente para o
atendimento da demanda dos usuários. No que se refere às linhas que atendem os distritos,
estão sendo oferecidos apenas dois horários, de manhã e no fim da tarde, sendo necessária a
circulação também em mais um horário próximo ao almoço. Requer seja proferida decisão para
obrigar a autora a cumprir as determinações.
É o relatório. Fundamento e decido.
1. É preciso notar que existem, em verdade, duas lides diversas na presente
ação. A primeira delas diz respeito às alegações de que o edital da licitação teria trazido dados
diversos dos reais, causando desequilíbrio na relação entre as partes e gerando para a autora
uma operação deficitária. Pretende, em razão disso, que lhe seja garantido o reequilíbrio (seja
pelo aumento do valor da tarifa, seja através de subsídios do município) ou, subsidiariamente,
que lhe seja garantido o direito à rescisão do contrato. Em ambos os casos, pretende ser
indenizada.
A segunda lide diz respeito à responsabilidade do município pelo custeio da
operação durante o período de crise pandêmica. A autora sustenta que, embora tenha ficado
com suas atividades paralisadas entre março e agosto de 2020, teve que manter o pagamento de
custos fixos, como a manutenção de imóvel, pagamento de funcionários, manutenção da frota,
entre outros. E, a partir de setembro de 2020, com o retorno das atividades, passou a operar de
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forma deficitária em razão da quase absoluta falta de passageiros.
Sua pretensão nesta segunda lide é que o município seja também
responsabilizado pelo custeio da operação no período de pandemia, em especial os montantes
necessários para suprir as perdas na retomada parcial, a partir de setembro. Outrossim, pretende
ter garantido o direito de retomar a operação de acordo com sua avaliação do que é
possível/necessário.
Há, inclusive, embate das partes acerca do número de ônibus circulando no
município e distritos nesta fase da pandemia, conforme discutido na última audiência de
conciliação, e que foi objeto das últimas manifestações das partes e será decidido no item a
seguir.
2. Colocadas tais premissas, passo a analisar as questões referentes à retomada
parcial dos serviços, que está sendo discutida em sede de tutela de urgência.
A decisão de fls. 184/188 deferiu parcialmente a liminar requerida em sede
inicial, nos seguintes termos:
"Dito isso, e neste momento processual, que é de cognição sumária, DEFIRO
parcialmente a medida liminar buscada, e o faço apenas para DETERMINAR à
requerida que se abstenha de exigir/obrigar a autora a retornar às atividades normais
nos moldes em que verificadas antes da pandemia Covid-19, vale dizer, com toda sua
frota e estrutura previstas inicialmente, bem como que se abstenha de lhe aplicar
qualquer sanção administrativa em razão disso, sob pena de multa de R$1.000,00 por
ato de descumprimento.
Caberá à autora, mediante seu próprio planejamento e organização, e sem prejuízo da
fiscalização administrativa pela parte ré, definir o número de veículos e de funcionários
para o atendimento à população nas áreas territoriais de cobertura compreendidas no
contrato de concessão, até ordem ulterior. Para isso, deverá a autora atender a
demanda da população ao menos com base na média mensal de passageiros
efetivamente constatada, de forma a não prejudicar, totalmente, as necessidades de
transporte público municipal da coletividade, sob pena de alteração ou revogação dos
termos da medida liminar aqui concedida, caso reste demonstrado, justificadamente,
prejuízo desarrazoado." (grifei).
Os limites da decisão são muito claros: 1) o município não poderia exigir a
retomada total do serviço ou disponibilização de 100% da frota; 2) a empresa concessionária
apresentaria um plano que considerasse, em especial e principalmente, a necessidade da
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população; 3) o município continuaria a exercer o poder de polícia sobre a execução do
contrato.
Em suma, embora tenham sido consideradas as sérias alegações de prejuízos
sofridos pela autora em razão da pandemia, neste caso, em nenhum momento o juízo concedeu
à empresa garantias de que operaria sem qualquer custo ou perda ou, ainda, que poderia se dar
o direito de operar no limite mínimo de sua capacidade, caso esse mínimo fosse insuficiente
para atender à população usuária do transporte.
Os valores não podem ser invertidos.
Ao participar da licitação e pretender explorar o serviço público de transporte
coletivo de forma exclusiva em Olímpia, na qualidade de concessionária, a empresa deve ter
consciência de que estará assumindo um serviço considerado essencial (art. 30, inc. V, in fine,
CF). Serviço este cuja natureza implica em características de regularidade, continuidade e
eficiência, que se sobrepõem ao litígio entre concedente e concessionária (art. 6º, § 1º, L.
8.987/95).
Pois bem. No caso concreto, temos que o município demonstrou haver
necessidade de complementação do número de ônibus em circulação e do número de horários
disponibilizados, conforme ofício de fls. 813/814. Não há necessidade de maiores
comprovações acerca de tais necessidades, sendo as mesmas aferíveis de plano pela experiência
do homem médio. O número de passageiros que efetivamente esteja usando o transporte
atualmente, na forma como está sendo prestado, não é o fator mais relevante a ser considerado
para esta decisão, pois a existência de demanda de usuários que não estão sendo atendidos pela
atual proposta da empresa também deve ser considerada.
Portanto, deverá a empresa autora readequar a frota e os horários das
linhas às determinações do Poder concedente, no prazo de até 24 horas, sob pena de sofrer
as sanções administrativas previstas em contrato.
Outrossim, necessário que fique claro, desde já, que ao município cabe
continuar exercendo o poder de polícia na execução do contrato, de forma administrativa e
independente de aprovação prévia por este juízo. Até julgamento em contrário, o contrato
continua vigente e válido, devendo ser respeitado por ambas as partes. Se o município não
determinou o retorno imediato da frota integral da autora, já cumpriu a liminar.
Por isso mesmo, INDEFIRO a intimação do município para apresentar a
"proposta de escalonamento do serviço de transporte coletivo" conforme requerida pelo
Ministério Público, já que tal discussão transborda o objeto do processo. Caso a empresa autora
entenda que, no decorrer do tempo, venha a lhe ser exigida obrigação incompatível com o
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momento da pandemia, deverá questiona-la de forma objetiva e circunstanciada.
Por fim, mas não menos importante, INDEFIRO o requerimento da autora de
determinação de subsídio da operação por parte do município.
Embora seja bem claro que a empresa tem operado com perdas, principalmente
neste período excepcional, o eventual direito ao subsídio ou reparação não pode vir
fundamentado unicamente na existência de dano. Seria necessário que existisse
verossimilhança quanto à responsabilidade civil do município com este custeio.
Veja-se que a empresa sequer pretende dividir a perda com o município.
Pretende que ele seja responsabilizado com 100% do custeio da operação, enquanto ela apenas
abriria mão do seu lucro. E tudo isso em juízo preliminar.
Há de se considerar que a pandemia causada pelo coronavírus é causa que
transcende o contrato entre as partes, tendo espraiado prejuízos por todos os segmentos,
inclusive para os entes públicos, que tiveram perdas de arrecadação e gastos extraordinários
neste período. Aliada esta consideração à falta de previsão contratual de subsídio, tenho que
não há como determinar, incidentalmente e por ora, que o município seja onerado com o
custeio total ou parcial da operação. Tudo sem prejuízo de, encerrada a fase probatória e ao
final do feito, entender-se pela necessidade de responsabilização e indenização dos prejuízos da
concessionária.
3. Decidida a questão incidental, passo a analisar o feito na forma do artigo 357
do NCPC.
E, neste momento, aponto que é o caso de extinção parcial do processo em
razão da falta de interesse de agir, no que se refere ao pedido de revisão do contrato para
equilíbrio econômico-financeiro.
A autora sustenta que o município, ao tempo da licitação, teria superestimado o
número de passageiros pagantes, o que gerou erros insuperáveis nas planilhas de cálculo do
custo do serviço e formação do preço. Neste sentido, a remuneração oferecida, limitada às
tarifas arrecadadas (no valor máximo de R$4,10) e vendas de alguns espaços publicitários, seria
absolutamente insuficiente para custear a operação e garantir lucro à concessionária.
Entende, portanto, que tem direito à revisão do valor de sua remuneração, de
forma a garantir o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Aponta que sua remuneração
pode ser revista pelo aumento do valor da tarifa para R$11,42 ou, ainda, pelo pagamento de
subsídio por parte do município.
A autora cita os artigos 9º, §§ 2º e 4º, 10 e 11, par. único da Lei de Concessões.
Todos os dispositivos citados, no entanto, apontam o direito da concessionária à revisão das
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tarifas, com o propósito de MANTER ou RESTABELECER o equilíbrio econômico-financeiro
que teria sido estabelecido ao tempo da licitação e com o contrato original.
Como apontado na própria petição inicial, a Lei de Licitações é ainda mais
clara em seu artigo 65, inciso II, alínea "d", in verbis:
“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
II - por acordo das partes:
d) para RESTABELECER a relação que as partes PACTUARAM INICIALMENTE
entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa
remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro INICIAL do contrato, na HIPÓTESE DE SOBREVIREM
FATOS imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis,
retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força
maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e
extracontratual." (grifei).
No caso dos autos, no entanto, o alegado desequilíbrio econômico-financeiro
teria ocorrido por ocasião da própria licitação, antes mesmo da contratação, inexistindo "fato
superveniente" a ser considerado. A proposta de concessão estaria equivocada desde o início, e
não representaria o verdadeiro custo-benefício a ser assumido pelos proponentes.
Em outras palavras, ainda que reste demonstrado que o número de passageiros
foi realmente superestimado em razão de dolo ou culpa grave da administração municipal,
ainda assim seria impossível a readequação da tarifa ou remuneração da empresa autora, posto
que isso implicaria em criar um contrato absolutamente novo e incompatível com aquele que
foi licitado.
As condições seriam totalmente diversas daquelas oferecidas pelo edital de
licitação original, excluindo qualquer possibilidade de concorrência pelos demais proponentes.
O pedido, portanto, é vedado pelo ordenamento jurídico, vez que fere os
princípios da impessoalidade, da legalidade, da igualdade, da moralidade e da vinculação ao
instrumento convocatório (art. 14, L. 8.987/95). Falta à autora, assim, interesse processual,
restando o direito de discutir a possibilidade de rescisão do contrato e possível indenização por
parte do município, caso demonstre nos autos a ocorrência da superestimativa do número de
passageiros.
Isso posto, JULGO PARCIALMENTE EXTINTO o processo, em relação ao
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pedido de revisão da remuneração do contrato de concessão de serviço público de transporte
coletivo, o que faço com fundamento no artigo 485, inciso VI, do CPC.
Deixo, por ora, de determinar o pagamento das custas e honorários de
sucumbência, para evitar tumulto processual.
P.I.C.
4. Quanto aos demais pedidos, tenho como presentes os pressupostos
processuais e condições da ação, entendidos como direito abstrato.
Ausentes as hipóteses dos artigos 354 e 355, do Novo Estatuto Processual
Civil, julgo SANEADO o processo.
5. Tendo em vista o(s) pedido(s) da ação, fixo como ponto(s) fático(s)
controvertido(s) dependente(s) de produção de prova:
5.1. Se houve superestimativa relevante do número de usuários do sistema
de transporte coletivo ao tempo da licitação em que a autora foi vencedora;
5.2. Se o município, por meio de seus prepostos, agiu com dolo ou culpa na
fixação da estimativa;
5.3. Se a empresa autora teve oportunidade efetiva de verificar os dados
constantes do edital;
5.4. Se o valor fixado a título de remuneração no contrato entre as partes era
suficiente ou insuficiente para cobrir os custos da concessionária e gerar lucro, no
período anterior à pandemia;
5.5. Em caso negativo, qual o valor do prejuízo sofrido;
5.6. Qual o custo/perda sofrida pela empresa requerida com o período de
paralisação em razão da pandemia, e no período de retomada.
6. O ônus de provar os fatos indicados nos itens 5.1, 5.2, 5.4, 5.5, e 5.6 acima,
considerando que foram alegados na petição inicial, fica designado à autora, na forma do artigo
373, inciso I, do NCPC.
O ônus de provar os fatos indicados nos itens 5.3 e 5.4 acima, considerando que
foram alegados na contestação, fica designado ao réu, na forma do artigo 373, inciso II, do
NCPC.
7. Ficam as partes intimadas para, no prazo comum de 15 dias, indicarem as
provas que entendem pertinentes e, no caso de requerimento de perícia, indicarem de forma
objetiva e circunstanciada qual a especialidade e tipo de exame que pretendem ver realizados.
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Com as manifestações, dê-se vista ao Ministério Público, tornando conclusos
em seguida.
Intimem-se.
Olímpia, 06 de outubro de 2020.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,
CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
fls. 824

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