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APOSTILA DE DIREITO CIVIL 1
ATUALIZADA 2012.1
PROF. DANIEL QUERUBIM
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SUMÁRIO
AULA 1- APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA - CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
1.1 A estrutura do Código Civil.
1.2 Os fundamentos principiológicos do Código Civil Brasileiro.
1.3 A constitucionalização do Direito Civil.
1.4 Direito Civil e constituição de 1988.
AULA 2- A PESSOA NATURAL
2.1 Pessoas reconhecidas pela ordem jurídica: naturais e jurídicas.
2.2 A personalidade jurídica: modos de aquisição e perda.
2.3 Docimasia hidrostática de Galeno
2.4 Natureza jurídica do nascituro.
2.5 Teorias sobre a natureza jurídica do embrião.
CAPACIDADE CIVIL
2.1 Conceito e distinções.
2.2 Capacidade de direito ou gozo e capacidade de fato ou de exercício da pessoa física.
2.3 A incapacidade e o impedimento.
2.4 Hipóteses legais de incapacidade civil: absoluta e relativa.
2.5 Suprimento e cessação da incapacidade civil.
2.5.1 Tutela e curatela
2.6 Capacidade negocial e Capacidade especial
2.7 Assistencia e representação
2.8 Estado civil
Referências bibliográficas:
Nome do livro: Curso de Direito Civil Parte Geral Vol.1
Nome do autor: NADER, Paulo. Editora: Rio de Janeiro: Forense
Ano: 2008. / Edição: 5ª ed. rev. e atualizada. Nome do capítulo: Capítulo IX – Pessoa Natural
AULA 3- O FIM DA PESSOA NATURAL
3.1 O nome civil. Registro civil.
3.2 Alteração do registro civil.
3.3 O estado civil e domicílio civil.
3.4 Comoriência e ausência: caracterização e efeitos jurídicos.
3.5 Declaração da ausência: finalidade
3.6 Morte presumida: caracterização.
AULA 4 - DIREITOS DA PERSONALIDADE
4.1 Teorias dos direitos da personalidade;
4.2 O direito geral de personalidade;
4.3 Direitos de personalidade na constituição Federal de 1988;
4.4 Direitos de personalidade no Código Civil Brasileiro.
Referências bibliográficas:
Nome do livro: Direito Civil Brasileiro Vol.1
Nome do autor: GONÇALVES, Carlos Roberto. / Editora: Rio de Janeiro: Saraiva Ano: 2009.
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AULA 5 - PESSOA JURÍDICA
5.1 Conceito; natureza jurídica; classificação e constituição.
5.2 Nacionalidade e domicílio.
5.3 A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
5.4 Regime jurídico das associações e fundações.
5.5 Extinção das Pessoas Jurídicas
Referências bibliográficas:
Nome do livro: Curso de direito civil. Vol 1 Parte Geral , Nome do autor: NADER, Paulo.
Editora: Forense / Ano: 2008
AULA 6 - OS BENS - ELEMENTOS EXTERNOS DA RELAÇÃO JURÍDICA
6.1 Os Bens Jurídicos.
6.2 Conceito e Espécies.
6.3 Noção de patrimônio.
6.4 Distinção entre bens e coisas.
OS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS
* Bens móveis e imóveis.
* Bens fungíveis e não fungíveis (ou infungíveis)
* Bens consumíveis e não consumímeis.
* Bens divisíveis e indivisíveis.
* Bens singulares e Bens coletivos.
AULA 7 - OS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
7.1 Bens principais e bens acessórios.
7.2 Dos frutos, produtos, rendimentos, acessões e pertenças.
7.3 Das benfeitorias: úteis, necessárias e voluptuárias.
BENS CONSIDERADOS EM RELAÇÃO AO SUJEITO
* Bens públicos.
* Bens de uso comum do povo.
* Bens especiais
* Bens dominicais
* Bens particulares.
AULA 8 - Dos Fatos Jurídicos.
8.1 Noções distintivas sobre fatos, atos e negócios jurídicos.
8.2 Aquisição, modificação e perda do direito.
8.3 Ato jurídico: conceito, elementos constitutivos, pressupostos
8.4 Ato-fato jurídico
8.5 Ato jurídico stricto sensu.
AULA 8 - DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
8.1 Negócio jurídico (conceito e classificação).
8.2 Noções sobre os planos de existência, validade e eficácia do negócio jurídico.
8.3 Da representação.
8.4 Elementos acidentais (condição, termo, encargo ou modo): conceitos, espécies e efeitos jurídicos.
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Visão geral do novo Código Civil
Miguel Reale - Jurista, filósofo e membro da Academia Brasileira de Letras
I CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Sou grato à idéia de dar-me a palavra para o fim especial de fazer uma síntese dos objetivos
fundamentais do Projeto do Novo Código Civil, cuja redação final acaba de ser aprovada pela Câmara
dos Deputados, devendo ser submetida à sanção presidencial, para ser convertida em Lei, com
vigência um ano após a sua publicação.
Compreendo o interesse em conhecer a nova Lei Civil, pois, como costumo dizer, ela é a
"constituição do homem comum", estabelecendo as regras de conduta de todos os seres humanos,
mesmo antes de nascer, dada a atenção dispensada aos direitos do nascituro, até depois de sua
morte, ao fixar o destino a ser dado aos bens deixados pelo falecido, sendo assim, a lei por
excelência da sociedade civil.
Como se sabe, o novo Código Civil teve uma longa tramitação no Congresso Nacional, pois foi
no longínquo ano de 1975 que o Presidente Costa e Silva submeteu à apreciação da Câmara dos
Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado por uma Comissão de sete
membros, da qual tive a honra de ser o Coordenador Geral.
Coube-me a missão inicial de estabelecer a estrutura básica do Projeto, com uma Parte Geral
e cinco Partes Especiais, convidando para cada uma delas o jurista que me pareceu mais adequado,
tendo todos em comum as mesmas idéias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. A experiência
longamente vivida veio confirmar o acerto da escolha dos nomes de José Carlos Moreira Alves,
Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro,
respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito das Obrigações, do Direito de Empresa, do
Direito das Coisas, do Direito de Família e do Direito das Sucessões.
Todos eles uniam ao valor do saber e da experiência pessoais a predisposição a examinar
objetiva e serenamente as críticas feitas ao próprio trabalho, quer por outros juristas, quer por
instituições especializadas, o que explica as quatro redações que teve o Projeto, todas publicadas no
Diário Oficial da União, em 1972, 1973, 1974 e, por fim, 1975, para conhecimento de todos os
interessados.
Como se vê, não estamos perante uma obra redigida por um legislador solitário, por um Sólon
ou Licurgo, como se deu para Atenas e Esparta, mas sim perante uma "obra transpessoal",
submetida que foi a sucessivas revisões.
Se considerarmos que, depois, houve a apreciação de mais de mil emendas na Câmara dos
Deputados, e de mais de quatrocentas no Senado Federal, com novo retorno à Câmara dos
Deputados, para novos estudos e discussões, pode-se proclamar o caráter coletivo que veio
assumindo o Projeto, não se perdendo, ao longo de mais de três décadas, oportunidade alguma para
atualiza-lo, em razão de fatos e valores supervenientes, como se deu, por exemplo, com as
profundas alterações que a Constituição de 1988 introduziu em matéria de Direito de Família.
É difícil, em poucos minutos, enumerar as mudanças operadas pela nova codificação em todos
os setores da vida civil, sendo mais aconselhável mostrar quais foram os princípios que presidiram a
sua elaboração, pois, como bem observou Tomás Kuhn, as mais relevantes conquistas científicas
dependem sempre dos novos paradigmas que as condicionaram. Somente assim é que tomamos
ciência do progresso representado pelas alterações realizadas na legislação do País.
Antes, porém, de fazer essa exposição, seja-me permitido esclarecer qual foi minha
participação pessoal na feitura do Projeto, a começar pela tarefa de reunir, em unidade sistemática,
as partes atribuídas a cada um dos demais membros da Comissão. Tratava-se, em suma, de
coordenar entre si os Projetos parciais, de modo a não haver divergências ou conflitos de idéias. É
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claro que, nessa delicada tarefa, não podia deixar de formular propostas substitutivas ou de oferecer
emendas aditivas para preencher possíveis lacunas. Com a morte de Agostinho Alvim, Silvio
Marcondes, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, pareceu-me preferível substituí-los perante o
Congresso Nacional, continuando José Carlos Moreira Alves a colaborar ativa e proficientemente no
tocante à Parte Geral.
III - OS TRÊS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
ETICIDADE – Procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico, fruto, a
um só tempo, da influência recebida a cavaleiro dos séculos 19 e 20, do Direito tradicional português
e da Escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho empírico dos glozadores; esta
dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito Romano.
Não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em
nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é
claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar.
Daí a opção, muitas vezes, por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de
excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos,
quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos legais.
Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art. 113, na Parte Geral, segundo o qual
"Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua
celebração."
E mais este:
"Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
Lembro como outro exemplo o Artigo nº 422 que dispõe quase como um prolegômeno a toda
à teoria dos contratos, a saber:
"Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em
sua execução, os princípios de probidade e boa-fé."
Freqüente é no Projeto a referência à probidade e a boa-fé, assim como á correção
(corretezza) ao contrário do que ocorre no Código vigente, demasiado parcimonioso nessa matéria,
como se tudo pudesse ser regido por determinações de caráter estritamente jurídicas.
A SOCIALIDADE – É constante o objetivo do novo Código no sentido de superar o manifesto
caráter individualista da Lei vigente, feita para um País ainda eminentemente agrícola, com cerca de
80% da população no campo.
Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que
representa uma alteração de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de
comunicação, como o rádio e a televisão. Daí o predomínio do social sobre o individual.
Alguns dos exemplos dados já consagram, além da exigência ética, o imperativo da
socialidade, como quando se declara a função social do contrato na seguinte forma:
"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do
contrato."
Por essa razão, em se tratando de contrato de adesão, estatui o Art. 422 o seguinte:
"Art. 422. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-
se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente."
No caso de posse, superando as disposições até agora universalmente seguidas, que
distinguem apenas entre a posse de boa e a de má fé, o Código leva em conta a natureza social da
posse da coisa para reduzir o prazo de usucapião, o que constitui novidade relevante na tela do
Direito Civil.
Assim é que, conforme o Art. 1.238, é fixado o prazo de 15 anos para a aquisição da
propriedade imóvel, independentemente de título e boa-fé, sendo esse prazo reduzido a dez anos "se
o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou serviços de
caráter produtivo."
Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que não
seja proprietário de imóvel rural ou urbano, adquirir o domínio de área em zona rural não superior a
cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nele sua
moradia. Para tanto basta que não tenha havido oposição.
O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o qual, se alguém "possuir", como
sua, área urbana até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não
seja proprietário de outro imóvel."
Um magnífico exemplo da preponderância do princípio de socialidade é dado pelo Art. 1.242,
segundo o qual
5
"adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestavelmente, com
justo título e boa-fé, o possuir por dez anos".
Esse prazo é, porém, reduzido a cinco anos
"se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrição constante do
registro próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua
moradia, ou realizado investimento de interesse social e econômico."
Não vacilo em dizer que tem caráter revolucionário o disposto nos parágrafos 4º e 5º do Art.
1.228, determinando o seguinte:
"§ 4º - O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em
extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de
pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços
considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante."
§ 5º - No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao
proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para a transcrição do imóvel em nome dos
possuidores."
Como se vê, é conferido ao juiz poder expropriatório, o que não é consagrado em nenhuma
legislação.
A OPERABILIDADE – Muito importante foi a decisão tomada no sentido de estabelecer
soluções normativas de modo a facilitar sua interpretação e aplicação pelo operador do Direito.
Nessa ordem de idéias, o primeiro cuidado foi eliminar as dúvidas que haviam persistido
durante a aplicação do Código anterior.
Exemplo disso é o relativo à distinção entre prescrição e decadência, tendo sido baldados os
esforços no sentido de verificar-se quais eram os casos de uma ou de outra, com graves
conseqüências de ordem prática.
Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os casos de prescrição,
em numerus clausus, sendo as hipóteses de decadência previstas em imediata conexão com a
disposição normativa que a estabelece. Assim é, por exemplo, após o artigo declarar qual a
responsabilidade do construtor de edifícios pela higidez da obra, é estabelecido o prazo de
decadência para ser ela exigida.
Por outro lado, pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugar a dúvidas, fazendo-se, por
exemplo distinção entre associação e sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de
fins não econômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos.
Não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre que necessário, de cláusulas
gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-fé ou correção (corretezza) por
parte do titular do direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcance da regra
jurídica. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de fixação de aluguel manifestamente excessivo,
arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir a
coisa, podendo o juiz, a seu critério, reduzi-lo, ou verbis:
Art. 575, parágrafo único – "Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o
juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade".
São previstos, em suma, as hipóteses, por assim dizer, de "indeterminação do preceito", cuja
aplicação in concreto caberá ao juiz decidir, em cada caso ocorrente, à luz das circunstâncias
ocorrentes, tal como se dá por exemplo, quando for indeterminado o prazo de duração do contrato
de agência, e uma das partes decidir resolve-lo mediante aviso prévio de noventa dias, fixando
tempo de duração incompatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do contratante,
cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor devido, em havendo divergência entre as
partes, consoante dispõe o Art. 720 e seu parágrafo único.
Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria
do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch,
Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos
magistrados.
Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos
elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação
da norma.
Nessa ordem de idéias, merece menção o § 1o
do Art. 1240, o qual estatui que, no caso de
usucapião de terreno urbano,
"O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a
ambos, independentemente do estado civil".
Atende-se, assim, à existência da união estável, considerada nova entidade familiar.
Observo, finalmente, que a Comissão optou por uma linguagem precisa e atual, menos
apegada a modelos clássicos superados, mas fiel aos valores de correção e de beleza que distinguem
o Código Civil vigente.
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V - INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA
Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Câmara dos Deputados e enviado ao Senado, foram
neste apresentadas cerca de 400 emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Família, de
autoria do saudoso senador Nelson Carneiro.
Com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte, entendeu o Senado de suspender a
tramitação do Projeto do Código Civil, para aguardar possíveis alterações nessa matéria. Na
realidade, porém, ocorreram mudanças substanciais tão somente no Direito de Família, instaurando a
igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, com a supressão do pátrio poder, que, por sugestão
minha, passou a denominar-se "poder familiar".
É claro que essas alterações importaram na emenda de vários dispositivos, substituindo-se,
por exemplo, pelo termo "ser humano" a palavra genérica "homem" anteriormente empregada. Mais
importante, porém, foram as novas regras que vieram estabelecer efetiva igualdade entre os
cônjuges e os filhos, inclusive no pertinente ao Direito das Sucessões.
Nesse sentido, o cônjuge passou a ser também herdeiro, em virtude da adoção de novo
regime geral de bens no casamento, o da comunhão parcial, corrigindo-se omissão existente no
Direito das Sucessões.
Por outro lado, o Projeto vem disciplinar melhor a união estável como nova entidade familiar,
que, de conformidade com o § 3o
do Art. 226 da Constituição, só pode ser entre o homem e a
mulher. Com a redação dada à matéria, não há confusão possível com o concubinato, visto como,
nos termos da citada disposição constitucional, a lei deve facilitar a conversão da união estável em
casamento.
Não é demais ponderar, que, no tocante à igualdade dos cônjuges e dos filhos, o disposto na
nova Carta Magna representou adoção das emendas oferecidas pelo senador Nelson Carneiro, o que
facilitou o pronunciamento da Câmara Alta, ao depois completado pela Câmara dos Deputados,
graças a oportuna alteração do Regimento do Congresso Nacional.
Eis aí, em largos traços, qual é o espírito do novo Código Civil, com alguns exemplos de suas
principais inovações.
Após tantos anos de trabalho e dedicação – sem se perceber qualquer remuneração do Estado
– o nosso sentimento maior é o do dever cumprido.
O Direito de Família no Projeto de Código Civil:
à frente da Constituição de 1988
Miguel Reale
- jurista, filósofo e membro da Academia Brasileira de Letras
Como se sabe, de conformidade com o Regimento do Congresso Nacional, uma vez aprovado
um Projeto de Lei pelo Senado, com emendas, o processo volta à Câmara dos Deputados, a qual
todavia, é obrigada a se pronunciar exclusivamente sobre os aditivos ou supressões feitos pela
Câmara Alta, sem lhe ser lícito aduzir algo de novo.
Em virtude da opinião de alguns apreciadores da matéria, foi dito que em matéria de Direito
de Família, o Senado Federal não teria logrado atender às modificações imperativamente impostas
pela Constituição de 1988, mas eu estou convencido de que não tem qualquer procedência essa
arguição.
Nesse sentido, um histórico, ainda que breve, bastará para mostrar a verdade da minha
afirmação.
Com efeito, quando a Câmara dos Deputados, em 1987, enviou o Projeto do Código Civil por
ela aprovado, o ilustre e saudoso Senador Nelson Carneiro ofereceu diversas emendas em matéria de
Direito de Família, abrangendo os seguintes pontos:
1 - Consagração da igualdade absoluta dos cônjuges;
2 - Consagração da igualdade absoluta dos filhos, fossem eles considerados pela Lei antiga
legítimos, naturais, adulterinos, incestuosos ou adotivos;
3 - Reconhecimento da "União Estável" como entidade familiar, ficando assegurados direitos
recíprocos aos companheiros.
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Novo Código Civil: principais alterações na Parte Geral
Ricardo Fiúza
- advogado, professor de Direito Comercial, deputado federal,
relator do Novo Código Civil Brasileiro.
A abordagem legislativa dos fatos deve primar pela clareza, não lhe sendo permitido resvalar
para o hermético, limitando sua compreensão aos especialistas e operadores do Direito
As profundas transformações históricas ocorridas no decurso do século XX, sobretudo nos
variados setores da vida privada, impunham o amoldamento do novo Código Civil à configuração
social contemporânea que permeia as relações pessoais e patrimoniais ocorrentes. Usos e costumes
que se foram sucedendo, muitas vezes à margem do direito legislado, desempenharam um papel
impulsionador na revisão de antigos preceitos jurídicos que já não podiam ser tidos como
tradicionais, visto como tradição significa continuidade ligando o passado ao presente para identificá-
los numa mesma e única realidade social.
Dessa contingência, a que se submetia o texto codificado como um todo, não poderia
escapar, evidentemente, sua Parte Geral, a cujo respeito já discorria o Prof. Miguel Reale, na
Exposição de Motivos que acompanhava o Anteprojeto em sua versão original de 1972: "Se foi
mantido o modelo do Código de 1916, foram introduzidas, todavia, notáveis modificações na Parte
Geral, enriquecida por vários dispositivos, a começar pelos concernentes aos direitos da
personalidade, consoante vem sendo reclamado pela doutrina nacional e estrangeira, e já é objeto de
disciplina nas mais recentes codificações."
Também na revisão do Anteprojeto, procedida em 1974, houve alterações da Parte Geral,
ainda confiada ao Prof. José Carlos Moreira Alves, que apresentou, na ocasião, uma Exposição de
Motivos Complementar.
Na seqüência de modificações, a que se submeteu o texto inovador, ao longo das várias
etapas de sua elaboração, fez-se sentir, além do esforço orientado no sentido de acomodação à
incessante mutabilidade social, anteriormente referida, também a preocupação com o rigor científico,
obtido através da uniformização da nomenclatura legal e da precisa caracterização do sentido e da
finalidade de cada uma das normas legisladas.
Como faz ver Miguel Reale, opinando desta feita sobre a situação atual do Projeto de Código
Civil, deve-se nele realçar "o zelo e o rigor com que se procurou determinar a matéria relativa à
validade e eficácia dos atos e negócios jurídicos, assim como as pertinente aos valores da pessoa e
dos bens". (1)
Por suas características próprias, de relativo grau de abstração, a Parte Geral dos códigos
corre sempre o risco de converter-se em local propício ao embate das correntes doutrinárias, com
inversão do relacionamento entre o Direito-Norma e o Direito-Ciência. Ora, a Ciência do Direito não
pode antepor-se ao próprio Direito, sob pena de recairmos numa visão idealista da realidade,
ultrapassando até mesmo aquele entendimento, um tanto ligado ao idealismo subjetivo, de que
"cada ciência cria o seu próprio objeto" (Kant) para abraçar a tese extremada, fruto do idealismo
objetivo, de que "todo racional é real, todo real é racional" (Hegel).
A abordagem legislativa dos fatos deve primar pela clareza, não lhe sendo permitido resvalar
para o hermético, limitando sua compreensão aos especialistas e operadores do Direito. Exige-se que
as leis sejam visíveis, perceptíveis, legíveis, colocadas ao alcance de todos os homens, tanto no
estabelecimento dos princípios a que se subordina, quanto na caracterização dos institutos jurídicos
que lhe incumbe criar.
O jurista norte-americano K. N. Llewellwyn, em precioso estudo dedicado à linguagem do
Direito, àquilo que denomina sua "estética" própria, adverte que "somente a regra que mostra sua
razão com claridade pode aspirar justificadamente a certa continuidade de eficácia", (2)
Não se pretende, com isso, excluir a doutrina da posição, tradicionalmente reconhecida, de
fonte secundária do Direito mas, pelo contrário, conferir-lhe a necessária autonomia na criação e na
interpretação do sistema jurídico.
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Dentre as alterações da Parte Geral do Código Civil contidas no Projeto originário, e aprovadas
pela Câmara dos Deputados, merecem destaque: (a) – Inclusão de um capítulo dedicado aos Direitos
da Personalidade; (b) – Disciplina da ausência incluindo seus efeitos na sucessão provisória e
definitiva; (c) – Delineamento da diferença entre associações e sociedades, estas últimas de natureza
civil ou empresarial; (d) – Adoção da categoria dos negócios jurídicos, com sua disciplina própria; (e)
– Reconhecimento e disciplina da lesão enorme incluída no elenco dos defeitos dos negócios
jurídicos.
No que tange à distinção entre sociedades e associações, uma das inovações mais
importantes da nova parte geral, registrou com bastante propriedade o ilustre Desembargador José
Antônio Macedo Malta, do Tribunal de Justiça de Pernambuco, na audiência pública promovida por
esta Comissão Especial, em 22 de Novembro de 1999: "O código assim merece encômios e elogios
maiores quando distingue de forma definitiva as sociedades das associações, reservando às
sociedades o termo daquelas restritas exclusivamente à natureza empresarial, comercial e industrial.
No campo das meras associações, estão aquelas empresas de natureza civil, piedosas, científica,
cultural e esportiva. Não se trata de uma questão meramente de denominação; não é nenhuma
rotulação ou qualquer coisa dessa ordem. É um juris, com todos os seus conceitos e definições, e
com embasamento em vocação doutrinária para distinguir as sociedades das associações. "
Na disciplina dos bens, praticamente nada foi alterado. Permanecem os conceitos anteriores,
inclusive no tocante aos bens públicos (de uso comum do povo, de uso especial e dominiais). Nesse
particular é oportuno ressaltar que os bens de uso comum do povo, expressão empregada inclusive
na Constituição Federal – art. 225, são aqueles que, apesar de públicos, não são do domínio do
Estado. Diz Antônio José de Souza Levenhagen que os bens públicos de uso comum pertencem a
todos e podem por todos ser utilizados’ (CC Comentado, parte geral, I/99) .Clóvis Beviláqua, citado
por Washington de Barros Monteiro, chega mesmo a afirmar que o proprietário desses bens é a
coletividade , ou seja, pertencem a todos e podem ser utilizados por qualquer pessoa. J. Cretella
Júnior leciona que: ‘Bem de uso comum é todo bem imóvel ou móvel sobre o qual o povo, o público,
anonimamente, coletivamente, exerce direitos de uso e gozo, como, por exemplo, o exercício sobre
as estradas, os rios, as costas do mar. Exemplo de bem público de uso comum é a rua’. Os bens
pertencentes às associações abertas, grêmios recreativos , igrejas e templos, conquanto, na maioria
das vezes, abertos ao uso do povo, não podem ser considerados "bens de uso comum do povo".
São bens particulares e, como tal, podem ser livremente alienados e terem a destinação e o
uso que seus proprietários lhes queiram dar, desde que não vedados pelo ordenamento jurídico.
Inspirado no mesmo propósito de atualização e sistematização do Projeto de Código Civil, o
Senado Federal trouxe inestimável contribuição, mediante emendas e subemendas que foram
criteriosamente analisadas no Relatório Parcial do Deputado Bonifácio Andrada, que constitui um
parecer de incontestável valor técnico-científico, sem prejuízo das avaliações de mérito quanto às
alternativas entre o texto original e o texto emendado.
NOTAS
1 "O Projeto do Código Civil – Situação Atual e seus Problemas Fundamentais" – Ed. Saraiva, S.
Paulo, 1986, p. 87.
2. "Belleza y Estilo en el Derecho" (trad.) – Ed. Bosch, Barcelona, 1953, p. 78 e 79.
3. "Linee di una Filosofia del Diritto" – 3ª ed., Cedam Padova, 1968, p. 154.
Código CIVIL BRASILEIRO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
2 – PERSONALIDADE
2.1 – CONCEITO:
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“Possibilidade de um determinado individuo poder atuar no cenário jurídico, ou
seja, para ser pessoa não é necessário ter direitos, mas sim poder vir a tê-
los.” (TEPEDINO, 2003, p.2)
2.2 – INICIO DA PERSONALIDADE CIVIL
Diferentemente do que estabelece o direito espanhol, nos artigos 29 e 30 de sua legislação
civil:
Art. 29 O nascimento determina a personalidade; mas o concebido se tem por
nascido para todos os efeitos que lhe são favoráveis, sempre que nasça com
as condições que expressa o artigo seguinte.
Art. 30 Para os efeitos civis, só será reputado nascido o feto que tiver forma
humana e viver vinte e quatro horas completamente removidas do útero
materno (viabilidade). (Livre tradução e grifos nossos)
O direito brasileiro reputa o inicio da personalidade ao nascimento com vida, conforme
inteligência da parte “A” do art. 2º “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com
vida...”.
2.3 – O NASCITURO
2.3.1 – CONCEITO:
O nascituro seria o ser humano já concebido, cujo nascimento é dado como certo. Mas dado
como certo, não é o suficiente para comprovar o seu nascimento, o que a princípio lhe outorgaria
personalidade. Caso o nascituro não apresente vagidos ou movimentos (BARROS, 1976, p. 58), que
tornariam incontestes o seu nascimento, se fará necessário o teste conhecido como docimasia (do
grego, dokimasia, francês docimasie, experiência, prova) hidrostática (estudo da pressão e o
equilíbrio dos gases que se submetem à ação da gravidade) de Galeno (Cláudio Galeno: Médico
grego viveu entre 129 a 199).
O teste consiste em se verificar se o feto teve os pulmões cheios de ar. Se colocados na água,
estes flutuem, houve respiração e consequentemente vida, o que já não ocorre com os pulmões que
não respiram, eles afundam.
2.3.2 – TEORIAS SOBRE A PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO.
2.3.2.1 – NATALISTA:
Adotada pela maioria de nossos doutrinadores e aparentemente agasalhada pelo artigo 2º do
Código Civil, estabelece que a personalidade civil do homem começa com o seu nascimento com
vida.
Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa e somente tem expectativa de
direito, desde a sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso.
O nascituro não tem personalidade jurídica e também falta-lhe capacidade de direito, sendo
que a lei apenas protegerá os direitos que possivelmente ele terá, em caso de nascer com vida, os
quais são enumerados taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito a herança, direito à
vida).
Para a doutrina natalista o nascituro é encarado como parte das vísceras da mãe e somente
o seu nascimento com vida lhe dá o status de pessoa.
Adotam a teoria natalista as leis civis da Alemanha, Espanha, França, Itália, Japão, Portugal
e Suíça. Entre os doutrinadores, são adeptos desta teoria: Caio Mário da Silva Pereira, Eduardo
Espínola, João Luiz Alves, Pontes de Miranda, Sérgio Abdalla Semião e Silvio Rodrigues.
2.3.2.2 – CONDICIONAL:
Esta doutrina sustenta que o início da personalidade de alguém começa a partir da
concepção, mediante a condição suspensiva do nascimento com vida, ou seja, se o nascituro nascer
com vida a sua personalidade retroage à data de sua concepção.
Seus adeptos ensinam que, durante a gestação, o nascituro tem a proteção da lei, que lhe
garante certos direitos personalíssimos e patrimoniais sujeitos a uma condição suspensiva.
10
O curador ou o seu representante legal o representará, a fim de garantir-lhe os direitos
assegurados eventualmente.
São adeptos desta teoria: Gastão Grossé Saraiva, Miguel Maria de Serpa Lopes, Walter
Moraes e Washington de Barros Monteiro.
2.3.2.3 – CONCEPCIONAL:
Esta doutrina é enfática em afirmar que a personalidade do homem começa a partir da
concepção, sendo que, desde tal momento, o nascituro é considerado pessoa.
As doutrinas concepcionistas baseiam suas convicções no fato de que, possuindo direitos
legalmente assegurados, o nascituro é considerado pessoa, uma vez que somente as pessoas são
sujeitos de direito e, portanto, detêm personalidade jurídica.
Dizem que os direitos do nascituro são os inerentes à pessoa humana e elencam alguns
destes para fundamentar suas convicções, assegurados pela 2ª parte do artigo 2º do Código Civil.
São eles: direito à posse , direito a receber bens por doação  e por testamento , direito ao
reconhecimento da filiação , direito de ser representado por curador , e a punição legal ao crime
de aborto .
Nesta linha de raciocínio afirmam que não há como explicar que o nascituro possa ter
direitos assegurados por lei, sem que seja considerada pessoa, sendo que o sinal mais acentuado de
que o nascituro tem personalidade civil é o fato de o legislador ter disciplinado o crime de aborto no
título referente aos "Crimes contra a pessoa".
Dizem, ainda, que vários desses direitos não estão condicionados ao nascimento com vida e
que, portanto, o nascituro, ao tê-los, os recebe como se fosse pessoa e não como expectativa de
pessoa. Ex: direito aos alimentos pré-natais; direito ao reconhecimento da filiação, direito à vida;
direito à integridade física, etc.
Adotam a linha concepcionista as leis civis da Argentina, Áustria, México, Paraguai e Peru. Os
doutrinadores adeptos desta teoria são: André Franco Montoro, Francisco Amaral Santos, Maria
Helena Diniz, Rubens Limongi França, Silmara Chinelato e Teixeira de Freitas.
2.3.3 – TUTELA DO NASCITURO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA
Apesar de a legislação pátria adotar a teoria natalista para aquisição da personalidade, o
Direito brasileiro possui uma série de normas, que dão proteção ao nascituro, parecendo reconhecer
a sua personalidade desde a concepção. No Código Penal:  Art. 124. Provocar aborto em si mesma
ou consentir que outrem lho provoque e Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: I - se
não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro; II
- se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal. No Código Civil:  Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá,
sendo aceita pelo seu representante legal,  Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do
casamento é irrevogável e será feito: Parágrafo único – O reconhecimento pode preceder o
nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.  Art. 1.779.
Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher e não tendo o poder
familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro e  Art.
1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não
concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. E no
Código de Processo Civil:  Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro,
quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público,
mande examiná-la por um médico de sua nomeação. § 1o
O requerimento será instruído com a
certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor. § 2o
Será dispensado o exame se os
herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente. § 3o
Em caso algum a falta do exame
prejudicará os direitos do nascituro. Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz,
por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.
Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao
nascituro.
4 - DA TEORIA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
4.1 – BREVE HISTÓRICO
A doutrina dos direitos da personalidade surgiu a partir do século XIX, sendo atribuída a Otto
Von Gierke, a paternidade da construção e denominação jurídica (AMARAL, 2003, p. 254). Porém, já
nas civilizações antigas começou a se delinear a proteção à pessoa. A maior parte dos autores não
11
discorre sobre a proteção aos direitos da personalidade em Roma. No entanto, alguns autores
(SZANIAWSKI, 1993, p. 21) dela se ocupam, ainda que em breves linhas. Afirmam estes que a
principal proteção se dava por meio da actio iniuriarum que protegia os que fossem ofendidos por
meio de injúria. Ressalte-se ainda a Lex Cornelia (81 a.C.) que declarou ser inviolável o domicílio; a
Lex Aquilia que deu direito de ação à tutela da integridade física e dois interditos (interdictum de
homine libero exhibendo e interdictum de libeirs exhibendis), ambos destinados a amparar a
liberdade de alguém que estivesse injustamente retido. O primeiro, de natureza exibitória, destinava-
se a amparar a liberdade, evitando-se que as pessoas livres fossem retidas por qualquer motivo. O
segundo que competia a qualquer um, destinava-se restabelecer a liberdade de quem estivesse
preso.
Neste sentido, é de ser observado que já havia, em Roma, a tutela de diversas manifestações
da personalidade, apenas não apresentando a mesma intensidade e o mesmo aspecto que hoje,
principalmente devido à diferente organização social daquele povo, distante e desprendidos da visão
individualista que possuímos de nossa pessoa, e da inexistência de tecnologia e aparelhos que
viessem a atacar e violar as diversas manifestações da personalidade humana.
Foi o cristianismo que desde seus primeiros momentos afirmou o indivíduo como um valor
absoluto, exaltando o sentimento de dignidade da pessoa humana e proclamando uma organização
da sociedade que viesse a permitir o total desenvolvimento de sua personalidade, sem prejuízo para
o bem comum, ao revés, colaborando para o desfrutar deste.
E na atualidade temos os direitos da personalidade consagrados em vários diplomas legais
brasileiros com destaque para a Constituição Federal (art. 5º, caput, incs. III, IV, V, VI, X, XXVIII,
XLI...) e o código civil de 2002, que disciplinam alguns desses direitos (numerus apertus), nos seus
artigos arts. 11 e 12: natureza dos direitos da personalidade e sua tutela; arts. 13 a 21: direitos
específicos; arts. 13 a 15: integridade psico-física; arts. 16 a 19: nome e pseudônimo; art. 20:
imagem; art. 21: privacidade (MARIA CELESTE, 2001, p. 154).
4.2 - ABRANGÊNCIA DO TEMA. EXTENSÃO
4.3 - NOMENCLATURA
Ao direito pátrio (Código Civil) aprouve nomenclaturar o direito em questão de “Direito da
personalidade”, e a expressão goza de predileção também pelos doutrinadores.
Contudo alguns doutrinadores brasileiros e na doutrina alienígena podemos encontrar outras
nomenclaturas empregadas para designar o mesmo direito (GONÇALVES, 2003, p. 154, GAGLIANO,
2002, p. 144):
Outrossim, o novel código civil ao tratar do tema no Livro I, Título I, Capítulo II, o denominou
dos Direitos da Personalidade, apontando de uma vez por todas, qual a nomenclatura a ser aplicada.
- Direitos fundamentais da pessoa;
- Direitos sobre a própria pessoa;
- Direitos essenciais da pessoa;
- Direitos subjetivos essenciais;
- Direitos personalíssimos;
- Direitos à personalidade;
- Direitos individuais;
- Direitos pessoais.
4.4 - ABSORÇÃO NO PLANO DO DIREITO.
Dependendo do ângulo pelo qual olhemos os direitos hora em tela, podemos ter a
denominação de “liberdades públicas” (relacionamento dos titulares do direito com o Estado
reconhecidos pelo ordenamento jurídico) ou “direito da personalidade” (relação entre indivíduos).
No campo publicista já aparecem surgindo ao lado das liberdades públicas, direitos de
conteúdo próprio como os econômicos, sociais e políticos.
4.5 - CONCEITO
12
Quanto ao conceito dos direitos da personalidade, é estabelecida uma discussão atinente à
sua origem. Seriam os direitos da personalidade inatos, transcendentes, inerentes ao ser humano,
que os adquire pelo simples fato de existir? Se for assim, o Estado limita-se a reconhecer aquilo que
já existiria (doutrina naturalista). Ou seriam os direitos da personalidade nascidos de seu
reconhecimento estatal, sem o que não poderiam ser identificados e tutelados (doutrina positivista)?
Divergem os autores entre as orientações.
4.5.1 - POSITIVISTA
Por muito tempo, a doutrina, na pena de grandes juristas, enveredou pelo caminho que
negava a existência do direito da personalidade como “direito subjetivo”, sob o argumento que não
poderia haver direito do homem sobre a própria pessoa sob pena de se estar institucionalizando o
suicídio (GOMES, 1999, p. 149).
São adeptos da teoria positivista: Cabral de Moncada, Crome, Ennecerus, Jellinek, Orgaz,
Ortman, Ravã, Simoncelli, Thon, Unger e Von Thur, (BITTAR, 2004, p. 4).
4.5.2 - NATURALISTA
Francisco Amaral (2003, p. 251) esposa a teoria naturalista, salientando ainda que “...é
consenso considerá-los como direito subjetivo que tem, como particularidade inata e original, um
objeto inerente ao titular, que é a sua própria pessoa...”
O professor Paulo Nader (2003, p. 211) em sua obra civilista, assevera que:
Os chamados direitos da personalidade, malgrado algumas opiniões em contrário,
constituem direitos subjetivos. Como todo direito se origina de um fato jurídico lato
sensu, os direitos da personalidade decorrem do nascimento. Este fato instaura uma
relação jurídica, na qual a pessoa figura como portadora de direito subjetivo,
ocupando o pólo ativo, e a coletividade integra o pólo passivo, assumindo a
titularidade do dever jurídico. Aquele se denomina sujeito ativo da relação jurídica,
enquanto que a coletividade se apresenta como sujeito passivo. Depreende-se desta
análise que os direitos subjetivos são absolutos, ou seja, são oponíveis contra todos
– erga omnes. Os próprios atributos da pessoa figuram como objeto da relação,
entendendo-se o termo objeto do ponto de vista lógico. Assim, a coletividade é
portadora de deveres jurídicos omissivos, segundo os quais deverá respeitar o
nome, a honra, a individualidade do semelhante.
São adeptos da teoria naturalista que é a prevalecente na atualidade: De Cupis, limongi
França, Ravanas, Milton Fernandes, Orlando Gomes, Perlingieri, Raymond Lindon e Tobenãs.
(BITTAR, 2004, p. 4)
4.6 - CARACTERÍSTICAS
Independentemente do conceito de direitos da personalidade, como vimos os mesmos tem
sido consagrados na legislação civil das nações, ao longo dos anos, sendo que a lei ao positivar estes
direitos lhes determina algumas características que são complementadas pela doutrina. Vejamos
algumas delas:
Código Civil Brasileiro art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos
da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício
sofrer limitação voluntária.
Código Civil Português art. 70. A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa
ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral.
1 - Inatos – Tem inicio com o surgimento da personalidade.
2 - Absolutos - Realidade plena, essencial, que não depende senão de si mesma para existir.
3 - Necessários – Sem eles não poderíamos ter outros direitos como os de propriedade, poder
familiar, sucessão e outros.
4 - Indispensáveis – Impossibilidade de se abdicar do direito, momentaneamente para exercitá-lo
num momento posterior.
13
5 - Irrenunciáveis – Por natureza e por determinação legal. Não se pode despojar de seu direito, para
nunca mais exercê-los.
6 - Extrapatrimoniais – Não possuem valor econômico.
7 - Intransmissíveis – Não se pode passar do “patrimônio” de uma para outra pessoa, quer seja por
ato inter vivos ou por causa mortis.
8 - Imprescritíveis - O direito não se extingue, em vista do interessado não o exercer, por certo lapso
de tempo.
9 - Impenhoráveis – Não são passíveis de expropriação.
10 - Vitalícios – Até que haja a extinção da personalidade.
11 - Oponíveis ‘erga omnes’‘ – Extracontratual, exigível de toda a coletividade, que têm o dever geral
de abstenção.
12 - Ilimitados – a descrição legal não é, e nem poderia ser taxativa, pois, os direitos da
personalidade não podem ser limitados por lei (numerus apertus).
4.7 – FLEXIBILIZAÇÃO ÀS LIMITAÇÕES DA INDISPONIBILIDADE E DA INTRANSMISSIBILIDADE.
O próprio artigo 11 do Código Civil permite exceções quando diz que “... Com exceção dos
casos previstos em lei..”, mas estabelece como premissa para o permissivo que haja previsão legal.
Então, o titular do direito da personalidade, desde que não ofenda à ordem pública e
acobertado por permissivo legal, pode, por exemplo, permitir que sua obra seja utilizada por outros
(art. 28 e 81 da Lei 9.610/98 - seriado MAD MARIA - adaptação da Rede Globo de Televisão, do
romance homônimo de Márcio Souza – Direito Personalista Intelectual do autor) ou a doação
benevolente de órgãos (art. 1º e 9º da Lei 9.434/97 – Direito Personalista Físico ao Próprio Corpo).
Ainda, de acordo com o princípio da legalidade que vaticina que é licito tudo aquilo que não é
proibido por lei, haverá, a possibilidade, sem expressa permissão legal, da disposição onerosa que se
restituem naturalmente, como por exemplo os cabelos (PEREIRA, 2004, p. 252).
4.8 – EXTENSÃO DA DEFESA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ÀS PESSOAS JURÍDICAS E
ESTRANGEIRAS.
O Novo Código Civil determinou a aplicação às pessoas jurídicas no que couber, a proteção
aos direitos da personalidade (art. 52), estando protegidos assim conforme escólio de Francisco
Amaral (2003, p. 254) os direitos ao nome, à marca, aos símbolos e a honra (entendida ai como a
credibilidade dos consumidores), ao crédito, ao sigilo de correspondências e a particularidade de
organização, de funcionamento e Know how.
A Lei Civil não fez menção aos estrangeiros, mas a Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980
(estatuto do estrangeiro), dispõe no seu art. 95 que o estrangeiro residente no Brasil goza de todos
os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis, estendendo, assim, ao
estrangeiro, a proteção de seus direitos da personalidade, nas esferas constitucional, administrativa,
civil e penal do Direito brasileiro.
5.3 - DIREITOS DA PERSONALIDADE E DIREITOS DA PESSOA
É necessário que tenhamos a consciência, que se processa, em nosso tempo, uma evolução
da sociedade (encampadas aos poucos pela legislação) o que levou a confundir direitos da
personalidade com direitos da pessoa.
A babel dos termos levou a inserir nos direitos da personalidade todos os direitos pessoais; e
estes seriam definidos pela negativa, como direitos não patrimoniais.
Assim o âmbito da categoria fica distorcido. Podemos contrapor os direitos da pessoa na
ordem civil, os direitos da pessoa na ordem internacional, na ordem política (direito de eleger e ser
14
eleito) e na ordem político-civil (direito de ser nomeado para funções públicas). Serão todos estes
direitos da personalidade?
Mas mesmo na ordem civil temos os direitos familiares, que são direitos da pessoa em geral,
mas não são direitos da personalidade. Os termos não se confundem.
E pode haver outros direitos da pessoa na esfera civil, mesmo não pertencentes a ramos
institucionalizados do direito, que não são direitos da personalidade. O direito a lugar sentado em
transportes públicos, por exemplo, atribuído a grávidas, deficientes físicos ou pessoas idosas, é um
direito pessoal, mas nada tem que ver com direitos da personalidade.
Porém, esta confusão instalou-se no plano civil, desnaturando o significado da categoria.
E fenômeno paralelo se verificou no domínio dos direitos fundamentais. A evolução levou a
encontrar na categoria albergue para puros interesses econômicos. O longo elenco dos direitos
fundamentais deu guarida para uma posição avantajada constitucionalmente em relação aos demais
direitos.
Assim, o art.5º, XXVIII, a, da Constituição assegura "a proteção às participações individuais
em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.",
e o art. 242 que diz: O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais
criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que
não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos. § 2º - O Colégio Pedro II,
localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.
Será isto um direito fundamental? Não se vê com que critério será assim considerado. Na
realidade, há um lobby que se impôs e que conseguiu que, logo a nível constitucional, os seus
interesses fossem salvaguardados. Mas substancialmente isto nada tem que ver com os direitos
fundamentais: poderia constar da lei ordinária apenas. A consagração constitucional tem apenas o
significado de garantir a este interesse a resistência à mudança que resulta da inclusão naquele
diploma.
Mas com isto, no ponto de vista dos direitos humanos, a categoria constitucional é
descaracterizada, porque abandona o fundamento na personalidade que historicamente a justificou.
Descaracterizada assim a categoria constitucional, como base da proteção dos direitos da
personalidade, cabe à lei civil retomá-la no seu autêntico sentido.
Só podem ser considerados direitos da personalidade aquele direito que encontrar fundamento
ético na personalidade humana.
Conseqüentemente, só o que tiver esse fundamento merece um regime especial, que o
distinga e privilegie em relação a todos os outros direitos.
Estes aspectos merecerão por isso atenção particular, e disciplina especial.
São várias as relações advindas dos direitos da pessoa, dependendo do ângulo pelo qual o
mesmo é encarado. Serão, diferentes, caso vistos em relação a: a) à própria pessoa, b) à família, c)
ao Estado e d) ao labor.
Com relação à própria pessoa, a mesma será tomada em função da sua condição etária, física
e mental, gozando, inclusive de proteção especial no caso de incapacidade por idade - criança ou
adolescente (Lei 9.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente) ou no caso de outras
incapacidades (NCC, art. 3º e 4º) e no caso do idoso (Lei 10.741/03 – Estatuto do Idoso).
Em relação à família, temos o casamento (NCC, art. 1.511), o parentesco consangüíneo: linha
reta ou linha colateral, por afinidade (NCC, art. 1.591, 1.593 e 1.595), o poder familiar (NCC, art. 1.
630), o dever de alimentos (NCC, art. 1.694), todos direitos da pessoa, que não se confundem com
os da personalidade.
O olhar da pessoa em sua relação com o Estado, pode colocá-lo como, nacional, nato ou
naturalizado ou estrangeiro (Lei 6.815/80 - Estatuto do estrangeiro), direito a votar e ser votado (CF,
art. 14).
E por fim quanto ao seu labor o direito do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou
profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, sendo empregado,
empregador, juiz, médico e outros (CF, art. 5º, XIII).
5.4 - TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Os direitos da personalidade recebem proteção, na esfera constitucional,
administrativa, civil e penal, possuindo assim, um grande espectro de proteção dentro do
direito.
A nível constitucional (capítulo 6), os direitos em tela recebem uma gama de normas
protetivas, inseridas nas garantias individuais, mormente na Constituição de 1988, em
atendimento ao fundamento da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III).
Na esfera administrativa José Maria Leoni Lopes de Oliveira (1999, p. 189, apud
SOUZA), salienta que:
15
Além da obrigatoriedade do dever de respeito da administração pelos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, tutelados
inclusivamente por responsabilidade civil e administrativa das
entidades públicas e dos seus agentes, vigoram especificamente
diversas normas de tutela de direitos de personalidade, no âmbito das
tarefas do Estado e os demais entes públicos, particularmente na
prossecução do interesse público.
No âmbito civil, as normas adjetivas, abundam em mecanismos de proteção da
personalidade e as normas substantivas, com o advento do código civil de 2002,
apresentam além de tutelas específicas uma tutela geral da personalidade.
Em relação à proteção penal, a lei substancial penal, na sua parte especial tratou de
tutelar amplamente os direitos da personalidade.
5.4.1 - ADMINISTRATIVA
O artigo 116 da Lei 8112/90, relaciona os deveres do servidor público, mormente
tratar com urbanidade as pessoas (urbanidade no sentido de um conjunto de formalidades e
procedimentos que demonstram boas maneiras e respeito entre os cidadãos; afabilidade,
civilidade, cortesia).
Começa ai a obrigatoriedade da administração, respeitar os direitos da personalidade,
como conseqüência se faz necessário o cumprimento da lei, já que ao particular é permitido
que se faça tudo que não é vedado pela lei, mas à administração só é permitido o que não
for proibido pela mesma. Hely Lopes Meirelles aduz que: “A lei para o particular significa
‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ’deve fazer assim’” (2000, p. 82.).
José dos Santos Carvalho Filho arremata (2001, p. 13.), dizendo que:
É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que
diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se
reflete na conseqüência de que a própria garantia desses direitos
depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à
verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma
conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei,
devera aquela ser corrigida para eliminar a ilicitude.
5.4.2 - CIVIL
Carlos Alberto Bittar, leciona que na esfera de atuação das normas adjetivas, aquele
que tem seus direitos da personalidade lesados, deve ingressar em juízo para ver valer os
seus direitos e salienta (2004, p. 54.):
Assim é que pode, preliminarmente, valer-se das ações cautelares (CPC,
arts. 796 e segs.), obtendo, em nível de liminar a imediata cessação das
práticas atentórias. Nesse passo, assume relevo especial a ação de busca e
apreensão (CPC, arts. 839 e segs.), que, retirando de circulação material
lesivo põem fim à ação ilícita e permite a pronta detecção dos prejuízos
havidos, reclamáveis, em seguida, por meio da ação de reparação (ou de
ressarcimento) de danos. São cabíveis, ainda, as notificações, protestos,
interpelações e outras compatíveis (CPC, arts. 867 e segs.). Como ações
principais, comportam esses direitos as de: declaração, para afirmação ou a
negação de relação jurídica (CPC, art. 4º), cominação de pena pela
transgressão de preceito (com obrigação de praticar, ou deixar de praticar
esta ação) (CPC, arts. 632 e segs., e 644 e segs.), sendo a de reparação de
danos a de maior alcance (NCC, art. 186), permitindo a satisfação de
prejuízos materiais e morais havidos. São possíveis também as ações
16
possessórias (CPC, arts. 926 e segs.) como interdito proibitório para a defesa
contra agressões aos aspectos patrimoniais dos direitos autorais (CPC, art.
932).
Em nações irmãs como Portugal, cuja legislação civil remonta a 1967, ou seja, com
35 anos de defasagem em relação ao nosso novo código civil, além das tutelas específicas à
personalidade humana, tutelou-se, sob a rubrica da “tutela geral da personalidade” no art.
70, da lei civil portuguesa, que vaticina: “A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa
ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física e moral”.
Eduardo Vera-Cruz Pinto, em conferência proferida na “II Jornada de Direito Civil”,
realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, esmiúça o que
diz o artigo português nos seguintes termos (2004, p. 71):
Esse princípio geral de Direito encontrou guarida na norma do art. 70 do CC
português. O legislador afastou expressamente a doutrina que defende a
necessidade de um prejuízo efetivo para que haja tutela jurídica dos direitos da
personalidade, consagrando como regra, para a possibilidade de acionar os meios
judiciários, a mera possibilidade de existir um dano, no juízo da pessoa titular dos
direitos.
No Código Civil, devido à ampla tutela possibilitada sem tipificação pontuada
dos direitos concretamente ofendidos ou ameaçados, existe consagrado um
direito geral de personalidade em cada pessoa, com proteção legislada, nos
planos substantivo e processual.
A importância desse tópico jurisprudencial – que encerra um preceito geral
aberto com formulação positiva na norma do Código Civil – é libertar os direitos
da personalidade dos limites da legalidade e da tipicidade. A defesa da pessoa
está sempre além de qualquer constrangimento legal ou burocrático.
A mesma providencia foi tomada pelo legislador pátrio que erigiu no direito brasileiro
uma tutela geral da personalidade através do art. 12 que diz: “Pode-se exigir que cesse a
ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de
outras sanções previstas em lei”.
Então num pleito eleitoral onde o partido adversário as vésperas da votação pretende
fazer circular jornal de conteúdo não provado, infamante contra candidato de partido
contrário, que possa influir no resultado das eleições, poderá ser alvo como diz Bittar, de
uma busca e apreensão dos jornais, sem exclusão de outras providências cabíveis.
5.4.3 - PENAL
O direito penal tem um papel crucial na tutela dos direitos da personalidade, haja
vista, que com seu cunho de coercibilidade/coatividade, com imposição de penas de
reclusão, que podem chegar à sua dosimetria máxima, a 30 anos de prisão (CP, art. 121,
V).
O código penal, nos Capítulos do Título I, da Parte Especial, materializa varias regras
jurídicas que tem o fito de proteger a personalidade, os mesmos estão divididos: no
Capitulo I, os crimes contra a vida nos arts. 121 a 124; no Capitulo II, as lesões corporais
no art. 129; no Capitulo III, a periclitação (exposição ao perigo) da vida e da saúde nos
arts. 130 a 136; no Capitulo IV, a rixa no art. 137; no Capitulo V, os crimes contra a honra
nos arts. 138 a 140; no Capitulo VI os crimes contra a liberdade individual, que na sua
seção I, tipifica os crimes contra a liberdade individual, nos arts. 146 a 149, na seção II, a
inviolabilidade de domicílio no art. 150, na seção III, os crimes contra a inviolabilidade de
correspondência nos arts. 151 e 152 e na seção IV, os crimes contra a inviolabilidade de
segredos nos arts. 153 e 154, e finalmente os crimes contra o respeito aos mortos no art.
212.
7 – DIREITOS DA PERSONALIDADE: ASPECTOS FÍSICOS
Na Bíblia Sagrada, no livro do Êxodo, nos versículos do capítulo 21, Moisés apresenta
os estatutos de Deus, de caráter penal, para os casos em que seja retirada a vida de
alguém, ou se atente contra sua incolumidade física, sendo aplicada às infrações dos
17
versos: 12, 14, 15, 23 e 29, a pena capital, informando nos seus versos 24 e 25 que a
retribuição pelo mal causado devia ser: olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé
por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe.
Vemos que desde longa data se usa o sistema analógico para aplicação das penas
(FOUCAULT, 2004, p. 88) na prática de crimes. Michel Foucault, diz que nos sistemas
punitivos: “A punição ideal será transparente ao crime que sanciona; assim, para quem a
contempla, ela será infalivelmente o sinal do crime que castiga; e para quem sonha com o
crime, a simples idéia do delito despertará o sinal punitivo.” Este era provavelmente o
designo divino ao estabelecer tais regras.
Adriano de Cupis lembra que “por uma necessidade social de caráter fundamental, o
bem da vida recebeu a tutela da lei penal primeiro que qualquer outro bem” (2004, p. 72).
No presente capítulo tratar-se-á dos direitos da personalidade, em sua dimensão
física, incluídos além dos direitos à vida e à integridade física (higidez corpórea), que já são
objeto de proteção desde eras remotas, como visto acima, e também a tutela ao corpo e as
partes do corpo; ao cadáver e as partes; à imagem e à voz.
7.1 - À VIDA
O direito a vida foi consagrado nos artigos 3º, 5º, 12 e 29 da Declaração Universal de
Direitos Humanos da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
Estipulam respectivamente que: Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança
pessoal; Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano
ou degradante; Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família,
no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa
tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques e 1. Toda pessoa tem
deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua
personalidade é possível; 2. No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará
sujeita apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar
o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às
justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade
democrática; 3. Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos
contrariamente aos propósitos e princípios das Nações Unidas.
Inspirados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 16 de dezembro de
1966 foi elaborado o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (ratificado pelo
Brasil em 24 de janeiro de 1992) que estabelece no seu art. 6º, 1 que o direito à vida é
inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pelas Leis. Ninguém poderá
ser arbitrariamente privado de sua vida.
Sócrates, filósofo grego, alegava que o maior bem do homem é a sabedoria.
Ousamos discordar: o maior bem do homem é a vida. Tanto é assim que as legislações a
protegem desde a sua concepção (item 2.3.2). Como visto anteriormente todos os direitos
da personalidade, têm sua gênese após o nascimento com vida sendo aqueles,
conseqüência deste, ou seja, o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já
que constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos
(MORAES, 2000, p. 61). A vida é o principal direito do ser humano, cabendo ao Estado
preservá-lo desde a sua concepção, sendo que nenhum interesse estatal pode superá-lo.
(BENEDITA, 2000, p. 55)
José Maria L. L. de Oliveira (1999, p. 200) preleciona que a posição topográfica do
direito à vida, quando este foi colocado, com preeminência, encabeçando os direitos
fundamentais insculpidos no art. 5º da Constituição, já demonstra que o legislador
constituinte, colocou a vida como um prius, para a existência dos demais direitos.
7.1.1 - TUTELA JURÍDICA
Mirabete no seu manual de direito penal (1991, p. 46), comentando o artigo 121 do
código penal, nos dá preciosa lição acerca do valor e da proteção da vida e assevera:
Tutela-se com o dispositivo [aludindo ao art. 121 do CP] o mais importante bem jurídico,
a vida humana, cuja proteção é um imperativo jurídico de ordem constitucional (art. 5º,
caput, da CF). Tem a vida primazia entre os bens jurídicos, sendo indispensável à
18
existência de todo direito individual porque “sem ela não há personalidade e sem esta não
há cogitar de direito individual” Protege-se a vida humana extra-uterina, considerada esta
como a que passa a existir a partir do início do parto. Na eliminação da vida intra-uterina
há aborto.
A proteção à vida não se manifesta apenas na prática de ato atentatório contra ela
(ato comissivo), pode se atentar contra esta, pelo fato de não se proporcionar mecanismos
para que esta não venha a fenecer, como nos casos de doenças graves, as quais se têm
necessidade de um medicamento específico, a que este não tenha acesso, e o Estado negue
a fornecê-lo, por um motivo qualquer (ato omissivo) colocando em risco a vida do indigitado
necessitado. A esse respeito já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, conforme
acórdão abaixo transcrito:
ADMINISTRATIVO - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO -
DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO
IMPETRANTE.
1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de moléstias graves, que não tenham
disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber
gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes.
2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na
Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º),
competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II),
bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura
e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I).
3. A Carta Magna também dispõe que "A saúde é direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de
doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para
sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196), sendo que o "atendimento integral" é
uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198).
4. In casu, não havendo prova documental de que o remédio fornecido gratuitamente
pela administração pública tenha a mesma aplicação médica que o prescrito ao
impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o seu direito líquido e certo de
receber do Estado o remédio pretendido.
5. Recurso provido.
RMS 17425 / MG; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 2003/0202733-4;
Relator Ministra Eliana Calmon; Órgão Julgador – Segunda Turma, Julgado em
14/09/2004; Publicado no DJ 22.11.2004 p. 293.
Podemos então dividir a proteção à vida em constitucional, arts. 1º, III, 5º, caput e
III, tratando respectivamente do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, tutela
especifica da vida e da vedação a penalidades com tortura, nem a tratamento desumano ou
degradante, consequentemente nenhum que pudesse por fim à vida.
Na esfera penal, temos a proteção da vida manifesta na proibição da prática dos
crimes de homicídio simples (CP, art. 121) ou qualificado (CP, art. 121, § 2º), Induzimento,
instigação ou auxílio a suicídio (CP, art. 122), Infanticídio (CP, art. 123), Aborto provocado
pela gestante ou com seu consentimento (CP, art. 124), Perigo de contágio venéreo (CP,
art. 130), Perigo de contágio de moléstia grave (CP, art. 131) como, por exemplo, a AIDS,
perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132); Abandono de incapaz (CP, art. 133);
Exposição ou abandono de recém-nascido (CP, art. 134); Omissão de socorro (CP, art. 135)
e Maus-tratos (CP, art 136).
19
O Código Civil em vigor no seu art. 15, determina que ninguém pode ser
constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção
cirúrgica, o que nos leva a temas como a eutanásia, que trataremos no item 7.3.
Ainda na esfera civil, Adriano de Cupis discorda de Degni quando este elenca o direito
a alimentos (CC, 1.694), como forma de tutela civil do direito à vida (2004, p. 75), no que
também discordamos, pois, como já visto (item 5.3), falta aos alimentos características
básicas dos direitos da personalidade (item 4.6), configurando este num “direito da
pessoa”, quando encarado em relação à família, destinando-se a conservação da vida.
Sucedâneo, da proteção ao direito à vida, mas com repercussões patrimoniais, são os
casos tipificados nos arts. 557, I (revogação de doação por ingratidão) e 1.814, I (exclusão
da sucessão por indignidade) do Código Civil, ambos, no caso de os beneficiários atentarem
contra a vida, respectivamente do doador ou do sucedido.
7.1.3 – ABREVIAÇÃO DA VIDA: EUTANÁSIA, DISTANÁSIA E ORTOTANÁSIA.
A palavra eutanásia vem do grego, podendo ser traduzida como "boa (eu) morte
(thánatos)" ou "morte apropriada" (GOLDIM, 2004). O termo foi proposto por Francis
Bacon, em 1623, em sua obra "Historia vitae et mortis", como sendo o "tratamento
adequado as doenças incuráveis" (ALINE, 2000, p. 149).
Albert Calsamiglia, (VASQUEZ, 1999, p. 160) diz que:
La eutanasia significa la inducción de la muerte sin dolor en interés del destinatario y
supone la reducción de la duración de la vida de un enfermo terminal. El daño que se
infringe al destinatario es la reducción de la duración de la vida: si el enfermo no es
terminal, entonces no es un caso de eutanasia. Ésta está fundada en el principio de que
nadie debe ser cruel con los demás.
Afinada neste diapasão, a eutanásia seria justificada como uma forma de evitar ou
aliviar um sofrimento acarretado por um longo período de doença, desde que a mesma
fosse incurável.
Uma parte da doutrina emprega o termo ortotanásia, com o significado acima
descrito, a que outros se contrapõem, alegando que essa acepção é equivocada e que a
ortotanásia indicaria a utilização dos meios adequados para tratar uma pessoa que está
morrendo (GOLDIM, 2004).
A distanásia é a agonia prolongada, é a morte com sofrimento físico ou psicológico do
indivíduo lúcido, de forma a prolongar a vida de modo artificial, sem perspectiva de cura ou
melhora. É expressão da obstinação terapêutica pelo tratamento e pela tecnologia, sem a
devida atenção em relação à dignidade do paciente (MARIA CELESTE, 2001, p. 287).
No parecer CoBi - 008/2003, dos médicos da Faculdade de Medicina do Hospital das
Clínicas da Universidade de São Paulo - USP, alegam os especialistas que obstante ser
desejável a morte sem sofrimento, “confortável”, a prática da eutanásia não é acolhida pela
maioria das legislações, e, no mesmo sentido, o Código de Ética Médica Brasileiro condena a
prática de eutanásia: “Art. 66 - É vedado ao médico utilizar, em qualquer caso, meios
destinados a abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu responsável
legal.”
Se o Código de Ética Médica é contra a distanásia, não é contra ortotanásia:
Art. 6° - O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em
benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou
moral, para o extermínio do ser humano, ou para permitir e acobertar tentativa contra
sua dignidade e integridade.
O Código Penal Uruguaio, na vanguarda mundial acerca da eutanásia em 1934, no
seu artigo 37 prevê o “homicídio piedoso”:
Los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes
honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas
reiteradas de la víctima.
20
Outros países que a admitem a eutanásia, são Estados Unidos (Jurisprudência) e
Bélgica (lei). Na Austrália vigorou entre 1 de julho de 1996 a 24 de março de 1997, a
denominada “Lei dos Direitos dos Pacientes Terminais”.
Alguns países como Canadá e França resolvem o problema com o denominado
“suicídio assistido”, que ocorre quando uma pessoa, que não consegue concretizar sozinha
sua intenção de morrer, solicita o auxílio de um outro indivíduo, sendo que o auxiliador será
responsabilizado com o abrandamento da pena. No Brasil, equipara-se ao auxilio ao
suicídio, previsto no Código Penal, tendo como conseqüência a quem auxilia uma pena de
reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Caso emblemático que está comovendo todo o mundo é o de Theresa Marie
Schindler-Schiavo – Terri Schiavo (www.terrisfight.org), quando esta teve, em março de
2005 a administração de alimentos e água interrompidos por decisão judicial.
A Via Crucis, de Terri Schiavo tem início fevereiro de 1990, quando esta sofre um
ataque cardíaco. Em julho de 1993 os pais dela não conseguem retirá-la da guarda de seu
guardião legal e marido Michael Schiavo. Em maio de 1998 o marido de Terri demanda uma
ação para remover o tubo de alimentação de Terri, tubo este que a mentem viva. Em abril
de 2001 a tubulação que a alimenta e hidrata é removida, mas reinserida pouco depois.
Em outubro de 2003 o tubo é novamente retirado e recolocado. Finalmente em 18
de março de 2005 às 15h 45min foram desconectadas as sondas que mantinham Terri
Schiavo viva.
A previsão dos médicos que a esta venha a óbito por inanição duas semanas após a
retirada da alimentação, e a partir do dia 28/03/05, (dez dias após a suspensão da
alimentação e hidratação) os médicos começam a administrar doses de morfina para evitar
que terri sinta dores.
Finalmente em 31/03/2005, 13 dias após a retirada dos tubos que a alimentava e
hidratava, Terri Schiavo, veio a óbito.
7.2 - À INTEGRIDADE FÍSICA
O primeiro passo para garantia à vida, e garantir a incolumidade física do individuo.
7.2.1 - PROTEÇÃO JURÍDICA
A tutela da integridade física tem acento constitucional, no art. 1, III, como
desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana e no art. 199, § 4º, que foi
regulamentado pela Lei nº 10.205 de 21 de março de 2001 (tratando da doação de sangue)
e “complementada” pela Lei nº 9.434 de 4 de fevereiro de 1997, que trata da remoção de
órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento.
A norma penal, também, tratou de dar proteção à integridade física, nos seus arts.
129, punindo a lesão corporal com pena de reclusão de 2 a 8 anos, no máximo, quando se
configurar lesão corporal de natureza grave (§ 2º) e no caso da lesão levar ao evento morte
quando a pena de reclusão pode ser de 4 a 12 anos (como é obvio, neste caso o bem
tutelado é a vida).
Ainda dentro da proteção “dos crimes contra a liberdade individual” na parte que
trata da liberdade pessoal, temos tipificado o: Constrangimento ilegal Art. 146; Ameaça -
Art. 147; Seqüestro e cárcere privado - Art. 148 e a Redução à condição análoga à de
escravo - Art. 149.
A novel legislação civil determina que salvo por exigência médica, é defeso o ato de
disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física,
ou contrariar os bons costumes (CC, art. 13).
Com relação ao termo “exigência médica” Maria Celina Bodin de Moraes, (PEREIRA,
2004, p. 250), faz a correção, alegando que o médico indica, tendo em vista a gravidade do
caso, a extirpação de uma parte do corpo (Gangrena seca: morte local de uma parte por
obstrução arterial, sem obstrução venosa ou infecção), sem a qual o corpo todo seria
afetado.
A contrario senso, se houver disposição de parte do corpo cuja reconstituição se dê
sem que haja diminuição permanente da integridade física, fica permitida a disposição,
como nos casos de comercialização de cabelos.
21
A lei permite para fins de transplante, a disposição de partes do corpo, mesmo que
não reconstituíveis, na forma estabelecida pelo parágrafo único do art. 13 do C.C. e na lei
especial (9.434/97).
É válida, a disposição gratuita, de órgãos e tecidos, com objetivo científico, ou
altruístico, do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte (CC, art. 14). A
legislação aqui teve o cuidado de proibir a obtenção de qualquer tipo de vantagem, pela
doação de parte do corpo, para que o mesmo não se configure um comércio, o que
atentaria, no mínimo, contra a ética e os bons costumes.
Havendo disposição de partes do corpo em vida ou para depois da morte, a qualquer
tempo antes de efetuada a doação, o ato de disposição pode ser livremente revogado.
Até o advento do Código Civil de 2002, os juízes enfrentavam problemas com a
decretação de perícias, mormente nos casos de investigação de paternidade, quando os
indiciados como pai, a pretexto de manter sua integridade física se mostravam renitentes
em proporcionar material para a perícia, e tendo o STF, se posicionado por maioria de
votos, (HC nº 71373-4/RS, em 10.11.94) no sentido da não possibilidade da “condução
debaixo de vara”, consagrou-se na jurisprudência pátria, a negativa de produção de prova
nas investigações de paternidade, para tutela da integridade física, do indicado como pai,
posição esta contrária a maioria da doutrina.
Os juízes já vinham utilizando a recusa como mais um fator de convencimento e
agora com a dicção do art. 232, do Código civil que diz: “A recusa à perícia médica
ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.” vem
reparar o mal feito com a decisão tida por muitos (FRANCESCHINELLI, 1999, p. 238; LEITE,
2002, p. 194 e WELTER, 1999, p. 281) como contraria a tutela geral da personalidade: o
Principio da Dignidade da Pessoa Humana.
Esclarecedor julgado da lavra da Desembargadora Célia Meliga Pessoa, na apelação
cível de número 2004.001.17254, da 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio de Janeiro, julgado em 09 de novembro de 2004, propugnando pela proteção da
integridade física, reconhecendo lesão à bem ligado à personalidade.
RESPONSABILIDADE CIVIL. VAZAMENTO DA REFINARIA DE DUQUE DE CAXIAS REDUC.
SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. Responsabilidade objetiva da recorrente prevista no art.14,
§ 1º, da Lei nº 6.938/81. Comprovados os problemas respiratórios sofridos pela apelada
à época do acidente, como demonstram os receituários médicos acostados, alguns
subscritos por médicos da própria apelante, com referência, inclusive, a internação em
UTI pediátrica, o que é corroborado pela prova testemunhal. Necessidade da realização
de prova pericial para a comprovação cabal do nexo causal, a qual não foi produzida,
sendo que, no caso, o ônus probatório é da ré, ora apelada, ante a decretação da sua
inversão, de modo que, por não se desincumbir do ônus que lhe foi imposto, deve
responder pelos danos sofridos pela apelada. Dano moral, que se evidencia, ante a lesão
a bens da personalidade, como a saúde e a integridade física, não merecendo reparo a
sentença no tocante ao quantum indenizatório, haja vista que o valor de R$ 15.000,00
mostra-se consentâneo com o dano e com as condições da apelante, à época um bebê de
sete meses. Incidência dos juros de mora e correção monetária desde o evento lesivo
(art. 962 do CC/16 [atual 398] e Súmula 54 do STJ). Sucumbência da apelante, que não
se altera em razão da estimativa do dano feita pela apelada a maior que o concedido.
Precedente do STJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
7.3 - O AVANÇO CIENTÍFICO. A EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA.
O avanço das ciências com desenvolvimento de novas tecnologias, sobretudo na área
biomédica, tem profundas repercussões na seara dos direitos da personalidade, desafiando
os operadores do direito deste tempo, a conformar as novas tecnologias, às normas
vigentes, propugnando sobre tudo a conformá-las ao princípio fundante da Republica a
Dignidade Humana.
Neste capítulo será feita uma rápida abordagem acerca de temas como células-
tronco, tratamento compulsório, cirurgia de transgenitalização, reprodução assistida e
cessão temporária de útero.
22
7.3.1 – CÉLULAS-TRONCO
A Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, denominada Lei de Biossegurança, que
tem como um de seus principais pontos a liberação da pesquisa com as células-tronco,
pretende com essa nova tecnologia, tratar doenças e lesões através da substituição de
tecidos doentes por células saudáveis. Como exemplo da aplicação deste tipo de tecnologia,
já se tem, o transplante de medula óssea que trata pacientes com leucemia, sendo um
método de terapia celular já conhecido e comprovadamente eficiente. A medula óssea do
doador contém células-tronco sangüíneas que vão fabricar novas células sangüíneas sadias.
A terapia com células-tronco poderá no futuro tratar muitas doenças degenerativas, hoje
incuráveis, causadas pela morte prematura ou mau-funcionamento de tecidos, células ou
órgãos.
Na obra Reprodução Assistida: Até onde podemos chegar (DEBORAH OLIVEIRA,
2000, p. 74) ao comentar sobre a utilização de pré-embriões para pesquisa científica,
leciona que:
A nova lei de biossegurança no seu artigo 5º, permite para fins de pesquisa e terapia,
a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por
fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento.
Para que se obtenha a permissão e necessário que:
a) – sejam embriões inviáveis;
b) – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais;
c) - haja o consentimento dos genitores.
É exigência ainda que as instituições de pesquisa e serviços de saúde que queiram
realizar pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas devam submeter seus
projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.
Veda ainda o texto da lei, a comercialização do material biológico a que se refere o
art. 5º, sendo os infratores, punidos de acordo com art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de
fevereiro de 1997:
Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano: Pena - reclusão,
de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere
qualquer vantagem com a transação.
7.3.2 – TRATAMENTO COMPULSÓRIO
Pietro Perlingieri, ao tratar de questões relativas a intervenção para tratamento de
saúde, o qual denomina “legitimidade do tratamento sanitário”, assevera que o tratamento
não pode se subjungido à vontade da pessoa a quem se pretende tratar, pois se este põem
em risco a vida de terceiros, o tratamento se justificaria por uma questão de necessidade
(2002, p. 160-161). Fato interessante ocorreu em novembro de 1904, quando estourou na
capital do país, tendo então o Brasil como capital a cidade do Rio de Janeiro, a Revolta da
Vacina, levante popular contrário à uma medida do governo que estabelecia a
obrigatoriedade da vacinação antivariólica. Apesar de o governo ter derrotado os revoltosos,
foi revogada a obrigatoriedade da vacinação (SEVCENKO, 2001, p. 33).
O tema foi regulado no Brasil pela Lei nº 6.259/75 e pelo Decreto regulamentador nº
78.231/76, que respectivamente estabeleceram nos seus arts. 3º e 26, as vacinações de
caráter obrigatório, no território nacional, em atendimento ao Programa Nacional de
Imunizações.
No caso de obrigatoriedade de se submeter ao tratamento, fica clara a colisão de
direitos, de um lado o Direito de liberdade do individuo (CF, art. 5º, caput) e do outro o
direito à proteção de toda a sociedade (CF, art. 3º, IV), ambos assambarcados pelo Princípio
da Dignidade da Pessoa Humana, portanto, não adianta invocá-lo para solucionar a questão.
Como resolver o conflito? Aplicando-se o Princípio da Proporcionalidade, onde será
verificada, a extensão da restrição que se pretende, nos dois casos, e, decisão penderá a
favor do lado que terá maior dano.
7.3.3 – INTERVENÇÃO CIRÚRGICA PARA TRANSGENITALISMO
23
Vários são os desvios ligados à sexualidade, convindo aqui, trazer um conceito de
transexualismo, por serem os transexuais, o objeto das cirurgias de transgenitalismo.
Fernanda de Almeida Brito, na sua obra União Afetiva Entre Homossexuais e Seus Aspectos
Jurídicos (2000, p. 45) diz que:
No transexualismo não ocorre nenhuma alteração anatômica ou hormonal; a genitália
externa e os testículos ou ovários mostram desenvolvimento normal. Trata-se, pois, de
uma inversão psicossocial, uma aversão e uma negação ao sexo de origem, o que leva
esses indivíduos a protestarem e insistirem numa forma de cura através de cirurgia de
reversão sexual, assumindo, assim, a identidade do seu desejado gênero. É uma reação
psicopatológica sexual grave exteriorizada pelo sentimento ou desejo obsessivo de
pertencer ao sexo oposto.
Tendo em vista não se ter legislação regulamentando as cirurgias de transexualismo
ou transgenitalismo o Conselho Federal de Medicina, visando dar orientação sobre o tema,
baixou a Resolução nº 1.602/92 de 02 de dezembro de 2002, que começa por determinar
que o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual,
com rejeição do seu fenótipo, teria tendência à automutilação e ou auto-extermínio, sendo
mais danoso a permanência deste com a conformação original de sua genitália.
Ao utilizar-se da terminologia TRANSGENITALISMO, o conselho afasta o
posicionamento sobre mudança de sexo, o que não ocorreria, pois no exemplo da
neocolpovulvoplastia, a cirurgia não poderia lhe proporcionar: útero, trompas de falópio,
ovários, vulva, monte de Vênus, grandes e pequenos lábios e clitóris, mas somente vagina
artificial, ou seja, não lhe transformaria numa mulher.
Alega o Conselho que a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália
externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto
no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a
genitália ao sexo psíquico, e, que o artigo 42 do Código de Ética Médica veda os
procedimentos médicos proibidos em lei, e não há lei que defina a transformação terapêutica
da genitália in anima nobili (em alma nobre) como crime (CF, art. 5º, II – Princípio da
legalidade).
Para justificar o procedimento cirúrgico, fazem alusão ao art. 199, § 4º da CF, que
trata da remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante,
pesquisa e tratamento, constituindo assim a transformação da genitália a etapa mais
importante no tratamento de pacientes com transexualismo.
Importante ressaltar ainda as disposições dos arts. 3º e 4º da referida Resolução, que
estipulam:
Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios
abaixo enumerados:
1) Desconforto com o sexo anatômico natural;
2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e
secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;
3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no
mínimo, dois anos;
4) Ausência de outros transtornos mentais.
Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá
a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra,
cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios
abaixo definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:
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1) Diagnóstico médico de transgenitalismo;
2) Maior de 21 (vinte e um) anos;
3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.
BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA PARA SATISFATÓRIO ESTUDO:
- NADER. Paulo. Curso de Direito Civil . Forense
- REALE. Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva.
- WALD, Arnoldo. Introdução e Parte Geral – Curso de Direito Civil. Ed Saraiva.
- BARROS. Washington de. Curso de Direito Civil. Parte Geral Ed. Saraiva. SP
- DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Parte Geral SP: Saraiva
- PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil RJ: Parte Geral. Forense
- RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva
- DINIZ, Maria Helena. Código civil comentado. Ed. Saraiva.
RECORDANDO ASPECTOS IMPORTANTES:
Antes do estudo dos conceitos de Relação Jurídica, bom que se relembre certas formas de Direito:
São formas gerais de direito:
a) direito subjetivo e direito objetivo
b) direito público e direito privado
Direito Subjetivo => é a faculdade de agir, facultas agendi. Uma vez que os homens travam relações em sua vida
social, importa definir e delinear o poder de cada qual em face de seu semelhante. Os poderes, faculdades ou prerrogativas
reconhecidas são os direitos subjetivos lato sensu.
Direito Objetivo => é a norma de agir, norma agendi. Através de regras obrigatórias, contém-se e regula-se o poder
de ação individual. O direito objetivo é a norma, seja a lei ou o costume.
Direito Público => manifesta-se pelo critério distintivo que classifica as normas conforme sua finalidade, se têm por
objetivo o Estado (Savigny) ou o bem da coletividade (Dernburg), ou o interesse público (Cogliolo), também houve quem
classificasse pela diversidade do modo de sanção do direito (no direito público a sanção é indireta, no privado, direta (Duguit).
Direito Privado => classificam-se aquelas normas cuja finalidade visam ao indivíduo, ou ao interesse particular, ou à
ordem privada.
1– Relação Jurídica:
Relação Social – São vários os aspectos da vida em sociedade, afinal os conflitos de
interesses são inerentes à convivência humana. Cada qual pode ter sua particular forma
de interpretar o direito (o seu direito); daí a necessidade de uma disciplinalização onde
direitos e deveres possam estar claros; e assim chegar à cidadania.
Relação Social + ATO Jurídico = Relação Jurídica (relação de direito)
2 – Conceitos:
2.1 – Del Vecchio e Savigny: relação jurídica seria o vínculo entre pessoas em razão do qual um sujeito pode pretender um bem
a que outro é obrigado.
2.2 – Miguel Reale: a relação jurídica tem lugar quando uma relação de homem para homem submete-se ao modelo normativo
instaurado pelo direito.
2.3 – Pontes de Miranda; relação jurídica é a relação inter-humana, a que a regra jurídica incidindo sobre os fatos, torna jurídica.
=>formação da relação jurídica.
25
Embora toda a relação jurídica decorra de um fato social, nem todos os fatos sociais se constituem em uma relação
jurídica. Existem limites que o Estado observa no exercício de sua ação legislativa.
3 – Conteúdo da Relação Jurídica
Toda relação jurídica é vínculo entre pessoas (Físicas ou naturais e/ou jurídicas), não há relação jurídica entre pessoas e coisas
OCORRENDO UM FATO JURÍDICO (todo fato capaz de criar, modificar ou extinguir direitos),FAZ COM QUE O FATO
SOCIAL SOFRA UMA MUDANÇA PARA RELAÇÃO JURÍDICA
ESTADO
(JUIZ)
exigência
SUJEITO ATIVO OBJETO SUJEITO PASSIVO
(AUTOR) dever (RÉU)
(titular do direito) (titular do dever)
3.1 – ESPÉCIES DE RELAÇÕES JURÍDICAS
A Relação Jurídica tanto pode dar margem a um único direito e a uma só obrigação, como à uma pluralidade de direitos e
obrigações; podendo ser;
SIMPLES = UM ÚNICO DIREITO (Sujeito Ativo) E A UMA SÓ OBRIGAÇÃO (Sujeito Passivo) – (as posições são
facilmente visualizadas) EX: LOCAÇÃO / COMPRA E VENDA
COMPLEXA ou COMPOSTA = PLURALIDADE DE SUJEITOS DE DIREITO E OBRIGAÇÕES em ambos os
sujeitos(varia conforme a ótica apreciada) LITISCONSÓRCIO ( PASSIVO E/OU ATIVO )
EX: AÇÃO DE CONDOMINIO EM FACE DE MORADORES INADIMPLENTES ( PASSIVO)
EX: ENVOLVIDOS EM ACIDENTE DE ONIBUS ACIDENTADOS E PREJUDICADOS EM FACE DA EMPRESA ( ATIVO )
RELATIVAS = Dizem respeito tão somente a determinadas pessoas, abrangendo as relações pessoais (relações de
família em geral e das obrigações) EX: DIVÓRCIO / FIANÇA/ ANULAÇÃO DE CASAMENTO / ADOÇÃO ETC.
ABSOLUTAS = Estas têm seus efeitos extensivos a todos, prevalecendo erga omnes, a esta classe pertencem em
geral as relações chamadas reais e as decorrentes do direito da personalidade, casos em que a relação se estabelece
entre o sujeito do direito e a generalidade dos homens.
EX: DIR. PROPRIEDADE / LOCOMOÇÃO
ABSTRATA = Não se individualizam os titulares de direitos e obrigações. São como colocadas na lei. Ainda inerte.
CONCRETA = Consegue-se individualizar seus sujeitos, no instante em que se forma o caso concreto, tem-se a
Relação Jurídica concreta. Visualiza-se clamante os sujeitos. É a materialização da Relação Jurídica.
PRINCIPAIS = Têm vida autônoma; independem de outra relação para existir. Ex: Locação
ACESSÓRIAS = Por não terem autonomia, dependem de outra relação (Principal) para existir. EX: Sub-locação.
Extinguindo ou perecendo a principal o reflexo é imediato na acessória.
PÚBLICAS = manifestação do jus imperium, coloca o Estado, então atuante em defesa do interesse comum, numa
posição de superioridade. Por isso, as prerrogativas têm de ser respeitadas. Ex: privilégios em prazos, precatórios, CDA
– certidão da dívida ativa (presunção de liquidez e certeza).
PRIVADAS = As partes se encontram em posição de igualdade. Aqui, bom que se diga, que, mesmo o Estado fazendo
parte deste tipo de relação, não a descaracteriza como privada, o divisor de águas é observar em que posição o Estado
atua.
ELEMENTOS EXTERNOS DA RELAÇÃO JURÍDICA: Os sujeitos ativos e passivos.
Pessoas reconhecidas pela ordem jurídica: naturais e jurídicas. Personalidade e
capacidade jurídica. Capacidade de gozo e de exercício.
NATURAIS
PESSOAS JURÍDICAS
PARTE GERAL BENS
FATOS E ATOS JURÍDICOS
26
CÓDIGO CIVIL
DIREITO DE FAMÍLIA
DIREITO DAS COISAS
PARTE ESPECIAL DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
DIREITO DAS SUCESSÕES
NATURAL
ART. 1º NCC  “TODA PESSOA É CAPAZ DE DIREITOS E DEVERES NA ORDEM CIVIL”
JURÍDICA
PESSOA FÍSICA
Art. 2º NCC – LER
O CÓDIGO CIVIL ESTABELECE QUE A PERSONALIDADE CIVIL DA PESSOA FÍSICA COMEÇA COM O NASCIMENTO COM
VIDA. ASSIM, SOMENTE APÓS TAL CONSTATAÇÃO É QUE É QUE COMEÇA A EXISTIR JURIDICAMENTE COMO SUJEITO
DE DIREITOS E DEVERES.
OBS: TAL AFIRMAÇÃO REMETE-NOS AO ESTUDO DE CAPACIDADE DE DIREITO E CAPACIDADE DE FATO; OBJETO DO
PRÓXIMO CAPÍTULO.
4– ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA ( SUJEITO ATIVO E PASSIVO )
LER ART. 1º CC ( toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil)
O SUJEITO PODE SER:
a) PASSIVO / ATIVO
b) PESSOA FÍSICA art. 1º CC / PESSOA JURÍDICA art. 1º CC e do art. 40 ao 52 do CC
c) SIMPLES / LITISCONSORCIAL
d) TER CAPACIDADE ( de DIREITO Arts. 1º e 2º CC ou FATO Art. 5º caput CC )
e) TER INCAPACIDADE ( ABSOLUTA art. 3º CC ou RELATIVA art. 4º CC
f) EMANCIPAÇÃO art. 5º § único e Incisos CC ( voluntária / jurídica / legal )
g) RESTRIÇÃO DA CAPACIDADE DE FATO CF/88 art. 40 § 1º , II & art. 1641, II CC
h) CAPACIDADE ESPECIAL CF/88 art. 14 § 3º VI
i ) SITUAÇÕES ATÍPICAS ( arts. 176 ;177; 178,III ; 180 ; 181 CC)
j ) FIM DA PESSOA NATURAL ( arts. 6º ; 7º ; 8º ; 22º ; 26º e 37º CC )
PERSONALIDADE: Liga-se a pessoa a idéia da personalidade, que exprime aptidão genérica para adquirir direitos e
contrair obrigações.Toda pessoa é dotada de personalidade.
A ) O SUJEITO PODE SER
Sujeito Ativo = Titular do Direito Subjetivo, beneficiário principal da Relação, ele é o credor da prestação principal expressa na
relação; é aquele em função da qual existe a obrigação.
Sujeito Passivo = Titular de um Dever Jurídico, é o devedor da prestação principal, é quem se obriga a realizar a prestação.
B ) A relação jurídica que envolve apenas duas pessoas uma de cada lado da relação é denominada simples; EX: locatário e
locador
Quando mais de uma pessoa ocupa um dos pólos da relação (ativo ou passivo), denomina-se plurilateral, neste último caso
ocorre o fenômeno do litisconsórcio.EX: ação de condomínio em face de condôminos inadimplentes ( PASSIVO)
EX: reparação de danos passageiros em face de empresa ônibus. ( ATIVO )
Código CIVIL BRASILEIRO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
2 – PERSONALIDADE - CONCEITO:
“Possibilidade de um determinado individuo poder atuar no cenário jurídico, ou seja, para ser pessoa não é
necessário ter direitos, mas sim poder vir a tê-los.” (TEPEDINO, 2003, p.2)
2.2 – INICIO DA PERSONALIDADE CIVIL
Diferentemente do que estabelece o direito espanhol, nos artigos 29 e 30 de sua legislação civil:
27
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  • 1. APOSTILA DE DIREITO CIVIL 1 ATUALIZADA 2012.1 PROF. DANIEL QUERUBIM 1
  • 2. SUMÁRIO AULA 1- APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA - CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO 1.1 A estrutura do Código Civil. 1.2 Os fundamentos principiológicos do Código Civil Brasileiro. 1.3 A constitucionalização do Direito Civil. 1.4 Direito Civil e constituição de 1988. AULA 2- A PESSOA NATURAL 2.1 Pessoas reconhecidas pela ordem jurídica: naturais e jurídicas. 2.2 A personalidade jurídica: modos de aquisição e perda. 2.3 Docimasia hidrostática de Galeno 2.4 Natureza jurídica do nascituro. 2.5 Teorias sobre a natureza jurídica do embrião. CAPACIDADE CIVIL 2.1 Conceito e distinções. 2.2 Capacidade de direito ou gozo e capacidade de fato ou de exercício da pessoa física. 2.3 A incapacidade e o impedimento. 2.4 Hipóteses legais de incapacidade civil: absoluta e relativa. 2.5 Suprimento e cessação da incapacidade civil. 2.5.1 Tutela e curatela 2.6 Capacidade negocial e Capacidade especial 2.7 Assistencia e representação 2.8 Estado civil Referências bibliográficas: Nome do livro: Curso de Direito Civil Parte Geral Vol.1 Nome do autor: NADER, Paulo. Editora: Rio de Janeiro: Forense Ano: 2008. / Edição: 5ª ed. rev. e atualizada. Nome do capítulo: Capítulo IX – Pessoa Natural AULA 3- O FIM DA PESSOA NATURAL 3.1 O nome civil. Registro civil. 3.2 Alteração do registro civil. 3.3 O estado civil e domicílio civil. 3.4 Comoriência e ausência: caracterização e efeitos jurídicos. 3.5 Declaração da ausência: finalidade 3.6 Morte presumida: caracterização. AULA 4 - DIREITOS DA PERSONALIDADE 4.1 Teorias dos direitos da personalidade; 4.2 O direito geral de personalidade; 4.3 Direitos de personalidade na constituição Federal de 1988; 4.4 Direitos de personalidade no Código Civil Brasileiro. Referências bibliográficas: Nome do livro: Direito Civil Brasileiro Vol.1 Nome do autor: GONÇALVES, Carlos Roberto. / Editora: Rio de Janeiro: Saraiva Ano: 2009. 2
  • 3. AULA 5 - PESSOA JURÍDICA 5.1 Conceito; natureza jurídica; classificação e constituição. 5.2 Nacionalidade e domicílio. 5.3 A desconsideração da personalidade da pessoa jurídica. 5.4 Regime jurídico das associações e fundações. 5.5 Extinção das Pessoas Jurídicas Referências bibliográficas: Nome do livro: Curso de direito civil. Vol 1 Parte Geral , Nome do autor: NADER, Paulo. Editora: Forense / Ano: 2008 AULA 6 - OS BENS - ELEMENTOS EXTERNOS DA RELAÇÃO JURÍDICA 6.1 Os Bens Jurídicos. 6.2 Conceito e Espécies. 6.3 Noção de patrimônio. 6.4 Distinção entre bens e coisas. OS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS * Bens móveis e imóveis. * Bens fungíveis e não fungíveis (ou infungíveis) * Bens consumíveis e não consumímeis. * Bens divisíveis e indivisíveis. * Bens singulares e Bens coletivos. AULA 7 - OS BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS 7.1 Bens principais e bens acessórios. 7.2 Dos frutos, produtos, rendimentos, acessões e pertenças. 7.3 Das benfeitorias: úteis, necessárias e voluptuárias. BENS CONSIDERADOS EM RELAÇÃO AO SUJEITO * Bens públicos. * Bens de uso comum do povo. * Bens especiais * Bens dominicais * Bens particulares. AULA 8 - Dos Fatos Jurídicos. 8.1 Noções distintivas sobre fatos, atos e negócios jurídicos. 8.2 Aquisição, modificação e perda do direito. 8.3 Ato jurídico: conceito, elementos constitutivos, pressupostos 8.4 Ato-fato jurídico 8.5 Ato jurídico stricto sensu. AULA 8 - DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS 8.1 Negócio jurídico (conceito e classificação). 8.2 Noções sobre os planos de existência, validade e eficácia do negócio jurídico. 8.3 Da representação. 8.4 Elementos acidentais (condição, termo, encargo ou modo): conceitos, espécies e efeitos jurídicos. 3
  • 4. Visão geral do novo Código Civil Miguel Reale - Jurista, filósofo e membro da Academia Brasileira de Letras I CONSIDERAÇÕES INICIAIS Sou grato à idéia de dar-me a palavra para o fim especial de fazer uma síntese dos objetivos fundamentais do Projeto do Novo Código Civil, cuja redação final acaba de ser aprovada pela Câmara dos Deputados, devendo ser submetida à sanção presidencial, para ser convertida em Lei, com vigência um ano após a sua publicação. Compreendo o interesse em conhecer a nova Lei Civil, pois, como costumo dizer, ela é a "constituição do homem comum", estabelecendo as regras de conduta de todos os seres humanos, mesmo antes de nascer, dada a atenção dispensada aos direitos do nascituro, até depois de sua morte, ao fixar o destino a ser dado aos bens deixados pelo falecido, sendo assim, a lei por excelência da sociedade civil. Como se sabe, o novo Código Civil teve uma longa tramitação no Congresso Nacional, pois foi no longínquo ano de 1975 que o Presidente Costa e Silva submeteu à apreciação da Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n.634-D, com base em trabalho elaborado por uma Comissão de sete membros, da qual tive a honra de ser o Coordenador Geral. Coube-me a missão inicial de estabelecer a estrutura básica do Projeto, com uma Parte Geral e cinco Partes Especiais, convidando para cada uma delas o jurista que me pareceu mais adequado, tendo todos em comum as mesmas idéias gerais sobre as diretrizes a serem seguidas. A experiência longamente vivida veio confirmar o acerto da escolha dos nomes de José Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Erbert Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, respectivamente relatores da Parte Geral, do Direito das Obrigações, do Direito de Empresa, do Direito das Coisas, do Direito de Família e do Direito das Sucessões. Todos eles uniam ao valor do saber e da experiência pessoais a predisposição a examinar objetiva e serenamente as críticas feitas ao próprio trabalho, quer por outros juristas, quer por instituições especializadas, o que explica as quatro redações que teve o Projeto, todas publicadas no Diário Oficial da União, em 1972, 1973, 1974 e, por fim, 1975, para conhecimento de todos os interessados. Como se vê, não estamos perante uma obra redigida por um legislador solitário, por um Sólon ou Licurgo, como se deu para Atenas e Esparta, mas sim perante uma "obra transpessoal", submetida que foi a sucessivas revisões. Se considerarmos que, depois, houve a apreciação de mais de mil emendas na Câmara dos Deputados, e de mais de quatrocentas no Senado Federal, com novo retorno à Câmara dos Deputados, para novos estudos e discussões, pode-se proclamar o caráter coletivo que veio assumindo o Projeto, não se perdendo, ao longo de mais de três décadas, oportunidade alguma para atualiza-lo, em razão de fatos e valores supervenientes, como se deu, por exemplo, com as profundas alterações que a Constituição de 1988 introduziu em matéria de Direito de Família. É difícil, em poucos minutos, enumerar as mudanças operadas pela nova codificação em todos os setores da vida civil, sendo mais aconselhável mostrar quais foram os princípios que presidiram a sua elaboração, pois, como bem observou Tomás Kuhn, as mais relevantes conquistas científicas dependem sempre dos novos paradigmas que as condicionaram. Somente assim é que tomamos ciência do progresso representado pelas alterações realizadas na legislação do País. Antes, porém, de fazer essa exposição, seja-me permitido esclarecer qual foi minha participação pessoal na feitura do Projeto, a começar pela tarefa de reunir, em unidade sistemática, as partes atribuídas a cada um dos demais membros da Comissão. Tratava-se, em suma, de coordenar entre si os Projetos parciais, de modo a não haver divergências ou conflitos de idéias. É 4
  • 5. claro que, nessa delicada tarefa, não podia deixar de formular propostas substitutivas ou de oferecer emendas aditivas para preencher possíveis lacunas. Com a morte de Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro, pareceu-me preferível substituí-los perante o Congresso Nacional, continuando José Carlos Moreira Alves a colaborar ativa e proficientemente no tocante à Parte Geral. III - OS TRÊS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS ETICIDADE – Procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida a cavaleiro dos séculos 19 e 20, do Direito tradicional português e da Escola germânica dos pandectistas, aquele decorrente do trabalho empírico dos glozadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional haurido na admirável experiência do Direito Romano. Não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar. Daí a opção, muitas vezes, por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos legais. Nesse sentido, temos, em primeiro lugar, o Art. 113, na Parte Geral, segundo o qual "Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração." E mais este: "Art. 187. Comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." Lembro como outro exemplo o Artigo nº 422 que dispõe quase como um prolegômeno a toda à teoria dos contratos, a saber: "Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé." Freqüente é no Projeto a referência à probidade e a boa-fé, assim como á correção (corretezza) ao contrário do que ocorre no Código vigente, demasiado parcimonioso nessa matéria, como se tudo pudesse ser regido por determinações de caráter estritamente jurídicas. A SOCIALIDADE – É constante o objetivo do novo Código no sentido de superar o manifesto caráter individualista da Lei vigente, feita para um País ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população no campo. Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que representa uma alteração de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de comunicação, como o rádio e a televisão. Daí o predomínio do social sobre o individual. Alguns dos exemplos dados já consagram, além da exigência ética, o imperativo da socialidade, como quando se declara a função social do contrato na seguinte forma: "Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato." Por essa razão, em se tratando de contrato de adesão, estatui o Art. 422 o seguinte: "Art. 422. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever- se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente." No caso de posse, superando as disposições até agora universalmente seguidas, que distinguem apenas entre a posse de boa e a de má fé, o Código leva em conta a natureza social da posse da coisa para reduzir o prazo de usucapião, o que constitui novidade relevante na tela do Direito Civil. Assim é que, conforme o Art. 1.238, é fixado o prazo de 15 anos para a aquisição da propriedade imóvel, independentemente de título e boa-fé, sendo esse prazo reduzido a dez anos "se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo." Por outro lado, pelo Art. 1.239, bastam cinco anos ininterruptos para o possuidor, que não seja proprietário de imóvel rural ou urbano, adquirir o domínio de área em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nele sua moradia. Para tanto basta que não tenha havido oposição. O mesmo sentido social caracteriza o Art. 1.240, segundo o qual, se alguém "possuir", como sua, área urbana até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptos, e sem oposição, utilizando-a para sua moradia e de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel." Um magnífico exemplo da preponderância do princípio de socialidade é dado pelo Art. 1.242, segundo o qual 5
  • 6. "adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos". Esse prazo é, porém, reduzido a cinco anos "se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econômico." Não vacilo em dizer que tem caráter revolucionário o disposto nos parágrafos 4º e 5º do Art. 1.228, determinando o seguinte: "§ 4º - O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela tiverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante." § 5º - No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para a transcrição do imóvel em nome dos possuidores." Como se vê, é conferido ao juiz poder expropriatório, o que não é consagrado em nenhuma legislação. A OPERABILIDADE – Muito importante foi a decisão tomada no sentido de estabelecer soluções normativas de modo a facilitar sua interpretação e aplicação pelo operador do Direito. Nessa ordem de idéias, o primeiro cuidado foi eliminar as dúvidas que haviam persistido durante a aplicação do Código anterior. Exemplo disso é o relativo à distinção entre prescrição e decadência, tendo sido baldados os esforços no sentido de verificar-se quais eram os casos de uma ou de outra, com graves conseqüências de ordem prática. Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os casos de prescrição, em numerus clausus, sendo as hipóteses de decadência previstas em imediata conexão com a disposição normativa que a estabelece. Assim é, por exemplo, após o artigo declarar qual a responsabilidade do construtor de edifícios pela higidez da obra, é estabelecido o prazo de decadência para ser ela exigida. Por outro lado, pôs-se termo a sinonímias que possam dar lugar a dúvidas, fazendo-se, por exemplo distinção entre associação e sociedade, Destinando-se aquela para indicar as entidades de fins não econômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos. Não menos relevante é a resolução de lançar mão, sempre que necessário, de cláusulas gerais, como acontece nos casos em que se exige probidade, boa-fé ou correção (corretezza) por parte do titular do direito, ou quando é impossível determinar com precisão o alcance da regra jurídica. É o que se dá, por exemplo, na hipótese de fixação de aluguel manifestamente excessivo, arbitrado pelo locador e a ser pago pelo locatário que, findo o prazo de locação, deixar de restituir a coisa, podendo o juiz, a seu critério, reduzi-lo, ou verbis: Art. 575, parágrafo único – "Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade". São previstos, em suma, as hipóteses, por assim dizer, de "indeterminação do preceito", cuja aplicação in concreto caberá ao juiz decidir, em cada caso ocorrente, à luz das circunstâncias ocorrentes, tal como se dá por exemplo, quando for indeterminado o prazo de duração do contrato de agência, e uma das partes decidir resolve-lo mediante aviso prévio de noventa dias, fixando tempo de duração incompatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do contratante, cabendo ao juiz decidir sobre sua razoabilidade e o valor devido, em havendo divergência entre as partes, consoante dispõe o Art. 720 e seu parágrafo único. Somente assim se realiza o direito em sua concretude, sendo oportuno lembrar que a teoria do Direito concreto, e não puramente abstrato, encontra apoio de jurisconsultos do porte de Engisch, Betti, Larenz, Esser e muitos outros, implicando maior participação decisória conferida aos magistrados. Como se vê, o que se objetiva alcançar é o Direito em sua concreção, ou seja, em razão dos elementos de fato e de valor que devem ser sempre levados em conta na enunciação e na aplicação da norma. Nessa ordem de idéias, merece menção o § 1o do Art. 1240, o qual estatui que, no caso de usucapião de terreno urbano, "O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil". Atende-se, assim, à existência da união estável, considerada nova entidade familiar. Observo, finalmente, que a Comissão optou por uma linguagem precisa e atual, menos apegada a modelos clássicos superados, mas fiel aos valores de correção e de beleza que distinguem o Código Civil vigente. 6
  • 7. V - INOVAÇÕES NO DIREITO DE FAMÍLIA Cabe lembrar que, aprovado o Projeto na Câmara dos Deputados e enviado ao Senado, foram neste apresentadas cerca de 400 emendas, a maior parte pertinentes ao Direito de Família, de autoria do saudoso senador Nelson Carneiro. Com a convocação da Assembléia Nacional Constituinte, entendeu o Senado de suspender a tramitação do Projeto do Código Civil, para aguardar possíveis alterações nessa matéria. Na realidade, porém, ocorreram mudanças substanciais tão somente no Direito de Família, instaurando a igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos, com a supressão do pátrio poder, que, por sugestão minha, passou a denominar-se "poder familiar". É claro que essas alterações importaram na emenda de vários dispositivos, substituindo-se, por exemplo, pelo termo "ser humano" a palavra genérica "homem" anteriormente empregada. Mais importante, porém, foram as novas regras que vieram estabelecer efetiva igualdade entre os cônjuges e os filhos, inclusive no pertinente ao Direito das Sucessões. Nesse sentido, o cônjuge passou a ser também herdeiro, em virtude da adoção de novo regime geral de bens no casamento, o da comunhão parcial, corrigindo-se omissão existente no Direito das Sucessões. Por outro lado, o Projeto vem disciplinar melhor a união estável como nova entidade familiar, que, de conformidade com o § 3o do Art. 226 da Constituição, só pode ser entre o homem e a mulher. Com a redação dada à matéria, não há confusão possível com o concubinato, visto como, nos termos da citada disposição constitucional, a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento. Não é demais ponderar, que, no tocante à igualdade dos cônjuges e dos filhos, o disposto na nova Carta Magna representou adoção das emendas oferecidas pelo senador Nelson Carneiro, o que facilitou o pronunciamento da Câmara Alta, ao depois completado pela Câmara dos Deputados, graças a oportuna alteração do Regimento do Congresso Nacional. Eis aí, em largos traços, qual é o espírito do novo Código Civil, com alguns exemplos de suas principais inovações. Após tantos anos de trabalho e dedicação – sem se perceber qualquer remuneração do Estado – o nosso sentimento maior é o do dever cumprido. O Direito de Família no Projeto de Código Civil: à frente da Constituição de 1988 Miguel Reale - jurista, filósofo e membro da Academia Brasileira de Letras Como se sabe, de conformidade com o Regimento do Congresso Nacional, uma vez aprovado um Projeto de Lei pelo Senado, com emendas, o processo volta à Câmara dos Deputados, a qual todavia, é obrigada a se pronunciar exclusivamente sobre os aditivos ou supressões feitos pela Câmara Alta, sem lhe ser lícito aduzir algo de novo. Em virtude da opinião de alguns apreciadores da matéria, foi dito que em matéria de Direito de Família, o Senado Federal não teria logrado atender às modificações imperativamente impostas pela Constituição de 1988, mas eu estou convencido de que não tem qualquer procedência essa arguição. Nesse sentido, um histórico, ainda que breve, bastará para mostrar a verdade da minha afirmação. Com efeito, quando a Câmara dos Deputados, em 1987, enviou o Projeto do Código Civil por ela aprovado, o ilustre e saudoso Senador Nelson Carneiro ofereceu diversas emendas em matéria de Direito de Família, abrangendo os seguintes pontos: 1 - Consagração da igualdade absoluta dos cônjuges; 2 - Consagração da igualdade absoluta dos filhos, fossem eles considerados pela Lei antiga legítimos, naturais, adulterinos, incestuosos ou adotivos; 3 - Reconhecimento da "União Estável" como entidade familiar, ficando assegurados direitos recíprocos aos companheiros. 7
  • 8. Novo Código Civil: principais alterações na Parte Geral Ricardo Fiúza - advogado, professor de Direito Comercial, deputado federal, relator do Novo Código Civil Brasileiro. A abordagem legislativa dos fatos deve primar pela clareza, não lhe sendo permitido resvalar para o hermético, limitando sua compreensão aos especialistas e operadores do Direito As profundas transformações históricas ocorridas no decurso do século XX, sobretudo nos variados setores da vida privada, impunham o amoldamento do novo Código Civil à configuração social contemporânea que permeia as relações pessoais e patrimoniais ocorrentes. Usos e costumes que se foram sucedendo, muitas vezes à margem do direito legislado, desempenharam um papel impulsionador na revisão de antigos preceitos jurídicos que já não podiam ser tidos como tradicionais, visto como tradição significa continuidade ligando o passado ao presente para identificá- los numa mesma e única realidade social. Dessa contingência, a que se submetia o texto codificado como um todo, não poderia escapar, evidentemente, sua Parte Geral, a cujo respeito já discorria o Prof. Miguel Reale, na Exposição de Motivos que acompanhava o Anteprojeto em sua versão original de 1972: "Se foi mantido o modelo do Código de 1916, foram introduzidas, todavia, notáveis modificações na Parte Geral, enriquecida por vários dispositivos, a começar pelos concernentes aos direitos da personalidade, consoante vem sendo reclamado pela doutrina nacional e estrangeira, e já é objeto de disciplina nas mais recentes codificações." Também na revisão do Anteprojeto, procedida em 1974, houve alterações da Parte Geral, ainda confiada ao Prof. José Carlos Moreira Alves, que apresentou, na ocasião, uma Exposição de Motivos Complementar. Na seqüência de modificações, a que se submeteu o texto inovador, ao longo das várias etapas de sua elaboração, fez-se sentir, além do esforço orientado no sentido de acomodação à incessante mutabilidade social, anteriormente referida, também a preocupação com o rigor científico, obtido através da uniformização da nomenclatura legal e da precisa caracterização do sentido e da finalidade de cada uma das normas legisladas. Como faz ver Miguel Reale, opinando desta feita sobre a situação atual do Projeto de Código Civil, deve-se nele realçar "o zelo e o rigor com que se procurou determinar a matéria relativa à validade e eficácia dos atos e negócios jurídicos, assim como as pertinente aos valores da pessoa e dos bens". (1) Por suas características próprias, de relativo grau de abstração, a Parte Geral dos códigos corre sempre o risco de converter-se em local propício ao embate das correntes doutrinárias, com inversão do relacionamento entre o Direito-Norma e o Direito-Ciência. Ora, a Ciência do Direito não pode antepor-se ao próprio Direito, sob pena de recairmos numa visão idealista da realidade, ultrapassando até mesmo aquele entendimento, um tanto ligado ao idealismo subjetivo, de que "cada ciência cria o seu próprio objeto" (Kant) para abraçar a tese extremada, fruto do idealismo objetivo, de que "todo racional é real, todo real é racional" (Hegel). A abordagem legislativa dos fatos deve primar pela clareza, não lhe sendo permitido resvalar para o hermético, limitando sua compreensão aos especialistas e operadores do Direito. Exige-se que as leis sejam visíveis, perceptíveis, legíveis, colocadas ao alcance de todos os homens, tanto no estabelecimento dos princípios a que se subordina, quanto na caracterização dos institutos jurídicos que lhe incumbe criar. O jurista norte-americano K. N. Llewellwyn, em precioso estudo dedicado à linguagem do Direito, àquilo que denomina sua "estética" própria, adverte que "somente a regra que mostra sua razão com claridade pode aspirar justificadamente a certa continuidade de eficácia", (2) Não se pretende, com isso, excluir a doutrina da posição, tradicionalmente reconhecida, de fonte secundária do Direito mas, pelo contrário, conferir-lhe a necessária autonomia na criação e na interpretação do sistema jurídico. 8
  • 9. Dentre as alterações da Parte Geral do Código Civil contidas no Projeto originário, e aprovadas pela Câmara dos Deputados, merecem destaque: (a) – Inclusão de um capítulo dedicado aos Direitos da Personalidade; (b) – Disciplina da ausência incluindo seus efeitos na sucessão provisória e definitiva; (c) – Delineamento da diferença entre associações e sociedades, estas últimas de natureza civil ou empresarial; (d) – Adoção da categoria dos negócios jurídicos, com sua disciplina própria; (e) – Reconhecimento e disciplina da lesão enorme incluída no elenco dos defeitos dos negócios jurídicos. No que tange à distinção entre sociedades e associações, uma das inovações mais importantes da nova parte geral, registrou com bastante propriedade o ilustre Desembargador José Antônio Macedo Malta, do Tribunal de Justiça de Pernambuco, na audiência pública promovida por esta Comissão Especial, em 22 de Novembro de 1999: "O código assim merece encômios e elogios maiores quando distingue de forma definitiva as sociedades das associações, reservando às sociedades o termo daquelas restritas exclusivamente à natureza empresarial, comercial e industrial. No campo das meras associações, estão aquelas empresas de natureza civil, piedosas, científica, cultural e esportiva. Não se trata de uma questão meramente de denominação; não é nenhuma rotulação ou qualquer coisa dessa ordem. É um juris, com todos os seus conceitos e definições, e com embasamento em vocação doutrinária para distinguir as sociedades das associações. " Na disciplina dos bens, praticamente nada foi alterado. Permanecem os conceitos anteriores, inclusive no tocante aos bens públicos (de uso comum do povo, de uso especial e dominiais). Nesse particular é oportuno ressaltar que os bens de uso comum do povo, expressão empregada inclusive na Constituição Federal – art. 225, são aqueles que, apesar de públicos, não são do domínio do Estado. Diz Antônio José de Souza Levenhagen que os bens públicos de uso comum pertencem a todos e podem por todos ser utilizados’ (CC Comentado, parte geral, I/99) .Clóvis Beviláqua, citado por Washington de Barros Monteiro, chega mesmo a afirmar que o proprietário desses bens é a coletividade , ou seja, pertencem a todos e podem ser utilizados por qualquer pessoa. J. Cretella Júnior leciona que: ‘Bem de uso comum é todo bem imóvel ou móvel sobre o qual o povo, o público, anonimamente, coletivamente, exerce direitos de uso e gozo, como, por exemplo, o exercício sobre as estradas, os rios, as costas do mar. Exemplo de bem público de uso comum é a rua’. Os bens pertencentes às associações abertas, grêmios recreativos , igrejas e templos, conquanto, na maioria das vezes, abertos ao uso do povo, não podem ser considerados "bens de uso comum do povo". São bens particulares e, como tal, podem ser livremente alienados e terem a destinação e o uso que seus proprietários lhes queiram dar, desde que não vedados pelo ordenamento jurídico. Inspirado no mesmo propósito de atualização e sistematização do Projeto de Código Civil, o Senado Federal trouxe inestimável contribuição, mediante emendas e subemendas que foram criteriosamente analisadas no Relatório Parcial do Deputado Bonifácio Andrada, que constitui um parecer de incontestável valor técnico-científico, sem prejuízo das avaliações de mérito quanto às alternativas entre o texto original e o texto emendado. NOTAS 1 "O Projeto do Código Civil – Situação Atual e seus Problemas Fundamentais" – Ed. Saraiva, S. Paulo, 1986, p. 87. 2. "Belleza y Estilo en el Derecho" (trad.) – Ed. Bosch, Barcelona, 1953, p. 78 e 79. 3. "Linee di una Filosofia del Diritto" – 3ª ed., Cedam Padova, 1968, p. 154. Código CIVIL BRASILEIRO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE 2 – PERSONALIDADE 2.1 – CONCEITO: 9
  • 10. “Possibilidade de um determinado individuo poder atuar no cenário jurídico, ou seja, para ser pessoa não é necessário ter direitos, mas sim poder vir a tê- los.” (TEPEDINO, 2003, p.2) 2.2 – INICIO DA PERSONALIDADE CIVIL Diferentemente do que estabelece o direito espanhol, nos artigos 29 e 30 de sua legislação civil: Art. 29 O nascimento determina a personalidade; mas o concebido se tem por nascido para todos os efeitos que lhe são favoráveis, sempre que nasça com as condições que expressa o artigo seguinte. Art. 30 Para os efeitos civis, só será reputado nascido o feto que tiver forma humana e viver vinte e quatro horas completamente removidas do útero materno (viabilidade). (Livre tradução e grifos nossos) O direito brasileiro reputa o inicio da personalidade ao nascimento com vida, conforme inteligência da parte “A” do art. 2º “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida...”. 2.3 – O NASCITURO 2.3.1 – CONCEITO: O nascituro seria o ser humano já concebido, cujo nascimento é dado como certo. Mas dado como certo, não é o suficiente para comprovar o seu nascimento, o que a princípio lhe outorgaria personalidade. Caso o nascituro não apresente vagidos ou movimentos (BARROS, 1976, p. 58), que tornariam incontestes o seu nascimento, se fará necessário o teste conhecido como docimasia (do grego, dokimasia, francês docimasie, experiência, prova) hidrostática (estudo da pressão e o equilíbrio dos gases que se submetem à ação da gravidade) de Galeno (Cláudio Galeno: Médico grego viveu entre 129 a 199). O teste consiste em se verificar se o feto teve os pulmões cheios de ar. Se colocados na água, estes flutuem, houve respiração e consequentemente vida, o que já não ocorre com os pulmões que não respiram, eles afundam. 2.3.2 – TEORIAS SOBRE A PERSONALIDADE CIVIL DO NASCITURO. 2.3.2.1 – NATALISTA: Adotada pela maioria de nossos doutrinadores e aparentemente agasalhada pelo artigo 2º do Código Civil, estabelece que a personalidade civil do homem começa com o seu nascimento com vida. Segundo esta doutrina, o nascituro não é considerado pessoa e somente tem expectativa de direito, desde a sua concepção, para aquilo que lhe é juridicamente proveitoso. O nascituro não tem personalidade jurídica e também falta-lhe capacidade de direito, sendo que a lei apenas protegerá os direitos que possivelmente ele terá, em caso de nascer com vida, os quais são enumerados taxativamente no ordenamento jurídico (posse, direito a herança, direito à vida). Para a doutrina natalista o nascituro é encarado como parte das vísceras da mãe e somente o seu nascimento com vida lhe dá o status de pessoa. Adotam a teoria natalista as leis civis da Alemanha, Espanha, França, Itália, Japão, Portugal e Suíça. Entre os doutrinadores, são adeptos desta teoria: Caio Mário da Silva Pereira, Eduardo Espínola, João Luiz Alves, Pontes de Miranda, Sérgio Abdalla Semião e Silvio Rodrigues. 2.3.2.2 – CONDICIONAL: Esta doutrina sustenta que o início da personalidade de alguém começa a partir da concepção, mediante a condição suspensiva do nascimento com vida, ou seja, se o nascituro nascer com vida a sua personalidade retroage à data de sua concepção. Seus adeptos ensinam que, durante a gestação, o nascituro tem a proteção da lei, que lhe garante certos direitos personalíssimos e patrimoniais sujeitos a uma condição suspensiva. 10
  • 11. O curador ou o seu representante legal o representará, a fim de garantir-lhe os direitos assegurados eventualmente. São adeptos desta teoria: Gastão Grossé Saraiva, Miguel Maria de Serpa Lopes, Walter Moraes e Washington de Barros Monteiro. 2.3.2.3 – CONCEPCIONAL: Esta doutrina é enfática em afirmar que a personalidade do homem começa a partir da concepção, sendo que, desde tal momento, o nascituro é considerado pessoa. As doutrinas concepcionistas baseiam suas convicções no fato de que, possuindo direitos legalmente assegurados, o nascituro é considerado pessoa, uma vez que somente as pessoas são sujeitos de direito e, portanto, detêm personalidade jurídica. Dizem que os direitos do nascituro são os inerentes à pessoa humana e elencam alguns destes para fundamentar suas convicções, assegurados pela 2ª parte do artigo 2º do Código Civil. São eles: direito à posse , direito a receber bens por doação  e por testamento , direito ao reconhecimento da filiação , direito de ser representado por curador , e a punição legal ao crime de aborto . Nesta linha de raciocínio afirmam que não há como explicar que o nascituro possa ter direitos assegurados por lei, sem que seja considerada pessoa, sendo que o sinal mais acentuado de que o nascituro tem personalidade civil é o fato de o legislador ter disciplinado o crime de aborto no título referente aos "Crimes contra a pessoa". Dizem, ainda, que vários desses direitos não estão condicionados ao nascimento com vida e que, portanto, o nascituro, ao tê-los, os recebe como se fosse pessoa e não como expectativa de pessoa. Ex: direito aos alimentos pré-natais; direito ao reconhecimento da filiação, direito à vida; direito à integridade física, etc. Adotam a linha concepcionista as leis civis da Argentina, Áustria, México, Paraguai e Peru. Os doutrinadores adeptos desta teoria são: André Franco Montoro, Francisco Amaral Santos, Maria Helena Diniz, Rubens Limongi França, Silmara Chinelato e Teixeira de Freitas. 2.3.3 – TUTELA DO NASCITURO NA LEGISLAÇÃO PÁTRIA Apesar de a legislação pátria adotar a teoria natalista para aquisição da personalidade, o Direito brasileiro possui uma série de normas, que dão proteção ao nascituro, parecendo reconhecer a sua personalidade desde a concepção. No Código Penal:  Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque e Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro; II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. No Código Civil:  Art. 542. A doação feita ao nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal,  Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: Parágrafo único – O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.  Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro e  Art. 1.799. Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. E no Código de Processo Civil:  Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação. § 1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor. § 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente. § 3o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro. Art. 878. Apresentado o laudo que reconheça a gravidez, o juiz, por sentença, declarará a requerente investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro. Parágrafo único. Se à requerente não couber o exercício do pátrio poder, o juiz nomeará curador ao nascituro. 4 - DA TEORIA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 4.1 – BREVE HISTÓRICO A doutrina dos direitos da personalidade surgiu a partir do século XIX, sendo atribuída a Otto Von Gierke, a paternidade da construção e denominação jurídica (AMARAL, 2003, p. 254). Porém, já nas civilizações antigas começou a se delinear a proteção à pessoa. A maior parte dos autores não 11
  • 12. discorre sobre a proteção aos direitos da personalidade em Roma. No entanto, alguns autores (SZANIAWSKI, 1993, p. 21) dela se ocupam, ainda que em breves linhas. Afirmam estes que a principal proteção se dava por meio da actio iniuriarum que protegia os que fossem ofendidos por meio de injúria. Ressalte-se ainda a Lex Cornelia (81 a.C.) que declarou ser inviolável o domicílio; a Lex Aquilia que deu direito de ação à tutela da integridade física e dois interditos (interdictum de homine libero exhibendo e interdictum de libeirs exhibendis), ambos destinados a amparar a liberdade de alguém que estivesse injustamente retido. O primeiro, de natureza exibitória, destinava- se a amparar a liberdade, evitando-se que as pessoas livres fossem retidas por qualquer motivo. O segundo que competia a qualquer um, destinava-se restabelecer a liberdade de quem estivesse preso. Neste sentido, é de ser observado que já havia, em Roma, a tutela de diversas manifestações da personalidade, apenas não apresentando a mesma intensidade e o mesmo aspecto que hoje, principalmente devido à diferente organização social daquele povo, distante e desprendidos da visão individualista que possuímos de nossa pessoa, e da inexistência de tecnologia e aparelhos que viessem a atacar e violar as diversas manifestações da personalidade humana. Foi o cristianismo que desde seus primeiros momentos afirmou o indivíduo como um valor absoluto, exaltando o sentimento de dignidade da pessoa humana e proclamando uma organização da sociedade que viesse a permitir o total desenvolvimento de sua personalidade, sem prejuízo para o bem comum, ao revés, colaborando para o desfrutar deste. E na atualidade temos os direitos da personalidade consagrados em vários diplomas legais brasileiros com destaque para a Constituição Federal (art. 5º, caput, incs. III, IV, V, VI, X, XXVIII, XLI...) e o código civil de 2002, que disciplinam alguns desses direitos (numerus apertus), nos seus artigos arts. 11 e 12: natureza dos direitos da personalidade e sua tutela; arts. 13 a 21: direitos específicos; arts. 13 a 15: integridade psico-física; arts. 16 a 19: nome e pseudônimo; art. 20: imagem; art. 21: privacidade (MARIA CELESTE, 2001, p. 154). 4.2 - ABRANGÊNCIA DO TEMA. EXTENSÃO 4.3 - NOMENCLATURA Ao direito pátrio (Código Civil) aprouve nomenclaturar o direito em questão de “Direito da personalidade”, e a expressão goza de predileção também pelos doutrinadores. Contudo alguns doutrinadores brasileiros e na doutrina alienígena podemos encontrar outras nomenclaturas empregadas para designar o mesmo direito (GONÇALVES, 2003, p. 154, GAGLIANO, 2002, p. 144): Outrossim, o novel código civil ao tratar do tema no Livro I, Título I, Capítulo II, o denominou dos Direitos da Personalidade, apontando de uma vez por todas, qual a nomenclatura a ser aplicada. - Direitos fundamentais da pessoa; - Direitos sobre a própria pessoa; - Direitos essenciais da pessoa; - Direitos subjetivos essenciais; - Direitos personalíssimos; - Direitos à personalidade; - Direitos individuais; - Direitos pessoais. 4.4 - ABSORÇÃO NO PLANO DO DIREITO. Dependendo do ângulo pelo qual olhemos os direitos hora em tela, podemos ter a denominação de “liberdades públicas” (relacionamento dos titulares do direito com o Estado reconhecidos pelo ordenamento jurídico) ou “direito da personalidade” (relação entre indivíduos). No campo publicista já aparecem surgindo ao lado das liberdades públicas, direitos de conteúdo próprio como os econômicos, sociais e políticos. 4.5 - CONCEITO 12
  • 13. Quanto ao conceito dos direitos da personalidade, é estabelecida uma discussão atinente à sua origem. Seriam os direitos da personalidade inatos, transcendentes, inerentes ao ser humano, que os adquire pelo simples fato de existir? Se for assim, o Estado limita-se a reconhecer aquilo que já existiria (doutrina naturalista). Ou seriam os direitos da personalidade nascidos de seu reconhecimento estatal, sem o que não poderiam ser identificados e tutelados (doutrina positivista)? Divergem os autores entre as orientações. 4.5.1 - POSITIVISTA Por muito tempo, a doutrina, na pena de grandes juristas, enveredou pelo caminho que negava a existência do direito da personalidade como “direito subjetivo”, sob o argumento que não poderia haver direito do homem sobre a própria pessoa sob pena de se estar institucionalizando o suicídio (GOMES, 1999, p. 149). São adeptos da teoria positivista: Cabral de Moncada, Crome, Ennecerus, Jellinek, Orgaz, Ortman, Ravã, Simoncelli, Thon, Unger e Von Thur, (BITTAR, 2004, p. 4). 4.5.2 - NATURALISTA Francisco Amaral (2003, p. 251) esposa a teoria naturalista, salientando ainda que “...é consenso considerá-los como direito subjetivo que tem, como particularidade inata e original, um objeto inerente ao titular, que é a sua própria pessoa...” O professor Paulo Nader (2003, p. 211) em sua obra civilista, assevera que: Os chamados direitos da personalidade, malgrado algumas opiniões em contrário, constituem direitos subjetivos. Como todo direito se origina de um fato jurídico lato sensu, os direitos da personalidade decorrem do nascimento. Este fato instaura uma relação jurídica, na qual a pessoa figura como portadora de direito subjetivo, ocupando o pólo ativo, e a coletividade integra o pólo passivo, assumindo a titularidade do dever jurídico. Aquele se denomina sujeito ativo da relação jurídica, enquanto que a coletividade se apresenta como sujeito passivo. Depreende-se desta análise que os direitos subjetivos são absolutos, ou seja, são oponíveis contra todos – erga omnes. Os próprios atributos da pessoa figuram como objeto da relação, entendendo-se o termo objeto do ponto de vista lógico. Assim, a coletividade é portadora de deveres jurídicos omissivos, segundo os quais deverá respeitar o nome, a honra, a individualidade do semelhante. São adeptos da teoria naturalista que é a prevalecente na atualidade: De Cupis, limongi França, Ravanas, Milton Fernandes, Orlando Gomes, Perlingieri, Raymond Lindon e Tobenãs. (BITTAR, 2004, p. 4) 4.6 - CARACTERÍSTICAS Independentemente do conceito de direitos da personalidade, como vimos os mesmos tem sido consagrados na legislação civil das nações, ao longo dos anos, sendo que a lei ao positivar estes direitos lhes determina algumas características que são complementadas pela doutrina. Vejamos algumas delas: Código Civil Brasileiro art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Código Civil Português art. 70. A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física ou moral. 1 - Inatos – Tem inicio com o surgimento da personalidade. 2 - Absolutos - Realidade plena, essencial, que não depende senão de si mesma para existir. 3 - Necessários – Sem eles não poderíamos ter outros direitos como os de propriedade, poder familiar, sucessão e outros. 4 - Indispensáveis – Impossibilidade de se abdicar do direito, momentaneamente para exercitá-lo num momento posterior. 13
  • 14. 5 - Irrenunciáveis – Por natureza e por determinação legal. Não se pode despojar de seu direito, para nunca mais exercê-los. 6 - Extrapatrimoniais – Não possuem valor econômico. 7 - Intransmissíveis – Não se pode passar do “patrimônio” de uma para outra pessoa, quer seja por ato inter vivos ou por causa mortis. 8 - Imprescritíveis - O direito não se extingue, em vista do interessado não o exercer, por certo lapso de tempo. 9 - Impenhoráveis – Não são passíveis de expropriação. 10 - Vitalícios – Até que haja a extinção da personalidade. 11 - Oponíveis ‘erga omnes’‘ – Extracontratual, exigível de toda a coletividade, que têm o dever geral de abstenção. 12 - Ilimitados – a descrição legal não é, e nem poderia ser taxativa, pois, os direitos da personalidade não podem ser limitados por lei (numerus apertus). 4.7 – FLEXIBILIZAÇÃO ÀS LIMITAÇÕES DA INDISPONIBILIDADE E DA INTRANSMISSIBILIDADE. O próprio artigo 11 do Código Civil permite exceções quando diz que “... Com exceção dos casos previstos em lei..”, mas estabelece como premissa para o permissivo que haja previsão legal. Então, o titular do direito da personalidade, desde que não ofenda à ordem pública e acobertado por permissivo legal, pode, por exemplo, permitir que sua obra seja utilizada por outros (art. 28 e 81 da Lei 9.610/98 - seriado MAD MARIA - adaptação da Rede Globo de Televisão, do romance homônimo de Márcio Souza – Direito Personalista Intelectual do autor) ou a doação benevolente de órgãos (art. 1º e 9º da Lei 9.434/97 – Direito Personalista Físico ao Próprio Corpo). Ainda, de acordo com o princípio da legalidade que vaticina que é licito tudo aquilo que não é proibido por lei, haverá, a possibilidade, sem expressa permissão legal, da disposição onerosa que se restituem naturalmente, como por exemplo os cabelos (PEREIRA, 2004, p. 252). 4.8 – EXTENSÃO DA DEFESA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE ÀS PESSOAS JURÍDICAS E ESTRANGEIRAS. O Novo Código Civil determinou a aplicação às pessoas jurídicas no que couber, a proteção aos direitos da personalidade (art. 52), estando protegidos assim conforme escólio de Francisco Amaral (2003, p. 254) os direitos ao nome, à marca, aos símbolos e a honra (entendida ai como a credibilidade dos consumidores), ao crédito, ao sigilo de correspondências e a particularidade de organização, de funcionamento e Know how. A Lei Civil não fez menção aos estrangeiros, mas a Lei nº 6.815, de 19 de agosto de 1980 (estatuto do estrangeiro), dispõe no seu art. 95 que o estrangeiro residente no Brasil goza de todos os direitos reconhecidos aos brasileiros, nos termos da Constituição e das leis, estendendo, assim, ao estrangeiro, a proteção de seus direitos da personalidade, nas esferas constitucional, administrativa, civil e penal do Direito brasileiro. 5.3 - DIREITOS DA PERSONALIDADE E DIREITOS DA PESSOA É necessário que tenhamos a consciência, que se processa, em nosso tempo, uma evolução da sociedade (encampadas aos poucos pela legislação) o que levou a confundir direitos da personalidade com direitos da pessoa. A babel dos termos levou a inserir nos direitos da personalidade todos os direitos pessoais; e estes seriam definidos pela negativa, como direitos não patrimoniais. Assim o âmbito da categoria fica distorcido. Podemos contrapor os direitos da pessoa na ordem civil, os direitos da pessoa na ordem internacional, na ordem política (direito de eleger e ser 14
  • 15. eleito) e na ordem político-civil (direito de ser nomeado para funções públicas). Serão todos estes direitos da personalidade? Mas mesmo na ordem civil temos os direitos familiares, que são direitos da pessoa em geral, mas não são direitos da personalidade. Os termos não se confundem. E pode haver outros direitos da pessoa na esfera civil, mesmo não pertencentes a ramos institucionalizados do direito, que não são direitos da personalidade. O direito a lugar sentado em transportes públicos, por exemplo, atribuído a grávidas, deficientes físicos ou pessoas idosas, é um direito pessoal, mas nada tem que ver com direitos da personalidade. Porém, esta confusão instalou-se no plano civil, desnaturando o significado da categoria. E fenômeno paralelo se verificou no domínio dos direitos fundamentais. A evolução levou a encontrar na categoria albergue para puros interesses econômicos. O longo elenco dos direitos fundamentais deu guarida para uma posição avantajada constitucionalmente em relação aos demais direitos. Assim, o art.5º, XXVIII, a, da Constituição assegura "a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.", e o art. 242 que diz: O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos. § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal. Será isto um direito fundamental? Não se vê com que critério será assim considerado. Na realidade, há um lobby que se impôs e que conseguiu que, logo a nível constitucional, os seus interesses fossem salvaguardados. Mas substancialmente isto nada tem que ver com os direitos fundamentais: poderia constar da lei ordinária apenas. A consagração constitucional tem apenas o significado de garantir a este interesse a resistência à mudança que resulta da inclusão naquele diploma. Mas com isto, no ponto de vista dos direitos humanos, a categoria constitucional é descaracterizada, porque abandona o fundamento na personalidade que historicamente a justificou. Descaracterizada assim a categoria constitucional, como base da proteção dos direitos da personalidade, cabe à lei civil retomá-la no seu autêntico sentido. Só podem ser considerados direitos da personalidade aquele direito que encontrar fundamento ético na personalidade humana. Conseqüentemente, só o que tiver esse fundamento merece um regime especial, que o distinga e privilegie em relação a todos os outros direitos. Estes aspectos merecerão por isso atenção particular, e disciplina especial. São várias as relações advindas dos direitos da pessoa, dependendo do ângulo pelo qual o mesmo é encarado. Serão, diferentes, caso vistos em relação a: a) à própria pessoa, b) à família, c) ao Estado e d) ao labor. Com relação à própria pessoa, a mesma será tomada em função da sua condição etária, física e mental, gozando, inclusive de proteção especial no caso de incapacidade por idade - criança ou adolescente (Lei 9.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente) ou no caso de outras incapacidades (NCC, art. 3º e 4º) e no caso do idoso (Lei 10.741/03 – Estatuto do Idoso). Em relação à família, temos o casamento (NCC, art. 1.511), o parentesco consangüíneo: linha reta ou linha colateral, por afinidade (NCC, art. 1.591, 1.593 e 1.595), o poder familiar (NCC, art. 1. 630), o dever de alimentos (NCC, art. 1.694), todos direitos da pessoa, que não se confundem com os da personalidade. O olhar da pessoa em sua relação com o Estado, pode colocá-lo como, nacional, nato ou naturalizado ou estrangeiro (Lei 6.815/80 - Estatuto do estrangeiro), direito a votar e ser votado (CF, art. 14). E por fim quanto ao seu labor o direito do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, sendo empregado, empregador, juiz, médico e outros (CF, art. 5º, XIII). 5.4 - TUTELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE Os direitos da personalidade recebem proteção, na esfera constitucional, administrativa, civil e penal, possuindo assim, um grande espectro de proteção dentro do direito. A nível constitucional (capítulo 6), os direitos em tela recebem uma gama de normas protetivas, inseridas nas garantias individuais, mormente na Constituição de 1988, em atendimento ao fundamento da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). Na esfera administrativa José Maria Leoni Lopes de Oliveira (1999, p. 189, apud SOUZA), salienta que: 15
  • 16. Além da obrigatoriedade do dever de respeito da administração pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, tutelados inclusivamente por responsabilidade civil e administrativa das entidades públicas e dos seus agentes, vigoram especificamente diversas normas de tutela de direitos de personalidade, no âmbito das tarefas do Estado e os demais entes públicos, particularmente na prossecução do interesse público. No âmbito civil, as normas adjetivas, abundam em mecanismos de proteção da personalidade e as normas substantivas, com o advento do código civil de 2002, apresentam além de tutelas específicas uma tutela geral da personalidade. Em relação à proteção penal, a lei substancial penal, na sua parte especial tratou de tutelar amplamente os direitos da personalidade. 5.4.1 - ADMINISTRATIVA O artigo 116 da Lei 8112/90, relaciona os deveres do servidor público, mormente tratar com urbanidade as pessoas (urbanidade no sentido de um conjunto de formalidades e procedimentos que demonstram boas maneiras e respeito entre os cidadãos; afabilidade, civilidade, cortesia). Começa ai a obrigatoriedade da administração, respeitar os direitos da personalidade, como conseqüência se faz necessário o cumprimento da lei, já que ao particular é permitido que se faça tudo que não é vedado pela lei, mas à administração só é permitido o que não for proibido pela mesma. Hely Lopes Meirelles aduz que: “A lei para o particular significa ‘pode fazer assim’; para o administrador público significa ’deve fazer assim’” (2000, p. 82.). José dos Santos Carvalho Filho arremata (2001, p. 13.), dizendo que: É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na conseqüência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, devera aquela ser corrigida para eliminar a ilicitude. 5.4.2 - CIVIL Carlos Alberto Bittar, leciona que na esfera de atuação das normas adjetivas, aquele que tem seus direitos da personalidade lesados, deve ingressar em juízo para ver valer os seus direitos e salienta (2004, p. 54.): Assim é que pode, preliminarmente, valer-se das ações cautelares (CPC, arts. 796 e segs.), obtendo, em nível de liminar a imediata cessação das práticas atentórias. Nesse passo, assume relevo especial a ação de busca e apreensão (CPC, arts. 839 e segs.), que, retirando de circulação material lesivo põem fim à ação ilícita e permite a pronta detecção dos prejuízos havidos, reclamáveis, em seguida, por meio da ação de reparação (ou de ressarcimento) de danos. São cabíveis, ainda, as notificações, protestos, interpelações e outras compatíveis (CPC, arts. 867 e segs.). Como ações principais, comportam esses direitos as de: declaração, para afirmação ou a negação de relação jurídica (CPC, art. 4º), cominação de pena pela transgressão de preceito (com obrigação de praticar, ou deixar de praticar esta ação) (CPC, arts. 632 e segs., e 644 e segs.), sendo a de reparação de danos a de maior alcance (NCC, art. 186), permitindo a satisfação de prejuízos materiais e morais havidos. São possíveis também as ações 16
  • 17. possessórias (CPC, arts. 926 e segs.) como interdito proibitório para a defesa contra agressões aos aspectos patrimoniais dos direitos autorais (CPC, art. 932). Em nações irmãs como Portugal, cuja legislação civil remonta a 1967, ou seja, com 35 anos de defasagem em relação ao nosso novo código civil, além das tutelas específicas à personalidade humana, tutelou-se, sob a rubrica da “tutela geral da personalidade” no art. 70, da lei civil portuguesa, que vaticina: “A lei protege os indivíduos contra qualquer ofensa ilícita ou ameaça de ofensa à sua personalidade física e moral”. Eduardo Vera-Cruz Pinto, em conferência proferida na “II Jornada de Direito Civil”, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, esmiúça o que diz o artigo português nos seguintes termos (2004, p. 71): Esse princípio geral de Direito encontrou guarida na norma do art. 70 do CC português. O legislador afastou expressamente a doutrina que defende a necessidade de um prejuízo efetivo para que haja tutela jurídica dos direitos da personalidade, consagrando como regra, para a possibilidade de acionar os meios judiciários, a mera possibilidade de existir um dano, no juízo da pessoa titular dos direitos. No Código Civil, devido à ampla tutela possibilitada sem tipificação pontuada dos direitos concretamente ofendidos ou ameaçados, existe consagrado um direito geral de personalidade em cada pessoa, com proteção legislada, nos planos substantivo e processual. A importância desse tópico jurisprudencial – que encerra um preceito geral aberto com formulação positiva na norma do Código Civil – é libertar os direitos da personalidade dos limites da legalidade e da tipicidade. A defesa da pessoa está sempre além de qualquer constrangimento legal ou burocrático. A mesma providencia foi tomada pelo legislador pátrio que erigiu no direito brasileiro uma tutela geral da personalidade através do art. 12 que diz: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”. Então num pleito eleitoral onde o partido adversário as vésperas da votação pretende fazer circular jornal de conteúdo não provado, infamante contra candidato de partido contrário, que possa influir no resultado das eleições, poderá ser alvo como diz Bittar, de uma busca e apreensão dos jornais, sem exclusão de outras providências cabíveis. 5.4.3 - PENAL O direito penal tem um papel crucial na tutela dos direitos da personalidade, haja vista, que com seu cunho de coercibilidade/coatividade, com imposição de penas de reclusão, que podem chegar à sua dosimetria máxima, a 30 anos de prisão (CP, art. 121, V). O código penal, nos Capítulos do Título I, da Parte Especial, materializa varias regras jurídicas que tem o fito de proteger a personalidade, os mesmos estão divididos: no Capitulo I, os crimes contra a vida nos arts. 121 a 124; no Capitulo II, as lesões corporais no art. 129; no Capitulo III, a periclitação (exposição ao perigo) da vida e da saúde nos arts. 130 a 136; no Capitulo IV, a rixa no art. 137; no Capitulo V, os crimes contra a honra nos arts. 138 a 140; no Capitulo VI os crimes contra a liberdade individual, que na sua seção I, tipifica os crimes contra a liberdade individual, nos arts. 146 a 149, na seção II, a inviolabilidade de domicílio no art. 150, na seção III, os crimes contra a inviolabilidade de correspondência nos arts. 151 e 152 e na seção IV, os crimes contra a inviolabilidade de segredos nos arts. 153 e 154, e finalmente os crimes contra o respeito aos mortos no art. 212. 7 – DIREITOS DA PERSONALIDADE: ASPECTOS FÍSICOS Na Bíblia Sagrada, no livro do Êxodo, nos versículos do capítulo 21, Moisés apresenta os estatutos de Deus, de caráter penal, para os casos em que seja retirada a vida de alguém, ou se atente contra sua incolumidade física, sendo aplicada às infrações dos 17
  • 18. versos: 12, 14, 15, 23 e 29, a pena capital, informando nos seus versos 24 e 25 que a retribuição pelo mal causado devia ser: olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe. Vemos que desde longa data se usa o sistema analógico para aplicação das penas (FOUCAULT, 2004, p. 88) na prática de crimes. Michel Foucault, diz que nos sistemas punitivos: “A punição ideal será transparente ao crime que sanciona; assim, para quem a contempla, ela será infalivelmente o sinal do crime que castiga; e para quem sonha com o crime, a simples idéia do delito despertará o sinal punitivo.” Este era provavelmente o designo divino ao estabelecer tais regras. Adriano de Cupis lembra que “por uma necessidade social de caráter fundamental, o bem da vida recebeu a tutela da lei penal primeiro que qualquer outro bem” (2004, p. 72). No presente capítulo tratar-se-á dos direitos da personalidade, em sua dimensão física, incluídos além dos direitos à vida e à integridade física (higidez corpórea), que já são objeto de proteção desde eras remotas, como visto acima, e também a tutela ao corpo e as partes do corpo; ao cadáver e as partes; à imagem e à voz. 7.1 - À VIDA O direito a vida foi consagrado nos artigos 3º, 5º, 12 e 29 da Declaração Universal de Direitos Humanos da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948. Estipulam respectivamente que: Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal; Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante; Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques e 1. Toda pessoa tem deveres para com a comunidade, em que o livre e pleno desenvolvimento de sua personalidade é possível; 2. No exercício de seus direitos e liberdades, toda pessoa estará sujeita apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer às justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática; 3. Esses direitos e liberdades não podem, em hipótese alguma, ser exercidos contrariamente aos propósitos e princípios das Nações Unidas. Inspirados na Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 16 de dezembro de 1966 foi elaborado o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992) que estabelece no seu art. 6º, 1 que o direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pelas Leis. Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida. Sócrates, filósofo grego, alegava que o maior bem do homem é a sabedoria. Ousamos discordar: o maior bem do homem é a vida. Tanto é assim que as legislações a protegem desde a sua concepção (item 2.3.2). Como visto anteriormente todos os direitos da personalidade, têm sua gênese após o nascimento com vida sendo aqueles, conseqüência deste, ou seja, o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos (MORAES, 2000, p. 61). A vida é o principal direito do ser humano, cabendo ao Estado preservá-lo desde a sua concepção, sendo que nenhum interesse estatal pode superá-lo. (BENEDITA, 2000, p. 55) José Maria L. L. de Oliveira (1999, p. 200) preleciona que a posição topográfica do direito à vida, quando este foi colocado, com preeminência, encabeçando os direitos fundamentais insculpidos no art. 5º da Constituição, já demonstra que o legislador constituinte, colocou a vida como um prius, para a existência dos demais direitos. 7.1.1 - TUTELA JURÍDICA Mirabete no seu manual de direito penal (1991, p. 46), comentando o artigo 121 do código penal, nos dá preciosa lição acerca do valor e da proteção da vida e assevera: Tutela-se com o dispositivo [aludindo ao art. 121 do CP] o mais importante bem jurídico, a vida humana, cuja proteção é um imperativo jurídico de ordem constitucional (art. 5º, caput, da CF). Tem a vida primazia entre os bens jurídicos, sendo indispensável à 18
  • 19. existência de todo direito individual porque “sem ela não há personalidade e sem esta não há cogitar de direito individual” Protege-se a vida humana extra-uterina, considerada esta como a que passa a existir a partir do início do parto. Na eliminação da vida intra-uterina há aborto. A proteção à vida não se manifesta apenas na prática de ato atentatório contra ela (ato comissivo), pode se atentar contra esta, pelo fato de não se proporcionar mecanismos para que esta não venha a fenecer, como nos casos de doenças graves, as quais se têm necessidade de um medicamento específico, a que este não tenha acesso, e o Estado negue a fornecê-lo, por um motivo qualquer (ato omissivo) colocando em risco a vida do indigitado necessitado. A esse respeito já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, conforme acórdão abaixo transcrito: ADMINISTRATIVO - MOLÉSTIA GRAVE - FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTO - DIREITO À VIDA E À SAÚDE - DEVER DO ESTADO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. 1. Esta Corte tem reconhecido que os portadores de moléstias graves, que não tenham disponibilidade financeira para custear o seu tratamento, têm o direito de receber gratuitamente do Estado os medicamentos de comprovada necessidade. Precedentes. 2. O direito à percepção de tais medicamentos decorre de garantias previstas na Constituição Federal, que vela pelo direito à vida (art. 5º, caput) e à saúde (art. 6º), competindo à União, Estados, Distrito Federal e Municípios o seu cuidado (art. 23, II), bem como a organização da seguridade social, garantindo a "universalidade da cobertura e do atendimento" (art. 194, parágrafo único, I). 3. A Carta Magna também dispõe que "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação" (art. 196), sendo que o "atendimento integral" é uma diretriz constitucional das ações e serviços públicos de saúde (art. 198). 4. In casu, não havendo prova documental de que o remédio fornecido gratuitamente pela administração pública tenha a mesma aplicação médica que o prescrito ao impetrante - declarado hipossuficiente -, fica evidenciado o seu direito líquido e certo de receber do Estado o remédio pretendido. 5. Recurso provido. RMS 17425 / MG; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 2003/0202733-4; Relator Ministra Eliana Calmon; Órgão Julgador – Segunda Turma, Julgado em 14/09/2004; Publicado no DJ 22.11.2004 p. 293. Podemos então dividir a proteção à vida em constitucional, arts. 1º, III, 5º, caput e III, tratando respectivamente do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, tutela especifica da vida e da vedação a penalidades com tortura, nem a tratamento desumano ou degradante, consequentemente nenhum que pudesse por fim à vida. Na esfera penal, temos a proteção da vida manifesta na proibição da prática dos crimes de homicídio simples (CP, art. 121) ou qualificado (CP, art. 121, § 2º), Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (CP, art. 122), Infanticídio (CP, art. 123), Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (CP, art. 124), Perigo de contágio venéreo (CP, art. 130), Perigo de contágio de moléstia grave (CP, art. 131) como, por exemplo, a AIDS, perigo para a vida ou saúde de outrem (CP, art. 132); Abandono de incapaz (CP, art. 133); Exposição ou abandono de recém-nascido (CP, art. 134); Omissão de socorro (CP, art. 135) e Maus-tratos (CP, art 136). 19
  • 20. O Código Civil em vigor no seu art. 15, determina que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica, o que nos leva a temas como a eutanásia, que trataremos no item 7.3. Ainda na esfera civil, Adriano de Cupis discorda de Degni quando este elenca o direito a alimentos (CC, 1.694), como forma de tutela civil do direito à vida (2004, p. 75), no que também discordamos, pois, como já visto (item 5.3), falta aos alimentos características básicas dos direitos da personalidade (item 4.6), configurando este num “direito da pessoa”, quando encarado em relação à família, destinando-se a conservação da vida. Sucedâneo, da proteção ao direito à vida, mas com repercussões patrimoniais, são os casos tipificados nos arts. 557, I (revogação de doação por ingratidão) e 1.814, I (exclusão da sucessão por indignidade) do Código Civil, ambos, no caso de os beneficiários atentarem contra a vida, respectivamente do doador ou do sucedido. 7.1.3 – ABREVIAÇÃO DA VIDA: EUTANÁSIA, DISTANÁSIA E ORTOTANÁSIA. A palavra eutanásia vem do grego, podendo ser traduzida como "boa (eu) morte (thánatos)" ou "morte apropriada" (GOLDIM, 2004). O termo foi proposto por Francis Bacon, em 1623, em sua obra "Historia vitae et mortis", como sendo o "tratamento adequado as doenças incuráveis" (ALINE, 2000, p. 149). Albert Calsamiglia, (VASQUEZ, 1999, p. 160) diz que: La eutanasia significa la inducción de la muerte sin dolor en interés del destinatario y supone la reducción de la duración de la vida de un enfermo terminal. El daño que se infringe al destinatario es la reducción de la duración de la vida: si el enfermo no es terminal, entonces no es un caso de eutanasia. Ésta está fundada en el principio de que nadie debe ser cruel con los demás. Afinada neste diapasão, a eutanásia seria justificada como uma forma de evitar ou aliviar um sofrimento acarretado por um longo período de doença, desde que a mesma fosse incurável. Uma parte da doutrina emprega o termo ortotanásia, com o significado acima descrito, a que outros se contrapõem, alegando que essa acepção é equivocada e que a ortotanásia indicaria a utilização dos meios adequados para tratar uma pessoa que está morrendo (GOLDIM, 2004). A distanásia é a agonia prolongada, é a morte com sofrimento físico ou psicológico do indivíduo lúcido, de forma a prolongar a vida de modo artificial, sem perspectiva de cura ou melhora. É expressão da obstinação terapêutica pelo tratamento e pela tecnologia, sem a devida atenção em relação à dignidade do paciente (MARIA CELESTE, 2001, p. 287). No parecer CoBi - 008/2003, dos médicos da Faculdade de Medicina do Hospital das Clínicas da Universidade de São Paulo - USP, alegam os especialistas que obstante ser desejável a morte sem sofrimento, “confortável”, a prática da eutanásia não é acolhida pela maioria das legislações, e, no mesmo sentido, o Código de Ética Médica Brasileiro condena a prática de eutanásia: “Art. 66 - É vedado ao médico utilizar, em qualquer caso, meios destinados a abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu responsável legal.” Se o Código de Ética Médica é contra a distanásia, não é contra ortotanásia: Art. 6° - O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano, ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade. O Código Penal Uruguaio, na vanguarda mundial acerca da eutanásia em 1934, no seu artigo 37 prevê o “homicídio piedoso”: Los Jueces tienen la facultad de exonerar de castigo al sujeto de antecedentes honorables, autor de un homicidio, efectuado por móviles de piedad, mediante súplicas reiteradas de la víctima. 20
  • 21. Outros países que a admitem a eutanásia, são Estados Unidos (Jurisprudência) e Bélgica (lei). Na Austrália vigorou entre 1 de julho de 1996 a 24 de março de 1997, a denominada “Lei dos Direitos dos Pacientes Terminais”. Alguns países como Canadá e França resolvem o problema com o denominado “suicídio assistido”, que ocorre quando uma pessoa, que não consegue concretizar sozinha sua intenção de morrer, solicita o auxílio de um outro indivíduo, sendo que o auxiliador será responsabilizado com o abrandamento da pena. No Brasil, equipara-se ao auxilio ao suicídio, previsto no Código Penal, tendo como conseqüência a quem auxilia uma pena de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos. Caso emblemático que está comovendo todo o mundo é o de Theresa Marie Schindler-Schiavo – Terri Schiavo (www.terrisfight.org), quando esta teve, em março de 2005 a administração de alimentos e água interrompidos por decisão judicial. A Via Crucis, de Terri Schiavo tem início fevereiro de 1990, quando esta sofre um ataque cardíaco. Em julho de 1993 os pais dela não conseguem retirá-la da guarda de seu guardião legal e marido Michael Schiavo. Em maio de 1998 o marido de Terri demanda uma ação para remover o tubo de alimentação de Terri, tubo este que a mentem viva. Em abril de 2001 a tubulação que a alimenta e hidrata é removida, mas reinserida pouco depois. Em outubro de 2003 o tubo é novamente retirado e recolocado. Finalmente em 18 de março de 2005 às 15h 45min foram desconectadas as sondas que mantinham Terri Schiavo viva. A previsão dos médicos que a esta venha a óbito por inanição duas semanas após a retirada da alimentação, e a partir do dia 28/03/05, (dez dias após a suspensão da alimentação e hidratação) os médicos começam a administrar doses de morfina para evitar que terri sinta dores. Finalmente em 31/03/2005, 13 dias após a retirada dos tubos que a alimentava e hidratava, Terri Schiavo, veio a óbito. 7.2 - À INTEGRIDADE FÍSICA O primeiro passo para garantia à vida, e garantir a incolumidade física do individuo. 7.2.1 - PROTEÇÃO JURÍDICA A tutela da integridade física tem acento constitucional, no art. 1, III, como desdobramento do princípio da dignidade da pessoa humana e no art. 199, § 4º, que foi regulamentado pela Lei nº 10.205 de 21 de março de 2001 (tratando da doação de sangue) e “complementada” pela Lei nº 9.434 de 4 de fevereiro de 1997, que trata da remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. A norma penal, também, tratou de dar proteção à integridade física, nos seus arts. 129, punindo a lesão corporal com pena de reclusão de 2 a 8 anos, no máximo, quando se configurar lesão corporal de natureza grave (§ 2º) e no caso da lesão levar ao evento morte quando a pena de reclusão pode ser de 4 a 12 anos (como é obvio, neste caso o bem tutelado é a vida). Ainda dentro da proteção “dos crimes contra a liberdade individual” na parte que trata da liberdade pessoal, temos tipificado o: Constrangimento ilegal Art. 146; Ameaça - Art. 147; Seqüestro e cárcere privado - Art. 148 e a Redução à condição análoga à de escravo - Art. 149. A novel legislação civil determina que salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes (CC, art. 13). Com relação ao termo “exigência médica” Maria Celina Bodin de Moraes, (PEREIRA, 2004, p. 250), faz a correção, alegando que o médico indica, tendo em vista a gravidade do caso, a extirpação de uma parte do corpo (Gangrena seca: morte local de uma parte por obstrução arterial, sem obstrução venosa ou infecção), sem a qual o corpo todo seria afetado. A contrario senso, se houver disposição de parte do corpo cuja reconstituição se dê sem que haja diminuição permanente da integridade física, fica permitida a disposição, como nos casos de comercialização de cabelos. 21
  • 22. A lei permite para fins de transplante, a disposição de partes do corpo, mesmo que não reconstituíveis, na forma estabelecida pelo parágrafo único do art. 13 do C.C. e na lei especial (9.434/97). É válida, a disposição gratuita, de órgãos e tecidos, com objetivo científico, ou altruístico, do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte (CC, art. 14). A legislação aqui teve o cuidado de proibir a obtenção de qualquer tipo de vantagem, pela doação de parte do corpo, para que o mesmo não se configure um comércio, o que atentaria, no mínimo, contra a ética e os bons costumes. Havendo disposição de partes do corpo em vida ou para depois da morte, a qualquer tempo antes de efetuada a doação, o ato de disposição pode ser livremente revogado. Até o advento do Código Civil de 2002, os juízes enfrentavam problemas com a decretação de perícias, mormente nos casos de investigação de paternidade, quando os indiciados como pai, a pretexto de manter sua integridade física se mostravam renitentes em proporcionar material para a perícia, e tendo o STF, se posicionado por maioria de votos, (HC nº 71373-4/RS, em 10.11.94) no sentido da não possibilidade da “condução debaixo de vara”, consagrou-se na jurisprudência pátria, a negativa de produção de prova nas investigações de paternidade, para tutela da integridade física, do indicado como pai, posição esta contrária a maioria da doutrina. Os juízes já vinham utilizando a recusa como mais um fator de convencimento e agora com a dicção do art. 232, do Código civil que diz: “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame.” vem reparar o mal feito com a decisão tida por muitos (FRANCESCHINELLI, 1999, p. 238; LEITE, 2002, p. 194 e WELTER, 1999, p. 281) como contraria a tutela geral da personalidade: o Principio da Dignidade da Pessoa Humana. Esclarecedor julgado da lavra da Desembargadora Célia Meliga Pessoa, na apelação cível de número 2004.001.17254, da 18ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, julgado em 09 de novembro de 2004, propugnando pela proteção da integridade física, reconhecendo lesão à bem ligado à personalidade. RESPONSABILIDADE CIVIL. VAZAMENTO DA REFINARIA DE DUQUE DE CAXIAS REDUC. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. Responsabilidade objetiva da recorrente prevista no art.14, § 1º, da Lei nº 6.938/81. Comprovados os problemas respiratórios sofridos pela apelada à época do acidente, como demonstram os receituários médicos acostados, alguns subscritos por médicos da própria apelante, com referência, inclusive, a internação em UTI pediátrica, o que é corroborado pela prova testemunhal. Necessidade da realização de prova pericial para a comprovação cabal do nexo causal, a qual não foi produzida, sendo que, no caso, o ônus probatório é da ré, ora apelada, ante a decretação da sua inversão, de modo que, por não se desincumbir do ônus que lhe foi imposto, deve responder pelos danos sofridos pela apelada. Dano moral, que se evidencia, ante a lesão a bens da personalidade, como a saúde e a integridade física, não merecendo reparo a sentença no tocante ao quantum indenizatório, haja vista que o valor de R$ 15.000,00 mostra-se consentâneo com o dano e com as condições da apelante, à época um bebê de sete meses. Incidência dos juros de mora e correção monetária desde o evento lesivo (art. 962 do CC/16 [atual 398] e Súmula 54 do STJ). Sucumbência da apelante, que não se altera em razão da estimativa do dano feita pela apelada a maior que o concedido. Precedente do STJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 7.3 - O AVANÇO CIENTÍFICO. A EVOLUÇÃO DA CIÊNCIA. O avanço das ciências com desenvolvimento de novas tecnologias, sobretudo na área biomédica, tem profundas repercussões na seara dos direitos da personalidade, desafiando os operadores do direito deste tempo, a conformar as novas tecnologias, às normas vigentes, propugnando sobre tudo a conformá-las ao princípio fundante da Republica a Dignidade Humana. Neste capítulo será feita uma rápida abordagem acerca de temas como células- tronco, tratamento compulsório, cirurgia de transgenitalização, reprodução assistida e cessão temporária de útero. 22
  • 23. 7.3.1 – CÉLULAS-TRONCO A Lei nº 11.105, de 24 de março de 2005, denominada Lei de Biossegurança, que tem como um de seus principais pontos a liberação da pesquisa com as células-tronco, pretende com essa nova tecnologia, tratar doenças e lesões através da substituição de tecidos doentes por células saudáveis. Como exemplo da aplicação deste tipo de tecnologia, já se tem, o transplante de medula óssea que trata pacientes com leucemia, sendo um método de terapia celular já conhecido e comprovadamente eficiente. A medula óssea do doador contém células-tronco sangüíneas que vão fabricar novas células sangüíneas sadias. A terapia com células-tronco poderá no futuro tratar muitas doenças degenerativas, hoje incuráveis, causadas pela morte prematura ou mau-funcionamento de tecidos, células ou órgãos. Na obra Reprodução Assistida: Até onde podemos chegar (DEBORAH OLIVEIRA, 2000, p. 74) ao comentar sobre a utilização de pré-embriões para pesquisa científica, leciona que: A nova lei de biossegurança no seu artigo 5º, permite para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Para que se obtenha a permissão e necessário que: a) – sejam embriões inviáveis; b) – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais; c) - haja o consentimento dos genitores. É exigência ainda que as instituições de pesquisa e serviços de saúde que queiram realizar pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas devam submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa. Veda ainda o texto da lei, a comercialização do material biológico a que se refere o art. 5º, sendo os infratores, punidos de acordo com art. 15 da Lei nº 9.434, de 4 de fevereiro de 1997: Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do corpo humano: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360 dias-multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem promove, intermedeia, facilita ou aufere qualquer vantagem com a transação. 7.3.2 – TRATAMENTO COMPULSÓRIO Pietro Perlingieri, ao tratar de questões relativas a intervenção para tratamento de saúde, o qual denomina “legitimidade do tratamento sanitário”, assevera que o tratamento não pode se subjungido à vontade da pessoa a quem se pretende tratar, pois se este põem em risco a vida de terceiros, o tratamento se justificaria por uma questão de necessidade (2002, p. 160-161). Fato interessante ocorreu em novembro de 1904, quando estourou na capital do país, tendo então o Brasil como capital a cidade do Rio de Janeiro, a Revolta da Vacina, levante popular contrário à uma medida do governo que estabelecia a obrigatoriedade da vacinação antivariólica. Apesar de o governo ter derrotado os revoltosos, foi revogada a obrigatoriedade da vacinação (SEVCENKO, 2001, p. 33). O tema foi regulado no Brasil pela Lei nº 6.259/75 e pelo Decreto regulamentador nº 78.231/76, que respectivamente estabeleceram nos seus arts. 3º e 26, as vacinações de caráter obrigatório, no território nacional, em atendimento ao Programa Nacional de Imunizações. No caso de obrigatoriedade de se submeter ao tratamento, fica clara a colisão de direitos, de um lado o Direito de liberdade do individuo (CF, art. 5º, caput) e do outro o direito à proteção de toda a sociedade (CF, art. 3º, IV), ambos assambarcados pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, portanto, não adianta invocá-lo para solucionar a questão. Como resolver o conflito? Aplicando-se o Princípio da Proporcionalidade, onde será verificada, a extensão da restrição que se pretende, nos dois casos, e, decisão penderá a favor do lado que terá maior dano. 7.3.3 – INTERVENÇÃO CIRÚRGICA PARA TRANSGENITALISMO 23
  • 24. Vários são os desvios ligados à sexualidade, convindo aqui, trazer um conceito de transexualismo, por serem os transexuais, o objeto das cirurgias de transgenitalismo. Fernanda de Almeida Brito, na sua obra União Afetiva Entre Homossexuais e Seus Aspectos Jurídicos (2000, p. 45) diz que: No transexualismo não ocorre nenhuma alteração anatômica ou hormonal; a genitália externa e os testículos ou ovários mostram desenvolvimento normal. Trata-se, pois, de uma inversão psicossocial, uma aversão e uma negação ao sexo de origem, o que leva esses indivíduos a protestarem e insistirem numa forma de cura através de cirurgia de reversão sexual, assumindo, assim, a identidade do seu desejado gênero. É uma reação psicopatológica sexual grave exteriorizada pelo sentimento ou desejo obsessivo de pertencer ao sexo oposto. Tendo em vista não se ter legislação regulamentando as cirurgias de transexualismo ou transgenitalismo o Conselho Federal de Medicina, visando dar orientação sobre o tema, baixou a Resolução nº 1.602/92 de 02 de dezembro de 2002, que começa por determinar que o paciente transexual portador de desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do seu fenótipo, teria tendência à automutilação e ou auto-extermínio, sendo mais danoso a permanência deste com a conformação original de sua genitália. Ao utilizar-se da terminologia TRANSGENITALISMO, o conselho afasta o posicionamento sobre mudança de sexo, o que não ocorreria, pois no exemplo da neocolpovulvoplastia, a cirurgia não poderia lhe proporcionar: útero, trompas de falópio, ovários, vulva, monte de Vênus, grandes e pequenos lábios e clitóris, mas somente vagina artificial, ou seja, não lhe transformaria numa mulher. Alega o Conselho que a cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a genitália ao sexo psíquico, e, que o artigo 42 do Código de Ética Médica veda os procedimentos médicos proibidos em lei, e não há lei que defina a transformação terapêutica da genitália in anima nobili (em alma nobre) como crime (CF, art. 5º, II – Princípio da legalidade). Para justificar o procedimento cirúrgico, fazem alusão ao art. 199, § 4º da CF, que trata da remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, constituindo assim a transformação da genitália a etapa mais importante no tratamento de pacientes com transexualismo. Importante ressaltar ainda as disposições dos arts. 3º e 4º da referida Resolução, que estipulam: Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados: 1) Desconforto com o sexo anatômico natural; 2) Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto; 3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; 4) Ausência de outros transtornos mentais. Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios abaixo definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto: 24
  • 25. 1) Diagnóstico médico de transgenitalismo; 2) Maior de 21 (vinte e um) anos; 3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia. BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA PARA SATISFATÓRIO ESTUDO: - NADER. Paulo. Curso de Direito Civil . Forense - REALE. Miguel. Lições Preliminares de Direito. Saraiva. - WALD, Arnoldo. Introdução e Parte Geral – Curso de Direito Civil. Ed Saraiva. - BARROS. Washington de. Curso de Direito Civil. Parte Geral Ed. Saraiva. SP - DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Parte Geral SP: Saraiva - PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil RJ: Parte Geral. Forense - RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil. Parte Geral. São Paulo: Saraiva - DINIZ, Maria Helena. Código civil comentado. Ed. Saraiva. RECORDANDO ASPECTOS IMPORTANTES: Antes do estudo dos conceitos de Relação Jurídica, bom que se relembre certas formas de Direito: São formas gerais de direito: a) direito subjetivo e direito objetivo b) direito público e direito privado Direito Subjetivo => é a faculdade de agir, facultas agendi. Uma vez que os homens travam relações em sua vida social, importa definir e delinear o poder de cada qual em face de seu semelhante. Os poderes, faculdades ou prerrogativas reconhecidas são os direitos subjetivos lato sensu. Direito Objetivo => é a norma de agir, norma agendi. Através de regras obrigatórias, contém-se e regula-se o poder de ação individual. O direito objetivo é a norma, seja a lei ou o costume. Direito Público => manifesta-se pelo critério distintivo que classifica as normas conforme sua finalidade, se têm por objetivo o Estado (Savigny) ou o bem da coletividade (Dernburg), ou o interesse público (Cogliolo), também houve quem classificasse pela diversidade do modo de sanção do direito (no direito público a sanção é indireta, no privado, direta (Duguit). Direito Privado => classificam-se aquelas normas cuja finalidade visam ao indivíduo, ou ao interesse particular, ou à ordem privada. 1– Relação Jurídica: Relação Social – São vários os aspectos da vida em sociedade, afinal os conflitos de interesses são inerentes à convivência humana. Cada qual pode ter sua particular forma de interpretar o direito (o seu direito); daí a necessidade de uma disciplinalização onde direitos e deveres possam estar claros; e assim chegar à cidadania. Relação Social + ATO Jurídico = Relação Jurídica (relação de direito) 2 – Conceitos: 2.1 – Del Vecchio e Savigny: relação jurídica seria o vínculo entre pessoas em razão do qual um sujeito pode pretender um bem a que outro é obrigado. 2.2 – Miguel Reale: a relação jurídica tem lugar quando uma relação de homem para homem submete-se ao modelo normativo instaurado pelo direito. 2.3 – Pontes de Miranda; relação jurídica é a relação inter-humana, a que a regra jurídica incidindo sobre os fatos, torna jurídica. =>formação da relação jurídica. 25
  • 26. Embora toda a relação jurídica decorra de um fato social, nem todos os fatos sociais se constituem em uma relação jurídica. Existem limites que o Estado observa no exercício de sua ação legislativa. 3 – Conteúdo da Relação Jurídica Toda relação jurídica é vínculo entre pessoas (Físicas ou naturais e/ou jurídicas), não há relação jurídica entre pessoas e coisas OCORRENDO UM FATO JURÍDICO (todo fato capaz de criar, modificar ou extinguir direitos),FAZ COM QUE O FATO SOCIAL SOFRA UMA MUDANÇA PARA RELAÇÃO JURÍDICA ESTADO (JUIZ) exigência SUJEITO ATIVO OBJETO SUJEITO PASSIVO (AUTOR) dever (RÉU) (titular do direito) (titular do dever) 3.1 – ESPÉCIES DE RELAÇÕES JURÍDICAS A Relação Jurídica tanto pode dar margem a um único direito e a uma só obrigação, como à uma pluralidade de direitos e obrigações; podendo ser; SIMPLES = UM ÚNICO DIREITO (Sujeito Ativo) E A UMA SÓ OBRIGAÇÃO (Sujeito Passivo) – (as posições são facilmente visualizadas) EX: LOCAÇÃO / COMPRA E VENDA COMPLEXA ou COMPOSTA = PLURALIDADE DE SUJEITOS DE DIREITO E OBRIGAÇÕES em ambos os sujeitos(varia conforme a ótica apreciada) LITISCONSÓRCIO ( PASSIVO E/OU ATIVO ) EX: AÇÃO DE CONDOMINIO EM FACE DE MORADORES INADIMPLENTES ( PASSIVO) EX: ENVOLVIDOS EM ACIDENTE DE ONIBUS ACIDENTADOS E PREJUDICADOS EM FACE DA EMPRESA ( ATIVO ) RELATIVAS = Dizem respeito tão somente a determinadas pessoas, abrangendo as relações pessoais (relações de família em geral e das obrigações) EX: DIVÓRCIO / FIANÇA/ ANULAÇÃO DE CASAMENTO / ADOÇÃO ETC. ABSOLUTAS = Estas têm seus efeitos extensivos a todos, prevalecendo erga omnes, a esta classe pertencem em geral as relações chamadas reais e as decorrentes do direito da personalidade, casos em que a relação se estabelece entre o sujeito do direito e a generalidade dos homens. EX: DIR. PROPRIEDADE / LOCOMOÇÃO ABSTRATA = Não se individualizam os titulares de direitos e obrigações. São como colocadas na lei. Ainda inerte. CONCRETA = Consegue-se individualizar seus sujeitos, no instante em que se forma o caso concreto, tem-se a Relação Jurídica concreta. Visualiza-se clamante os sujeitos. É a materialização da Relação Jurídica. PRINCIPAIS = Têm vida autônoma; independem de outra relação para existir. Ex: Locação ACESSÓRIAS = Por não terem autonomia, dependem de outra relação (Principal) para existir. EX: Sub-locação. Extinguindo ou perecendo a principal o reflexo é imediato na acessória. PÚBLICAS = manifestação do jus imperium, coloca o Estado, então atuante em defesa do interesse comum, numa posição de superioridade. Por isso, as prerrogativas têm de ser respeitadas. Ex: privilégios em prazos, precatórios, CDA – certidão da dívida ativa (presunção de liquidez e certeza). PRIVADAS = As partes se encontram em posição de igualdade. Aqui, bom que se diga, que, mesmo o Estado fazendo parte deste tipo de relação, não a descaracteriza como privada, o divisor de águas é observar em que posição o Estado atua. ELEMENTOS EXTERNOS DA RELAÇÃO JURÍDICA: Os sujeitos ativos e passivos. Pessoas reconhecidas pela ordem jurídica: naturais e jurídicas. Personalidade e capacidade jurídica. Capacidade de gozo e de exercício. NATURAIS PESSOAS JURÍDICAS PARTE GERAL BENS FATOS E ATOS JURÍDICOS 26
  • 27. CÓDIGO CIVIL DIREITO DE FAMÍLIA DIREITO DAS COISAS PARTE ESPECIAL DIREITO DAS OBRIGAÇÕES DIREITO DAS SUCESSÕES NATURAL ART. 1º NCC  “TODA PESSOA É CAPAZ DE DIREITOS E DEVERES NA ORDEM CIVIL” JURÍDICA PESSOA FÍSICA Art. 2º NCC – LER O CÓDIGO CIVIL ESTABELECE QUE A PERSONALIDADE CIVIL DA PESSOA FÍSICA COMEÇA COM O NASCIMENTO COM VIDA. ASSIM, SOMENTE APÓS TAL CONSTATAÇÃO É QUE É QUE COMEÇA A EXISTIR JURIDICAMENTE COMO SUJEITO DE DIREITOS E DEVERES. OBS: TAL AFIRMAÇÃO REMETE-NOS AO ESTUDO DE CAPACIDADE DE DIREITO E CAPACIDADE DE FATO; OBJETO DO PRÓXIMO CAPÍTULO. 4– ELEMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICA ( SUJEITO ATIVO E PASSIVO ) LER ART. 1º CC ( toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil) O SUJEITO PODE SER: a) PASSIVO / ATIVO b) PESSOA FÍSICA art. 1º CC / PESSOA JURÍDICA art. 1º CC e do art. 40 ao 52 do CC c) SIMPLES / LITISCONSORCIAL d) TER CAPACIDADE ( de DIREITO Arts. 1º e 2º CC ou FATO Art. 5º caput CC ) e) TER INCAPACIDADE ( ABSOLUTA art. 3º CC ou RELATIVA art. 4º CC f) EMANCIPAÇÃO art. 5º § único e Incisos CC ( voluntária / jurídica / legal ) g) RESTRIÇÃO DA CAPACIDADE DE FATO CF/88 art. 40 § 1º , II & art. 1641, II CC h) CAPACIDADE ESPECIAL CF/88 art. 14 § 3º VI i ) SITUAÇÕES ATÍPICAS ( arts. 176 ;177; 178,III ; 180 ; 181 CC) j ) FIM DA PESSOA NATURAL ( arts. 6º ; 7º ; 8º ; 22º ; 26º e 37º CC ) PERSONALIDADE: Liga-se a pessoa a idéia da personalidade, que exprime aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações.Toda pessoa é dotada de personalidade. A ) O SUJEITO PODE SER Sujeito Ativo = Titular do Direito Subjetivo, beneficiário principal da Relação, ele é o credor da prestação principal expressa na relação; é aquele em função da qual existe a obrigação. Sujeito Passivo = Titular de um Dever Jurídico, é o devedor da prestação principal, é quem se obriga a realizar a prestação. B ) A relação jurídica que envolve apenas duas pessoas uma de cada lado da relação é denominada simples; EX: locatário e locador Quando mais de uma pessoa ocupa um dos pólos da relação (ativo ou passivo), denomina-se plurilateral, neste último caso ocorre o fenômeno do litisconsórcio.EX: ação de condomínio em face de condôminos inadimplentes ( PASSIVO) EX: reparação de danos passageiros em face de empresa ônibus. ( ATIVO ) Código CIVIL BRASILEIRO E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE 2 – PERSONALIDADE - CONCEITO: “Possibilidade de um determinado individuo poder atuar no cenário jurídico, ou seja, para ser pessoa não é necessário ter direitos, mas sim poder vir a tê-los.” (TEPEDINO, 2003, p.2) 2.2 – INICIO DA PERSONALIDADE CIVIL Diferentemente do que estabelece o direito espanhol, nos artigos 29 e 30 de sua legislação civil: 27