O documento trata de um acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo sobre um agravo de instrumento movido por uma empresa contra a Fazenda Pública do Estado de São Paulo. O Tribunal negou o recurso da empresa e manteve a decisão de primeira instância de não aceitar a exceção de pré-executividade alegada pela empresa, confirmando que a discussão deve ocorrer nos embargos do devedor.

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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO
ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA
REGISTRADO(A) SOB N°
ACÓRDÃO *03iig-SS!l*
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Agravo de Instrumento n° 990.10.236238-8, da Comarca
de Ribeirão Pires, em que é agravante OURO FINO
INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (ATUAL DENOMINAÇÃO) sendo
agravado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte
decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de
conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão.
O julgamento teve a participação dos
Desembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente)
e BURZA NETO.
São Paulo, 07 de, julho de 2010.
OSVALDO DE OLIVEIRA
RELATOR

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VOTO N.° 6.092
COMARCA: RIBEIRÃO PIRES
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 990.10.236238-8
AGRAVANTE: OURO FINO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.
AGRAVADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO
FISCAL - Exceção de pré-executividade -
Pretendida extinção do crédito tributário pela
compensação com precatórios cedidos à agravante
- A exceção de pré-executividade, que não possui
previsão legal, é admitida pela doutrina e pela
jurisprudência apenas em casos excepcionais, em
que reste evidente, de plano, a nulidade da
execução ou outra matéria de ordem pública -
Questão invocada pela recorrente que constitui
discussão pertinente a embargos do devedor, que
são o instrumento próprio e adequado para a
desconstituição do título executivo - Exceção de
pré-executividade não conhecida - Confirmação do
decisum - Recurso não provido.
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão de
fls. 36/40 que, nos autos de execução fiscal, não conheceu da exceção de
pré-executividade e rejeitou os precatórios ofertados para a garantia do
juízo.
A agravante alega (fls. 02/32), em síntese, que, na execução
fiscal fundamentada em cinco certidões de dívida ativa, veiculou exceção
de pré-executividade, alegando que o débito tributário é objeto de pedido
de compensação formulado na via administrativa, que ainda pende de
apreciação. Além disso, peticionou, nomeando precatórios à penhora, a fim
de obter o recolhimento do mandado anteriormente expedido. A exceção de

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pré-executividade não foi conhecida, porém a via é perfeitamente cabível
para se arguir a prescrição do débito exequendo. Ora, como houve pedido
administrativo de compensação, a inscrição na dívida ativa, que ocorreu
posteriormente, é indevida, razão pela qual o título é inexigível. Como
ainda não houve decisão definitiva na esfera administrativa, as próprias
certidões de dívida não gozam da presunção legal de certeza, liquidez e
exigibilidade. Ademais, os recursos administrativos suspendem a
exigibilidade do crédito tributário, motivo pelo qual não poderia ter
ocorrido a inscrição. Caso se entenda pela definitiva constituição do título,
a execução fiscal, ainda assim, é nula frente ao pagamento do débito
perante a Fazenda do Estado. Como a compensação extingue o crédito
tributário e fulmina a própria exigibilidade, a matéria pode ser apreciada
em sede de exceção de pré-executividade. Mesmo que o pedido de
compensação não tenha sido ainda deferido na via administrativa, é
evidente que os créditos de precatórios são suficientes e idôneos para a
quitação total do débito. Portanto, a dívida que está sendo cobrada já foi,
efetivamente, paga. O precatório não pago pode ser compensado com
tributos. Como a contribuinte adimpliu sua obrigação mediante a
compensação com créditos de precatórios, os títulos que fundamentam a
execução são inexigíveis. Por outro lado, tendo o pedido administrativo
sido veiculado antes da inscrição na dívida ativa, a incidência de multa e de
juros é descabida, eis que ocorreu a denúncia espontânea. Requer a
concessão de efeito ativo, bem como a reforma da decisão interlocutória
impugnada, a fim de se acolher a exceção de pré-executividade e, em
conseqüência, de se reconhecer a nulidade das certidões de dívida ativa e a
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extinção da execução fiscal. Subsidiariamente, pleiteia a suspensão do
feito.
t
E o relatório.
Inicialmente, procede-se ao julgamento a despeito de
intimação da agravada para resposta, à inexistência de qualquer óbice de
natureza instrumental civil para a adoção desta providência em sede de
decisão recursal. Ademais, tal medida também é recomendável, em plena
consonância com os princípios de economia e celeridade processuais. Por
fim, observa-se inexistir qualquer prejuízo à recorrida em se procedendo na
forma exposta.
A matéria suscitada pela recorrente não pode ser discutida pela
via da exceção de pré-executividade. Na verdade, após garantido o juízo e
desde que no prazo correto, é compatível com os embargos do devedor.
De fato, conforme pacífico entendimento jurisprudencial e
doutrinário, a possibilidade de utilização da exceção de pré-executividade,
que não está prevista na legislação pátria, é restrita às matérias de ordem
pública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade da execução
possa ser verificado de plano, sem necessidade de contraditório e dilação
probatória.
Neste sentido, os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART.
Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n."6.092

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545 DO CPC. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de
questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como
as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos
processuais e as condições da ação executiva.
2. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem
sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais
recente, admitindo-se a arguição de prescrição e de
ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande
dilação probatória (exceção secundum eventus probationis).
3. In casu, o Tribunal de origem assentou que o
reconhecimento da causa impeditiva da execução do crédito
tributário demandaria a produção de provas, o que afasta o
cabimento da exceção de pré-executividade, verbis: "a
produção probatória, em regra, deve ser objeto dos embargos
do devedor, pois, para acolhimento da exceção de pré-
executividade, esta deve ser pré-constituída e, principalmente,
revelar-se suficientemente consistente para convencer o
Magistrado e desconstituir o título executivo. No caso dos
autos, a apreciação da nulidade do título, nesta via
excepcional, mostra-se impossível, o que, no entanto, poderá
ser feito por meio da propositura dos embargos à execução,
após garantido o juízo" (fls. 164/165).
4. Aferir a necessidade ou não de dilação probatória,
inviabilizadora da utilização da exceção de pré-executividade,
demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos,
insindicável ao STJ, em sede de recurso especial, ante a
incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes: (REsp 840924/RO,
DJ.19.10.2006; AgRg no REsp 815388/SP, DJ.01.09.2006;
AgRg no Ag 751712/RS, DJ. 30.06.2006).
5. Agravo regimental improvido.
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(AgRg no Ag n.° 869.357/SP, l.a Turma, Rei. Min. Luiz Fux, j .
13-11-2007, DJ. 29-11-2007, p. 204, v.u.)
RECURSO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ÂMBITO -
MATÉRIA DE MÉRITO - DESCABIMENTO
Agravo. Exceção de pré-executividade. Possibilidade somente
nas hipóteses em que a nulidade revele-se evidente, não
dependendo de maiores questionamentos, discussões ou
provas. Agravo que não se reveste de idoneidade jurídico-
processual para a superior instância emitir pronunciamento
sobre a relevância ou não da alegação feita pela parte, em
processo ainda em fase inicial. Questão intimamente vinculada
ao mérito da demanda.
(STAC - Agravo de Instrumento n.° 797.697-00/7 - 8.a Câmara
- Rei. Juiz RUY COPPOLA - j . 29.5.2003)
As circunstâncias que admitem a exceção de pré-executividade
não estão presentes na espécie. Com efeito, pretende a agravante, em suma,
que se declare a nulidade do título executivo por compreender inexigível o
crédito tributário, em virtude dos pedidos de compensação veiculados em
sede administrativa. Também assevera que o acerto de contas decorrente
desse pedido administrativo de compensação justifica a extinção do crédito
tributário.
Entretanto, como esclarece a própria recorrente, ainda não há
decisão definitiva na esfera administrativa.
No caso vertente, a questão debatida pela recorrente, a despeito
de toda a argumentação trazida à baila, não restou prontamente
demonstrada, o que revela a inadequação do instrumento adotado para se
atingir a tutela jurisdicional pretendida. Em conseqüência, impõe-se a
Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 -Ribeirão Pires- Voto n." 6.092 ^ SfrV^
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utilização de meio procedimental diverso, consistente nos embargos do
devedor, os quais se traduzem em ação incidental que se presta exatamente
ao fim colimado pela agravante.
Afinal, ao revés do alegado, não se verifica, prima facie, a
nulidade do título executivo, razão pela qual não há qualquer óbice ao
prosseguimento da execução fiscal.
Ademais, não se olvide que a Certidão da Dívida Ativa goza
de presunção de liquidez e certeza, somente podendo ser desconstituída, se
não inquinada de vício evidente, por meio apropriado.
Em suma, os embargos do devedor são o instrumento próprio e
adequado para a desconstituição do título executivo, o que revela, indene
de dúvidas, a absoluta impropriedade do incidente apresentado.
Com efeito, segundo o artigo 156, inciso II, do Código
Tributário Nacional, a compensação é uma das formas de extinção do
crédito tributário.
Por outro lado, estabelece o artigo 170 do mesmo diploma
legal:
"A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou
cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade
administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários
com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do
sujeito passivo contra a Fazenda Pública".
Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n." 6.092

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Sobre a compensação, prelecionam Wanderley José Federighi
e Adolfo Mamoru Nishiyama, in verbis:
"A teor do disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional,
exige lei que a autorize.
(...)
Ou seja, possuindo o sujeito passivo também créditos {líquidos
e certos, observe-se) contra a Fazenda, pode pleitear a
compensação com o valor de dívida tributária que tenha para
com o mesmo ente. Isto, como diz o próprio CTN, dependerá
de lei que aprove a compensação.
Celso Ribeiro Bastos enumera os requisitos da compensação,
como sendo: (a) reciprocidade da obrigação; (b) liquidez das
dívidas; (c) exigibilidade das prestações; (d) fungibilidade das
coisas devidas."" (in Direito Tributário, 4.a ed. São Paulo:
Atlas, 2008, pp. 118/119).
Assim sendo, o Código Tributário Nacional não alberga a
compensação irrestritamente, mas apenas "nas condições e sob as
garantias" que a lei estabelecer. Em outras palavras, o contribuinte somente
poderá contrapor seu crédito ao crédito tributário, como direito subjetivo,
nas condições e sob as garantiasfixadaspela lei.
Portanto, não basta haver o pedido administrativo de
compensação para se obstar a execução, nos moldes como pretende a
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agravante, mormente quando não se aponta a existência de lei apta a
autorizar tal medida, elaborada de acordo com a previsão do artigo 170 do
Código Tributário Nacional.
Acerca da matéria, esta Corte de Justiça já decidiu:
Agravo de Instrumento - Execução fiscal municipal - Exceção
de pré-executividade - Compensação de créditos -
Inviabilidade de compensação entre o crédito oriundo de
precatório com o de IPTU, a teor do art. 100 da Constituição
Federal e 730, II, do CPC - Para possibilitar a compensação, é
necessária também a existência de lei a teor do art. 170 do C.
T.N., não tendo a agravante demonstrado que ela exista -
Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n.° 783.650.5/5-
00 - São Paulo - 15.a Câmara de Direito Público - Rei. Arthur
Del Guercio - j . 07.08.2008, V.U.)
Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção de pré-
executividade. Pretendida extinção do crédito tributário pela
compensação com precatórios cedidos à agravante. Recusa da
exequente fundada na ausência de lei que autorize a
compensação (CTN, art. 170). Nomeação à penhora dos
mesmos créditos. Recusa fundada na inobservância da ordem
do art. 11 da Lei de Execução Fiscal. Admissibilidade.
Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n.° 661.641.5/4-
00 - São Paulo - 9.a Câmara de Direito Público - Rei. Osni de
Souza-j. 29.08.2007, V.M.)
EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de pré-executividade - Pleito
de suspensão da exigibilidade do credito tributário -
Compensação perseguida em processo administrativo pendente
de apreciação - Inadmissibilidade - Hipótese não contemplada
no art. 151 do CTN - Inexistência, ademais, de lei estadual que
a autorize - Inaplicabilidade do art. 170 do CTN - Recurso não
provido. (Agravo de Instrumento n.° 668.960.5/0-00 - São
Paulo - 10.a Câmara de Direito Público - Rei. Reinaldo
Miluzzi-j. 27.08.2007, V.U.)
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Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n." 6.092
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EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Objeção de pré-executividade
ajuizada e rejeitada. Matérias a serem arguidas em sede de
Embargos do Devedor. Compensação de débitos e créditos
vedada. Ausência de permissão legal. Caráter protelatório.
Aplicação da multa por litigância de má-fé. Agravo não
provido. (Agravo de Instrumento n.° 627.081.5/9-00 - São
Caetano do Sul - 6.a Câmara de Direito Público - Rei. Oliveira
Santos-j. 28.05.2007, V.U.)
Em suma, como a hipótese dos autos não trata de matéria de
ordem pública, de caso em que o reconhecimento da nulidade da execução
possa ser verificado de plano, sem necessidade de contraditório e dilação
probatória, razão assiste ao juízo a quo quando deixou de conhecer a
exceção de pré-executividade.
Pelas razões acima expendidas, conclui-se que o decisum
impugnado deve ser prestigiado em sua integralidade.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso.
OSVALIDO DE OLIVEIRA
Relator
Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n." 6.092