Medida Cautelar, sentença de extinção sem julgamento de mérito reformada.

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Trata-se de apelação cível, cujo objetivo é reformar sentença que julgou extinta medida cautelar, pois esta foi ajuizada na presença de cláusula compromissória.

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Medida Cautelar, sentença de extinção sem julgamento de mérito reformada.

  1. 1. PODER J U D I C I Á R I O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA ACÓRDÃO REGISTRADO(A) SOB N° *01783280* Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL COM REVISÃO n° 431.916-4/3-00, da Comarca de SÃO PAULO, em que é apelante PIO XII PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS E ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS LTDA. sendo apeladas C R ALMEIDA S.A. ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES e PARTICIPARE ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.: ACORDAM, em Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "REJEITARAM A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO PARA ANULAR A SENTENÇA EXTINTIVA, V.U. SUSTENTARAM ORALMENTE OS DRS. MARCUS VINÍCIUS DE ABREU SAMPAIO e THIAGO AMBRIZZI.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores OLDEMAR AZEVEDO (Presidente), OSCARLINO MOELLER. São Paulo, 11 de junho de 2008. SILVERIO RIBEIRO Relator 26
  2. 2. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Apelação Cível n° 431.916.4/3-00 Comarca: São Paulo Apelante: Pio XII Participações Societárias e Administração de Imóveis Ltda. Apelados: CR Almeida S/A Engenharia e Construções e outra VOTO 14875 EMENTAS: ANTECIPAÇÃO DE TUTELA RECURSAL - Ausência dos requisitos do Artigo 273 do CPC - Não concessão. MEDIDA CAUTELAR - PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS - JUÍZO ARBITRAL - Extinção com fundamento no art. 267, inciso VI, do CPC - Afastamento - Embora haja cláusula compromissória para o estabelecimento de Juízo arbitrai, nada obsta possa vir a parte perante o Judiciário requerer as medidas cautelares que entender cabíveis para evitar possíveis danos, devendo-se ressaltar que o juízo arbitrai não tem poder de coerção, como também não está aparelhado para recepcionar medidas preparatórias urgentes, mormente quando ainda não instalado o juízo privado - Efetividade ao Artigo 5o, inciso XXXV, da CF - Recurso provido para anular a sentença extintiva do processo. Trata-se de medida cautelar de produção antecipada de provas cumulada com medida cautelar inominada que PIO XII - PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS E ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS LTDA. move contra CR. ALMEIDA S/A - ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES e PARTICIPARE 50.18.025
  3. 3. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 2 ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., cujo processo foi julgado extinto em primeiro grau, sem resolução do mérito, com base no art. 267, VI, do Código de Processo Civil, condenada a requerente nas custas e despesas processuais e pagamento da verba honorária fixada em R$ 3.000,00, com fundamento no art. 20, § 4o, do Código de Processo Civil. Apela a requerente da medida pleiteando inicialmente o deferimento da tutela antecipada recursai, invocando para tanto a existência dos requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil. Alega que a morosidade natural da justiça para o julgamento da apelação, bem como a demora na instalação do Juízo Arbitrai, poderá acarretar prejuízo irreparável, pela atuação lesiva do acionista majoritário. Afirma que, muito embora haja pacto comissório para o estabelecimento de Juízo arbitrai, nada impede possa vir perante o Judiciário requerer medidas cautelares que entender cabíveis para evitar danos, lembrando que o juízo arbitrai não tem poder de coerção e não está aparelhado para recepcionar medidas preparatórias urgentes. Aduz que há contradição na sentença e que houve violação ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. 5o, inciso XXV). Não vieram contra-razões. É o relatório. v ' Ap. Cível n° 431.916.4/3-00 - São Paulo - voto 14875 50.18.025
  4. 4. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO " » Para a antecipação da tutela meritória mister a observância dos requisitos do art. 273 do Código de Processo Civil, a saber: prova inequívoca da verossimilhança das alegações da parte, bem como possibilidade de ocorrer dano irreparável ou de difícil reparação, havendo reversibilidade da medida. No caso presente, pretende a requerente, em sede de antecipação de tutela meritória recursal, manter a eficácia da decisão liminar que determinou a produção antecipada de provas para a avaliação do valor patrimonial da CR Almeida S/A Engenharia e Construções e demais empresas a ela coligadas (fl. 553). Ora, não há prova inequívoca da verossimilhança das alegações da requerente, ante a própria discussão que envolve a existência de cláusula compromissória que visa à instituição de compromisso arbitrai perante órgão arbitrai institucional, no caso, o Conselho Arbitrai da FIESP (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), prevista em Estatuto Social da companhia, onde foram adotadas regras, pelas partes, para a solução dos conflitos, dúvidas e controvérsias, porventura surgidos no âmbito das relações societárias. Assim, a matéria pertinente ao desaparecimento da affectio societatis, além da invocada forma lesiva, arbitrária e temerária com que vinha e vem sendo administrada a empresa pelo acionista majoritário, em Ap. Cível n° 431.916.4/3-00 - São Paulo - voto 14875 50.18.025
  5. 5. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 4 princípio e em tese, não podem ser equacionadas pelo Judiciário, surgindo a dúvida se deveria se submeter ao Juízo arbitrai. Também, fica afastado o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, visto que não justificou a apelante a urgência da medida. Aliás, tais aspectos já foram inclusive objeto de medida cautelar que visava à adoção do efeito suspensivo ao apelo interposto, a qual foi julgada improcedente. No mérito, o tema objeto deste recurso envolve a discussão em torno da legitimidade da parte requerente para pleitear diretamente ao Judiciário as medidas cautelares consideradas urgentes, pois que há disposição expressa no § 4 o do art. 22 da Lei n° 9.307/96, de que compete aos árbitros solicitar ao Poder Judiciário as medidas cautelares que se mostrarem necessárias no curso do procedimento arbitrai, até porque não possuem eles poder de polícia. Ou seja, a questão trazida não trata, pois, de regra de competência, mas de indagar se há renúncia à via jurisdicional para submissão da questão litigiosa ao juízo arbitrai convencionado. A cláusula que instituiu o juízo arbitrai entre as partes está assim redigida no Estatuto Social da empresa, conforme constou da Ata da Centésima Septuagésima Sétima Assembléia Geral Extraordinária, de 15.12.2003: Ap. Cível n° 431.916.4/3-00 - São Paulo - voto 14875 50.18.025
  6. 6. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 5 "ARTIGO QUADRAGÉSIMO SÉTIMO - Todos os conflitos, dúvidas e controvérsias oriundos das relações societárias aqui estabelecidas serão submetidos e resolvidos pelo Conselho Arbitrai da FIESP (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), na forma de seu regulamento, valendo a presente cláusula como compromissória. "Parágrafo único. Para os fins da presente cláusula, as partes renunciam expressamente à jurisdição Estatal, prevalecendo a jurisdição arbitrai acima de qualquer outra, não comportando exceção." Sobre o Juízo Arbitrai o Colendo Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de esclarecer que "as duas espécies de convenção de arbitragem, quais sejam, a cláusula compromissória e o compromisso arbitrai, dão origem a processo arbitrai, porquanto em ambos ajustes as partes convencionam submeter a um juízo arbitrai eventuais divergências relativas ao cumprimento do contrato celebrado". "A diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitrai se destina a submeter ao juízo arbitrai uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo arbitrai apenas questões indeterminadas e futuras, que possam surgir no decorrer da execução do contrato" (SEC 1210/Ex, Sentença Estrangeira Contestada, Corte Especial, julgado em 20.6.2007). Ap. Cível n° 431.916.4/3-00 - São Paulo - voto 14875 50.18.025
  7. 7. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 6 Ora, a convenção de arbitragem, prevista na Lei n° 9.307/96, quando expressamente acordada entre as partes, vincula ao seu julgamento todas as questões presentes e futuras que envolvam o âmbito das relações societárias, passando, então, o procedimento arbitrai a ser obrigatório para as partes, haja vista tratar-se de direito disponível. O Colendo Superior Tribunal de Justiça assim já se posicionou: "PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1o) que estipulem cláusula compromissória submetendo à Ap. Cível n° 431.916.4/3-00 - São Paulo - voto 14875 50.18.025
  8. 8. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 7 arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial parcialmente provido" (REsp. n° 612.439/RS, 2a Turma, rei. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 25.10.2005). "PROCESSO CIVIL E CONSUMIDOR. Recurso especial. Contratos interligados para construção de navio. Previsão de cláusula arbitrai. Obrigatoriedade da solução de conflitos por tal via, acarretando a extinção sem julgamento de mérito de ação de reparação por perdas e danos" (REsp. 653.733/RJ, 3a Turma, rela Mina Nancy Andrighi, julgado em 3.8.2006). "PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1o) que estipulem Ap. Cível n° 431.916.4/3-00 - São Paulo - voto 14875 50.18.025
  9. 9. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 8 cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial provido" (REsp. n° 605.345/RS, 2a Turma, rei. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 17.5.2007). Porém, afirma a apelante, em defesa de sua tese, que as medidas cautelares, por força da urgência, ante a morosidade da justiça e em razão da não instalação do juízo arbitrai, podem ser pleiteadas perante o Poder Judiciário, ainda que existente cláusula compromissória. Cumpre observar, inicialmente, que a apontada contradição de que, se são os árbitros os únicos legitimados a postular medidas de urgência junto ao Judiciário, não poderiam as partes, por sua vez, solicitar tais medidas perante o juízo arbitrai, é realmente equivocada. O raciocínio que se deve ter é exatamente outro, considerando que o juízo privado constitui meio alternativo na resolução de conflitos, eleito pelas partes. Não se pode olvidar que o microssistema instituído pela Lei n° 9307/1996 está todo fundamentado no princípio da autonomia da vontade das partes, o que significa dizer que se baseia no consenso para a solução dos conflitos. Assim, instaurado o juízo arbitrai, as medidas urgentes devem ser levadas ao conhecimento do árbitro que, dessa forma, solicitará aquelas que entender cabíveis perante o órgão do Poder Judiciário, que seria, V Ap. Cível n° 431.916.4/3-00 - São Paulo - voto 14875 50.18.025
  10. 10. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 9 originariamente, competente para julgar a causa, nos termos do art. 22, § 4o, da Lei n° 9307/96. Essa regra, trazida pelo art. 22, § 4o, da Lei n° 9.307/96, citado, no entanto, pelo que se pode depreender de seus próprios termos, só se apresenta viável quando a arbitragem já está em pleno curso, o que significa dizer que só é aplicável às medidas incidentais. Quanto à cautela preparatória que, por sua natureza, demanda uma providência acautelatória-preparatória da futura ação a ser ainda instaurada, visando garantir o resultado útil do processo principal, não se há negar, porém, o acesso da parte interessada ao órgão do Poder Judiciário competente, sob pena de violação ao princípio constitucional do amplo acesso ao Judiciário (art. 5o, inciso XXXV, da Constituição Federai). Aliás, também não é aceitável que as partes ajustem previamente a exclusão das medidas cautelares urgentes da apreciação do juízo estatal. Nada impede, portanto, que possa a parte que se viu prejudicada pleitear medida preparatória de futura ação junto ao Poder Judiciário. Com maior razão ainda se não instituída a arbitragem, não havendo também convenção contrária expressa a respeito, como é a hipótese dos autos. Nesse sentido, a opinião de Carlos Alberto Carmona ("Arbitragem e processo: um comentário à Lei n° 9307/96", São Paulo: Atlas, 2a edição, 2004, p. 268). Ap. Cível n° 431.916.4/3-00 - São Paulo - voto 14875 50.18.025
  11. 11. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 10 A atividade da justiça privada não é passível de revisão e fiscalização pelo juiz, como expressa Joel Dias Figueira Júnior ("Arbitragem, Jurisdição e Execução", Ed. RT, 1999). Ao contrário, se o juízo arbitrai entender cabível a manutenção da tutela jurisdicionai, ou não, é questão que só cabe a ele decidir, pois é o juiz de fato e de direito eleito para dirimir a questão principal (art 18 da Lei n° 9307/96). Vale notar, a título de comento, que a cláusula compromissória é considerada do tipo cheia, visto que houve eleição do árbitro e do procedimento a ser adotado, na hipótese, o "Conselho Arbitrai da FIESP (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo), na forma de seu regulamento". Desse modo, não se afigura solução justa a extinção do processo, sem resolução do mérito, na hipótese presente, em que o juízo arbitrai ainda não se instalou. Urge esclarecer, por fim, que ao órgão jurisdicionai não cabe a apreciação do mérito da demanda, tendo em vista que, uma vez convencionada a arbitragem, esta, por si só, veda a apreciação meritória pelo Poder Judiciário. Conseqüentemente, dá-se provimento ao apelo para, anulada a sentença de extinção do processo, determinar a realização da prova pericial Ap. Cível n° 431.916.4/3-00 - São Paulo - voto 14875 50.18.025
  12. 12. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 11 técnica já determinada liminarmente pelo magistrado, ressaltada a existência de depósito do adiantamento dos honorários do perito. Em face do exposto, rejeitada a antecipação de tutela recursal, ao recurso é dado provimento, para os fins colimados no acórdão. SILVÉRIO RIBEIRO Relator Ap. Cível n° 431.916.4/3-00 - São Paulo - voto 14875 50-18.025

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