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  1. 1. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ACÓRDÃO/DECISÃO MONOCRÁTICA REGISTRADO(A) SOB N° ACÓRDÃO *03iig-SS!l* Vistos, relatados e discutidos estes autos deAgravo de Instrumento n° 990.10.236238-8, da Comarcade Ribeirão Pires, em que é agravante OURO FINOINDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (ATUAL DENOMINAÇÃO) sendoagravado FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 12a Câmara de Direito Público doTribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguintedecisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", deconformidade com o voto do Relator, que integra esteacórdão. O julgamento teve a participação dosDesembargadores WANDERLEY JOSÉ FEDERIGHI (Presidente)e BURZA NETO. São Paulo, 07 de, julho de 2010. OSVALDO DE OLIVEIRA RELATOR
  2. 2. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOVOTO N.° 6.092COMARCA: RIBEIRÃO PIRESAGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 990.10.236238-8AGRAVANTE: OURO FINO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA.AGRAVADA: FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de pré-executividade - Pretendida extinção do crédito tributário pela compensação com precatórios cedidos à agravante - A exceção de pré-executividade, que não possui previsão legal, é admitida pela doutrina e pela jurisprudência apenas em casos excepcionais, em que reste evidente, de plano, a nulidade da execução ou outra matéria de ordem pública - Questão invocada pela recorrente que constitui discussão pertinente a embargos do devedor, que são o instrumento próprio e adequado para a desconstituição do título executivo - Exceção de pré-executividade não conhecida - Confirmação do decisum - Recurso não provido. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão defls. 36/40 que, nos autos de execução fiscal, não conheceu da exceção depré-executividade e rejeitou os precatórios ofertados para a garantia dojuízo. A agravante alega (fls. 02/32), em síntese, que, na execuçãofiscal fundamentada em cinco certidões de dívida ativa, veiculou exceçãode pré-executividade, alegando que o débito tributário é objeto de pedidode compensação formulado na via administrativa, que ainda pende deapreciação. Além disso, peticionou, nomeando precatórios à penhora, a fimde obter o recolhimento do mandado anteriormente expedido. A exceção de
  3. 3. PODER JUDICIÁRIO 2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOpré-executividade não foi conhecida, porém a via é perfeitamente cabívelpara se arguir a prescrição do débito exequendo. Ora, como houve pedidoadministrativo de compensação, a inscrição na dívida ativa, que ocorreuposteriormente, é indevida, razão pela qual o título é inexigível. Comoainda não houve decisão definitiva na esfera administrativa, as própriascertidões de dívida não gozam da presunção legal de certeza, liquidez eexigibilidade. Ademais, os recursos administrativos suspendem aexigibilidade do crédito tributário, motivo pelo qual não poderia terocorrido a inscrição. Caso se entenda pela definitiva constituição do título,a execução fiscal, ainda assim, é nula frente ao pagamento do débitoperante a Fazenda do Estado. Como a compensação extingue o créditotributário e fulmina a própria exigibilidade, a matéria pode ser apreciadaem sede de exceção de pré-executividade. Mesmo que o pedido decompensação não tenha sido ainda deferido na via administrativa, éevidente que os créditos de precatórios são suficientes e idôneos para aquitação total do débito. Portanto, a dívida que está sendo cobrada já foi,efetivamente, paga. O precatório não pago pode ser compensado comtributos. Como a contribuinte adimpliu sua obrigação mediante acompensação com créditos de precatórios, os títulos que fundamentam aexecução são inexigíveis. Por outro lado, tendo o pedido administrativosido veiculado antes da inscrição na dívida ativa, a incidência de multa e dejuros é descabida, eis que ocorreu a denúncia espontânea. Requer aconcessão de efeito ativo, bem como a reforma da decisão interlocutóriaimpugnada, a fim de se acolher a exceção de pré-executividade e, emconseqüência, de se reconhecer a nulidade das certidões de dívida ativa e a Agravo de Instrumento n.° 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n. ° 6.092 -_ /
  4. 4. PODER JUDICIÁRIO 3 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOextinção da execução fiscal. Subsidiariamente, pleiteia a suspensão dofeito. t E o relatório. Inicialmente, procede-se ao julgamento a despeito deintimação da agravada para resposta, à inexistência de qualquer óbice denatureza instrumental civil para a adoção desta providência em sede dedecisão recursal. Ademais, tal medida também é recomendável, em plenaconsonância com os princípios de economia e celeridade processuais. Porfim, observa-se inexistir qualquer prejuízo à recorrida em se procedendo naforma exposta. A matéria suscitada pela recorrente não pode ser discutida pelavia da exceção de pré-executividade. Na verdade, após garantido o juízo edesde que no prazo correto, é compatível com os embargos do devedor. De fato, conforme pacífico entendimento jurisprudencial edoutrinário, a possibilidade de utilização da exceção de pré-executividade,que não está prevista na legislação pátria, é restrita às matérias de ordempública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade da execuçãopossa ser verificado de plano, sem necessidade de contraditório e dilaçãoprobatória. Neste sentido, os seguintes julgados: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n."6.092
  5. 5. PODER JUDICIÁRIO 4 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 545 DO CPC. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação executiva. 2. O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de prescrição e de ilegitimidade passiva do executado, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis). 3. In casu, o Tribunal de origem assentou que o reconhecimento da causa impeditiva da execução do crédito tributário demandaria a produção de provas, o que afasta o cabimento da exceção de pré-executividade, verbis: "a produção probatória, em regra, deve ser objeto dos embargos do devedor, pois, para acolhimento da exceção de pré- executividade, esta deve ser pré-constituída e, principalmente, revelar-se suficientemente consistente para convencer o Magistrado e desconstituir o título executivo. No caso dos autos, a apreciação da nulidade do título, nesta via excepcional, mostra-se impossível, o que, no entanto, poderá ser feito por meio da propositura dos embargos à execução, após garantido o juízo" (fls. 164/165). 4. Aferir a necessidade ou não de dilação probatória, inviabilizadora da utilização da exceção de pré-executividade, demanda o reexame do conteúdo fático probatório dos autos, insindicável ao STJ, em sede de recurso especial, ante a incidência da Súmula 7/STJ. Precedentes: (REsp 840924/RO, DJ.19.10.2006; AgRg no REsp 815388/SP, DJ.01.09.2006; AgRg no Ag 751712/RS, DJ. 30.06.2006). 5. Agravo regimental improvido.Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n. ° 6.092
  6. 6. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (AgRg no Ag n.° 869.357/SP, l.a Turma, Rei. Min. Luiz Fux, j . 13-11-2007, DJ. 29-11-2007, p. 204, v.u.) RECURSO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - ÂMBITO - MATÉRIA DE MÉRITO - DESCABIMENTO Agravo. Exceção de pré-executividade. Possibilidade somente nas hipóteses em que a nulidade revele-se evidente, não dependendo de maiores questionamentos, discussões ou provas. Agravo que não se reveste de idoneidade jurídico- processual para a superior instância emitir pronunciamento sobre a relevância ou não da alegação feita pela parte, em processo ainda em fase inicial. Questão intimamente vinculada ao mérito da demanda. (STAC - Agravo de Instrumento n.° 797.697-00/7 - 8.a Câmara - Rei. Juiz RUY COPPOLA - j . 29.5.2003) As circunstâncias que admitem a exceção de pré-executividadenão estão presentes na espécie. Com efeito, pretende a agravante, em suma,que se declare a nulidade do título executivo por compreender inexigível ocrédito tributário, em virtude dos pedidos de compensação veiculados emsede administrativa. Também assevera que o acerto de contas decorrentedesse pedido administrativo de compensação justifica a extinção do créditotributário. Entretanto, como esclarece a própria recorrente, ainda não hádecisão definitiva na esfera administrativa. No caso vertente, a questão debatida pela recorrente, a despeitode toda a argumentação trazida à baila, não restou prontamentedemonstrada, o que revela a inadequação do instrumento adotado para seatingir a tutela jurisdicional pretendida. Em conseqüência, impõe-se a Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 -Ribeirão Pires- Voto n." 6.092 ^ SfrV^ r>
  7. 7. PODER JUDICIÁRIO 6 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOutilização de meio procedimental diverso, consistente nos embargos dodevedor, os quais se traduzem em ação incidental que se presta exatamenteao fim colimado pela agravante. Afinal, ao revés do alegado, não se verifica, prima facie, anulidade do título executivo, razão pela qual não há qualquer óbice aoprosseguimento da execução fiscal. Ademais, não se olvide que a Certidão da Dívida Ativa gozade presunção de liquidez e certeza, somente podendo ser desconstituída, senão inquinada de vício evidente, por meio apropriado. Em suma, os embargos do devedor são o instrumento próprio eadequado para a desconstituição do título executivo, o que revela, indenede dúvidas, a absoluta impropriedade do incidente apresentado. Com efeito, segundo o artigo 156, inciso II, do CódigoTributário Nacional, a compensação é uma das formas de extinção docrédito tributário. Por outro lado, estabelece o artigo 170 do mesmo diplomalegal: "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública". Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n." 6.092
  8. 8. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO Sobre a compensação, prelecionam Wanderley José Federighie Adolfo Mamoru Nishiyama, in verbis: "A teor do disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional, exige lei que a autorize. (...) Ou seja, possuindo o sujeito passivo também créditos {líquidos e certos, observe-se) contra a Fazenda, pode pleitear a compensação com o valor de dívida tributária que tenha para com o mesmo ente. Isto, como diz o próprio CTN, dependerá de lei que aprove a compensação. Celso Ribeiro Bastos enumera os requisitos da compensação, como sendo: (a) reciprocidade da obrigação; (b) liquidez das dívidas; (c) exigibilidade das prestações; (d) fungibilidade das coisas devidas."" (in Direito Tributário, 4.a ed. São Paulo: Atlas, 2008, pp. 118/119). Assim sendo, o Código Tributário Nacional não alberga acompensação irrestritamente, mas apenas "nas condições e sob asgarantias" que a lei estabelecer. Em outras palavras, o contribuinte somentepoderá contrapor seu crédito ao crédito tributário, como direito subjetivo,nas condições e sob as garantiasfixadaspela lei. Portanto, não basta haver o pedido administrativo decompensação para se obstar a execução, nos moldes como pretende a Agravo de Instrumento n."990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n."6.092
  9. 9. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOagravante, mormente quando não se aponta a existência de lei apta aautorizar tal medida, elaborada de acordo com a previsão do artigo 170 doCódigo Tributário Nacional. Acerca da matéria, esta Corte de Justiça já decidiu: Agravo de Instrumento - Execução fiscal municipal - Exceção de pré-executividade - Compensação de créditos - Inviabilidade de compensação entre o crédito oriundo de precatório com o de IPTU, a teor do art. 100 da Constituição Federal e 730, II, do CPC - Para possibilitar a compensação, é necessária também a existência de lei a teor do art. 170 do C. T.N., não tendo a agravante demonstrado que ela exista - Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n.° 783.650.5/5- 00 - São Paulo - 15.a Câmara de Direito Público - Rei. Arthur Del Guercio - j . 07.08.2008, V.U.) Agravo de instrumento. Execução fiscal. Exceção de pré- executividade. Pretendida extinção do crédito tributário pela compensação com precatórios cedidos à agravante. Recusa da exequente fundada na ausência de lei que autorize a compensação (CTN, art. 170). Nomeação à penhora dos mesmos créditos. Recusa fundada na inobservância da ordem do art. 11 da Lei de Execução Fiscal. Admissibilidade. Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n.° 661.641.5/4- 00 - São Paulo - 9.a Câmara de Direito Público - Rei. Osni de Souza-j. 29.08.2007, V.M.) EXECUÇÃO FISCAL - Exceção de pré-executividade - Pleito de suspensão da exigibilidade do credito tributário - Compensação perseguida em processo administrativo pendente de apreciação - Inadmissibilidade - Hipótese não contemplada no art. 151 do CTN - Inexistência, ademais, de lei estadual que a autorize - Inaplicabilidade do art. 170 do CTN - Recurso não provido. (Agravo de Instrumento n.° 668.960.5/0-00 - São Paulo - 10.a Câmara de Direito Público - Rei. Reinaldo Miluzzi-j. 27.08.2007, V.U.) y Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n." 6.092 S>
  10. 10. PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. Objeção de pré-executividade ajuizada e rejeitada. Matérias a serem arguidas em sede de Embargos do Devedor. Compensação de débitos e créditos vedada. Ausência de permissão legal. Caráter protelatório. Aplicação da multa por litigância de má-fé. Agravo não provido. (Agravo de Instrumento n.° 627.081.5/9-00 - São Caetano do Sul - 6.a Câmara de Direito Público - Rei. Oliveira Santos-j. 28.05.2007, V.U.) Em suma, como a hipótese dos autos não trata de matéria deordem pública, de caso em que o reconhecimento da nulidade da execuçãopossa ser verificado de plano, sem necessidade de contraditório e dilaçãoprobatória, razão assiste ao juízo a quo quando deixou de conhecer aexceção de pré-executividade. Pelas razões acima expendidas, conclui-se que o decisumimpugnado deve ser prestigiado em sua integralidade. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso. OSVALIDO DE OLIVEIRA Relator Agravo de Instrumento n." 990.10.236238-8 - Ribeirão Pires - Voto n." 6.092

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