Doc 17396024 Decisão Segunda Instância Apelação Proc 0000315-02.2010.8.26.0059

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Doc 17396024 Decisão Segunda Instância Apelação Proc 0000315-02.2010.8.26.0059

  1. 1. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Registro: 2014.0000690925 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos do Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059, da Comarca de Bananal, em que são apelantes DAVID LUIZ AMARAL DE MORAIS (E OUTROS(AS)), SAMANDAL SABADINE IZOLDI, ALVARO LUIZ NOGUEIRA RAMOS, GILDA MARCIA DA SILVA e PREFEITURA MUNICIPAL DA ESTANCIA TURISTICA DE BANANAL, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 7ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "Recurso parcialmente provido no que toca aos réus Samandal Sabadine Izoldi e David Luiz Amaral de Morais - Recurso do autor improvido. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão. O julgamento teve a participação dos Exmos. Desembargadores MAGALHÃES COELHO (Presidente sem voto), MOACIR PERES E COIMBRA SCHMIDT. São Paulo, 3 de novembro de 2014. LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA RELATOR Assinatura Eletrônica Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 1
  2. 2. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 2 Voto nº 6973 Apelação Cível nº 0000315-02.2010.8.26.0059 Comarca de Bananal Apelantes e reciprocamente apelados: David Luiz Amaral de Morais, Gilda Márcia da Silva, Álvaro Luiz Nogueira Ramos, Samandal Sabadine Izoldi e Ministério Público do Estado de São Paulo AÇÃO CIVIL Improbidade administrativa Contratação sistemática de servidores sem a devida realização de concurso público Violação da regra do artigo 37, II, IV e V, da CF, bem como do artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92 Ato administrativo que atenta contra os princípios da administração pública, não se podendo, por óbvio, invocar convênio firmado com entidade filantrópica A devolução do valor pago a título de remuneração dos contratados, considerando o fato de que os serviços foram efetivamente prestados, configuraria enriquecimento sem causa por parte do Município Recurso parcialmente provido no que toca aos réus Samandal Sabadine Izoldi e David Luiz Amaral de Morais Recurso do autor improvido. Vistos, etc. Cuida-se de ação civil por improbidade administrativa movida pelo Ministério Público Estadual em face de David Luiz do Amaral de Morais, Gilda Márcia da Silva, Álvaro Luiz Nogueira Ramos, Robson do Amaral Rodrigues, Samandal Sabadine Izoldi, Prefeitura Municipal de Bananal e Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo (os dois últimos incluídos por emenda à inicial, a fls. 296 a 315), alegando o autor que a Prefeitura Municipal de Bananal, administrada pelo Prefeito David Luiz Nogueira Ramos, contratava Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 2
  3. 3. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 3 sistematicamente, sem a realização de concurso público, servidores indicados pelos vereadores Álvaro Luiz Nogueira Ramos e Robson do Amaral Rodrigues. As contratações se davam por meio de acordo com o Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo, sociedade filantrópica presidida pela corré, Gilda Márcia da Silvia, que recebia repasse de recursos públicos municipais para arcar com a remuneração dos contratados. Com isso, aqueles aprovados em concurso público acabavam por não ser convocados. Ainda segundo a inicial, o corréu, Samandal Sabadine Izoldi, então Secretário da Educação de Bananal, contratou verbalmente Renata Amado Pereira candidata aprovada em concurso público para o cargo de Inspetor de Alunos , fazendo-a supor que tivesse sido investida, quando é certo que, na verdade, havia sido contratada como “autônoma”. Depois que a candidata comunicou o fato ao Ministério Público, viu-se dispensada, em retaliação, sob o fundamento de que havia sido contratada para atender situação de emergência que, não mais subsistindo, justificava a dispensa. A exordial narra situações semelhantes, ocorridas com Reinaldo Rodrigues Correa e com a testemunha reservada nº 005, acrescentando haver 85 agentes públicos não concursados, mas contratados verbalmente para trabalhar para a Prefeitura Municipal de Bananal, além de outros 50 pagos pelo Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo. Sustenta o Ministério Público que os réus se beneficiavam politica e eleitoralmente do esquema, postulando o julgamento de procedência da ação para: a) que se reconheça a nulidade de todos os contratos escritos ou verbais Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 3
  4. 4. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 4 firmados pela Prefeitura Municipal de Bananal; b) a condenação dos requeridos nas sanções previstas nas regras do artigo 12, II e II, da Lei Federal nº 8.429/92 tanto quanto ao pagamento das custas, despesas processuais e honorários advocatícios. O juízo de primeiro grau julgou a ação parcialmente procedente para, confirmando a decisão que antecipou os efeitos da tutela (fls. 380 a 388): a) condenar a Municipalidade de Bananal a dispensar todos os agentes públicos contratados sem concurso público, com exceção daqueles admitidos para assumir cargos em comissão (direção, chefia e assessoramento), respeitados os percentuais reservados constitucionalmente aos ocupantes de cargos efetivos, isto no prazo de 30 dias, sob pena de multa diária fixada em R$ 10.000,00, devendo a Municipalidade convocar, para preencher os claros, candidatos aprovados em concursos públicos, em vigor ou a serem realizados, na última hipótese, de acordo com a avaliação, pela Prefeitura, dos critérios de conveniência e oportunidade; b) determinar que o Município de Bananal informe a relação de todos os ocupantes de funções públicas não aprovados em concurso, assim como os valores despendidos com pagamento de remuneração, desde a admissão até a demissão, no prazo de 30 dias, pena de multa diária de R$ 10.000,00; c) determinar que o Município de Bananal informe os valores dos recursos transferidos ao Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo para pagamento dos agentes públicos contratados por meio dessa Instituição, no prazo de 30 dias, pena de multa diária de R$ 10.000,00; d) determinar que o Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 4
  5. 5. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 5 apresente a relação de todos os servidores que trabalham para o Município de Bananal, tanto quanto o valor pago a cada um deles, desde a admissão até a data daquela decisão, no prazo de 30 dias, pena de multa diária de R$ 10.000,00 (observando-se, porém, que esta C. 7ª Câmara, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 990.10.331056-0 fls. 2.278 a 2.284 ampliou para 120 dias o prazo para adoção das medidas supracitadas). A r. sentença também declarou a nulidade de todos os contratos firmados sem a realização de concurso público, condenando o réu, David Luiz Amaral de Morais, pela prática de atos de improbidade administrativa, nos termos da norma do artigo 12, III, da Lei Federal nº 8.429/92, ao ressarcimento integral do dano, a ser apurado em liquidação de sentença, com base na remuneração recebida, durante sua gestão, pelos funcionários contratados sem concurso público, bem como ao pagamento de multa civil, correspondente ao quíntuplo do valor de sua remuneração como prefeito, além de suspender seus direitos políticos, por quatro anos, proibindo-o de contratar com o Poder Público, de receber benefícios, incentivos fiscais, creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. O magistrado também suspendeu os direitos políticos, por três anos, da ré, Gilda Márcia da Silva, pela prática de ato de improbidade administrativa, nos termos do artigo 12, III, da Lei Federal nº 8.429/92, proibindo-a de contratar com o Poder Público, de Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 5
  6. 6. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 6 receber benefícios, incentivos fiscais, creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de três anos. A r. sentença condenou o réu, Álvaro Luiz Nogueira Ramos, nos termos do artigo 12, III, da Lei Federal nº 8.429/92, à perda da função pública de vereador, suspendendo-lhe os direitos políticos, por quatro anos, além de aplicar- lhe multa civil, correspondente ao quíntuplo do valor de sua remuneração como vereador, proibindo-o de contratar com o Poder Público, de receber benefícios, incentivos fiscais, creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Ademais, o magistrado condenou o réu, Samandal Sabadine Izoldi, nos termos do artigo 12, III, da Lei Federal nº 8.429/92, ao ressarcimento integral do dano, consistente na remuneração recebida pela servidora, Renata Amado Pereira, por conta da contratação verbal ilegal, solidariamente com o corréu, David Luiz Amaral de Morais, deliberando no sentido de que o montante haveria de ser apurado em liquidação de sentença. Por fim, impôs-lhe a suspensão dos direitos políticos, pelo prazo de três anos. Apelaram, em petição única (fls. 2.669 a 2.725), David Luiz Amaral de Morais, Samandal Sabadine Izoldi, Álvaro Luiz Nogueira Ramos e Gilda Marcia da Silva, oportunidade em que suscitaram, preliminarmente, a inconstitucionalidade material da Lei Federal 8.429/92 por ofensa ao princípio da tipicidade, e a ilegitimidade passiva do prefeito municipal, diante da inaplicabilidade da Lei Federal nº 8.429/92 a agentes políticos. Particularmente, Álvaro Luiz Nogueira Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 6
  7. 7. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 7 Ramos sustenta ter apenas sugerido a contratação de Marcos Antonio da Silva, no que não vê ato de improbidade administrativa, acrescentando que apenas repassou a lista com nomes das pessoas que seriam contratadas, enviada pelo Centro Comunitário, de modo que não agiu com dolo, má-fé ou desonestidade. Subsidiariamente, Álvaro Luiz requer a desclassificação de sua conduta para a figura prevista na norma do artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92, eis que ausente dano ao erário, ou o reconhecimento de excesso na aplicação da sanção, com redução; David Luiz Amaral de Morais e Gilda Marcia da Silva sustentam a licitude dos convênios firmados entre a Municipalidade e o Centro Comunitário Ayres Araújo de Azevedo, tanto que o ajuste teria sido mantido pela administração posterior. Alegam que as contratações, cuja urgência se mostrava necessária, faziam parte de um projeto de geração de renda, com base em “cadastro de desempregados” mantido pela entidade, inexistindo dolo ou má-fé na conduta dos apelantes, tampouco enriquecimento ilícito ou dano ao erário. Invocam ainda a existência de provas de que os agentes, contratados sem concurso público, efetivamente prestaram os serviços de limpeza pública, de modo que a condenação ao ressarcimento dos valores pagos a título de remuneração configuraria enriquecimento ilícito da Administração Pública, mesmo porque não caracterizada a prática do ato de improbidade administrativa descrito na regra do artigo 10 da Lei Federal nº 8.429/92. Samandal Sabadine Izoldi, por sua vez, sustenta que contratou, respeitando a ordem de classificação do concurso, Renata Amado Pereira, como Técnica em Educação I Inspetor de Alunos, para atender situação emergencial e temporária, ao passo que a ausência de contrato escrito configura mera falha formal, que veio a ser corrigida posteriormente, Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 7
  8. 8. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 8 com a contratação definitiva da servidora, em abril de 2010, inexistindo dolo, má-fé ou enriquecimento ilícito. Em sede de apelação (fls. 2.729 a 2.734), a Municipalidade de Bananal sustenta a licitude dos convênios firmados, há aproximadamente 17 anos, com o Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo, os quais sempre foram fiscalizados pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo. Postula, de forma genérica, a reforma da r. sentença proferida. Recorre ainda o autor (fls. 2.770 a 2.779), buscando a reforma da r. sentença, que deixou de decretar a perda dos cargos de professor ocupados por Samandal Sabadine Izoldi, à consideração de que o apelado é reconhecidamente inidôneo para o exercício de qualquer cargo público, haja vista ter sido condenado por ato de improbidade administrativa. Em contrarrazões (fls. 2.736 a 2.768), o Ministério Público pugna pelo improvimento dos recursos de apelação. Intimado (fls. 2.787), Samandal Sabadine Izoldi deixou de contra-arrazoar o recurso ministerial. No parecer de fls. 2.796 a 2.812, opina a Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento dos recursos dos demandados e pelo provimento do apelo do autor. É o relatório. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 8
  9. 9. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 9 Não colhe a tese da inaplicabilidade da Lei de Improbidade Administrativa no que diz respeito a David Luiz Amaral de Morais, ex-prefeito municipal. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no dia 13 de junho de 2006, ao declarar, por maioria de votos, que a Lei nº 8.429/92 é inaplicável a agentes políticos (Recl nº 2.138- DF), não favorece o Recorrente, cabendo destacar o alcance do pronunciamento da Corte Constitucional, tal como o fez a Ministra Carmen Lúcia na Recl nº 2.735-PE, 28-5-2008: (...) É importante ressaltar, ainda, que a Reclamação nº 2.381- MG teve como litisconsorte ativo Senador da República e foi ajuizada com fundamento em usurpação da competência deste Supremo Tribunal Federal (art. 102 I 'b' da Constituição da República). A espécie dos autos é de todo diferente, uma vez que o Reclamante, investido no cargo de prefeito, não teria foro especial perante este Supremo Tribunal Federal no momento do ajuizamento desta reclamação. De fato, ao julgar procedente a Recl nº 2.138-DF, ajuizada por Ministro de Estado com fundamento em suposta usurpação da competência prevista no artigo 102, inciso I, alínea 'c' da Constituição da República, o Supremo Tribunal Federal declarou a incompetência dos juízos de primeira instância para processar e julgar ação civil de improbidade administrativa ajuizada contra agente político, que possui prerrogativa de foro perante o Supremo Tribunal Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 9
  10. 10. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 10 Federal, por crime de responsabilidade. A seguir, a Ministra Carmen Lúcia cita diversos precedentes daquela Corte, nos quais se vê afastada a aplicação da Recl nº 2.138-DF a prefeitos; e o parecer ministerial, naquela oportunidade, registrou que a escassa maioria, ao tempo do julgamento de que se está tratando, não mais existia, pois, no mesmo dia em que foi julgada a Reclamação, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, na Pet nº 3.923, entendeu que o regime de responsabilidade dos prefeitos é diferente daquele aplicável aos Ministros de Estado. Pacifica é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça quando se trata de aplicar a Lei nº 8.429/92 aos prefeitos. EMENTA: ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGENTES POLÍTICOS. COMPATIBILIDADE ENTRE REGIME ESPECIAL DE RESPONSABILIZAÇÃO POLÍTICA E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. (...) 2. Esta Corte Superior admite a possibilidade de ajuizamento de ação de improbidade em face de agentes políticos, em razão da perfeita compatibilidade existente entre o regime especial de responsabilização política e o regime de improbidade administrativa previsto na Lei n. 8.429/92, cabendo, apenas e tão-somente, restrições em relação ao órgão competente para impor as sanções quando houver previsão de foro privilegiado ratione personae na Constituição da República vigente. Precedentes. 3. Recurso especial parcialmente Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 10
  11. 11. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 11 conhecido, e nessa parte provido. (REsp Nº 1.282.046, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, j. 16/02/2012) E a propósito, mais especificamente, da competência do juízo de primeira instância para julgar ações de improbidade movidas contra prefeitos, cabe lembrar orientação da Corte Constitucional: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO ADMIISTRATIVO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PRERROGATIVA DE FOR APLICAÇÃO A AGENTES POLÍTICOS INCONSTITUCIONALIDADE AGRAVO IMPROVIDO. I A prerrogativa de função para prefeitos em processo de improbidade administrativa foi declarada inconstitucional pela ADI 2.797/DF. II Agravo regimental improvido (AI nº 678927 AgR Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 02/12/2010). Tampouco colhe a tese de inconstitucionalidade material da Lei de Improbidade Administrativa. Argumentam os recorrentes, em suma, que o tipo previsto na regra do artigo 11 da Lei de Improbidade, ao tratar de “princípios da administração pública” e de “categorias éticas abstratas”, revela-se “francamente aberto”, sem bem definir, a seu ver, o ato de improbidade punível. Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 11
  12. 12. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 12 A repressão aos atos de improbidade administrativa tem base na própria Constituição Federal, na norma do artigo 37, §4º, que prevê as sanções de suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário. A proteção aos princípios administrativos legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência , por sua vez, encontra expressa guarida no caput daquele mesmo artigo. À Lei Federal nº 8.429/92 coube regular a matéria, cuidando, por determinação constitucional, da “forma e gradação”. O artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92 foi considerado pela doutrina como “a grande novidade do sistema repressivo da improbidade administrativa”, à consideração de que “a violação de princípio é o mais grave atentado cometido contra a Administração Pública, porque é completa e subversiva maneira frontal de ofender as bases orgânicas do complexo administrativo”, revelando- se de grande utilidade “a conceituação do atentado contra os princípios da Administração Pública como espécie de improbidade administrativa, na medida em que inaugura a perspectiva de punição do agente público pela simples violação de um princípio, para assegurar a primazia dos valores ontológicos da Administração Pública, que a experiência mostra tantas e tantas vezes ofendidos à mingua de qualquer sanção” (Wallace Paiva Martins Júnior, Probidade administrativa, 2ª ed., Saraiva, São Paulo, 2002, p. 259 a 260; No mesmo diapasão, dentre outros: Eurico Bitencourt Neto, Improbidade administrativa e violação de princípios, Del Rey, Belo Horizonte, 2003). Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 12
  13. 13. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 13 De fato, não se pode esquecer que os princípios são normas jurídicas, “critérios diretivos para interpretação”, no dizer de Emilio Betti (Interpretazione dela legge e degli atti giuridici, Milão, 1949, p. 847). Deste ponto de vista não diverge Crisafulli, citado por Betti, tampouco os contemporâneos Robert Alexy (Teoria dos direitos fundamentais, trad. de Nelson Boeira, 2ª ed., SP, Malheiros), e Ronald Dworkin (Levando os direitos a sério, trad. de Virgílio Afonso da Silva, 1ª ed., SP, Martins Fontes). Dworkin, criticando a posição de Hart que fecha os olhos para o papel central que desempenham os princípios na experiência cotidiana dos tribunais, segundo a objeção do Professor Titular de Filosofia do Direito da Universidade de Oxford explica que os princípios têm grande importância na atividade judicante, porque apontam num determinado sentido (ob. cit., p. 35 a 46). Entre nós, Celso Antônio Bandeira de Mello já advertia, com a argúcia do grande jurista que é, isto na década de oitenta, sobre a prevalência dos princípios em relação às normas: “Advirta-se, outrossim, que as normas, justamente por serem regras expressas, encontram-se à imediata disposição do intérprete e, bem por isso, não apresentam qualquer dificuldade em serem localizadas. De extrema importância, isto sim, é desvendar os princípios acolhidos no sistema; isto é, os que se encontram vazados nas diversas normas administrativas, informando suas disposições, embora não se achem formal ou categoricamente expressos. Estes, Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 13
  14. 14. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 14 genericamente acolhidos no sistema, presidem toda sua organicidade e, obviamente, podem ter generalidade maior ou menor, aplicando-se, então, à totalidade dos institutos ou apenas a alguns deles. São estes princípios que compõem o equilíbrio do sistema e determinam a unidade e racionalidade interna do regime administrativo” (Elementos de Direito Administrativo, SP, RT, 1983, p. 27). É certo que o princípio da tipicidade, no âmbito do Direito Administrativo, embora existente, não tem o mesmo rigor do Direito Penal. Segundo a lição de Fabio Medina Osório, os tipos do Direito Administrativo Sancionador são mais elásticos que os tipos penais, consideradas a dinâmica própria da esfera administrativa e a inspiração do interesse público na feitura e aplicação das normas, havendo de se observar, ainda, que as condutas proibidas não resultam de restrições à liberdade dos agentes públicos, vinculados aos estritos ditames legais, de modo que as proibições traduzem, em regra, comportamento que já não estava autorizado por lei. Noutras palavras, a dinâmica interna do Direito Administrativo Sancionador divergindo do Direito Penal, com o qual guarda raízes comuns admite uma tipicidade proibitiva mais ampla e genérica, permitido, inclusive, o uso de normas em branco. (Direito administrativo sancionador, 4ª ed., RT, 2011, pp. 215 a 233). De mais a mais, não se revela verdadeira a assertiva no sentido de que qualquer irregularidade possa ser considerada ato de improbidade, pois esta última noção traz ínsita quer a ideia de Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 14
  15. 15. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 15 imoralidade quer a ideia de desonestidade. Não se pode olvidar, por fim, que as normas contidas nos incisos do artigo 11 da Lei de Improbidade, embora não constituam um rol taxativo, fornecem balizas que permitem bem delinear as condutas ímprobas, à luz dos padrões da moralidade média vigentes numa sociedade que amadureceu politicamente, sendo a edição de uma Lei de Improbidade Administrativa a mais clara demonstração disto. Quanto ao mérito, importante dizer que não é condição necessária para a configuração da improbidade administrativa nem o dano ao erário nem o enriquecimento ilícito, bastando a existência de ato administrativo praticado com ofensa aos princípios da administração pública, tal como se depreende da regra do artigo 11, V, da Lei Federal nº 8.429/92. De fato, a regra do artigo 9º da Lei Federal nº 8.429/92 trata dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito, ao passo que a norma do artigo 10 cuida de outros tantos que venham a causar prejuízo ao erário. Quanto às condutas tipificadas no artigo 11, claro está que independem, para que se possam ver configuradas, da existência de ganho ilícito. Nesse passo, é de ver que os réus foram condenados às sanções previstas na norma do artigo 12, III, da Lei nº 8.429/92, Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 15
  16. 16. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 16 “incursos na prática de ato de improbidade administrativa que violou os princípios da administração pública”. Noutras palavras, viram-se condenados exatamente com base na norma do artigo 11 da Lei de Improbidade, por burlar as regras constitucionais que tratam da obrigatoriedade do concurso público, constituindo-se as outras formas de ingresso exceção. O concurso público é precisamente o meio técnico pelo qual a Administração Pública garante o respeito aos padrões de moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público, ao mesmo tempo em que propicia igual oportunidade a todos os interessados que preencham os requisitos legais (Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo Brasileiro, 40ª ed., SP, Malheiros, p. 505). A admissão dos servidores, na forma como se fez, in casu, viola flagrantemente a norma do artigo 37, II, IV, V e IX da Constituição Federal, em que a regra é o concurso público, e a exceção, os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público e as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração destinadas apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Ora, ao que se vê, os requeridos desenvolveram uma política sistemática de contratação sem concurso público, valendo- se de ardil manifesto, que bem revela a intensidade do dolo ou, quando menos, da culpa consciente, pois as pessoas eram admitidas à função Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 16
  17. 17. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 17 pública, temporariamente ou não (pouco importa), por meio do Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo, em atividades relacionadas a serviços gerais e de limpeza, muitas vezes em detrimento de candidatos aprovados em concursos públicos. É a velha política do clientelismo que teima em existir, herança nefasta das práticas políticas que a sociedade, em boa hora, vem repudiando, com demonstrações de civismo e amadurecimento político. E, de fato, não se demonstrou configurada a exceção constitucional prevista na regra do artigo 37, V, da Constituição Federal, que justificasse contratação temporária, porquanto ausente interesse público de natureza excepcional, inadiável, que não pudesse aguardar, ou que não recomendasse a realização do concurso, tanto porque a situação chegou a perdurar mais de 8 meses, como declarou a testemunha Sandro Venâncio (fls. 2588 a 2589), o que põe a nu a irregularidade das práticas noticiadas na inicial. Veja-se que, em 01/07/2008, foi homologado o Concurso Público nº 001/2008 para o emprego público de “Agente Operacional Serviços Gerais”, com validade de 2 anos (fls. 110). Todavia, em janeiro de 2009, o corréu, David Luiz de Morais, então Prefeito Municipal, por meio do ofício de fls. 123, solicitou à corré, Gilda Márcia da Silva, Presidente do Centro Comunitário, a contratação de 12 servidores para a “Prestação de Serviços Emergenciais”, por dois meses prazo esse que veio a se estender , em evidente burla ao Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 17
  18. 18. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 18 referido concurso público. A prova oral, transcrita na r. sentença (a fls. 2653 a 2660), corrobora a alegação do autor, no sentido de que a Municipalidade contratou pessoas sem concurso público, quando já havia candidatos aprovados em concurso público homologado, realizado para as mesmas funções. Diga-se, mais uma vez, que este tipo de prática em que pese o fato de estar sendo banida da política nacional, graças à atuação dos chamados corpos intermediários da sociedade, da mobilização política e da democratização da sociedade é velha conhecida de todos quantos se acham afeitos ao julgamento de ações civis por ato de improbidade, podendo-se acrescentar que os maus políticos nem mesmo tem pejo de repetir velhas fórmulas, que de tão repetidas, acabam por compor quadro indiciário irrefutável. Aliás, a afastar a argumentação de que as contratações se deram por conta de situação de emergência na limpeza pública, veja-se a relação de fls. 266 a 267, que contém o nome de 50 servidores, contratados pelo Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo para prestar serviços ao Município, desempenhando as mais diversas funções, todas alheias à limpeza pública, a exemplo dos “agentes comunitários de saúde”, “atendentes de consultório”, “auxiliares administrativos”, “babás”, “psicólogas”, “recreadoras”, “técnicas em enfermagens”, “recepcionistas”. Afigura-se inaceitável, outrossim, a estapafúrdia Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 18
  19. 19. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 19 justificação de que as despesas com pessoal encontravam-se no limite legal, posto que os gastos se deram, de qualquer forma, com o repasse dos recursos para o Centro Comunitário, direcionados ao pagamento das pessoas contratadas pela “sociedade filantrópica”, havendo ainda de se considerar que, ao menos em tese, os concursos públicos realizados estavam ou deveriam estar lastreados em fontes prévias de custeio. Nesse diapasão, colhe-se das declarações de Edson Vieira, Contador do Município, que, na época, “o valor gasto com contratações estaria prestes a superar o limite legal”, considerados, inclusive, os gastos com “funcionários comissionados e contratados” (fls. 2.595 sic). E nem se diga que os apelantes agiram amparados pelos convênios firmados entre a Municipalidade e o Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo, cuja regularidade teria sido verificada pelo Tribunal de Contas, pois, é necessário ressaltar, antes de tudo, que a figura do convênio não tem o condão de substituir o inafastável concurso público para a contratação de agentes públicos, pelo que soa irônico embora um tanto quanto familiar, considerada a retórica política vigente chamar de “programa de geração de renda” o esquema de contratação indevida. Consigne-se, desde já, a improcedência do apelo da Municipalidade, à consideração de que a apelante em questão não se viu condenado por firmar os convênios de cunho assistencial com o Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo, mas, sim, por ter contratado Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 19
  20. 20. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 20 agentes públicos sem o devido concurso, ausentes os motivos excepcionais previstos na Constituição Federal. Não bastasse, a contratação de agentes para a prestação de serviços à Prefeitura Municipal é função estranha aos objetivos da “sociedade filantrópica”, consoante o disposto em seu estatuto (fls. 124 a 128), revelando-se igualmente alheia aos objetivos dos convênios por ela firmados com a Prefeitura, por força dos quais recebe recursos públicos, no que se configura manifesto desvio de finalidade. Ainda que assim não fosse, necessário repetir que a admissão de agentes públicos se dá, por força constitucional, apenas e tão só por meio de concurso público, ressalvadas as exceções previstas na própria Constituição, as quais não se mostram presentes no caso. Aos requeridos afigurou-se mais interessante prodigalizar, com recursos públicos, benesses a estes ou aqueles escolhidos, os quais o Prefeito assim contemplou, à moda do que se fazia antes da República, quando pessoas influentes eram agraciadas com comendas ou títulos nobiliárquicos. No caso, não se trata, por certo, de pessoas influentes, mas influenciáveis, gente simples cujos nomes certamente serão lembrados quando se tratar de retribuir favores. A responsabilidade do réu, Álvaro Luiz Nogueira Ramos, ficou demonstrada, como se colhe do testemunho judicial de Cláudio César Cara Santa, que ocupava “cargo em comissão na área de Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 20
  21. 21. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 21 limpeza pública”, e “foi chamado pelo réu Álvaro, que lhe comunicou que determinadas pessoas trabalhariam na área de limpeza urbana, recebendo a lista através do Centro Comunitário” (fls. 2.590 a 2.591). Em sua apelação, Álvaro Luiz Nogueira Ramos alega que teria apenas repassado a lista recebida do Centro Comunitário Ayres de Araújo Azevedo, o que, todavia, não é crível, pois não condiz com a dignidade da vereança servir como portador de documentos. Aliás, ele próprio acaba admitindo que sugeriu a contratação de Marcos Antonio da Silva, desempregado e necessitado. Gilda Marcia da Silva, por sua vez, praticou ato de improbidade ao se prestar a contratações realizadas sem concurso público, por meio da instituição supostamente filantrópica que presidia, mantida, em parte, com recursos públicos. Samandal Sabadine Izoldi, igualmente, praticou ato de improbidade ao contratar verbalmente Renata Amado Pereira, que havia sido aprovada em concurso público, para exercer a função de Inspetor de Alunos, sem, entretanto, nomeá-la. E não lhe socorre a alegação de que a despesa de pessoal encontrava-se no limite legal, considerando tudo o que já foi dito. A dispensa de Renata, após ter procurado o Ministério Público, põe às escâncaras o desvio de finalidade do ato, evidenciando a imoralidade da qual se revestiu a conduta do imputado. O dolo está bem delineado, a medida que os Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 21
  22. 22. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 22 próprios requeridos admitiram ter realizado as contratações espúrias, valendo aqui destacar que a ninguém é permitido escusar-se do cumprimento da lei, dela alegando desconhecimento, princípio que se impõe sob pena da perda de eficácia do ordenamento jurídico, encontrando-se cristalizado, inclusive, na regra do artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (L.F. nº 4657/42). Assim, do modo como agiram, os réus investiram frontalmente contra os princípios da legalidade, da moralidade, e da impessoalidade, e hão de ser punidos por improbidade administrativa, amoldando-se a conduta deles à regra do artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92. Imperiosa, portanto, a manutenção da condenação dos requeridos, cumprindo, entretanto, readequar as sanções impostas, à luz da norma do artigo 12, caput e inciso III, considerados, ainda, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Não há registros de que os agentes públicos deixaram de prestar os serviços para os quais foram indevidamente contratados, de onde se conclui que condenar os requeridos, David Luiz Amaral de Morais e Samandal Sabadine Izoldi, à devolução da remuneração recebida pelos servidores contratados sem concurso público implicaria enriquecimento sem causa por parte da Municipalidade. Nesse sentido: “Os contratados, ao que tudo indica, prestaram os serviços Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 22
  23. 23. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 23 para os quais foram contratados; receberam remuneração como contrapartida do trabalho, de modo que não se pode reconhecer vantagem indevida em favor deles, nem se justifica seja devolvido o valor, ainda que pelos requeridos, porque a Administração pagou e recebeu os serviços. Inegável, contudo, que o ressarcimento a que se refere a legislação, inclui a possibilidade de reparação pelo dano moral (como expresso, por exemplo, no art. 1º da Lei 7.347/85 e no REsp 261.691/MG, Min, Eliana Calmon, j. 28.05.02)” Afasta-se, pois, a sanção de ressarcimento, observando-se que eventual subsistência da obrigação de reparara os danos morais desborda dos limites objetivos da demanda. No mais, a dosimetria aplicada na sentença está correta, havendo observado o magistrado a quo a regra do artigo 12, III e parágrafo único, na aplicação das reprimendas em conformidade e proporção com a gravidade da conduta de cada requerido. Nesse ponto, não comporta provimento o recurso ministerial, quando busca ver aplicada ao corréu, Samandal Sabadine Izoldi, a sanção de perda de função pública, cuja imposição não decorre automaticamente de toda e qualquer condenação por ato de improbidade, cumprindo destacar que o ato de improbidade praticado pelo requerido limitou-se à contratação de Renata Amado Pereira. Nestes termos, dou parcial provimento aos recursos Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 23
  24. 24. TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Apelação nº 0000315-02.2010.8.26.0059 - Voto nº 6973 24 de David Luiz Amaral de Morais e de Samandal Sabadine Izoldi para afastar a sanção relativa ao ressarcimento do dano, negando provimento aos demais recursos. Para fins de acesso aos Egrégios Tribunais Superiores, ficam expressamente pré-questionados todos os artigos legais e constitucionais mencionados pelos litigantes. LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA Relator Seimpresso,paraconferênciaacesseositehttps://esaj.tjsp.jus.br/esaj,informeoprocesso0000315-02.2010.8.26.0059eocódigoRI000000ND7GW. EstedocumentofoiassinadodigitalmenteporLUIZSERGIOFERNANDESDESOUZA. fls. 24

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