Sentença - Vila união - Casas em APP - Demolição

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Sentença determina a demolição de residências construídas irregularmente em área de preservação permanente na Vila União, em Xanxerê.

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Sentença - Vila união - Casas em APP - Demolição

  1. 1. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xanxerê 2ª Vara Cível Endereço: Rua Victor Konder, 898, Centro - CEP 89820-000, Fone: (49) 3441-7125, Xanxerê-SC - E-mail: xanxere.civel2@tjsc.jus.br Autos n° 0002201-22.2013.8.24.0080 Ação: Ação Civil Pública/PROC Requerente: Ministério Público Requerido: José Ferreira de Avila e outros SENTENÇA Vistos, etc. Tratam os presentes autos de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DE SANTA CATARINA em face de JOSÉ FERREIRA DE AVILA, MARIA GUIMARÃES DE AVILA e MUNICÍPIO DE XANXERÊ. Aduz que os primeiros réus teriam construído residência em local próximo ao rio Xanxerê, em área non aedificandi. Defende que a construção não respeita a Lei de Parcelamento do Solo, o Código Florestal e o Código Ambiental municipal. Argumenta que a construção está em área de preservação permanente, bem como não possuiria sistema de esgoto apropriado. Aduz, por fim, o perigo de desabamento da construção, situada em área de alagamento. Requereu liminar para: 1- retirar os moradores do local, determinando que o município os coloquem em moradia apropriada, mediante inclusão no programa municipal Aluguel Social; 2- determinar que o município, em até 180 dias, promova a demolição da residência. Ao final, pugnou pela procedência dos pedidos, tornando definitiva a liminar demolitória, a condenação na obrigação de execução de projeto de recuperação da área degradada, a proibição dos proprietários de realizar nova construção no local e a determinação ao município para que proceda imediatamente a demolição em casos de novas construções clandestinas. Requereu a procedência e juntou documentos. Indeferida a liminar (fls. 70/71), mantida pelo TJSC (fls. 100/103). Citados, o primeiro réu apresentou contestação às fls. 106/136, alegando inicialmente a ausência de condições da liminar e, no mérito, defendeu a inaplicabilidade da Lei Complementar municipal nº 2.918/2006 (Código de Obras) e da Lei nº 12.651/2012 (Código Florestal), pois a construção foi realizada em data anterior à vigência destas leis. Defendeu a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade no tocante à distância mínima da construção em relação ao rio, em virtude da existência de várias construções próximas de rios na cidade de Xanxerê. Afirmou que os réus não possuem condições de regularizar a situação do imóvel. Defendeu a necessidade de perícia para vistoria in loco no imóvel. Pugnou pela concessão da Justiça Gratuita. Requereu ao final a improcedência dos pedidos e juntou documentos.
  2. 2. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xanxerê 2ª Vara Cível Endereço: Rua Victor Konder, 898, Centro - CEP 89820-000, Fone: (49) 3441-7125, Xanxerê-SC - E-mail: xanxere.civel2@tjsc.jus.br Réplica às fls. 138/161. O primeiro réu juntou contrato de compra e venda entre particulares às fls. 162/163. O município de Xanxerê apresentou contestação às fls. 164/170, onde alegou que a situação do local data de muitos anos e não apresenta riscos iminentes. Defendeu que a municipalidade não possui recursos para retirar de imediato todos os moradores de áreas irregulares do município, mas que possui programas nesse sentido, o que é feito de forma programada, na medida das possibilidades orçamentárias. Requereu a improcedência e juntou documentos. Réplica às fls. 172/177. A decisão de fl. 178 determinou que o município esclarecesse se o imóvel estaria inserido ou não dentro de área de preservação permanente, inclusive com juntada de mapa do local. O município juntou petição e mapa do local às fls. 180/181, do que foram intimados o Ministério Público e os demais réus, que se manifestaram. Vieram-me os autos conclusos. É o relatório. DECIDO. A ré Sra. Maria Guimarães de Avila não apresentou resposta ao feito, embora devidamente citada (fl. 95), motivo pelo qual reputo a ré revel, embora não se aplique os efeitos da revelia por terem os demais réus contestado a ação (art. 320, I, CPC). A presente demanda comporta julgamento antecipado, na forma do art. 330, I, CPC, eis que a matéria é eminentemente de direito, e os fatos relevantes estão suficientemente demonstrados, não havendo necessidade de produção de prova em audiência. "Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é dever do juiz, e não mera faculdade, assim proceder" (STJ-4ª Turma, Resp 2.832-RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo). É desnecessária a produção de outras provas se as existentes nos autos são suficientes ao convencimento do julgador, não caracterizando cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide. DO MÉRITO A presente actio possui como objetivo a demolição de uma construção (residência dos primeiros réus), a qual teria sido erigida irregularmente, às margens do rio Xanxerê, estando inserida em área de preservação permanente. Ainda, a residência também possuiria sistema de esgoto de forma irregular e existiria o risco de alagamento e
  3. 3. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xanxerê 2ª Vara Cível Endereço: Rua Victor Konder, 898, Centro - CEP 89820-000, Fone: (49) 3441-7125, Xanxerê-SC - E-mail: xanxere.civel2@tjsc.jus.br desabamento. O imóvel também não possuiria habite-se ou licença para construir. Por fim, a construção foi realizada em área de propriedade do município de Xanxerê. Como se vê, não são poucas as irregularidades apontadas referentes à construção objeto dos presentes autos. Desnecessário perícia no local pois várias irregularidades prescindem de perícia para serem demonstradas, podendo sua prova ocorrer de forma documental. Ainda, a perícia se faz desnecessária pois o município juntou mapa do local, demonstrando as distâncias da construção em relação ao rio e demais córregos de água. Tal medição não foi impugnada por nenhuma das partes. Não obstante, praticamente todas as irregularidades apontadas seriam suficientes, por si só, para fundamentar o pedido de demolição da construção. A residência foi construída clandestinamente em imóvel de propriedade do município (1). A construção está inserida em área de preservação permanente (2). A residência não possui licença para construção (3). A residência não possui habite-se (4). Importa ressaltar que essas irregularidades são fatos incontroversos. Os réus em momento algum impugnaram tais pontos. E tratam-se de fatos verídicos pois, do contrário, teriam juntado ao feito comprovantes de existência de habite-se ou licença para construir, por exemplo, o que não ocorreu. O único argumento de defesa que realmente mereça análise é aquele a respeito da aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade em relação à distância da construção dos córregos de água. De fato, apesar de as legislações ambientais e urbanísticas preverem determinada distância mínima, é possível relativizar tal questão, a depender do caso concreto. Nesse sentido já decidiu nosso Tribunal: "Em se tratando de área urbana, a distância para construções nas margens de rios, córregos e canais deve ser aquela estabelecida pela Lei Federal n. 6.766/79, qual seja, 15 metros, salvo limite maior imposto por lei municipal. (Agravo de Instrumento n. 2010.062817-7, de Joinville, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 25.09.2012). Considerado o conflito reinante da legislação federal com a estadual e a municipal acerca das faixas não edificáveis em áreas de preservação permanente ao longo dos cursos d'água situados em região urbana, deve-se interpretar com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para que a edificação, além de preservar razoavelmente o meio ambiente, seja adequada a uma boa ordenação da cidade e cumpra a função social da propriedade sob o pálio do desenvolvimento sustentável, da precaução e da cautela, em atenção a cada caso concreto. (Reexame Necessário em Mandado de Segurança, de Itajaí, rel. Des. Jaime Ramos, j. em 22.03.2012)." (TJSC, Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2010.022482-1, de Blumenau, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 21-02-2013).
  4. 4. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xanxerê 2ª Vara Cível Endereço: Rua Victor Konder, 898, Centro - CEP 89820-000, Fone: (49) 3441-7125, Xanxerê-SC - E-mail: xanxere.civel2@tjsc.jus.br Inobstante, tenho que a relativização, embora possível, não deva ser aplicada ao presente caso. Entendo que a mitigação da distância mínima somente seja possível para construções que, além de anteriores à vigência das leis ambientais e urbanísticas, cumpram com sua função social, não gerem perigo de efetivo dano ambiental, não sejam clandestinas, não invadam área pública e não sejam ilegais por outros motivos. Não é o caso dos autos. A residência dos réus foi construída de forma clandestina em área de propriedade do município. Ainda, não possui sistema de esgoto adequado, o que representa grave risco ao meio ambiente saudável. É capaz de existir, inclusive, contaminação das águas pelo má destinação dos dejetos. Ainda, a construção foi efetivada sem autorização do município (licença para construção e habite-se), configurando outras ilegalidades. Portanto, ainda que se relativizasse a questão da distância mínima em relação a rios e córregos de água, a defesa dos réus ainda esbarraria em outras irregularidades, as quais, de forma autônoma, já são suficientes para autorizar a demolição da construção. Como exemplo, cito a falta de habite-se e licença para construção, o que autorizaria até mesmo a demolição mediante simples processo administrativo pelo município, sem necessidade de autorização judicial, diante do poder de polícia da Administração Pública. Sobre o tema, cito nosso Tribunal: "É indispensável a determinação de ordem de desfazimento da edificação e apresentação de projeto de recuperação de áreas degradadas quando restou demonstrado que o recorrido edificou construção em área de preservação permanente e sem as licenças obrigatórias, sobremaneira quando o dano ambiental foi inequivocadamente comprovado por meio do laudo pericial. 2. "É legítima a demolição de obra concluída em desobediência ao embargo administrativo expedido pelo Município, em virtude de estar desprovida de alvará de licença para a construção, em desacordo com a legislação municipal, e localizada às margens de rio, área de preservação permanente, sendo irrelevante a existência de outras edificações irregulares nas proximidades. Se a demandada deu prosseguimento à obra embargada, o fez por conta e risco próprios e, por isso, não pode alegar que já está concluída, porque tinha ciência de que a construção estava irregular e de que não poderia concluí-la" (TJSC, AC. n. 2007.058081-5, de Tubarão, rel. Des. Jaime Ramos, j. 10.12.09)." (TJSC, Apelação Cível n. 2011.049826-1, de Indaial, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. 01-04-2014). E mais: "AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS EDIFICAÇÕES DE MESMA NATUREZA QUE, NA ESPÉCIE, SÃO IRRELEVANTES. PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE. DEMOLIÇÃO QUE SE IMPÕE."
  5. 5. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xanxerê 2ª Vara Cível Endereço: Rua Victor Konder, 898, Centro - CEP 89820-000, Fone: (49) 3441-7125, Xanxerê-SC - E-mail: xanxere.civel2@tjsc.jus.br (TJSC, Apelação Cível n. 2009.031072-6, de Modelo, rel. Des. Sônia Maria Schmitz, j. 31-10-2013) Ainda: "CONSTITUCIONAL E AMBIENTAL. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. DEMOLIÇÃO. OBRA CONSTRUÍDA SEM ALVARÁ OU AUTORIZAÇÃO. RESTINGA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ÁREA NON AEDIFICANDI. OBRA CLANDESTINA. COBRANÇA DE IPTU NÃO LEGALIZA O IMÓVEL. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. "O ato ilegal do particular que constrói sem licença rende ensejo a que a administração use o poder de polícia que lhe é reconhecido para embargar, imediata e sumariamente, o prosseguimento da obra e efetivar a demolição do que estiver irregular, com seus próprios meios, sem necessidade de um procedimento formal anterior, porque não há licença ou alvará a ser invalidado. Basta a constatação da clandestinidade da construção, pelo autor de infração, para o imediato embargo e ordem de demolição." (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. Malheiros, n. 6, p. 166) [...] PEDIDO DEMOLITÓRIO QUE SE IMPÕE ACOLHIDO, PORQUANTO EDIFICADA A OBRA SEM O NECESSÁRIO ALVARÁ E, AFORA ISSO, EM TERRENO LOCALIZADO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. [...] "É legítima a demolição de obra concluída em desobediência ao embargo administrativo expedido pelo Município, em virtude de estar desprovida de alvará de licença para a construção, em desacordo com a legislação municipal, e localizada às margens de rio, área de preservação permanente, sendo irrelevante a existência de outras edificações irregulares nas proximidades. Se a demandada deu prosseguimento à obra embargada, o fez por conta e risco próprios e, por isso, não pode alegar que já está concluída, porque tinha ciência de que a construção estava irregular e de que não poderia concluí- la" (Apelação Cív. n. 2007.058081-5, de Tubarão, rel. Des. Jaime Ramos). Hipótese em que, tanto à luz do Código Florestal como da legislação municipal, a obra encontra-se em área non edificandi, afora o fato de que não conta com o necessário alvará, o que obsta a sua regularização, consoante apurado no laudo pericial produzido em juízo. (Apelação Cível n. 2010.057488-1, de Tubarão, rel. Des. Vanderlei Romer, j. 14-10-2010). "Administrativo. Ação de nunciação de obra nova com ordinária de demolição. Carência de ação. Edificação concluída. Inocorrência. Construção irregular. Ausência de alvará de licença. Desobediência às normas municipais. Não regularização da obra. Lançamento de IPTU. Reconhecimento tácito da legalidade da construção. Impossibilidade. Recurso desprovido." (Apelação Cível n. 2008.051891-0, da Capital, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. em 07-04-2009)" (TJSC, Apelação Cível n. 2010.064171-1, da Capital, rel. Des. Júlio César Knoll, j. 18-04-2013).
  6. 6. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xanxerê 2ª Vara Cível Endereço: Rua Victor Konder, 898, Centro - CEP 89820-000, Fone: (49) 3441-7125, Xanxerê-SC - E-mail: xanxere.civel2@tjsc.jus.br Assim sendo, o pedido demolitório, diante de tantas irregularidades, merece ser acolhido. Em relação aos demais pedidos, tenho que não merece acolhimento a determinação para que o município inclua os réus no programa "Aluguel Social". A Lei Municipal nº 3344/2011 prevê requisitos para sua concessão, os quais não estão presentes. Cito, in verbis: "Art. 1º - Fica criado, no âmbito da administração pública municipal de Xanxerê/SC, o Programa Municipal de Aluguel Social, que visa disponibilizar acesso a moradia digna e segura, em caráter emergencial e temporário, mediante a concessão de benefício para custear, integral ou parcialmente, a locação de imóvel residencial pelo prazo de até 01 (um) ano, prorrogável uma única vez, por igual período, com a finalidade de atender situações excepcionais e temporárias de: I – famílias removidas em decorrência da execução de obras públicas; II – famílias que, vítimas de calamidade, tenham sido removidas de área sem condições de retorno imediato, comprovadas por laudo técnico do órgão municipal competente." Friso que não se pode equiparar a demolição a ser efetuada com a realização de obras públicas (inciso I do art. 1º), porquanto a culpa pela demolição pertence aos próprios réus invasores. Pensar de modo diferente seria onerar o município duas vezes, uma na demolição e outra na concessão do benefício do aluguel, premiando o ilícito e incentivando novas invasões às custas do povo. Doutro norte, é de se acolher o pedido para determinar aos réus que deixem de realizar novas construções no local (obrigação de não fazer), bem como obrigar o município a demolir novas construções irregulares no local, mediante prévio processo administrativo (obrigação de fazer). Por fim, tenho que também é de se acolher a condenação de todos os réus, de forma subsidiária em relação ao município, para a realização de projeto de recuperação da área degradada, o que será objeto de liquidação de sentença após a demolição do imóvel. Sobre o ponto, cito o TJSC: "Para o Superior Tribunal de Justiça - a quem compete, precipuamente, interpretar a lei federal (CR, art. 105, III) e que "tem por função constitucional uniformizar o Direito Federal" (AgRgMC n. 7.164, Min. Eliana Calmon) -, "para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano urbanístico-ambiental e de eventual solidariedade passiva, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem. A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei
  7. 7. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xanxerê 2ª Vara Cível Endereço: Rua Victor Konder, 898, Centro - CEP 89820-000, Fone: (49) 3441-7125, Xanxerê-SC - E-mail: xanxere.civel2@tjsc.jus.br 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa". Todavia, "no caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência). A responsabilidade solidária e de execução subsidiária significa que o Estado integra o título executivo sob a condição de, como devedor-reserva, só ser convocado a quitar a dívida se o degradador original, direto ou material (= devedor principal) não o fizer, seja por total ou parcial exaurimento patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade, inclusive técnica, de cumprimento da prestação judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art. 934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil)" (T-2, REsp n. 1.071.741, Min. Herman Benjamin; T-1, AgRgREsp n. 1.001.780, Min. Teori Albino Zavascki)." (TJSC, Apelação Cível n. 2013.004057-8, de Garopaba, rel. Des. Newton Trisotto, j. 18-03-2014). Importa ressaltar que, apesar da procedência da maioria dos pedidos finais, por cautela e prudência, as ordens acima deverão ser cumpridas somente após esta sentença restar confirmada pela instância superior. É que os motivos do indeferimento da antecipação de tutela continuam presentes, sobretudo a ausência de urgência e o perigo da irreversibilidade da medida. De se ressaltar que o TJSC negou provimento a recursos de Agravo de Instrumento interposto pelo Ministério Público contra a decisão que indeferiu a liminar em casos idênticos por esses mesmos motivos (vide AI 2013.029555-1). Nos termos expostos, a procedência parcial dos pedidos é medida que se impõe. DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos inaugurais, fulcro no artigo 269, I, do Código de Processo Civil para, via de consequência: 1- condenar o município de Xanxerê a realizar a demolição da construção objeto dos presentes autos, devidamente identificada na inicial, no prazo de 180 dias. Antes da demolição, o município deverá avisar os réus, dando prazo de 30 dias para desocupação do imóvel; 2- condenar os réus José Ferreira De Avila e Maria Guimarães De Avila na obrigação de não fazer novas construções no local objeto dos autos, sob pena de multa de R$ 10.000,00 por cada construção, sem prejuízo de nova demolição;
  8. 8. ESTADO DE SANTA CATARINA PODER JUDICIÁRIO Comarca de Xanxerê 2ª Vara Cível Endereço: Rua Victor Konder, 898, Centro - CEP 89820-000, Fone: (49) 3441-7125, Xanxerê-SC - E-mail: xanxere.civel2@tjsc.jus.br 3- Condenar o município de Xanxerê na obrigação de demolir novas construções irregulares no local, utilizando de seu poder de polícia, mediante prévio processo administrativo, sob pena de multa diária a ser imposta por esse Juízo; 4- Condenar os réus José Ferreira De Avila, Maria Guimarães De Avila e o município de Xanxerê, este último de forma subsidiária, a realizar projeto de recuperação da área degradada, o que será objeto de liquidação de sentença após a demolição do imóvel. As ordens acima deverão ser cumpridas somente após esta sentença restar confirmada pela instância superior. Custas pelos réus, pro rata. O município é isento. Em relação ao réu José Ferreira de Avila concedo os benefícios da Justiça Gratuita, motivo pelo qual a cobrança de tais verbas resta suspensa (art. 12 da Lei 1.060/50). Sem honorários eis que "''Não sendo o parquet passível de condenação ao pagamento de honorários advocatícios, salvo verificada a má-fé, também, em situação inversa, não há que se falar em percepção da citada verba, ainda que destinada ao Fundo de Restituição de Bens Lesados' (AC nº 2008.020927-9, Des. Luiz Cézar Medeiros)" (AC n. 2007.006645-6, Des. Newton Trisotto)." (TJSC - Reexame Necessário n. 2012.023341-7, Rel. Des. Newton Trisotto, j. 12-03-2013) Transitada em julgado, arquive-se. P. R. I. Xanxerê (SC), 27 de maio de 2014. Giuseppe Battistotti Bellani Juiz de Direito

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