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O ESTUDO DO DIREITO:


Introdução ao Estudo do Direito:
- A disciplina surgiu em 1931 com nome de Introdução à Ciência do Direito;
- Em 1972 o Conselho Federal de Educação rebatizou a disciplina como Introdução ao
Estudo do Direito;
- Devemos aprender Direito não só para ser advogado, mas para ver o que o Direito
tem para nos ensinar para a vida;
* O homem é um ser premido entre duas forças antagônicas: a tradição que o amarra
ao passado e a revolução que o liberta para o futuro.
- Na vida social estão sempre presentes alguma contestação da ordem estabelecida e
alguma proposta e transformação: 3 formas de contestação:
- Revoltados: são contra tudo, mas não tem objetivos, não tem propostas, é igual
cachorro correndo atrás de pneu de carro, late e quando o carro para não fazem nada;
- Golpistas: movimento que visa apenas a substituição das pessoas no poder, mesmo
que continue tudo do mesmo jeito;
- Revolucionário: estes tem fins específicos relativamente ao poder, ao social, política,
economia, etc.
- Todos conhecemos o Direito e lidamos com o Direito: p.ex. todos conhecem
contratos, direitos do consumidor, etc;
- Todos fazemos julgamentos e damos sentença, e criticamos juizes; p.ex.caso dos
filhos dos desembargadores que queimaram os índios pataxós, em Brasilia;
- Se fizermos um levantamento de todos os conhecimentos jurídicos que trazemos
conosco ficaremos surpreendidos – este conhecimento chama-se conhecimento
empírico;
Conhecimento Empírico – aquele que foi adquirido e acumulado exclusivamente pela
experiência, pela empíria da vida, sem nenhum método ou análise crítica;
- O Curso de Direito nos proporcionará adquirir um conhecimento jurídico de forma
científica;
- Pergunto: o conhecimento científico deve substituir o conhecimento empírico por
completo?
- Não podemos esquecer que o Direito é uma ciência que lida com a sociedade,
pessoas, sentimentos – experiências são insubstituíveis, mas para o aplicador do
Direito o conhecimento científico lhe será mais útil;
- Todas as normas jurídicas legislativas brotam dos anseios dos homens;
- As Leis precisam ser entendidas, interpretadas e devemos buscar o que o legislador
quis dizer;
- Não basta ter um direito, mas é preciso conhecê-lo e exercê-lo – Direito Subjetivo;
- Todos podem e devem exercer seus direitos – mas nunca abusar dele.
- O século XX possibilitou o desenvolvimento da ciência do Direito como nunca houve,
principalmente pela genialidade do jurista austríaco Hans Kelsen;


A Necessidade de um Sistema de Idéias Gerais do Direito:
O ensino de uma ciência pressupõe a organização de uma disciplina de base,
introdutória à matéria, a quem cumpre definir o objeto de estudo, indicar os limites da
área de conhecimento, apresentar as características fundamentais da ciência, seus
fundamentos e valores primordiais.
À medida que a ciência evolui e cresce o seu campo de pesquisa, torna-se patente a
necessidade da elaboração de uma disciplina estrutural, com o propósito de agrupar
os conceitos e elementos comuns às novas especializações.
O desenvolvimento alcançado pela Ciência do Direito, a partir da era da codificação,
com a multiplicação dos institutos jurídicos, formação incessante de novos conceitos e
permanente ampliação da terminologia específica, exigiu a criação de um sistema de
idéias gerais, capaz de revelar o Direito como um todo e alinhar os seus elementos
comuns. A árvore jurídica, a cada dia que passa, torna-se mais densa, com o
surgimento de novos ramos que, em permanente adequação às transformações
sociais, especializam-se em sub-ramos.
Em decorrência desse fenômeno de crescimento do Direito Positivo, de expansão dos
códigos e leis, aumenta a dependência do ensino da Jurisprudência às disciplinas
propedêuticas que possuem a arte de centralizar os elementos necessários e
universais do Direito, seus conceitos fundamentais, em um foco de reduzido diâmetro.
Em função dessa necessidade, é imperioso proceder-se à escolha de uma disciplina,
entre as várias sugeridas pela doutrina, capaz de atender, ao mesmo tempo, às
exigências pedagógicas e científicas.
Antes de a Introdução ao Estudo do Direito ser reconhecida mundialmente como a
mais indicada, houve várias tentativas e experiências com a Enciclopédia Jurídica,
Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e Sociologia do Direito.


A Importância da Introdução –
Os primeiros contatos do estudante com a Ciência do Direito se fazem através da
Introdução ao Estudo do Direito, que funciona como um elo entre a cultura geral,
obtida no curso médio, e a cultura específica do Direito.
É através da Introdução ao Estudo do Direito que o estudante deverá superar esses
primeiros desafios e testar a sua vocação para a Ciência do Direito.
A importância de nossa disciplina, entretanto, não decorre apenas do fato de propiciar
aos estudantes a adaptação ao curso, de vez que ministra também noções essenciais
à formação de uma consciência jurídica.
Além de descortinar os horizontes do Direito pelo estudo dos conceitos jurídicos
fundamentais, a Introdução lança no espírito dos estudantes, em época própria, os
dados que tornarão possível, no futuro, o desenvolvimento do raciocínio jurídico a ser
aplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico.


Estudo dos Conceitos de Direito:
- Dificuldade de definição do termo;
- Do latim jus – direito, se tornando derectum – o que é reto, direito;
- Para Grego – deusa Diké com balança na mão: o justo (o direito) significa o que é
igual, igualdade, busca do equilíbrio;
- Para Romanos deusa Iustitia: olhos vendados e balança com fiel no meio; havia
justiça quando fiel estava na vertical, quando estava direito (rectum), perfeitamente
reto;
- Para romano a deusa usava as duas mãos – significando a firmeza dos juizes;
- O Direito é a intenção firme e constante de dar a cada um o que é seu, não lesar os
outros, realizar a justiça;
- Direito é o conjunto das regras dotadas de coercitividade e emanadas do poder
constituído;
- Direito é aquilo que está conforme a Lei; seria a própria Lei; é o conjunto de Leis; a
ciência que estuda as Leis;
- Direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo
Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios da justiça.




DIREITO NATURAL: são aspirações jurídicas de determinada época que surgem da
natureza social do homem e que se revelam pela conjugação da experiência e da
razão.
- É um conjunto de princípios universais.
- Não é algo escrito, mas deverá ser consagrado pelo direito positivo, a fim de se ter
um ordenamento jurídico (conjunto de normas jurídicas; conduta exigida ou o modelo
imposto de organização social) realmente justo.
- Para alguns autores, o Direito Natural não é mutável, o que muda é a forma como a
sociedade o encara.
- Para outros, ele muda, vai evoluindo com a sociedade e sendo acrescentado por
novos ideais, novas aspirações.
- Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria
natureza social do homem;
- É revelado pela conjugação da experiência e razão;
- Desde o princípio o homem exerceu o direito como símbolo de autoridade no lar, na
clã, sociedade – exercido pelos “cabeças” inspirados apenas pela “intuição jurídica” –
todos temos um senso de justiça e de julgamento;
- É um conjunto de princípios, e não de regras, tendo caráter universal, eterno e
imutável;
- Exemplos: direito à vida e a liberdade.


DIREITO POSITIVO: é o Direito criado ou reconhecido pelo Estado; é a ordem jurídica
obrigatória num determinado tempo e lugar.
- Independentemente de ser escrito ou não, pois outras formas de expressão jurídica
constituem, também, Direito Positivo (ex.:os costumes, jurisprudência).
- É ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo.
- O que é essencial saber é que o Direito Positivo é o Direito institucionalizado pelo
Estado.
Obs.:Direito Natural e Direito Positivo são distintos, mas se interligam, convergem-se
reciprocamente, pois, como vimos nos conceitos acima, o Direito Natural depende de
uma consagração do Direito Positivo, de um respaldo pelo Estado, para que exista um
ordenamento ou ordem jurídica justa.
De outro lado, o Direito Positivo também deve atentar, observar, as aspirações, os
ideais, da sociedade, no tempo e no espaço, para que a ordem jurídica seja respeitada
e não algo arbitrário.


DIREITO OBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto
objetivo, ou seja, é a norma de conduta e organização social.


DIREITO SUBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto
subjetivo.
- São as possibilidades ou poderes de agir que uma ordem jurídica ou um contrato
garante a alguém de exigir de outra pessoa uma conduta ou uma omissão.
- É o direito personalizado, é a norma (direito objetivo) perdendo o seu caráter teórico
e se projetando numa relação jurídica concreta, numa situação que ocorreu.
Ex.:Fulano tem direito à hora-extra porque trabalhou depois de seu horário normal.
Beltrano tem direito à indenização porque foi publicada, num jornal de grande
circulação, uma notícia falsa a seu respeito.


O Direito subjetivo pode ser:
1) patrimonial (direitos reais e obrigacionais). O direito patrimonial é alienável e
transferível para outra pessoa (pode ser dado, vendido, trocado); exemplo o direito de
propriedade.
2) não patrimonial. O direito não patrimonial não é alienável, não é transferível;
exemplo: direito à vida; direito ao nome (o artigo 16 do Código Civil prevê: toda pessoa
tem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome).




TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO SUBJETIVO:
Teoria Subjetiva: Windscheid (jurista alemão pandectista): direito subjetivo é a vontade
juridicamente protegida.
Problemas detectados:
- há casos que o direito subjetivo existe a despeito da vontade do titular (ex. o credor
não exerce seu direito de cobrar o crédito);
- há casos que o direito subjetivo existe mesmo contra a vontade do titular (ex.:o
direito às férias permanece mesmo se o trabalhador não quiser sair de férias);
- há casos que o direito subjetivo existe mesmo sem a pessoa ter vontade (ex.:os
incapazes têm direitos, mas não conseguem exprimir sua vontade);
- há casos que o direito subjetivo existe, mas seu titular desconhece (ex.:a morte do
pai de Fulano num lugar desconhecido não retira o direito do filho à herança).


Para Hans Kelsen: direito subjetivo é a expressão do dever jurídico; reflete o que é
devido por alguém em virtude de uma regra de direito. É um modo de ser da norma
jurídica


Direito Subjetivo, então, pode ser definido como a possibilidade de uma pretensão,
unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem.
- Não é apenas uma faculdade, mas a possibilidade ou poder de agir dado a alguém,
pela lei ou pelo contrato, de exigir de outra uma conduta ou uma omissão.
O DIREITO COMO MECANISMO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL:


O Fenômeno da Adaptação Humana.
Aspectos Gerais - Para alcançar a realização de seus ideais de vida - individuais,
sociais ou de humanidade -o homem tem de atender às exigências de um
condicionamento imensurável: submeter-se às leis da natureza e construir o seu
mundo cultural.
O condicionamento, imposto ao homem de forma inexorável, gera múltiplas
necessidades, por ele atendidas mediante os processos de adaptação. Graças a esse
mecanismo, o homem se torna forte, resistente, apto a enfrentar os rigores da
natureza, capaz de viver em sociedade, desfrutar de justiça e segurança, de
conquistar, enfim, o seu mundo cultural. Por dois processos distintos -interna e
externamente -se faz a adaptação humana.


Adaptação Interna -Também denominada orgânica, esta forma de adaptação se
processa através dos órgãos do corpo, sem a intervenção do elemento vontade. Tal
processo não constitui privilégio do homem, mas um mecanismo comum a todos os
seres vivos da escala animal e vegetal. Os órgãos, em seu ininterrupto trabalho,
desenvolvendo funções de vida, superam situações físicas adversas, algumas
transitórias e outras permanentes, mediante transformações operadas na área atingida
ou no todo orgânico. A perda de um rim promove ativo trabalho de adaptação orgânica
às novas condições, com o órgão solitário passando a desenvolver uma atividade mais
intensa. Pessoas que se locomovem para regiões de maior altitude sentem-se
afetadas pela menor pressão atmosférica, o que provoca o início imediato de um
processo de adaptação, no qual várias modificações são realizadas, salientando-se a
multiplicação dos glóbulos vermelhos no sangue. Em pouco tempo, porém, readquirem
o vigor físico, voltando às suas condições normais de vida.


Adaptação Externa - Ao homem compete, com esforço e inteligência, complementar
a obra da natureza. As necessidades humanas, não supridas diretamente pela
natureza, obrigam-no a desenvolver esforço no sentido de gerar os recursos
indispensáveis. Consciente de suas necessidades e carências, ele elabora. Em
conseqüência de seu esforço, perspicácia e imaginação, surge o chamado mundo da
cultura, composto de tudo aquilo que ele constrói, visando a sua adaptação externa: a
cadeira, o metrô, uma canção, as crenças, os códigos etc. O processo adaptativo é
elaborado sempre diante de uma necessidade, configurada por um obstáculo da
natureza ou de carências. Esta forma de adaptação é igualmente denominada extra-
orgânica.
A própria vida em sociedade já constitui um processo de adaptação humana. Para
atingir a plenitude do seu ser, o homem precisa não só da convivência, mas da
participação na sociedade.
Do trabalho que esta produz, o homem extrai proveitos e se realiza não apenas
quando aufere os benefícios que a coletividade gera, mas principalmente quando se
faz presente nos processos criativos.




Direito e Adaptação:
Colocações Prévias - A relação entre a sociedade e o Direito apresenta um duplo
sentido de adaptação: de um lado, o ordenamento jurídico é elaborado como processo
de adaptação social e, para isto, deve ajustar-se às condições do meio; de outro, o
Direito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento aos
novos padrões de convivência. A vida em sociedade pressupõe organização e implica
a existência do Direito. A sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da
justiça e segurança.
Com este processo as ações sociais ganham estabilidade. A vida social torna-se
viável.
O Direito, porém, não é uma força que gera, unilateralmente, o bem-estar social. Os
valores espirituais que o Direito apresenta não são inventos do legislador.
Por definição, o Direito deve ser uma expressão da vontade social e, assim, a
legislação deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive.
O Direito não é, portanto, uma fórmula mágica capaz de transformar a natureza
humana. Se o homem em sociedade não está propenso a acatar os valores
fundamentais do bem comum, de vivê-los em suas ações, o Direito será inócuo,
impotente para realizar a sua missão.
Por não ser criado pelo homem, o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de
justiça que a própria natureza ensina aos homens pelas vias da experiência e da
razão, não pode ser admitido como um processo de adaptação social.
O Direito Positivo, aquele que o Estado impõe à coletividade, é que deve estar
adaptado aos princípios fundamentais do Direito Natural, cristalizados no respeito à
vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos. À indagação, no campo da mera
hipótese e especulação, se o Direito se apresentaria como um processo de adaptação,
caso a natureza humana atingisse o nível da perfeição, impõe-se a resposta negativa.
Se reconhecemos que o Direito surge em decorrência de um necessidade humana de
ordem e equilíbrio, desde que desapareça a necessidade, cessará, obviamente, a
razão de ser do mecanismo de adaptação. Outras normas sociais continuarão
existindo, com o caráter, meramente indicativo, como as relativas à higiene pública,
trânsito, tributos, mas sem o elemento coercibilidade, que é uma característica
exclusiva do Direito.


O Direito como Processo de Adaptação Social - As necessidades de paz, ordem e
bem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela
instrumentalização e regência desses valores. Ao Direito é conferida esta importante
missão.
A sua faixa ontológica localiza-se no mundo da cultura, pois representa elaboração
humana. O Direito não corresponde às necessidades individuais, mas a uma carência
da coletividade.
A sua existência exige uma equação social. O homem que vive fora da sociedade vive
fora do império das leis. O homem só, não possui direitos nem deveres. Para o
homem e para a sociedade, o Direito não constitui um fim, apenas um meio para
tornar possível a convivência e o progresso social. Apesar de possuir um substrato
axiológico permanente, que reflete a estabilidade da natureza humana "o Direito é um
engenho à mercê da sociedade e deve ter a sua direção de acordo com os rumos
sociais”.
As instituições jurídicas são inventos humanos que sofrem variações no tempo e no
espaço. Como processo de adaptação social, o Direito deve estar sempre se
refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz, segurança,
justiça, que o Direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos. Se o Direito
se envelhece, deixa de ser um processo de adaptação, pois passa a não exercer a
função para a qual foi criado.
Não basta, portanto, o ser do Direito na sociedade, é indispensável o ser atuante, o
ser atualizado. Os processos de adaptação devem-se renovar, pois somente assim o
Direito será um instrumento eficaz na garantia do equilíbrio e da harmonia social. Este
processo de adaptação externa da sociedade compõe-se de normas jurídicas, que são
as células do Direito, modelos de comportamento social, que fixam limites à liberdade
do homem, mediante imposição de condutas. Na sua missão de proporcionar bem-
estar, a fim de que os homens possam livremente atingir os ideais de vida e
desenvolver o seu potencial para o bem, o Direito não deve absorver todos os atos e
manifestações humanas, de vez que não é o único responsável pelo sucesso das
relações sociais.
A Moral, a Religião, as Regras de Trato Social, igualmente zelam pela solidariedade e
benquerença entre os homens. Cada qual, porém, em sua faixa própria. A do Direito é
regrar a conduta social, com vista à segurança e justiça. A sua intervenção no
comportamento social deve ocorrer, unicamente, em função daqueles valores.
Somente os fatos sociais mais importantes para o convívio social devem ser
disciplinados. O Direito, portanto, não visa ao aperfeiçoamento do homem - esta meta
pertence à Moral; não pretende preparar o ser humano para a conquista de uma vida
supraterrena, ligada a Deus - valor perquirido pela Religião; não se preocupa em
incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de etiqueta - âmbito específico das
Regras de Trato Social. Se o Direito regulamentasse todos os atos sociais, o homem
perderia a iniciativa, a sua liberdade seria utópica e passaria a viver como autômato.
De uma forma enfática, Pontes de Miranda se refere ao Direito como um fenômeno de
adaptação: “O Direito não é outra coisa que processo de adaptação". Direito é
processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta,
cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regra
jurídica possa interessar.
A dificuldade em se adaptar ao sistema jurídico, leis projetadas para outra realidade,
tem sido o grande obstáculo ao fenômeno da recepção do Direito.


A Adaptação das Ações Humanas ao Direito - A sociedade cria o Direito e, ao mesmo
tempo, se submete aos seus efeitos. O novo Direito impõe, em primeiro lugar, um
processo de assimilação e, posteriormente, de adequação de atitudes. O
conhecimento do ordenamento jurídico estabelecido não é preocupação exclusiva de
seus destinatários. O mundo jurídico passa a se empenhar na exegese do verdadeiro
sentido e alcance das regras introduzidas no meio social.
Esta fase de cognição do Direito algumas vezes é complexa. As interrogações que a
lei apresenta abrem divergências na doutrina e nos tribunais, além de deixar inseguros
os seus destinatários. Com a definição do espírito da lei, a sociedade passa a viver e a
se articular de acordo com os novos parâmetros.
Em relação aos seus interesses particulares e na gestão de seus negócios, os homens
pautam o seu comportamento e se guiam em conformidade com os atuais conceitos
de lícito e de ilícito. As condições ambientais favoráveis à interação social não são
obtidas com a pura criação do Direito. É indispensável que a lei promulgada ganhe
efetividade, isto é, que os comandos por ela estabelecidos sejam vividos e aplicados
nos diferentes níveis de relacionamento humano.
O conteúdo de justiça da lei e o sentimento de respeito ao homem pelo bem comum
devem ser a motivação maior dos processos de adaptação à nova lei. Contudo, a
experiência revela que o homem, não obstante a sua tendência para o bem, é fraco
(?).
Por este motivo o respeito pela lei é dado mais pelo medo da sanção, do que pelo
respeito e busca pelo bem comum.




INSTRUMENTOS        DE      CONTROLE     SOCIAL:     DIREITO,    MORAL,    RELIGIÃO,
REGRAS DE TRATO SOCIAL
Condicionamento da vida do homem em sociedade para se atingir a harmonia social.
Importância: só as normas jurídicas levariam o homem a se tornar um robô, de modo
que a socialização não seria um valor em si, mas algo forçado.


1. Direito: como instrumento de controle social, é o Direito Positivo (normas jurídicas
de conduta e organização social criadas e/ou reconhecidas pelo Estado). Preocupa-se
com a Justiça (idéia de bem no âmbito social, de bem comum).


2. Moral: são normas que orientam as consciências humanas em suas atitudes.
Preocupa-se com o bem, no sentido integral (de realização) e integrado
(condicionamento ao interesse do próximo).


Distinções da moral com o Direito:
Direito: define conduta e exige cumprimento;
Moral: estabelece conduta geral, não possuindo forma concreta, variando de acordo
com a comunidade;


Direito: é bilateral – a cada direito corresponde um dever;
Moral: não impõe uma conduta, apenas espera que as pessoas ajam de acordo com
expectativas;


Direito: exterior – não age no plano da consciência, do pensamento, mas apenas nos
atos que se exteriorizam;
Moral: se preocupa com a vida interior das pessoas, julgando os atos externos pelo
interior.


- Todas são normas de conduta social;
3. Religião: sistema de princípios e preceitos para a realização da vontade divina, com
o propósito de conduzir o homem à felicidade eterna. Não se limita a descrever o além
e/ou Criador. Preocupa-se com o bem, no sentido de deveres do homem com o
Criador, com a divindade; impõe ao homem certos limites.
Obs.:não limitar a Religião apenas ao Catolicismo. Religião, aqui, é tomada num
sentido maior: Religião:
1. Crença na existência duma força ou forças sobrenaturais.
2. Manifestação de tal crença por meio de doutrina e ritual próprios.
3. Devoção, piedade.


- também não pode impor sanções penais aos que desobedecem as regras traçadas:
p.ex. ninguém pode ser preso porque não entregou o dízimo;
- apóia-se numa regra de conduta, dever moral de cumprir as regras traçadas.


4. Regras de trato social: são padrões de conduta social ditados pela própria
sociedade, com o propósito de tornar mais agradável, ameno, o ambiente social. São
exemplos: a cortesia, a etiqueta, a linguagem, o decoro, o companheirismo, etc.


Características principais dos instrumentos de controle social, segundo Paulo
Nader:
1) Bilateral: no sentido de que impõe deveres, mas também prevê direitos.
2) Unilateral: no sentido de que impõe deveres. Não há previsão de direitos.
3) Heterônomo: no sentido de que as normas devem ser cumpridas.
4) Autônomo: no sentido de que as normas podem ser cumpridas, por um querer
espontâneo das pessoas.
5) Exterior: no sentido de que as normas são voltadas para as ações humanas; atuam
diretamente nas ações das pessoas em sociedade.
6) Interior: no sentido de que as normas são voltadas mais para a consciência das
pessoas, como um aconselhamento que pode interferir na conduta que essa pessoa
quer ou pretende ter.
7) Coercível: no sentido de que são normas ditadas pelo Estado (único detentor do
poder de exigir das pessoas o cumprimento de tais normas.).
8) Incoercível: no sentido de que as normas não partem do poder estatal, de modo que
podem ou não ser cumpridas. Notem a correlação dessa característica com outra
característica: a autonomia.
9) Sanção prefixada: são normas que já trazem, de antemão, qual será a punição para
o caso de a pessoa vir a descumprir seus preceitos.
10) Sanção difusa: são normas que não trazem uma punição prefixada; no momento
da violação da norma, é que haverá uma reprovação, uma censura, ao infrator, por
diversas formas (p.ex. olhar dos demais passageiros para quem não cede o lugar para
um idoso no ônibus; ou o olhar de reprovação para o advogado com trajes não
adequados ao ambiente forense).


ATENÇÃO: A bilateralidade e a coercibilidade são características próprias do Direito.
Não estão presentes nos demais instrumentos de controle social.

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  • 1. O ESTUDO DO DIREITO: Introdução ao Estudo do Direito: - A disciplina surgiu em 1931 com nome de Introdução à Ciência do Direito; - Em 1972 o Conselho Federal de Educação rebatizou a disciplina como Introdução ao Estudo do Direito; - Devemos aprender Direito não só para ser advogado, mas para ver o que o Direito tem para nos ensinar para a vida; * O homem é um ser premido entre duas forças antagônicas: a tradição que o amarra ao passado e a revolução que o liberta para o futuro. - Na vida social estão sempre presentes alguma contestação da ordem estabelecida e alguma proposta e transformação: 3 formas de contestação: - Revoltados: são contra tudo, mas não tem objetivos, não tem propostas, é igual cachorro correndo atrás de pneu de carro, late e quando o carro para não fazem nada; - Golpistas: movimento que visa apenas a substituição das pessoas no poder, mesmo que continue tudo do mesmo jeito; - Revolucionário: estes tem fins específicos relativamente ao poder, ao social, política, economia, etc. - Todos conhecemos o Direito e lidamos com o Direito: p.ex. todos conhecem contratos, direitos do consumidor, etc; - Todos fazemos julgamentos e damos sentença, e criticamos juizes; p.ex.caso dos filhos dos desembargadores que queimaram os índios pataxós, em Brasilia; - Se fizermos um levantamento de todos os conhecimentos jurídicos que trazemos conosco ficaremos surpreendidos – este conhecimento chama-se conhecimento empírico; Conhecimento Empírico – aquele que foi adquirido e acumulado exclusivamente pela experiência, pela empíria da vida, sem nenhum método ou análise crítica; - O Curso de Direito nos proporcionará adquirir um conhecimento jurídico de forma científica; - Pergunto: o conhecimento científico deve substituir o conhecimento empírico por completo? - Não podemos esquecer que o Direito é uma ciência que lida com a sociedade, pessoas, sentimentos – experiências são insubstituíveis, mas para o aplicador do Direito o conhecimento científico lhe será mais útil; - Todas as normas jurídicas legislativas brotam dos anseios dos homens; - As Leis precisam ser entendidas, interpretadas e devemos buscar o que o legislador quis dizer;
  • 2. - Não basta ter um direito, mas é preciso conhecê-lo e exercê-lo – Direito Subjetivo; - Todos podem e devem exercer seus direitos – mas nunca abusar dele. - O século XX possibilitou o desenvolvimento da ciência do Direito como nunca houve, principalmente pela genialidade do jurista austríaco Hans Kelsen; A Necessidade de um Sistema de Idéias Gerais do Direito: O ensino de uma ciência pressupõe a organização de uma disciplina de base, introdutória à matéria, a quem cumpre definir o objeto de estudo, indicar os limites da área de conhecimento, apresentar as características fundamentais da ciência, seus fundamentos e valores primordiais. À medida que a ciência evolui e cresce o seu campo de pesquisa, torna-se patente a necessidade da elaboração de uma disciplina estrutural, com o propósito de agrupar os conceitos e elementos comuns às novas especializações. O desenvolvimento alcançado pela Ciência do Direito, a partir da era da codificação, com a multiplicação dos institutos jurídicos, formação incessante de novos conceitos e permanente ampliação da terminologia específica, exigiu a criação de um sistema de idéias gerais, capaz de revelar o Direito como um todo e alinhar os seus elementos comuns. A árvore jurídica, a cada dia que passa, torna-se mais densa, com o surgimento de novos ramos que, em permanente adequação às transformações sociais, especializam-se em sub-ramos. Em decorrência desse fenômeno de crescimento do Direito Positivo, de expansão dos códigos e leis, aumenta a dependência do ensino da Jurisprudência às disciplinas propedêuticas que possuem a arte de centralizar os elementos necessários e universais do Direito, seus conceitos fundamentais, em um foco de reduzido diâmetro. Em função dessa necessidade, é imperioso proceder-se à escolha de uma disciplina, entre as várias sugeridas pela doutrina, capaz de atender, ao mesmo tempo, às exigências pedagógicas e científicas. Antes de a Introdução ao Estudo do Direito ser reconhecida mundialmente como a mais indicada, houve várias tentativas e experiências com a Enciclopédia Jurídica, Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito e Sociologia do Direito. A Importância da Introdução – Os primeiros contatos do estudante com a Ciência do Direito se fazem através da Introdução ao Estudo do Direito, que funciona como um elo entre a cultura geral, obtida no curso médio, e a cultura específica do Direito. É através da Introdução ao Estudo do Direito que o estudante deverá superar esses primeiros desafios e testar a sua vocação para a Ciência do Direito.
  • 3. A importância de nossa disciplina, entretanto, não decorre apenas do fato de propiciar aos estudantes a adaptação ao curso, de vez que ministra também noções essenciais à formação de uma consciência jurídica. Além de descortinar os horizontes do Direito pelo estudo dos conceitos jurídicos fundamentais, a Introdução lança no espírito dos estudantes, em época própria, os dados que tornarão possível, no futuro, o desenvolvimento do raciocínio jurídico a ser aplicado nos campos específicos do conhecimento jurídico. Estudo dos Conceitos de Direito: - Dificuldade de definição do termo; - Do latim jus – direito, se tornando derectum – o que é reto, direito; - Para Grego – deusa Diké com balança na mão: o justo (o direito) significa o que é igual, igualdade, busca do equilíbrio; - Para Romanos deusa Iustitia: olhos vendados e balança com fiel no meio; havia justiça quando fiel estava na vertical, quando estava direito (rectum), perfeitamente reto; - Para romano a deusa usava as duas mãos – significando a firmeza dos juizes; - O Direito é a intenção firme e constante de dar a cada um o que é seu, não lesar os outros, realizar a justiça; - Direito é o conjunto das regras dotadas de coercitividade e emanadas do poder constituído; - Direito é aquilo que está conforme a Lei; seria a própria Lei; é o conjunto de Leis; a ciência que estuda as Leis; - Direito é um conjunto de normas de conduta social, imposto coercitivamente pelo Estado, para a realização da segurança, segundo os critérios da justiça. DIREITO NATURAL: são aspirações jurídicas de determinada época que surgem da natureza social do homem e que se revelam pela conjugação da experiência e da razão. - É um conjunto de princípios universais. - Não é algo escrito, mas deverá ser consagrado pelo direito positivo, a fim de se ter um ordenamento jurídico (conjunto de normas jurídicas; conduta exigida ou o modelo imposto de organização social) realmente justo. - Para alguns autores, o Direito Natural não é mutável, o que muda é a forma como a sociedade o encara.
  • 4. - Para outros, ele muda, vai evoluindo com a sociedade e sendo acrescentado por novos ideais, novas aspirações. - Como o adjetivo natural indica, é um Direito espontâneo, que se origina da própria natureza social do homem; - É revelado pela conjugação da experiência e razão; - Desde o princípio o homem exerceu o direito como símbolo de autoridade no lar, na clã, sociedade – exercido pelos “cabeças” inspirados apenas pela “intuição jurídica” – todos temos um senso de justiça e de julgamento; - É um conjunto de princípios, e não de regras, tendo caráter universal, eterno e imutável; - Exemplos: direito à vida e a liberdade. DIREITO POSITIVO: é o Direito criado ou reconhecido pelo Estado; é a ordem jurídica obrigatória num determinado tempo e lugar. - Independentemente de ser escrito ou não, pois outras formas de expressão jurídica constituem, também, Direito Positivo (ex.:os costumes, jurisprudência). - É ordem jurídica obrigatória em determinado lugar e tempo. - O que é essencial saber é que o Direito Positivo é o Direito institucionalizado pelo Estado. Obs.:Direito Natural e Direito Positivo são distintos, mas se interligam, convergem-se reciprocamente, pois, como vimos nos conceitos acima, o Direito Natural depende de uma consagração do Direito Positivo, de um respaldo pelo Estado, para que exista um ordenamento ou ordem jurídica justa. De outro lado, o Direito Positivo também deve atentar, observar, as aspirações, os ideais, da sociedade, no tempo e no espaço, para que a ordem jurídica seja respeitada e não algo arbitrário. DIREITO OBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto objetivo, ou seja, é a norma de conduta e organização social. DIREITO SUBJETIVO: é o Direito vigente (direito positivo) tomado pelo seu aspecto subjetivo. - São as possibilidades ou poderes de agir que uma ordem jurídica ou um contrato garante a alguém de exigir de outra pessoa uma conduta ou uma omissão. - É o direito personalizado, é a norma (direito objetivo) perdendo o seu caráter teórico e se projetando numa relação jurídica concreta, numa situação que ocorreu.
  • 5. Ex.:Fulano tem direito à hora-extra porque trabalhou depois de seu horário normal. Beltrano tem direito à indenização porque foi publicada, num jornal de grande circulação, uma notícia falsa a seu respeito. O Direito subjetivo pode ser: 1) patrimonial (direitos reais e obrigacionais). O direito patrimonial é alienável e transferível para outra pessoa (pode ser dado, vendido, trocado); exemplo o direito de propriedade. 2) não patrimonial. O direito não patrimonial não é alienável, não é transferível; exemplo: direito à vida; direito ao nome (o artigo 16 do Código Civil prevê: toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendido o prenome e o sobrenome). TEORIAS SOBRE A NATUREZA DO DIREITO SUBJETIVO: Teoria Subjetiva: Windscheid (jurista alemão pandectista): direito subjetivo é a vontade juridicamente protegida. Problemas detectados: - há casos que o direito subjetivo existe a despeito da vontade do titular (ex. o credor não exerce seu direito de cobrar o crédito); - há casos que o direito subjetivo existe mesmo contra a vontade do titular (ex.:o direito às férias permanece mesmo se o trabalhador não quiser sair de férias); - há casos que o direito subjetivo existe mesmo sem a pessoa ter vontade (ex.:os incapazes têm direitos, mas não conseguem exprimir sua vontade); - há casos que o direito subjetivo existe, mas seu titular desconhece (ex.:a morte do pai de Fulano num lugar desconhecido não retira o direito do filho à herança). Para Hans Kelsen: direito subjetivo é a expressão do dever jurídico; reflete o que é devido por alguém em virtude de uma regra de direito. É um modo de ser da norma jurídica Direito Subjetivo, então, pode ser definido como a possibilidade de uma pretensão, unida à exigibilidade de uma prestação ou de um ato de outrem. - Não é apenas uma faculdade, mas a possibilidade ou poder de agir dado a alguém, pela lei ou pelo contrato, de exigir de outra uma conduta ou uma omissão.
  • 6. O DIREITO COMO MECANISMO DE ADAPTAÇÃO SOCIAL: O Fenômeno da Adaptação Humana. Aspectos Gerais - Para alcançar a realização de seus ideais de vida - individuais, sociais ou de humanidade -o homem tem de atender às exigências de um condicionamento imensurável: submeter-se às leis da natureza e construir o seu mundo cultural. O condicionamento, imposto ao homem de forma inexorável, gera múltiplas necessidades, por ele atendidas mediante os processos de adaptação. Graças a esse mecanismo, o homem se torna forte, resistente, apto a enfrentar os rigores da natureza, capaz de viver em sociedade, desfrutar de justiça e segurança, de conquistar, enfim, o seu mundo cultural. Por dois processos distintos -interna e externamente -se faz a adaptação humana. Adaptação Interna -Também denominada orgânica, esta forma de adaptação se processa através dos órgãos do corpo, sem a intervenção do elemento vontade. Tal processo não constitui privilégio do homem, mas um mecanismo comum a todos os seres vivos da escala animal e vegetal. Os órgãos, em seu ininterrupto trabalho, desenvolvendo funções de vida, superam situações físicas adversas, algumas transitórias e outras permanentes, mediante transformações operadas na área atingida ou no todo orgânico. A perda de um rim promove ativo trabalho de adaptação orgânica às novas condições, com o órgão solitário passando a desenvolver uma atividade mais intensa. Pessoas que se locomovem para regiões de maior altitude sentem-se afetadas pela menor pressão atmosférica, o que provoca o início imediato de um processo de adaptação, no qual várias modificações são realizadas, salientando-se a multiplicação dos glóbulos vermelhos no sangue. Em pouco tempo, porém, readquirem o vigor físico, voltando às suas condições normais de vida. Adaptação Externa - Ao homem compete, com esforço e inteligência, complementar a obra da natureza. As necessidades humanas, não supridas diretamente pela natureza, obrigam-no a desenvolver esforço no sentido de gerar os recursos indispensáveis. Consciente de suas necessidades e carências, ele elabora. Em conseqüência de seu esforço, perspicácia e imaginação, surge o chamado mundo da cultura, composto de tudo aquilo que ele constrói, visando a sua adaptação externa: a cadeira, o metrô, uma canção, as crenças, os códigos etc. O processo adaptativo é elaborado sempre diante de uma necessidade, configurada por um obstáculo da
  • 7. natureza ou de carências. Esta forma de adaptação é igualmente denominada extra- orgânica. A própria vida em sociedade já constitui um processo de adaptação humana. Para atingir a plenitude do seu ser, o homem precisa não só da convivência, mas da participação na sociedade. Do trabalho que esta produz, o homem extrai proveitos e se realiza não apenas quando aufere os benefícios que a coletividade gera, mas principalmente quando se faz presente nos processos criativos. Direito e Adaptação: Colocações Prévias - A relação entre a sociedade e o Direito apresenta um duplo sentido de adaptação: de um lado, o ordenamento jurídico é elaborado como processo de adaptação social e, para isto, deve ajustar-se às condições do meio; de outro, o Direito estabelecido cria a necessidade de o povo adaptar o seu comportamento aos novos padrões de convivência. A vida em sociedade pressupõe organização e implica a existência do Direito. A sociedade cria o Direito no propósito de formular as bases da justiça e segurança. Com este processo as ações sociais ganham estabilidade. A vida social torna-se viável. O Direito, porém, não é uma força que gera, unilateralmente, o bem-estar social. Os valores espirituais que o Direito apresenta não são inventos do legislador. Por definição, o Direito deve ser uma expressão da vontade social e, assim, a legislação deve apenas assimilar os valores positivos que a sociedade estima e vive. O Direito não é, portanto, uma fórmula mágica capaz de transformar a natureza humana. Se o homem em sociedade não está propenso a acatar os valores fundamentais do bem comum, de vivê-los em suas ações, o Direito será inócuo, impotente para realizar a sua missão. Por não ser criado pelo homem, o Direito Natural, que corresponde a uma ordem de justiça que a própria natureza ensina aos homens pelas vias da experiência e da razão, não pode ser admitido como um processo de adaptação social. O Direito Positivo, aquele que o Estado impõe à coletividade, é que deve estar adaptado aos princípios fundamentais do Direito Natural, cristalizados no respeito à vida, à liberdade e aos seus desdobramentos lógicos. À indagação, no campo da mera hipótese e especulação, se o Direito se apresentaria como um processo de adaptação, caso a natureza humana atingisse o nível da perfeição, impõe-se a resposta negativa.
  • 8. Se reconhecemos que o Direito surge em decorrência de um necessidade humana de ordem e equilíbrio, desde que desapareça a necessidade, cessará, obviamente, a razão de ser do mecanismo de adaptação. Outras normas sociais continuarão existindo, com o caráter, meramente indicativo, como as relativas à higiene pública, trânsito, tributos, mas sem o elemento coercibilidade, que é uma característica exclusiva do Direito. O Direito como Processo de Adaptação Social - As necessidades de paz, ordem e bem comum levam a sociedade à criação de um organismo responsável pela instrumentalização e regência desses valores. Ao Direito é conferida esta importante missão. A sua faixa ontológica localiza-se no mundo da cultura, pois representa elaboração humana. O Direito não corresponde às necessidades individuais, mas a uma carência da coletividade. A sua existência exige uma equação social. O homem que vive fora da sociedade vive fora do império das leis. O homem só, não possui direitos nem deveres. Para o homem e para a sociedade, o Direito não constitui um fim, apenas um meio para tornar possível a convivência e o progresso social. Apesar de possuir um substrato axiológico permanente, que reflete a estabilidade da natureza humana "o Direito é um engenho à mercê da sociedade e deve ter a sua direção de acordo com os rumos sociais”. As instituições jurídicas são inventos humanos que sofrem variações no tempo e no espaço. Como processo de adaptação social, o Direito deve estar sempre se refazendo, em face da mobilidade social. A necessidade de ordem, paz, segurança, justiça, que o Direito visa a atender, exige procedimentos sempre novos. Se o Direito se envelhece, deixa de ser um processo de adaptação, pois passa a não exercer a função para a qual foi criado. Não basta, portanto, o ser do Direito na sociedade, é indispensável o ser atuante, o ser atualizado. Os processos de adaptação devem-se renovar, pois somente assim o Direito será um instrumento eficaz na garantia do equilíbrio e da harmonia social. Este processo de adaptação externa da sociedade compõe-se de normas jurídicas, que são as células do Direito, modelos de comportamento social, que fixam limites à liberdade do homem, mediante imposição de condutas. Na sua missão de proporcionar bem- estar, a fim de que os homens possam livremente atingir os ideais de vida e desenvolver o seu potencial para o bem, o Direito não deve absorver todos os atos e manifestações humanas, de vez que não é o único responsável pelo sucesso das relações sociais.
  • 9. A Moral, a Religião, as Regras de Trato Social, igualmente zelam pela solidariedade e benquerença entre os homens. Cada qual, porém, em sua faixa própria. A do Direito é regrar a conduta social, com vista à segurança e justiça. A sua intervenção no comportamento social deve ocorrer, unicamente, em função daqueles valores. Somente os fatos sociais mais importantes para o convívio social devem ser disciplinados. O Direito, portanto, não visa ao aperfeiçoamento do homem - esta meta pertence à Moral; não pretende preparar o ser humano para a conquista de uma vida supraterrena, ligada a Deus - valor perquirido pela Religião; não se preocupa em incentivar a cortesia, o cavalheirismo ou as normas de etiqueta - âmbito específico das Regras de Trato Social. Se o Direito regulamentasse todos os atos sociais, o homem perderia a iniciativa, a sua liberdade seria utópica e passaria a viver como autômato. De uma forma enfática, Pontes de Miranda se refere ao Direito como um fenômeno de adaptação: “O Direito não é outra coisa que processo de adaptação". Direito é processo de adaptação social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta, cuja incidência é independente da adesão daqueles a que a incidência da regra jurídica possa interessar. A dificuldade em se adaptar ao sistema jurídico, leis projetadas para outra realidade, tem sido o grande obstáculo ao fenômeno da recepção do Direito. A Adaptação das Ações Humanas ao Direito - A sociedade cria o Direito e, ao mesmo tempo, se submete aos seus efeitos. O novo Direito impõe, em primeiro lugar, um processo de assimilação e, posteriormente, de adequação de atitudes. O conhecimento do ordenamento jurídico estabelecido não é preocupação exclusiva de seus destinatários. O mundo jurídico passa a se empenhar na exegese do verdadeiro sentido e alcance das regras introduzidas no meio social. Esta fase de cognição do Direito algumas vezes é complexa. As interrogações que a lei apresenta abrem divergências na doutrina e nos tribunais, além de deixar inseguros os seus destinatários. Com a definição do espírito da lei, a sociedade passa a viver e a se articular de acordo com os novos parâmetros. Em relação aos seus interesses particulares e na gestão de seus negócios, os homens pautam o seu comportamento e se guiam em conformidade com os atuais conceitos de lícito e de ilícito. As condições ambientais favoráveis à interação social não são obtidas com a pura criação do Direito. É indispensável que a lei promulgada ganhe efetividade, isto é, que os comandos por ela estabelecidos sejam vividos e aplicados nos diferentes níveis de relacionamento humano.
  • 10. O conteúdo de justiça da lei e o sentimento de respeito ao homem pelo bem comum devem ser a motivação maior dos processos de adaptação à nova lei. Contudo, a experiência revela que o homem, não obstante a sua tendência para o bem, é fraco (?). Por este motivo o respeito pela lei é dado mais pelo medo da sanção, do que pelo respeito e busca pelo bem comum. INSTRUMENTOS DE CONTROLE SOCIAL: DIREITO, MORAL, RELIGIÃO, REGRAS DE TRATO SOCIAL Condicionamento da vida do homem em sociedade para se atingir a harmonia social. Importância: só as normas jurídicas levariam o homem a se tornar um robô, de modo que a socialização não seria um valor em si, mas algo forçado. 1. Direito: como instrumento de controle social, é o Direito Positivo (normas jurídicas de conduta e organização social criadas e/ou reconhecidas pelo Estado). Preocupa-se com a Justiça (idéia de bem no âmbito social, de bem comum). 2. Moral: são normas que orientam as consciências humanas em suas atitudes. Preocupa-se com o bem, no sentido integral (de realização) e integrado (condicionamento ao interesse do próximo). Distinções da moral com o Direito: Direito: define conduta e exige cumprimento; Moral: estabelece conduta geral, não possuindo forma concreta, variando de acordo com a comunidade; Direito: é bilateral – a cada direito corresponde um dever; Moral: não impõe uma conduta, apenas espera que as pessoas ajam de acordo com expectativas; Direito: exterior – não age no plano da consciência, do pensamento, mas apenas nos atos que se exteriorizam; Moral: se preocupa com a vida interior das pessoas, julgando os atos externos pelo interior. - Todas são normas de conduta social;
  • 11. 3. Religião: sistema de princípios e preceitos para a realização da vontade divina, com o propósito de conduzir o homem à felicidade eterna. Não se limita a descrever o além e/ou Criador. Preocupa-se com o bem, no sentido de deveres do homem com o Criador, com a divindade; impõe ao homem certos limites. Obs.:não limitar a Religião apenas ao Catolicismo. Religião, aqui, é tomada num sentido maior: Religião: 1. Crença na existência duma força ou forças sobrenaturais. 2. Manifestação de tal crença por meio de doutrina e ritual próprios. 3. Devoção, piedade. - também não pode impor sanções penais aos que desobedecem as regras traçadas: p.ex. ninguém pode ser preso porque não entregou o dízimo; - apóia-se numa regra de conduta, dever moral de cumprir as regras traçadas. 4. Regras de trato social: são padrões de conduta social ditados pela própria sociedade, com o propósito de tornar mais agradável, ameno, o ambiente social. São exemplos: a cortesia, a etiqueta, a linguagem, o decoro, o companheirismo, etc. Características principais dos instrumentos de controle social, segundo Paulo Nader: 1) Bilateral: no sentido de que impõe deveres, mas também prevê direitos. 2) Unilateral: no sentido de que impõe deveres. Não há previsão de direitos. 3) Heterônomo: no sentido de que as normas devem ser cumpridas. 4) Autônomo: no sentido de que as normas podem ser cumpridas, por um querer espontâneo das pessoas. 5) Exterior: no sentido de que as normas são voltadas para as ações humanas; atuam diretamente nas ações das pessoas em sociedade. 6) Interior: no sentido de que as normas são voltadas mais para a consciência das pessoas, como um aconselhamento que pode interferir na conduta que essa pessoa quer ou pretende ter. 7) Coercível: no sentido de que são normas ditadas pelo Estado (único detentor do poder de exigir das pessoas o cumprimento de tais normas.). 8) Incoercível: no sentido de que as normas não partem do poder estatal, de modo que podem ou não ser cumpridas. Notem a correlação dessa característica com outra característica: a autonomia.
  • 12. 9) Sanção prefixada: são normas que já trazem, de antemão, qual será a punição para o caso de a pessoa vir a descumprir seus preceitos. 10) Sanção difusa: são normas que não trazem uma punição prefixada; no momento da violação da norma, é que haverá uma reprovação, uma censura, ao infrator, por diversas formas (p.ex. olhar dos demais passageiros para quem não cede o lugar para um idoso no ônibus; ou o olhar de reprovação para o advogado com trajes não adequados ao ambiente forense). ATENÇÃO: A bilateralidade e a coercibilidade são características próprias do Direito. Não estão presentes nos demais instrumentos de controle social.