Mandado de segurança

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5021143-19.2020.8.24.0000 202496 .V28
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5021143-19.2020.8.24.0000/SC
IMPETRANTE: CONFER CONSTRUTORA FERNANDES LTDA
IMPETRADO: THIAGO AUGUSTO VIEIRA
DESPACHO/DECISÃO
1. O relatório
Cuida-se de mandado de segurança com pedido liminar impetrado por Confer
Construtora Fernandes LTDA contra ato supostamente coator praticado pelo Secretário de
Estado da Infraestrutura e Mobilidade do Estado de Santa Catarina, bem como, na qualidade
de litisconsorte necessário, JR Construções e Terraplanagem LTDA (Evento n. 1).
Sustenta em síntese, que: [a] consignou em ata objeção à habilitação, no
procedimento de concorrência 016/20, da licitante JR Construções e Terraplanagem LTDA,
visto que identificou divergências entre os quantitativos descritos em atestados de capacidade
técnica fornecidos pela Construtora BALDISSERA, referentes à licitante impugnada, nos
anos de 2018 e de 2020; [b] tais divergências se referiam à quantidade e espécie de produtos
previstos para compor a SUB-BASE e a BASE da obra de pavimentação asfáltica da Rodovia
Governador Jorge Lacerda (acesso sul de Criciúma/SC); [c] inconformada com a decisão
administrativa que habilitou a licitante apesar da alteração substancial dos quantitativos
supramencionada, interpôs recurso administrativo com o fito de provocar a Secretaria de
Estado da Infraestrutura e Mobilidade a realizar diligências para apurar o observado; [d] em
08.06.2020 a comissão permanente de licitações notificou a Construtora BALDISSERA,
empresa particular que emitiu os atestados apresentados pela licitante JR Construções e
Terraplenagem Ltda, para que apresentasse parecer técnico sobre os quantitativos divergentes
nos atestados emitidos nos anos de 2018 e 2020; [e] em resposta, a empresa
referida simplesmente informou que o volume indicado no atestado de capacidade técnica das
obras concluídas emitido em 02.04.2020 se refere ao volume fornecido de materiais para a
execução das obras listadas; [f] tal resposta foi deveras genérica, sem firmar respaldo técnico
e tampouco caracterizando um parecer técnico, visto que assinada pelo gerente comercial da
Construtora; [g] ainda assim, a comissão se contentou com a resposta fornecida, vindo
a impetrante a peticionar pedido de reconsideração, o qual não foi conhecido; [h] a decisão
administrativa é nula, na medida em que aceitou a justificativa fornecida independentemente
da apresentação de parecer técnico, o qual, inclusive, teria de ser assinado por um engenheiro
da construção civil; [i] a diligência, tal qual requerida e com o alcance exigível, não pode ser
considerada concluída; [j] de acordo com o § 5º, do artigo 43 da Lei n. 8.666/93, ultrapassada
a fase de habilitação dos concorrentes e abertas as propostas, não cabe posteriormente
desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos
supervenientes ou só conhecidos após o julgamento; [k] no caso, o conhecimento de tal
descompasso se deu apenas posteriormente ao julgamento; [l] os atos administrativos devem
respeito à teoria dos motivos determinantes, de modo que, ao vincular a satisfação da
diligência à apresentação de parecer técnico, a Administração passou a necessitar exigir tal
documento; [m] tecnicamente, é impossível a redução do insumo SUB-BASE, vez que,
conforme consta no memorial descritivo, o referido insumo possui a função de receber e
distribuir parte dos esforços oriundos do tráfego, bem como proteger o subleito; e [n] o
ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

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direito líquido e certo da impetrante reside no fato de que a decisão administrativa não foi
cumprida conforme o ato que lhe deu origem (notificação), repercutindo na decisão final
sobre a habilitação da licitante impugnada.
Nesses termos, pugna pela declaração de nulidade do ato administrativo
(decisão administrativa), com consequente suspensão do processo licitatório e retorno à fase
de cumprimento da diligência técnica, nos moldes exigidos pela comissão de licitações
permanente da Secretaria de Estado da Infraestrutura e Mobilidade.
Requer a concessão liminar da segurança, na medida em que o certame está
concluído, restando vencedora justo a empresa JR Construções e Terraplenagem Ltda., e
iminente a assinatura do contrato.
Sucessivamente, postula que liminarmente se determine a suspenção dos efeitos
da homologação do procedimento licitatório vinculado ao edital de licitação
concorrência 016/20, bem como da eventual adjudicação do objeto licitado, e da respectiva
assinatura do contrato, até que seja proferido julgamento final do presente mandamus.
Redistribuídos os autos inicialmente aforados perante o 1º grau de
jurisdição (Evento n. 6), vieram-me conclusos em 14.07.2020 (evento n. 10).
Salientando a urgência, a impetrante peticionou "emenda à inicial"(Evento n.
10).
É o relatório possível e necessário.
DECIDO
2 A fundamentação
2.1 A admissibilidade do writ
Segundo prescrito pelo art. 1º da Lei n. 12.016/09, em desenvolvimento ao
delineado pelo texto constitucional (inc. LXIX do art. 5º): "conceder-se-á mandado de
segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas
data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica
sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
Cumpre destacar que "O direito líquido e certo, portanto, é aquele que está
expresso na norma legal e vem acompanhado de todos os requisitos necessários ao seu
reconhecimento e exercício no ato da impetração, por prova pré-constituída incontestável,
para que não pairem dúvidas ou incertezas sobre esses elementos, justamente porque no
mandado de segurança não há instrução probatória" (TJSC, MS 0314038-
02.2018.8.24.0023, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, j. em 02-06-2020).
No que atine à competência para o processamento desse mandamus, dispõe o
artigo 71 do Regimento Interno desse Tribunal de Justiça que: "Compete também às câmaras
de direito público processar e julgar o mandado de segurança contra ato ou omissão de
secretário de Estado ou pessoa equiparada a ele por lei" (grifo acrescido).

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Logo, assentada a competência, analiso.
2.2 O mérito
2.2.1 A liminar em mandado de segurança
De acordo com o previsto no art. 7º da Lei n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de
Segurança – LMS), ao despachar a inicial o juiz ordenará a notificação do coator (inciso I), a
ciência do fato ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (inciso II) e a
suspensão do ato “quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a
ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante
caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”.
O § 2º de referido dispositivo estabelece que não será concedida a liminar que
tenha por objeto “a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens
provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a
concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza”.
Os efeitos da liminar concedida persistem até a prolação da sentença, salvo se
revogada ou cassada (§ 3º), e, se houver seu deferimento, o processo passa a ter prioridade (§
4º).
Assim, o deferimento da liminar em mandado de segurança, que possui, em
resumo, o regramento transcrito, tem como pressupostos o fundamento relevante (que pode
ser traduzido como o fumus boni iuris) e a possibilidade de do ato impugnado resultar a
ineficácia da medida (que, em linhas gerais, se consubstancia no periculum in mora).
É de dizer, ainda no começo, que em se tratando de tutela liminar requerida em
face da Fazenda Pública, incide a disciplina prescrita pelo artigo 1º da Lei n. 8.437/1992:
Art. 1° Não será cabível medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento
cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar ou preventiva, toda vez que
providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em
virtude de vedação legal.
§ 1° Não será cabível, no juízo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua liminar,
quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de segurança, à competência
originária de tribunal.
§ 2° O disposto no parágrafo anterior não se aplica aos processos de ação popular e de ação
civil pública.
§ 3° Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da
ação.
§ 4° Nos casos em que cabível medida liminar, sem prejuízo da comunicação ao dirigente do
órgão ou entidade, o respectivo representante judicial dela será imediatamente
intimado. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001)
§ 5o Não será cabível medida liminar que defira compensação de créditos tributários ou
previdenciários. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001 – grifo acrescido)

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Nesse vértice, cumpre ressaltar jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça -
STJ que admite ressalvas a esse regramento, assentando que, em situações
excepcionalíssimas, é sim cabível o deferimento de antecipação de tutela em face do poder
Público, ainda que aparentemente 'esgotando' o objeto da ação.
Veja-se:
ADMINISTRATIVO. TUTELA ANTECIPADA. FAZENDA PÚBLICA. ESTADO DE
NECESSIDADE. VIDA HUMANA.
Conquanto o colendo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento em plenário da
medida liminar na ADC nº 4, tenha entendido pela impossibilidade da antecipação de tutela
em face da Fazenda Pública, tal restrição deve ser considerada com temperamentos. A
vedação, assim já entendeu esta Corte, não tem cabimento em situações especialíssimas, nas
quais resta evidente o estado de necessidade e a exigência da preservação da vida humana,
sendo, pois, imperiosa a antecipação da tutela como condição, até mesmo, de sobrevivência
para o jurisdicionado. Precedentes."(REsp 409172 /RS, rel. Min. Felix Fischer j. em
29/04/2002)
Adiante.
2.2.1.a A espécie
A cronologia dos fatos indica que, confrontada com divergências quantitativas
entre dois atestados de capacidade técnica de concorrente licitante (OUT7 e OUT8), a
impetrante interpôs recurso administrativo contra a habilitação daquela (REC6), em cujos
autos foi determinada, pela gerência de licitações e eontratos da Secretaria de Infraestrutura e
Mobilidade, a elaboração de parecer técnico pela empresa emissora dos atestados conflitantes
(p. 1 do OUT10 - Evento n. 1).
Extrai-se do inteiro teor de tal notificação:
Cumpre esclarecer que uma das licitantes participantes do certame encaminhou um Atestado
de Capacidade Técnica emitido pela Construtora Baldissera cuja a CAT n°252020116241 de
06/04/2020 ( em anexo) onde era necessário a realização de mínimo 10.800,00 m³ de Camada
de Base. Os quantitativos encontram-se lá presentes, porém outra empresa colacionou um
outro atestado emitido pela Construtora Baldissera cuja a CAT nº 252018094611 de
05/07/2018 ( em anexo), onde os quantitativos suprimidos do item sub-base neste atestado são
exatamente os mesmos quantitativos acrescidos no item base daquele atestado, nos causando
estranheza e preocupação. Sendo assim, solicitamos com brevidade um parecer técnico
quanto ao supracitado para que a CPL possa dirimir essas dúvidas e dar continuidade ao
certame.(grifo acrescido)
Segundo dispõe a Norma Técnica da ABNT, em específico a NBR 13752, que
versa as diretrizes básicas, conceitos, critérios e procedimentos relativos às perícias de
engenharia na construção civil, o conceito de parecer técnico é definido nos seguintes termos
pelo item 3.59: "Opinião, conselho ou esclarecimento técnico emitido por um profissional
legalmente habilitado sobre assunto de sua especialidade". (grifo acrescido)
Nada obstante a requisição tenha expressamente mencionado a elaboração de
um parecer técnico, a Construtora Baldissera respondeu, na pessoa de seu gerente comercial,
sintetizando que:

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Conforme pedido de esclarecimentos da Comissão de Licitação do SIE, referente a divergência
nos quantitativos dos atestados de capacidade técnica emitidos pela Construtora Baldissera
para a empresa JR Construções e Terraplanagem Ltda., informamos que o volume
apresentado no atestado de capacidade técnica das obras concluídas emitido em 02/04/2020
refere-se ao volume fornecido dos materiais para a execução das obras listadas.(p. 4 do
OUT10 - Evento n. 1 - grifo acrescido)
Apesar disso do (aparente) desatendimento da requisição, a comissão
permanente concluiu pela desnecessidade de alteração do resultado da habilitação (Evento n.
1 - OUT9 - p. 3), vindo tal posicionamento a ser confirmado pelo Secretário de Estado da
Infraestrutura e Mobilidade (Evento n. 1 - OUT9 - p. 6), chancelando o que se passara.
Apresentado pedido de reconsideração (OUT11), esse não foi conhecido, ar
argumento, segundo a gerência de licitações e contratos, que "as informações respondidas
pela Construtora Baldissera, em anexo, foram suficientes para fundamentar a decisão da
CPL" (OUT12).
Ato contínuo, a impetrante apresentou um pleito administrativo de nulidade do
ato que acatou resposta genérica (OUT13), o qual foi novamente rejeitado pelo Secretário de
Estado da Infraestrutura e Mobilidade (OUT14), ao assentar de que a confirmação de
veracidade pela empresa emitente do documento impugnado (quanto à veracidade de seu
conteúdo) era suficiente ao esclarecimento da dúvida.
Diante da cronologia apresentada, compreendo haver fundamento relevante a
autorizar a concessão liminar da ordem para a finalidade de suspender a adjudicação do
objeto contratual.
Isso porque a diligência determinada pela Administraçao Pública não foi
realizada, inexistindo parecer técnico a esclarecer o descompasso demonstrado pelos
documentos acostados (OUT7 e OUT8). A resposta, pode ser tudo, menos um parecer
técnico, segundo se exige, e muito menos firmado por profissional habilitado. As dívidas
existentes e que determinaram o esclarecimento permaneceram tal qual estavam, nada
permitindo técnica avaliação acerca da capacidade da empresa vencedora. Esse é o ponto e
isso decisivo, no momento.
Acerca da realização de diligências em procedimentos licitatórios, dispõe o § 3º
do artigo 43 da Lei n. 8.666/93:
§ 3o É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a
promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo,
vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente
da proposta. (grifo acrescido)
No ponto, sirvo-me das lições de Marçal Justen Filho para esclarecimentos
acerca do parágrafo em destaque:
A autorização legislativa para a realização de 'diligências' acaba gerando dúvidas. Em
primeiro lugar, deve destacar-se que não existe uma competência discricionária para
escolher entre realizar ou não a diligência. Se os documentos apresentados pelo particular
ou as informações neles contidas envolverem pontos obscuros apurados de Ofício pela
Comissão ou por provocação de interessados , a realização de diligência será obrigatória.

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Ou seja, não é possível decidir a questão (seja para desclassificar o licitante, seja para
reputar superada a questão) mediante uma escolha de mera vontade. Portanto, a realização
da diligência será obrigatória se houver dúvidas relevantes.
Depois, a expressão 'diligência' abrange providências de diversa natureza. A Comissão poderá
promover vistorias, para comprovar in loco o estado de instalações, maquinários e outras,
delas participando todos ou apenas alguns de seus membros. As providências e diligências
adotadas pela Comissão deverão ser documentadas por escrito. Se delas não participarem
todos os integrantes da Comissão, mais minuciosas deverão ser as anotações e os informes.
(Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15ª ed. São Paulo: Dialética,
2012, p. 691-692 - grifo acrescido).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro contribui assinalando que: "as diligências
referidas no dispositivo não podem ter por objetivo alterar ou complementar a
documentação apresentada; o que se pretende é permitir a adoção de medidas para
esclarecimento da própria Comissão ou autoridade superior, como vistorias, laudos,
pareceres técnicos ou jurídicos" (Direito Administrativo. 33ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
2020, p. 468 - grifo acrescido).
Acerca do referido expediente, o edital n. 016/20 dispõe, em observação ao item
7.3.2.5:
As licitantes responderão, na forma da Lei, pela veracidade das informações prestadas,
reservando-se a Comissão Julgadora de Licitações o direito de proceder diligências que julgar
necessárias. Os técnicos relacionados na equipe técnica da licitante não poderão integrar, em
nenhuma hipótese, equipe técnica de outra licitante, sob pena de sua inabilitação. (Evento n. 1
- EDITAL4, p. 7).
Ademais, ainda que inexistisse previsão editalícia, impera ter em mente que: "o
fato de não haver previsão expressa no seu bojo acerca da realização de diligências quando
necessário, não afasta a possibilidade de sua realização, tendo em vista que há expressa
previsão legal permitindo tal ato". (TJSC, AI 4015354-61.2017.8.24.0000, rel. Des. Gerson
Cherem II, decidido monocraticamente em 10.08.2017).
Assim sendo, em sede de análise perfunctória, compreendo que a não confecção
do parecer técnico implica desrespeito ao procedimento licitatório, uma vez que, consoante a
lição doutrinária supradestacada, a apuração de irregularidades não consiste em mera
faculdade do poder Público, mas verdadeira obrigação, de caráter vinculativo e peremptório.
No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. INCONSISTÊNCIAS NOS
ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA DA EMPRESA VENCEDORA. POSSÍVEL
BURLA A IMPEDIMENTO DE PARTICIPAR DE LICITAÇÃO. DEVER DA
ADMINISTRAÇÃO DE APURAR OS FATOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 43, § 3º, DA LEI
N. 8666/1993. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA SUSPENDER O PROCEDIMENTO
LICITATÓRIO ATÉ A CONCLUSÃO DAS DILIGÊNCIAS. Art. 43. A licitação será
processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: [...] § 3º É facultada à
Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência
destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão
posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. (MS.
0304689-72.2018.8.24.0023, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. em 17-12-
2019).
Do inteiro teor, extrai-se:

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O ponto de destaque é que os fatos noticiados, no mínimo, despertam dúvida acerca da
capacidade técnica da Contratada e sequer foram verificadas pelo Coator que, ao defender a
legalidade da contratação, concentrou-se apenas em lançar dúvidas sobre o interesse de agir
da Impetrante.
Ora, claramente o pedido feito por ela, tanto na esfera administrativa quando judicial, foi no
sentido de que se procedesse às diligências, que, repito, era dever de boa administração.
É que a Administração Pública está jungida ao cumprimento de uma finalidade legal e
alcançar esse cumprimento implica buscar o exato atendimento do interesse tutelado pela
norma. Se assim é, pode-se dizer que ela está peada por um dever de boa administração, cuja
ideia pode ser descrita como uma atividade administrativa adequada, no tempo e nos meios,
ao fim específico que pretende alcançar. (grifo no original)
Mutatis mutandis, extraio da jurisprudência desta Câmara, contrario sensu, a
relevância de parecer técnico para a finalidade de atestar a capacidade técnica quando
suscitada dúvida. Veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO ANULATÓRIA. PROCESSO
LICITATÓRIO (PREGÃO PRESENCIAL INTERNACIONAL). AQUISIÇÃO DE
EQUIPAMENTOS DE RADIOCOMUNICAÇÃO DIGITAL. SECRETARIA DE SEGURANÇA
PÚBLICA. INABILITAÇÃO. CAPACIDADE TÉCNICA. DEFERIMENTO DA TUTELA
ANTECIPADA. SUSPENSÃO DO CERTAME. FUMUS BONI IURIS AUSENTE.
DECISÃO DA COMISSÃO DE LICITAÇÃO FUNDADA EM PARECER TÉCNICO.
PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NÃO DERRUÍDA.
RIGORISMO FORMAL E EXIGÊNCIA EDITALÍCIA INÚTIL. INEXISTÊNCIA DE PROVA
INEQUÍVOCA NESSE SENTIDO. ART. 273 DO CPC/73. RECURSO PROVIDO. [...]
(AI 0009153-58.2016.8.24.0000, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 09.08.2016 - grifo
acrescido).
Logo, o fundamento sobre o qual se assenta o remédio constitucional é
relevante, havendo probabilidade de direito reconhecida pela jurisprudência deste Sodalício.
Por fim, o perigo da mora jurisdicional se justifica diante da anunciada
homologação do procedimento licitatório, de modo a se deflagrar a iminência da adjudicação
do objeto à licitante que teve sua capacidade técnica impugnada e não devidamente
esclarecida, por meio do que exigível, parecer técnico.
Assim, estando presentes os requisitos legais, o contexto está a recomendar o
deferimento parcial da segurança para determinar a suspenção dos efeitos da homologação
do procedimento licitatório vinculado ao edital de licitação concorrência n. 016/20, bem
como da eventual adjudicação do objeto licitado e da respectiva assinatura do contrato, até o
julgamento do presente mandamus em seu mérito.
3 O dispositivo
Diante do exposto, defiro parcialmente a concessão provisória da segurança
para determinar a suspensão dos efeitos da homologação do procedimento licitatório
vinculado ao edital de licitação concorrência 016/20, bem como da eventual adjudicação do
objeto licitado e da respectiva assinatura do contrato, até o julgamento do
presente mandamus em seu mérito.

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Notifiquem-se as autoridades impetradas, a teor do art. 7º, inc. I, da Lei n.
12.016/09, e cientifique-se a representação judicial da pessoa jurídica interessada, na senda
do inc. II do mesmo preceptivo legal.
Prestadas as informações ou transcorrido o prazo correspondente, abra-se vista
dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça.
Intime-se.
Documento eletrônico assinado por HENRY GOY PETRY JUNIOR, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei
11.419, de 19 de dezembro de 2006. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço
eletrônico https://eproc2g.tjsc.jus.br/eproc/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 202496v28 e do
código CRC 7e5dd6f1.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): HENRY GOY PETRY JUNIOR
Data e Hora: 15/7/2020, às 8:3:21

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