O documento discute as principais fontes do direito, incluindo leis, costumes, jurisprudência e atos negociais. Explica que as leis são emanadas do poder legislativo, os costumes refletem o poder social, as sentenças vêm do poder judiciário e os atos negociais da autonomia da vontade. Também define leis, direito costumeiro e jurisprudência, explicando como cada um é formado e qual sua função no sistema jurídico.
1. Fontes do direito
Por "fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude
dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é,
com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. O direito
resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas
se manifesta, como ordenação vigente e eficaz, através de certas formas,
diríamos mesmo de certas fôrmas, ou estruturas normativas, que são o
processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade jurisdicional e o
ato negocial.
As diferentes categorias de fontes formais que indicamos revelam
uma origem própria. Consoante a lição de Miguel Reale, toda fonte pressupõe
uma estrutura de poder. A lei é emanação do Poder Legislativo; o costume é a
expressão do poder social; a sentença, ato do Poder Judiciário; os atos-regras,
que denomina por fonte negocial, são manifestações do poder negocial ou da
autonomia da vontade.
Conceito e formação de lei
Dentre as espécies de normas ou regras se destaca a norma legal,
que, por natural variação semântica, se denomina, pura e simplesmente, “lei”.
Quando, por conseguinte, nos domínios do Direito, se emprega o
termo lei o que se quer significar é uma regra ou um conjunto ordenado de
regras. Para que, porém, se possa empregar, com rigor, o termo lei não basta
que haja norma ou um sistema de normas escritas, pois escritas são também
normas dos regulamentos, decretos, resoluções, portarias, avisos etc.
Lei, no sentido técnico desta palavra, só existe quando a norma escrita
é constitutiva de direito, ou, esclarecendo melhor, quando ela introduz algo de
novo com caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor, disciplinando
comportamentos individuais ou atividades públicas. O nosso ordenamento
jurídico se subordina, com efeito, a uma gradação decrescente e prioritária de
expressões de competência, a partir da lei constitucional, a qual fixa a estrutura
e os feixes de competência de todo o sistema normativo. Nesse quadro,
somente a lei, em seu sentido próprio, é capaz de inovar no Direito já existente,
isto é, de conferir, de maneira originária, pelo simples fato de sua publicação e
vigência, direitos e deveres a que todos devemos respeito.
A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo. É ato do
Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais.
Não constitui, como outrora, a expressão de uma vontade individual, pois
traduz as aspirações coletivas. Apesar de uma elaboração intelectual que exige
técnica específica, não tem por base os artifícios da razão, pois se estrutura na
realidade social. A sua fonte material é representada pelos próprios fatos e
valores que a sociedade oferece.
2. Conceito de direito costumeiro
Enquanto a lei é um processo intelectual que se baseia em fatos e
expressa a opinião do Estado, o costume é uma prática gerada
espontaneamente pelas forças sociais e ainda, segundo alguns autores, de
forma inconsciente. A lei é Direito que aspira à efetividade e o costume é
norma efetiva que aspira à validade. A formação do costume é lenta e decorre
da necessidade social de fórmulas práticas para resolverem problemas em
jogo. Diante de uma situação concreta, não definida por qualquer norma
vigente, as partes envolvidas, com base no bom senso e no sentido natural de
justiça, adotam uma solução que, por ser racional e estar de acordo com o bem
comum, vai servir de modelo para casos semelhantes. Essa pluralidade de
casos, na sucessão do tempo, cria a norma costumeira.
O Direito costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas
de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso
reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e
impostas pelo Estado.
Jurisprudência
Pela palavra “jurisprudência” (stricto sensu) devemos entender a forma
de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em
virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais.
Os juízes são chamados a aplicar o Direito aos casos concretos, a
dirimir conflitos que surgem entre indivíduos e grupos; para aplicar o Direito, o
juiz deve, evidentemente, realizar um trabalho prévio de interpretação das
normas jurídicas, que nem sempre são suscetíveis de uma única apreensão
intelectual. Enquanto que as leis físico-matemáticas têm um rigor e uma
estrutura que não dão lugar a interpretações conflitantes, as leis jurídicas, ao
contrário, são momentos de vida que se integram na experiência humana e
que, a todo instante, exigem um esforço de superamento de entendimentos
contrastantes, para que possam ser aplicadas em consonância com as
exigências da sociedade em determinado momento e lugar.
É a razão pela qual o Direito jurisprudencial não se forma através de
uma ou três sentenças, mas exige uma série de julgados que guardem, entre
si, uma linha essencial de continuidade e coerência.
Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece importante
contribuição à experiência jurídica. Ao revelar o sentido e alcance das leis, o
Poder Judiciário beneficia a ordem jurídica, tornando-a mais definida, mais
clara e mais acessível ao conhecimento. Para bem se conhecer o Direito que
efetivamente rege as relações sócias, não basta apenas conhecer a lei, é
indispensável o estudo das decisões judiciais dos tribunais. A jurisprudência
constitui, assim, a definição do Direito elaborada pelos tribunais.