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Sumário
Direito Constitucional: Parte Geral ............................................................ Pág.6
Controle de Constitucionalidade .............................................................. Pág.19
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ..................... Pág.29
Direitos e Garantias Fundamentais ......................................................... Pág.33
Da Organização do Estado ....................................................................... Pág.53
Organização dos Poderes ......................................................................... Pág.69
Poder Legislativo ........................................................................................ Pág.69
Poder Executivo .......................................................................................... Pág.89
Poder Judiciário .......................................................................................... Pág.93
Ministério Público ....................................................................................... Pág.108
Do Estado de Defesa e Do Estado de Sítio ................................................... Pág.113
Da Ordem Econômica e Financeira .......................................................... Pág.116
Ordem Social ............................................................................................. Pág.121
1. DIREITO CONSTITUCIONAL: PARTE GERAL
1.1. CONSTITUCIONALISMO
Os movimentos constitucionalistas surgiram diante da necessidade
de limitação do poder dos governantes. É por isso que as Constituições
guardam normas impeditivas do poder autoritário, bem como resguardam os
direitos e garantias fundamentais das pessoas.
A origem do constitucionalismo é remota, podendo se apontar um
tímido movimento com desenho constitucionalista entre os hebreus, ainda no
estado teocrático.
Mas, sem dúvida, o grande marco constitucionalista da Idade Média
é a Magna Carta de 1215, na Inglaterra, enquanto que os marcos
constitucionalistas da Idade Moderna são: as Constituições Francesa de
1791 e a estado-unidense (norte-americana) de 1787.
A Constituição brasileira de 1988, por sua vez, já apresenta
elementos que a colocam dentre as Constituições da Idade Contemporânea,
caracterizadas estas pelo totalitarismo constitucional, donde extraem-se
normas com relevante cunho social, normas estas, em grande parte de
caráter programático.
1.2. NEOCONSTITUCIONALISMO
Passado o tempo em que a Constituição se destinava apenas a
limitar o poder autoritário dos governantes e a resguardar direitos, sem
maiores preocupações com a efetividade destes, o fenômeno
neoconstitucionalista é aquele que visa dar eficácia real às normas
constitucionais.
O Direito Constitucional evolui paralelamente à sociedade. A
Constituição, neste passo, deixa de ser vista como mero documento político
para assumir status de norma jurídica.
As profundidades das transformações operadas por esse novo
direito constitucional são bem apresentadas por Luís Roberto Barroso, o
qual indica como principais transformações: a centralidade dos direitos
fundamentais, a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição
constitucional e uma nova dogmática de interpretação da Constituição.
Destes processos decorreu o fenômeno da constitucionalização do direito,
isto é, da expansão normativa da Constituição sobre todos os ramos do
direito.
6
1.3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES
Matéria que merece atenção especial para o exame da OAB e
demais concursos públicos se refere às classificações atribuídas às
Constituições. Embora existam inúmeras classificações, verifica-se a
incidência de questionamento apenas quanto às principais, que por isso
serão primeiramente expostas.
1) Classificação quanto à mutabilidade (ou estabilidade, ou, ainda,
alterabilidade).
A. Constituição rígida: a alteração do texto constitucional exige um
processo legislativo mais dificultoso que o da legislação
infraconstitucional. É rígida a Constituição brasileira de 1988,
estando no artigo 60 a fundamentação da rigidez referida.
Mas também é indicativo da rigidez constitucional: a) o quorum
necessário para aprovação da emenda (três quintos), bem como a exigência
de votação em dois turnos, em cada casa do Congresso Nacional; b) rol
restrito de legitimados para apresentar iniciativa de projeto de emenda
constitucional; c) impossibilidade de reapresentação, na mesma sessão
legislativa, de matéria constante de projeto de emenda constitucional
rejeitado ou havido por prejudicado; d) impossibilidade de apresentação de
proposta de emenda constitucional tendente a modificar as matérias
mencionadas pelo artigo 60, §4º (cláusulas pétreas).
Em razão da imutabilidade de algumas matérias constitucionais
(cláusulas pétreas), Alexandre de Moraes classifica a Constituição Federal
de 1988 como SUPER-RÍGIDA, pois além da exigência de processo
legislativo mais dificultoso para sua alteração, existem algumas matéria que
não podem ser objeto de proposta de emenda quando estas pretenderem a
abolição de algum conteúdo explicitado pelo artigo 60, §4º da CRFB/88.
B.Constituição flexível: é aquela que permite a alteração de seu
texto pelo mesmo processo legislativo utilizado para alteração
da legislação infraconstitucional. Logo, pode-se afirmar que não
há hierarquia entre a Constituição e a legislação
infraconstitucional, pois no caso de contradição de uma lei nova
com a Constituição, estar-se-á diante de hipótese de mera
revogação.
C. Constituição semi-rígida (ou semi-flexível): é a Constituição
que exige um processo legislativo mais dificultoso quando se
pretender a alteração de determinadas matérias que ela
expressamente mencionar, e, para as demais, exige processo
legislativo idêntico ao necessário para alteração da legislação
infraconstitucional.
7
Pedro Lenza, em seu famoso “Direito Constitucional
Esquematizado”, ainda elenca outras classificações, oportunas para
concursos públicos.
D. Constituição fixa: são as Constituições que somente podem
ser alteradas por um poder idêntico ao que lhes criou, isto é, só
há que se falar em alteração pelo constituinte originário.
E. Constituição transitoriamente flexível: durante período
determinado, a constituição pode ser alterada por um processo
legislativo idêntico ao de alteração da legislação
infraconstitucional. Findo esse período, a constituição apenas
pode ser alterada por um processo mais dificultoso, passando,
então, a ser classificada como rígida.
F.Constituição imutável: é a Constituição
absolutamente inalterável.
2) Classificação quanto à origem.
Atenção especial deve ser atribuída às duas primeiras.
a) Constituição outorgada: é a Constituição imposta à sociedade
por um agente ou grupo revolucionário que não recebeu do povo a
legitimidade de representação.
b) Constituição promulgada: é a Constituição elaborada por uma
Assembleia Nacional Constituinte, eleita pelo povo e com
legitimidade para atuar em nome dele.
Novamente é de Pedro Lenza a menção a outras classificações,
interessantes aos candidatos de concursos públicos, mas pouco relevantes
para o exame da Ordem dos Advogados do Brasil.
c) Constituição cesarista ou bonapartista: é a Constituição
formada (ratificada) por plebiscito popular sobre um projeto
elaborado por Imperador ou Ditador.
d) Constituição pactuada: é a Constituição fruto de um acordo
entre forças políticas rivais, estabelecendo um ponto de equilíbrio
precário, e por isso instável. É característica de determinadas
épocas históricas.
8
3) Classificação quanto à forma.
Esta classificação dispensa maiores delongas e é auto-explicativa.
a) Constituição escrita (ou instrumental): todas as normas
constitucionais estão organizadas em um único documento, como
a Constituição Federal de 1988.
b) Constituição costumeira (ou não-escrita): as normas de âmbito
constitucional estão espalhadas pelo ordenamento jurídico,
baseando-se em costumes e práticas jurisprudenciais. Exemplo
típico é a Constituição inglesa.
4) Classificação quanto à extensão.
A Constituição Federal de 1988 é extensa, e muito. Basta recordar o artigo
242, §2º, que estipula que permanecerá na órbita federal o Colégio Pedro II,
situado na cidade do Rio de Janeiro/RJ.
a) Constituição sintética: é a Constituição concisa, que veicula
apenas princípios fundamentais e estruturais do Estado.
b) Constituição analítica: ao oposto da sintética, a Constituição
analítica insere no texto constitucional todos os assuntos tidos por
fundamentais, o que estende demasiadamente seu conteúdo, tal
como a Constituição Federal de 1988.
5) Classificação quanto ao conteúdo.
a) Constituição material: será considerado constitucional a norma
que apresente conteúdo de tal natureza, independente de estar
situada em textos esparsos.
b) Constituição formal: é aquela que determina o caráter da norma
por seu processo legislativo, como a Constituição Federal de
1988. Assim, observados os requisitos para apresentação e
aprovação de emenda constitucional, a norma terá o status de
constitucional, ostente ou não matéria de tal relevância.
Novamente pode se utilizar o Colégio Pedro II como exemplo, já
que a disposição do artigo 242, §2º é constitucional por estar no
bojo da Constituição Federal, pouco importando que tal dispositivo
não seja materialmente relevante, do ponto de vista constitucional.
Pedro Lenza opina que no Brasil há um sistema misto quando o
assunto é o artigo 5º, §3º da CRFB/88. Segundo o autor, ao mesmo tempo
em que a recepção de tratados e convenções que versem sobre direitos
humanos apresenta características formais (exigência de quorum idêntico ao
de aprovação de emendas constitucionais), apresenta também
9
características materiais, já que não basta o quorum, devendo o conteúdo
(a matéria) do tratado ou convenção versar sobre direitos humanos.
6) Classificação quanto ao modo de elaboração.
a) Constituição dogmática: é a Constituição elaborada a partir de
dogmas jurídicos e políticos contemporâneos, de uma só vez, por
uma Assembléia Constituinte.
b) Constituição histórica: são constituições formadas pelo decurso
do tempo, aproximando-se das constituições costumeiras, posto
que reflete os costumes e tradições da sociedade ao longo dos
anos.
7) Classificação quanto à dogmática.
É importante não confundir a classificação quanto à dogmática (gênero)
com Constituição dogmática (espécie, do gênero classificatório que tem por
prisma o modo de elaboração). Mas elas não são classificações isoladas,
vez que a presente (quanto à dogmática) decorre da classificação anterior,
isto é, ao dizer que a Constituição Federal de 1988 se classifica como
dogmática, quanto ao seu modo de elaboração, já que adota dogma político
e jurídico contemporâneo (ao invés do histórico), torna-se necessário uma
nova classificação para que se possa identificar se a Constituição se vale de
uma única ideologia quando normativa suas matérias, ou se para uma
mesma matéria várias ideologias são ao mesmo tempo utilizadas. Por isso a
classificação abaixo.
a) Constituição ortodoxa: é a Constituição formada por uma única
ideologia.
b) Constituição eclética: é a Constituição que concilia ideologias. Por
isso se diz que a Constituição eclética se aproxima da
compromissária, isto é, aquela que resguarda um compromisso entre
interesses colidentes e convergentes, pautados pela parcimônia e
tolerância de um Estado Democrático de Direito. Por exemplo, a
CRFB/88 alberga a livre iniciativa e também a intervenção do Estado
no domínio econômico, sem que se possa falar na adoção de apenas
uma ideologia. Neste caso, adotados interesses divergentes,
encontra-se na própria Constituição a necessária disciplinação da
intensidade da incidência de um e outro, sem que se fale na
supressão completa de qualquer deles.
8) Classificação quanto à correspondência com a realidade.
Esse critério de distinção dos textos constitucionais é uma criação
de Karl Loewenstein e é apresentado por Pedro Lenza em seu “Direito
Constitucional Esquematizado”. A presente classificação parte da ótica da
10
“correspondência entre a realidade política do Estado e o
texto constitucional” (2009, p. 45).
a) Constituição normativa: é aquela que disciplinam as relações
políticas de forma que os agentes políticos se subordinam,
efetivamente, às determinações do conteúdo constitucional, como
a Constituição Federal de 1988.
b) Constituição nominalista: é aquela que, embora apresentem
disposições de limitação e controle das relações políticas, possui
insuficiente concretização prática.
c) Constituição semântica: é a que sequer possui a pretensão de
limitar e controlar as relações políticas, servindo, na verdade,
como mero instrumento das elites políticas para detenção de
formal legitimidade para o exercício do poder.
9) Classificação quanto ao sistema.
a) Constituição principiológica: é a que possui a predominância de
princípios no texto constitucional, dotados de alto grau de
abstração, como a Constituição de 1988.
b) Constituição preceitual: é aquela que possui a predominância
de regras concretizadoras de princípios, revestidas de pouco grau
de abstração.
1.4. CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO
Após classificar, é necessário conceituar a Constituição. Essa
conceituação pode ser oferecida por diferentes óticas. Dentre as mais
conhecidas estão os conceitos nos seguintes sentidos: a) sociológico, por
Ferdinand Lassale; b) político, por Carl Schimitt; c) material e formal; d)
jurídico; e e) culturalista.
1) Constituição em sentido sociológico: é a “somatória dos
fatores reais de poder dentro de uma sociedade”. Para
Ferdinand Lassale, uma Constituição só seria legítima se
representasse o efetivo poder social, como reflexo das forças
sociais que o constituem.
2) Constituição em sentido político: é a “decisão política do
titular do poder constituinte”. Carl Shimitt distingue
“Constituição” de “lei constitucional”, asseverando que
Constituição só se refere à decisão política fundamental, ao
passo que os demais dispositivos constantes do texto
constitucional, que não contenham matéria de decisão política
fundamental, são apenas “leis constitucionais”.
11
3) Constituição em sentido material e formal.
Do ponto de vista material, o que deve ser levado em conta para
definição da existência ou não de caráter constitucional de uma norma é o
seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual a mesma foi inserida no
ordenamento jurídico.
Do ponto de vista formal não interessa o conteúdo da norma, mas
sim a forma pela qual a mesma foi inserida no ordenamento jurídico.
Note-se que pelo exposto, se estuda ao mesmo tempo, o conceito
de constituição e a classificação da mesma, quanto ao seu conteúdo.
4) Constituição em sentido jurídico.
Hans Kelsen aloca a Constituição no mundo do dever-ser, e assim
adota dois sentidos para o termo: a) sentido lógico-jurídico; b) sentido
jurídico-positivo.
No sentido lógico-jurídico, Constituição significa norma hipotética
fundamental, a qual vale como fundamento lógico transcendental de
validade da Constituição jurídico-positiva, sendo esta, por sua vez, o
fundamento de validade de todas as normas infraconstitucionais, isto é, a
Constituição em si, positivada.
5) Constituição em sentido culturalista.
Segundo esta conceituação, “Constituição é o produto de um fato
cultural produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir” (LENZA,
2009, p. 29).
Em sentido culturalista, a Constituição é a união de fatores e valores
de toda a sociedade, sendo ao mesmo tempo, condicionada pela cultura, e
condicionante da mesma. As Constituições são um conjunto de normas
fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo
condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política,
e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de
exercício e limites do poder político (TEIXEIRA, apud LENZA, 2009, p. 29).
1.5. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO
Quanto aos autores que tratam dos elementos da Constituição, é de
José Afonso da Silva, em seu “Curso de direito constitucional”, a mais
completa classificação. As normas constitucionais albergam diversos
valores, sendo divididas em grupos, de acordo com as finalidades que
apresentam. Segundo o autor, os elementos da Constituição podem ser
separados em 5 grupos:
1) Elementos orgânicos: são as normas que regulam a estrutura
do Estado e do poder. Por exemplo: Título III – Da organização do
Estado; Título IV – Da organização dos Poderes e do Sistema de
Governo.
12
Elementos limitativos: são as normas que limitam a atuação
do poder estatal. Por exemplo: Título II – Dos direitos e garantias
fundamentais.
Elementos socioideológicos: são as normas que revelam o
compromisso entre o Estado individualista e o intervencionista
(social). Por exemplo: Título II, Capítulo II – Dos direitos sociais;
Título VII – Da ordem econômica e financeira; Título VIII – Da
ordem social.
Elementos de estabilização constitucional: são as normas
destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, bem
como a defesa do Estado, da Constituição e das instituições
democráticas. Por exemplo: Artigo 102, I, “a” - Ação direta de
inconstitucionalidade e a declaratória de constitucionalidade; Título
III, Capítulo VI – Da intervenção; Título V, Capítulo I – Do Estado
de Defesa e do Estado de Sítio.
Elementos formais de aplicabilidade: são normas que
estabelecem regras de aplicação das constituições. Por exemplo:
Preâmbulo, Artigo 5º, §1º e ADCT.
1.6. PODER CONSTITUINTE
Quando se classificou a Constituição quanto à origem, viu-se que a
mesma pode ser outorgada, promulgada, pactuada ou cesarista (estas duas
últimas, pouco relevantes para o exame da OAB). Qualquer que seja a forma
pela qual a Constituição ingressa no ordenamento jurídico, ela advém de um
poder constituinte, tenha ele a legitimidade para atuar em nome do povo ou
não.
Dessa forma, é originário o poder constituinte que inaugura uma
ordem jurídica, lhe sendo características, segundo Luiz Alberto de Araújo e
Vidal Serrano N. Júnior, a autonomia, a inicialidade (já que há inauguração
de uma nova ordem, com a revogação da Constituição anterior e das
normas infraconstitucionais incompatíveis com a nova Constituição), a
ilimitação, e a incondicionalidade.
Sabendo-se que a Constituição Federal de 1988 é fruto de
promulgação e que a mesma foi elaborada pela Assembléia Nacional
Constituinte (representante do povo brasileiro), ali atuou o Poder Constituinte
Originário.
Após a promulgação da Constituição elaborada pelo constituinte,
extinguiu-se o poder constituinte originário e abriu-se espaço para o Poder
Constituinte Derivado, que se subdivide em Reformador e Decorrente. O
poder constituinte reformador é o responsável por eventuais alterações no
texto constitucional, enquanto que o decorrente surge em razão do pacto
federativo e é responsável pela organização dos Estados-membros, através
de Constituições Estaduais, as quais devem guardar simetria com a
Constituição Federal. Assim, o princípio da simetria indica que os princípios
magnos e os padrões estruturantes do Estado, segundo a disciplina da
Constituição Federal, sejam, tanto quanto possível, objeto de reprodução
simétrica nos textos das Constituições estaduais (ARAUJO, 2005, p. 14,15).
Em outras palavras, o princípio da simetria indica que as Constituições dos
13
Estados-membros devem estar atentas e reproduzir os elementos de maior
importância, consagrados pelo constituinte de 1988.
1.7. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS
As normas constitucionais têm eficácia jurídica (ou formal) e social
(ou material). Tem eficácia social a norma que efetivamente surte efeitos
práticos, isto é, aquela que de fato passa do plano do dever-ser para o ser.
Já a eficácia jurídica indica: a) a aptidão para produção de efeitos diante de
situações concretas; e b) a pronta produção de efeitos (jurídicos), uma vez
que seu simples ingresso no ordenamento já implica na revogação das
normas incompatíveis.
José Afonso da Silva, em sua obra “Aplicabilidade das normas
constitucionais”, informa que a eficácia jurídica designa a qualidade de
produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo,
as situações, relações e comportamentos de que cogita. O alcance dos
objetivos da norma constitui a efetividade. Esta é, portanto, a medida da
extensão em que o objetivo é alcançado, relacionando-se ao produto final
(SILVA, 1998, p. 66).
É de José Afonso da Silva a classificação mais aceita quanto à
aplicabilidade das normas constitucionais, estando divididas em:
1) normas de eficácia plena: são as que produzem todos os
efeitos necessários imediatamente após sua entrada em vigor. Não
dependem de qualquer atividade legislativa infraconstitucional e não podem
ter seu alcance restringido por ela ou pela Administração Pública. Por
exemplo, os artigos 19 e 20 da CRFB/88.
2) normas de eficácia contida: também chamadas, por Michel
Temer, de normas de eficácia restringível, são as que produzem todos os
efeitos necessários imediatamente após sua entrada em vigor, mas que
podem ter seu alcance restringido pelo legislador infraconstitucional ou pela
Administração Pública.
Há que se estar atento de que há possibilidade de restrição do
direito, mas não de sua supressão. Por melhor exemplo de norma de
eficácia restringível (ou contida) tem-se o artigo 5º, inciso XIII, da CRFB/88
(é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer) e a atual exigência do
exame da OAB para inscrição no respectivo quadro de advogados.
3) normas de eficácia limitada: são as que não produzem seus
efeitos imediatamente, necessitando da atuação do legislador
infraconstitucional ou da Administração Pública para que possa surtir os
efeitos necessários. Sem a atuação do legislador infraconstitucional ou da
Administração Pública, estas normas surtem efeitos mínimos, mas ainda
assim podem ser utilizadas como fundamento à declaração de
inconstitucionalidade de normas que atentem contra elas.
14
José Afonso da Silva divide as normas de eficácia limita em dois
grupos: a) normas de princípio institutivo (ou organizatório); e b) normas de
princípio programático. As primeiras indicam esboços gerais sobre
instituições e órgãos, as quais serão organizadas definitivamente quando
forem efetivamente implantadas. Por exemplo, o artigo 224 da CRFB/88
(para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional instituirá,
como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da
lei). Já as normas de princípio programático, como sugere a expressão,
apresentam programas de atuação, em sentido amplo, permitindo a
integração do legislador infraconstitucional quando de sua disciplinação, a
qual deve estar sempre atenta às finalidade traçadas pelo constituinte ao
eleger princípios de natureza programática. Por exemplo, artigos 196 (direito
à saúde) e 205 (direito à educação), ambos da CRFB/88.
1.8. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Para interpretação do texto constitucional, ao lado dos métodos
tradicionais de interpretação de normas jurídicas, contribuem princípios
específicos. Por métodos tradicionais entenda-se a interpretação literal, a
sistemática, a histórica e a teleológica. Assim, ao lado destes, será
imperiosa a utilização de princípios de índole estritamente interpretativa,
quando o objeto de análise for o Direito Constitucional.
Dentre os princípios interpretativos elencados pela doutrina, são os
principais:
1) Princípio da unidade da Constituição.
A Constituição deve ser sempre interpretada como um todo,
devendo se afastar aparentes antinomias. O princípio da unidade deve ser
considerado sempre que alguma tensão entre normas constitucionais se
fizer presente, harmonizando-as dentro da unidade que compõem.
É em razão do princípio da unidade que não se aplica às normas
constitucionais, o elemento interpretativo de hierarquia, sendo, ademais,
extremamente frágil tentar resolver aparentes antinomias constitucionais
pelos critérios da cronologia (Constituinte Originário versus Constituinte
Originário), ou da especialidade (já que a maioria das normas constitucionais
é dotada de proposições gerais e não específicas).
Por essa razão, não pode uma norma constitucional originária ser
declarada inconstitucional em face doutra que possua a mesma natureza,
mas o que não impede que uma norma constitucional reformadora (fruto da
atuação do Constituinte Derivado) seja declarada inconstitucional em face
doutra, fruto da atuação do Constituinte Originário, já que neste caso a
natureza das normas é diversa (Constituinte Originário versus Constituinte
Derivado).
2) Princípio do efeito integrador.
Na interpretação e resolução de problemas, deve-se dar preferência
aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da
15
unidade política (em razão disso, é normal integrar o presente princípio ao
princípio da unidade).
O princípio do efeito integrador é decorrência de uma Constituição
que prega uma sociedade plural, por isso deve o intérprete integrar as partes
com interesses antagônicos, tendo em mente o presente conceito.
3) Princípio da máxima efetividade (ou eficiência ou da
interpretação efetiva).
O sentido da norma constitucional deve ter a mais ampla
efetividade social.
As normas jurídicas comportam análise em três órbitas distintas: da
existência, da validade e da eficácia. No entanto, atualmente é pacífico a
existência de uma quarta órbita, qual seja, a da efetividade. Efetividade
significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo
prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. É a
aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser
da realidade social.
4) Princípio da justeza (ou da conformidade funcional).
O intérprete máximo da Constituição (o Supremo Tribunal Federal),
ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer sua
força normativa, não podendo alterar a repartição de funções
constitucionalmente estabelecidas pelo Constituinte Originário.
5) Princípio da concordância prática (ou da harmonização).
Os bens jurídicos constitucionalizados devem coexistir de forma
harmônica quando em colisão ou concorrência, buscando-se evitar o
sacrifício de um em detrimento do outro, sob o fundamento de
inexistência de hierarquia entre os princípios.
6) Princípio da força normativa.
Na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve-se dar
prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da
Constituição (normativa), contribuem para a melhor eficácia da lei
fundamental. Conseqüentemente, deve-se dar primazia às soluções
hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas
constitucionais, possibilitam a atualização normativa, garantido, ao mesmo
tempo, eficácia e permanência.
7) Princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade).
Deriva dos ideias de justiça, equidade, prudência, bom senso,
moderação, proibição do excesso e outros, precedendo e condicionando a
positivação jurídica, inclusive no âmbito constitucional, e, ademais, enquanto
princípio geral de direito, serve como regra interpretativa para todo o
ordenamento jurídico.
8) Princípio da supremacia da Constituição.
Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se
converte em supremacia constitucional. A Constituição será sempre superior
16
às demais normas do sistema. O controle de constitucionalidade é o meio
pelo qual a Constituição assegura que nenhuma outra norma lhe infringirá o
sentido.
9) Princípio da presunção de constitucionalidade das leis
e atos normativos.
As leis e atos normativos desfrutam de presunção de validade, isso
porque elaboradas com base na atuação legítima de agentes públicos
eleitos, os quais tem o dever de atuar na promoção do interesse público e no
respeito aos princípios constitucionais.
Essa presunção é iuris tantum, admitindo prova em sentido oposto,
portanto.
O Poder Judiciário não é o único que atua na interpretação da
Constituição, embora possua a última palavra sobre a mesma. Logo,
Legislativo e Executivo também o fazem, devendo o Judiciário considerar
tais interpretações sem se opor (salvo, se provocado). A presunção de
constitucionalidade é uma decorrência do princípio da separação de
Poderes, e funciona como fator de autolimitação da atuação judicial.
10) Princípio da interpretação conforme a Constituição.
Esse princípio alberga, simultaneamente, uma técnica de
interpretação e um mecanismo de controle de constitucionalidade.
Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de
um significado e, portanto, albergam mais de uma interpretação), deve-se
proferir a interpretação que mais se aproxime da Constituição.
Em resumo, a interpretação conforme a Constituição pode envolver
a mera interpretação adequada dos valores e princípios constitucionais, a
declaração de inconstitucionalidade de uma das interpretações possíveis de
uma norma ou, ainda, a declaração de não-incidência da norma a
determinada situação de fato, por importar em violação da Constituição.
1.9. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL
A modificação da Constituição pode ocorrer por duas vias: a) formal;
b) informal. A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional, por
meio dos procedimentos previstos na própria Constituição. Já a alteração
pela via informal ocorre pela mutação constitucional, mecanismo que permite
a transformação do sentido e do alcance das normas da Constituição, sem
que se opere, no entanto, qualquer modificação de seu texto. O presente
tópico será apresentado segundo Paulo Roberto Barroso, que bem
apresenta os mecanismos de mutação constitucional, quais sejam: 1)
interpretação (judicial e administrativa); 2) atuação do legislador; 3)
costumes.
A mutação constitucional por via de interpretação consiste na
mudança de sentido da norma, em contraste com entendimento
preexistente. A mutação constitucional ocorrerá quando se estiver diante da
alteração de uma interpretação previamente dada. No caso da interpretação
judicial, haverá mutação constitucional quando, por exemplo, o STF atribuir a
determinada norma constitucional sentido diverso do que fixara
17
anteriormente, seja pela mudança da realidade social, seja por uma nova
percepção do direito. A mutação constitucional é muito mais profunda que a
mera alteração de jurisprudência, a qual pode ocorrer com mera alteração
do ponto de vista ou alteração na composição do tribunal.
Haverá mutação constitucional por via legislativa quando, por ato
normativo primário, procurar-se modificar a interpretação que tenha sido
dada a alguma norma constitucional. A mutação terá lugar se, vigendo um
determinado entendimento, a lei vier a alterá-lo.
O costume como fonte do direito positivo assenta-se em uma
prática reiterada, reconhecidamente válida e, em certos casos, até mesmo
obrigatória. O nepotismo no Judiciário era um exemplo de costume contrário
à Constituição, afastado por ato administrativo (Resolução n.º 7 do Conselho
Nacional de Justiça), o qual fora declarado constitucional pelo Supremo
Tribunal Federal (ADC n.º 12). Outra prática que pode ser apontada o
costume como instrumento de mutação constitucional é a expansão dos
poderes das CPI's, tendo passado a se admitir a determinação de
providências que antes eram rejeitadas pela doutrina e jurisprudência, como
a quebra de sigilos bancários, de dados telefônicos e fiscais.
1.10. FENÔMENOS DECORRENTES DE UMA NOVA ORDEM
CONSTITUCIONAL
Com o surgimento de uma nova ordem constitucional, revoga-se a
Constituição anterior, naturalmente. Mas qual será o tratamento quanto às
normas infraconstitucionais? Acerca do tema serão expostos sucintamente
os fenômenos que decorrem de um novo texto constitucional, em relação à
legislação infraconstitucional que lhe é anterior.
1) Recepção: com o surgimento de uma nova ordem constitucional
não ocorre a revogação de toda a legislação infraconstitucional que lhe era
anterior. Só há que se falar em revogação das normas que guardarem
incompatibilidade com o novo texto constitucional. Por exemplo, o Código
Tributário Nacional foi aprovado como lei ordinária sob a vigência da
Constituição anterior, mas como era compatível com a Constituição Federal
de 1988 foi recepcionado como se lei complementar fosse, já que a nova
Constituição exigia esta espécie de lei para disciplinar a matéria contida no
artigo 146 da CRFB/88.
Importante frisar que quando há incompatibilidade entre a nova
ordem constitucional e a legislação infraconstitucional estar-se-á diante de
hipótese de revogação, não se admitindo no Brasil a chamada
inconstitucionalidade superveniente.
2) Repristinação: não é admitida no Brasil. Significa a revalidação de
norma incompatível com a Constituição anterior, mas compatível com a
vigente. A revalidação só é possível, no atual ordenamento jurídico
brasileiro, com expressa previsão nesse sentido, não se operando
automaticamente (caso em que ter-se-ia a ocorrência do fenômeno
repristinatório, não admitido no país).
18
3) Desconstitucionalização: possui pouca relevância prática.
Ocorreria a desconstitucionalização se diante de uma norma constante em
Constituição anterior, não abordada pela nova Constituição, voltasse à
vigência na nova ordem constitucional como lei ordinária. Na prática, a
Constituição nova revoga completamente a Constituição anterior, ainda que
não mencione determinadas matérias que constavam na anterior.
2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Partindo da classificação da Constituição Federal de 1988 quando à
mutabilidade, tem-se que a mesma é rígida, como já se teve oportunidade
de expor. Assim sendo, e como também já se expôs, segundo o princípio da
supremacia da Constituição, a mesma está posta no ápice da pirâmide
normativa vigente no Brasil.
Todo ato normativo, dessa forma, deve guardar compatibilidade
(formal e material) com a Constituição, sob pena de ser eliminado (controle
repressivo) do ordenamento ou de sequer ingressar nele (controle
preventivo).
Se diz que há compatibilidade formal com a Constituição quando o
ato normativo respeita as regras relativas ao processo legislativo. Por
exemplo, se uma lei complementar for aprovada mediante maioria simples,
contrariando o artigo 69 da CRFB/88, que exige quorum de maioria absoluta,
tal lei será inconstitucional, sendo formal a natureza da inconstitucionalidade.
Já a compatibilidade material diz respeito ao conteúdo da norma, que deve
observar e atender às determinações constitucionais, sob pena de ser
taxada de inconstitucional. Por exemplo, uma lei que estipule a perda da
nacionalidade aos brasileiros natos que forem condenados por tráfico de
drogas será inconstitucional, sendo material a natureza da
inconstitucionalidade, por lesão direta ao artigo 5º, XLVII, alínea “d”
CRFB/88, que veda a pena de banimento no país.
2.1 CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE
É exercido sobre o projeto de lei (em sentido amplo), tendo por
objetivo evitar o ingresso de norma inconstitucional no ordenamento. Pode
ser exercido pelo Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário.
O Poder Legislativo exerce o controle preventivo quando analisa os
projetos de leis em suas comissões de constituição e justiça, as quais tem
poder para, uma vez emitido parecer pela inconstitucionalidade, gerar a
rejeição e arquivamento definitivo do projeto inconstitucional.
O Poder Executivo exerce
Presidente da República veta projeto
análise (para sanção ou veto).
o controle preventivo quando o
inconstitucional submetido à sua
Por fim, o Poder Judiciário também exerce controle preventivo de
constitucionalidade quando julga mandado de segurança, impetrado por
parlamentar em razão, por exemplo, de projeto de emenda constitucional
tendente a abolir cláusula pétrea.
Possui legitimidade para impetração de mandado de segurança,
nesta hipótese, apenas o parlamentar, faltando legitimidade ad causam
19
(segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal) para terceiros
que pretendam o mesmo.
2.2 CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE
É exercido sobre a lei (em sentido amplo) e não mais sobre o
projeto da mesma. Pedro Lenza menciona três formas de controle repressivo
em seu “Direto Constitucional Esquematizado”, quais sejam: a) o político; b)
o jurisdicional; e c) o híbrido.
O controle político é exercido por órgão diverso dos três poderes, o
que não acontece no Brasil, órgão este que se prestaria à garantia da
supremacia da Constituição.
O controle jurisdicional é método adotado pelo Brasil, segundo
o qual cabe ao Poder Judiciário a guarda da supremacia da Constituição,
seja pela via concentrada (através do Supremo Tribunal Federal), seja pela
via difusa (através de qualquer juiz ou tribunal).
Por fim, o controle híbrido, como o nome sugere, é um misto dos
dois sistemas anteriores, garantindo-se a supremacia da Constituição por
um órgão específico, apartado dos três poderes, bem como pelo Poder
Judiciário.
Em sendo relevante ao candidato do exame da OAB, bem como de
concursos públicos, o sistema atualmente vigente no país (o de controle
jurisdicional), cabe análise das vias desse controle.
Antes, porém, é importante mencionar um importante princípio, alvo
de reiteradas questões: o princípio da reserva de plenário. Segundo este
princípio, os tribunais (inclusive o STF) somente podem declarar a
inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria
absoluta de seus membros ou do órgão especialmente designado para
análise de constitucionalidade, seja pela via difusa, seja pela via
concentrada.
O fundamento de mencionado princípio é o artigo 97 da CRFB/88,
mas há uma exceção, dispensada-se a reserva de plenário para declaração
de inconstitucionalidade quando o Supremo Tribunal Federal já tenha
declarado a inconstitucionalidade da mesma lei ou ato normativo, sendo
indiferente se o fez pela via difusa ou pela via concentrada.
2.3 CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE
PELA VIA DIFUSA
Na via difusa, o que se pretende é a resolução de um conflito, onde
os interessados se valem do Poder Judiciário para prestação da atividade
jurisdicional destinada à pacificação social. A declaração de
inconstitucionalidade, nestes casos, não é o objetivo principal da parte que a
pleiteia, mas apenas meio à obtenção da prestação pretendida.
Qualquer via processual pode dar ensejo à pretensão de declaração
de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, sendo que está
declaração deve anteceder a decisão de mérito que se pretende, posto que
lhe é prejudicial.
20
Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nesses casos, é
inter pars (entre as partes), decorrendo daí a explicação do motivo pelo qual
a via difusa é comumente chamada de via de exceção, porque excepciona
as partes envolvidas do restante da sociedade. E o restante da sociedade
continua se submetendo a norma declarada inconstitucional, já que não
afetada pela declaração processual de natureza inter pars.
Qualquer juiz ou tribunal pode efetuar a declaração de
inconstitucionalidade, e no caso de tribunal, deve-se estar atento ao princípio
da reserva de plenário (art. 97 da CRFB/88).
Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na
via difusa, deve o mesmo comunicar tal decisão ao Senado Federal, o qual
pode (ou não) suspender a eficácia da norma (art. 52, X da CRFB/88),
quando então toda a sociedade será afetada, não pela decisão do processo
em que se prolatou a primeira declaração de inconstitucionalidade, o qual
continua possuindo apenas eficácia inter pars, mas pela Resolução do
Senado Federal, essa sim dotada de eficácia erga omnes.
É importante frisar, portanto, que a atuação do Senado Federal
quando a edição de Resolução que suspenda uma lei ou ato normativo é
discricionária, não estando vinculado a decisão do Supremo Tribunal
Federal que declarou a inconstitucionalidade quando do julgamento de
determinado caso concreto.
2.4. CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE
PELA VIA CONCENTRADA
Na via concentrada pode-se controlar a constitucionalidade de leis e
atos normativos através de três instrumentos:
1) a ação declaratória de inconstitucionalidade (ADI);
2) a ação declaratória de constitucionalidade (ADC);
3) a ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A ADI e a ADPF foram previstas pelo constituinte originário, já a
ADC é criação do constituinte derivado, fruto da Emenda
Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993.
2.4.1. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE
A ADI (ação declaratória de inconstitucionalidade) apresenta-se
mediante três espécies:
1. ADI genérica;
2. ADI por omissão;
3. ADI interventiva.
2.4.1.1. AÇÃODECLARATÓRIADEINCONSTITUCIONALIDADE
GENÉRICA
É processo de cunho objetivo, isto é, não apresenta a subjetividade
característica de processos judiciais comuns, manifestada pelo interesse
concreto e antagônico das partes sobre determinado bem ou direito. Nos
21
processos subjetivos, a lei ou ato normativo serve de fundamento à
obtenção do bem ou direito que se pretende, sendo que eventual pretensão
à declaração de inconstitucionalidade é apenas meio para se alcançar o
objeto almejado. Já no processo objetivo, a pretensão é a declaração de
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, pura e simplesmente. Em
sentido estrito e imediato, o objetivo da ação declaratória de
inconstitucionalidade é a defesa da Constituição e de sua supremacia. Na
ação direta de inconstitucionalidade se discute uma lei em tese, fora de
hipóteses concretas, não admitindo-se desistência e restringindo-se a
possibilidade de intervenção de terceiros.
O artigo 7º da Lei n.º 9.868/99 (Lei que dispõe sobre o processo e
julgamento da ADI e ADC perante o STF) estipula que não se admitirá
intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade,
enquanto que seu parágrafo segundo dá conta que o relator, considerando a
relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por
despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo
anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Trata-se da figura
conhecida como amicus curie (amigo da corte), cujo objetivo é auxiliar os
julgadores, fornecendo elementos sobre o assunto discutido para contribuir
no convencimento dos mesmos. A admissão do “amigo da corte” satisfaz o
interesse constitucional de pluralidade, permitindo que experts apresentem
diferentes opiniões sobre um mesmo assunto, visando conferir aos
julgadores visões sob todas as óticas existentes.
Quanto aos legitimados para ajuizamento da ADI, há divisão em
dois grupos: os neutros (ou universais) e os interessados.
Os legitimados interessados, para discutir a inconstitucionalidade
de uma lei ou ato normativo, precisam demonstrar pertinência temática,
isto é, a relação de causalidade entre as finalidades e atribuições do
órgão/entidade com a lei ou ato normativo que se pretende seja declarado
inconstitucional. Sem se afastar do conceito de processo objetivo, que
discute uma lei em tese, os legitimados interessados devem demonstrar que
há pertinência para a declaração de inconstitucionalidade que pretendem em
relação a sua área de atuação. Assim, são legitimados interessados:
a) Mesa da Assembléia Legislativa ou Mesa da Câmara Legislativa
do
Distrito Federal (art. 103, IV da CRFB/88);
b) Governador de Estado ou Governador do Distrito Federal (art.
103, V da CRFB/88);
c) Partido político com representação no Congresso Nacional (art.
103, VII da CRFB/88);
d) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito
nacional (art. 103, IX da CRFB/88).
Doutro lado, os legitimados universais não precisam demonstrar
qualquer pertinência temática, podendo ajuizar ADI para discussão de
qualquer lei ou ato normativo. Dessa forma, são legitimados universais:
a) Presidente da República (art. 103, I da CRFB/88);
b) Mesa do Senado Federal (art. 103, II da CRFB/88);
c) Mesa da Câmara dos Deputados (art. 103, III da CRFB/88);
d) Procurador-Geral da República (art. 103, VI da CRFB/88);
22
e) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103,
VII da CRFB/88).
Cabe ação declaratória de inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo federal, estadual ou distrital (desde que o Distrito Federal esteja
em exercício de competência típica dos Estados-membros e não dos
municípios).
Estipula o artigo 102, I, “a”, da CRFB/88: compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe
processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Fica claro, pois, que não cabe ADI de lei ou ato normativo
municipal contestado em face da Constituição Federal. Quanto a este, cabe
apenas o controle difuso de constitucionalidade, isto é, a discussão sobre a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal só chegará ao STF
via recurso extraordinário, manejado em processo de natureza subjetiva.
Observe-se que se a lei ou ato normativo municipal for questionada em
relação a Constituição Estadual, cabe ADI, devendo ser a mesma ajuizada
pela o Tribunal de Justiça local. Repise-se, não cabe ADI, seja perante o
STF, seja perante o TJ local de lei ou ato normativo municipal questionado
em face da Constituição Federal.
Porém, há que se estar atento para uma questão. Se a Constituição
Estadual apenas reproduziu dispositivo(s) da Constituição Federal, e a lei ou
ato normativo municipal contraria mencionado(s) dispositivo(s), cabe ADI
perante o TJ local (evidentemente, já que há contrariedade do ato municipal
com a Constituição Estadual), e, após proferida sentença, cabe Recurso
Extraordinário, já que a Constituição Estadual apenas reproduzia conteúdo
expresso da Constituição Federal. Nesse caso, o STF analisará a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da
Constituição Federal, e note-se que estar-se-á diante de hipótese de
controle concentrado de constitucionalidade, já que o recurso extraordinário
decorre de sentença prolatada em ADI ajuizado perante o TJ local.
Portanto, a única hipótese em que o STF analisa a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal contestado em face
da Constituição Federal, em sede de controle concentrado de
constitucionalidade, é aquele em que se interpõe recurso extraordinário da
sentença prolatada em ADI ajuizada perante o TJ local, cuja Constituição
Estadual reproduziu dispositivo da Constituição Federal.
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Tanto a Constituição Federal (art. 102, I, alínea “p”) como a Lei n.º
9.868/99 admitem a concessão de decisão de natureza cautelar em sede de
ADI.
Para concessão de decisão dessa natureza, salvo período de
recesso, exige-se maioria absoluta na votação. De regra, o efeito da
decisão é ex nunc, mas pode ser ex tunc (retroativo) por expressa
23
manifestação nesse sentido. Há, ainda, importante efeito típico da decisão
de natureza cautelar concedida em ADI, que é o retorno da aplicação da
legislação anterior, se existente, enquanto suspensos os efeitos da lei ou ato
normativo questionado perante o STF. Esse efeito é regra na decisão que
concede medida de natureza cautelar em ADI e tem nítido efeito
repristinatório (pois, se a é nula, não teve o condão de revogar a que lhe era
anterior), mas pode ser afastado por expressa manifestação em sentido
contrário.
Pleiteada a declaração de inconstitucionalidade, pode o tribunal
declará-la de forma total ou parcial. Pode-se declarar inconstitucional a
completude de uma lei ou ato normativo, apenas um dispositivo, um inciso
ou uma palavra. Trata-se do princípio da parcelaridade. Também pode-se
declarar a inconstitucionalidade em uma forma de aplicação do texto, caso
em que verificar-se-á declaração de inconstitucionalidade sem redução
de texto, isto é, o tribunal declara que o texto é constitucional, sendo que o
que contraria a Constituição é determinada forma de aplicação
(interpretação) do mesmo, declarando que é esta forma de aplicação
(interpretação) que é inconstitucional.
Ademais, como já se mencionou quando da tratativa dos princípios
interpretativos da Constituição, a interpretação conforme a Constituição
permite ao STF, diante de várias interpretações aplicadas a um mesmo
dispositivo, declarar qual delas está em consonância com Constituição
Federal, isto é, qual é a interpretação constitucional. Luiz A. D. Araújo e
Vidal S. N. Júnior bem salientam que essa declaração sobre qual
interpretação é constitucional deve sempre guardar contexto com seu
enunciado normativo, expresso pelo legislador, caso contrário o Judiciário
ferirá o princípio da separação de poderes, pois estará atuando como
legislador positivo, função que não lhe foi atribuída desta forma. Há que se
lembrar que o STF, atuando no controle de constitucionalidade, tem
legitimidade apenas para atuar como legislador negativo, isto é, nulificar
conteúdo normativo contrário à Constituição, mas não criar novo conteúdo
em substituição àquele, função esta do Poder Legislativo.
A eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei
tem efeito vinculante, é erga omnes e ex tunc, via de regra, mas seus efeitos
podem ser modulados, isto é, podem ser ex nunc ou podem ainda ter uma
data fixada para manifestação de seus efeitos, casos em que a modulação
deverá ser aprovada com quorum de 2/3 (dois terços), pelo Supremo
Tribunal Federal.
2.4.1.2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCOSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO
A atividade legislativa é um dever do legislador e não uma
faculdade. A Constituição Federal elenca diversas hipóteses que carecem de
atuação do Poder Público para efetivamente surtirem efeito. Assim, a não-
atuação do Poder competente pode deixar o povo em situação de dano, ou
risco de dano, daí a criação, pelo constituinte, da ADI por omissão.
A inconstitucionalidade pode decorrer da prática de ato, isto é, da
edição de uma lei ou ato normativo contrário a Constituição, mas também
24
pode decorrer da inércia do Poder Público. Quando o presente estudo tratou
da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, apresentou-se teoria
segundo a qual as mesmas dividem-se em: a) normas de eficácia plena; b)
normas de eficácia contida; e c) normas de eficácia limitada.
Recordando, normas de eficácia limitada são as que não produzem
seus efeitos imediatamente, necessitando da atuação do legislador
infraconstitucional ou da Administração Pública para que possa surtir os
efeitos necessários. São estas, pois, as normas por sobre as quais recaem
as declarações de inconstitucionalidade por omissão.
Se a omissão for de um Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário),
dar-se-á ciência ao mesmo do julgamento pela procedência da ADI por
omissão.
Se a omissão for de órgão administrativo, dar-se-á prazo de 30
(trinta) dias para que o mesmo supra a omissão e atue da maneira como
lhe determina a Constituição Federal.
A ADI por omissão pode ser manejada quando a omissão é
completa, isto é, quando não há qualquer atuação do Poder ou órgão
administrativo competente, mas também pode ser manejada quando a
omissão for parcial, isto é, embora haja disciplinação da norma
constitucional de eficácia limitada, a mesma é insuficiente.
Os legitimados para ajuizamento da ADI por omissão são os
mesmos da ADI genérica, bem como o procedimento é o mesmo, salvo por
dois pontos:
a) não há possibilidade de concessão de medida de natureza
cautelar;
b) o Advogado-Geral da União não é citado, já que não há lei ou
ato normativo para que ele defenda a constitucionalidade.
A competência para julgamento, por fim, é privativa do Supremo
Tribunal Federal.
2.4.1.3. AÇÃO DECLARATÓRIA DE
INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA
Adiantando-se tema que será tratado, tem-se que a intervenção
pode ser classificada em espontânea (atuação de ofício pelo chefe do Poder
Executivo) ou provocada (atuação do chefe do Executivo após solicitação do
Poder Legislativo ou do Executivo do Estado-membro, ou, ainda, requisição
do Poder Judiciário).
A ADI interventiva relaciona-se com os princípios sensíveis (art. 34,
VII da CRFB/88), quais sejam:
a) forma republicana, sistema representativo e regime
democrático;
b) direitos da pessoa humana;
c) autonomia municipal;
d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta.
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
25
O provimento da ADI interventiva incumbe ao Supremo Tribunal
Federal, após representação do Procurador-Geral da República (único
legitimado para a ação declaratória de inconstitucionalidade interventiva). Na
hipótese de intervenção federal via ação declaratória de
inconstitucionalidade, tem-se uma requisição do Poder Judiciário dirigida ao
chefe do Poder Executivo, o qual está obrigado a emitir decreto que
suspenda a execução a execução do ato impugnado (art. 36, §3º da
CRFB/88), e, se a medida não bastar ao restabelecimento da normalidade,
aí então a decretar a intervenção com as consequências que lhe são
inerentes.
2.4.2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE
Enquanto a ADI é criação do Constituinte Originário, a Ação
Declaratória de Constitucionalidade é criação do Constituinte Derivado, fruto
da Emenda Constitucional n.º 3/1993.
Mantendo-se o que se expôs acerca de processo objetivo, quando
do estudo da ADI genérica, a ação declaratória de constitucionalidade,
embora semelhante (o que motiva alguns doutrinadores dizerem que são
ações de sinais trocados), tem objeto mais restrito que a ADI.
Diferentemente da ADI, a ação declaratória de constitucionalidade
(ou ADC), pode ser ajuizada apenas para discussão da constitucionalidade
de lei ou ato normativo federal em face da Constituição Federal.
Outra relevante diferença entre a ADI e a ADC é a exigência, na
última, da demonstração de controvérsia judicial relevante sobre a
aplicação do enunciado normativo objeto da ADC. Essa demonstração de
controvérsia judicial, que deve ocorrer na petição inicial da ADC, é a
demonstração da existência de entendimentos divergentes acerca da
interpretação do enunciado normativo questionado, por diferentes tribunais
do país. Tal exigência é absolutamente pertinente, posto que o objetivo da
ADC é assegurar o princípio da segurança jurídica, afastando-se quaisquer
situações de dúvida sobre aplicação de lei ou ato normativo em relação à
Constituição Federal.
O rol de legitimados para ajuizamento da ADC é o mesmo da ADI,
guardadas as mesmas peculiaridades dos legitimados universais (ou
neutros) e dos legitimados interessados.
Também é possível a concessão de medida de natureza cautelar
em sede de ADC, desde que por decisão de maioria absoluta dos membros
do STF, cujo efeito suspende os julgamentos que se relacionem à matéria
discutida na ADC, até julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal.
Esse julgamento pelo STF, no entanto, deve ser proferido em 180 dias, sob
pena de perda da eficácia da medida concedida.
Os efeitos da decisão declaratória de constitucionalidade são os
mesmos da declaratória de inconstitucionalidade, isto é, ex tunc, via de
regra, mas seus efeitos podem ser modulados, isto é, podem ser ex nunc ou
podem ainda ter uma data fixada para manifestação de seus efeitos, casos
em que a modulação deverá ser aprovada com quorum de 2/3 (dois terços),
pelo Supremo Tribunal Federal.
26
2.4.3. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO
FUNDAMENTAL
A Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ou ADPF),
assim como a ADC, foi criada pelo Constituinte Originário.
Ao tratar da classificação das Constituições quanto ao conteúdo,
viuse que as mesmas podem ser formais ou materiais. Normas
constitucionais materiais são aquelas que guardam os elementos
fundamentais à garantia de um Estado Democrático de Direito, como
proclama-se que seja o Brasil. Toda norma que vise ao afastamento do
autoritarismo, bem como ao resguardo dos direitos e garantias fundamentais
são normas materialmente constitucionais. Luiz A. D. Araújo e Vidal Serrano
Nunes Júnior lecionam que preceitos fundamentais são, pois, estas normas
constitucionais de cunho material, identificando-as como: a) as que
identificam a forma e a estrutura de Estado; b) o sistema de governo; c) a
divisão e o funcionamento dos poderes; d) os princípios fundamentais; e) os
direitos fundamentais; f) a ordem econômica; g) a ordem social (ARAUJO,
2005, p. 57).
A regulamentação da ADPF advém da Lei n.º 9.882/99. Inobstante
as divergências sobre a constitucionalidade ou não, fato é que existem duas
formas de arguir um descumprimento de preceito fundamental. A primeira
delas é a arguição direta, principal ou autônoma, nos termos da previsão
constitucional. A segunda, objeto de polêmica sobre sua constitucionalidade,
é a incidental, por equivalência ou por equiparação, sendo inovação do
legislador infraconstitucional quando da elaboração da Lei n.º 9.882/99. Em
que pese a atual discussão sobre a constitucionalidade desta segunda
hipótese, fato é que a lei que a instituiu tem plena vigência e pode
perfeitamente ser questionada no exame da OAB ou em concursos públicos.
Quanto a primeira forma de manejo da ADPF, isto é, a direta, o caput do
artigo 1º, da Lei n.º 9.882/99 dispõe que a arguição prevista no §1º do art.
102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal
Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Público.
Assim, há dois objetivos na ADPF: evitar ou reparar lesão a
preceito fundamental. O caráter da ação em comento, portanto, pode ser
preventivo ou repressivo.
Note-se, ademais, que o legislador fala de ato do Poder Público, o
que dá à ADPF uma abrangência maior que a atribuída à ADI e ADC, já que
estas podem ter por objeto apenas leis ou atos normativos, enquanto que
aquela pode ter por objeto, além destes, atos administrativos emanados por
quaisquer esferas do Poder Público.
Já a segunda e polêmica possibilidade de arguição de
descumprimento de preceito fundamental advém do parágrafo único, do
artigo 1º da Lei n.º 9.882/99, o qual dispõe que também caberá ADPF
quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei
ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à
Constituição.
Não é objeto de um módulo preparatório para o exame da OAB e
concursos públicos a profunda análise do dispositivo em comento, mas
27
notese como o legislador infraconstitucional extrapolou os limites
constitucionais, seja ao criar hipótese de ADPF, seja ao dispor que lei ou ato
normativo municipal, bem como federais, estaduais e municipais anteriores
à Constituição podem ser objeto da mesma.
Essa segunda hipótese de ADPF, chamada de incidental (ou por
equivalência, ou por equiparação), admite sua interposição diretamente
perante o STF, após constatar-se o descumprimento do preceito em
qualquer processo judicial. A ADPF incidental é uma forma por meio da qual
se pulam instâncias e se leva a controvérsia diretamente ao STF (desde que
o autor seja legitimado, evidentemente). Importante estar atento que a
controvérsia que vai ao STF, inobstante o trâmite de um processo judicial
com uma discussão qualquer, é, tão somente, o descumprimento do preceito
fundamental. O caso concreto, objeto do processo subjetivo originário,
sequer chega ao STF por meio da ADPF.
Para propositura de ADPF incidental exige-se, diferentemente da
ADPF direta, demonstração de controvérsia judicial na prática da lei ou ato
normativo ensejador do descumprimento de preceito fundamental (art. 1º, I
da Lei n.º 9.882/99).
Os legitimados à propositura da ADPF são os mesmos legitimados
para ADI, com as mesmas exigências acerca da pertinência temática para os
denominados legitimados interessados. Há, no entanto, uma peculiaridade.
Qualquer pessoa que esteja em litígio perante o Poder Judiciário que se
encontre diante do descumprimento de um preceito fundamental, embora
não possa diretamente propor ADPF (por não ser legitimado ativo), pode
apresentar representação perante o ProcuradorGeral da República e
solicitar que o mesmo o faça. A conduta a ser tomada pelo Procurador-
Geral da República é, naturalmente, discricionária. Outro ponto que pode ser
objeto de questionamento no que se refere à ADPF é o princípio da
subsidiariedade, segundo o qual só cabe ADPF quando não houver outro
meio eficaz capaz de sanar a lesividade (art. 4º, I, Lei n.º 9.882/99). Acerca
do princípio em comento o STF se manifestou indicando que o mesmo deva
ser interpretado na ordem constitucional global, isto é, o meio eficaz e capaz
de sanar a lesividade, deve operacionalizá-lo de forma ampla, geral e
imediata, assim como a ADPF o faria. A princípio, dessa forma, a
possibilidade de recurso extraordinário no processo originário não exclui a
possibilidade de propositura da ADPF, já que o recurso extraordinário não é
dotado da amplitude, generalidade e imediatidade inerente à ADPF.
É cabível a concessão de medida liminar em sede de ação de
descumprimento de preceito fundamental, desde que por decisão de maioria
absoluta dos membros do STF. O conteúdo da medida liminar pode
determinar a suspensão do andamento dos processos que apresentem
relação com a matéria objeto da ADPF.
Como acontece na ADI e na ADC, a decisão proferida na ADPF é
ex tunc, via de regra, mas seus efeitos podem ser modulados, isto é, podem
ser ex nunc ou podem, ainda, ter uma data fixada para manifestação de seus
efeitos, casos em que a modulação deverá ser aprovada com quorum de 2/3
(dois terços), pelo Supremo Tribunal Federal.
28
3. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE
1988
3.1 PREÂMBULO CONSTITUCIONAL
O preâmbulo constitucional situa-se no âmbito político e não no
jurídico. Também não compõe o conjunto de normas centrais da
Constituição, mas por tratar-se de expositor das normas que estão
espalhadas pelo texto constitucional, indubitavelmente ganha relevância,
torna-se guia interpretativo, ao menos naquilo que coincide com as normas
que são consagradas pela Constituição.
Embora não seja dotado de força normativa, não sirva de
fundamento exclusivo à declaração de inconstitucionalidade e não possa
prevalecer em face de expresso texto constitucional, é certo que o
preâmbulo figura como linha mestra interpretativa da Constituição, haja visto
sua natureza, qual seja, a de prólogo exteriorizador das intenções
ideológica, política e filosófica do constituinte de 1988.
O debate acerca da força normativa do preâmbulo constitucional
chegou ao Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADIn
2.076-AC22, sendo oportunas as palavras do Ministro Carlos Velloso: O que
acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no
sentido dos princípios inscritos na Carta: princípio do Estado Democrático de
Direito, princípio republicano, princípio dos direitos e garantias, etc. Esses
princípios, sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de
reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro
dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição
estadual, incidirão na ordem local.
Pelo exposto, pode-se concluir: a) o preâmbulo constitucional não
goza de normatividade jurídica, eis que trata-se, ab initio, de mera exortação
política; b) não se situa dentre aquelas denominadas, “normas centrais” da
Constituição; c) quando, porém, representam prólogo dos princípios
constantes do bojo constitucional, transmuda-se o plano anterior de
irrelevância, tornando-se norte interpretativo, uma vez que reflete princípios
constitucionais e, exatamente, em função deste reflexo é que passa a
caracterizar-se como guia interpretativo.
3.2 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS
– ADCT
Como sugere o título, o Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias destina-se à regulamentação do período de transição entre a
antiga e a atual ordem constitucional, carregando normas de direito
intertemporal, em sua maioria.
Normas estas que possuem natureza jurídica de norma
constitucional, e podem trazer exceções às regras estabelecidas no texto
constitucional, portanto.
29
3.3 PRINCÍPIOS E OBJETIVOS FUNDAMENTAIS
Para um bom desempenho em exames públicos, é fundamental a
leitura reiterada dos dispositivos 1º a 4º, ambos da CRFB/88.
Diante das variadas naturezas dos princípios fundamentais
presentes da Constituição Federal de 1988, José Afonso da Silva faz o
agrupamento dos mesmos em (SILVA, 2009, P. 94):
a) princípio relativos à existência, forma, estrutura e tipo de
Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de
Direito (art. 1º);
b) princípios relativos a forma de governo e à organização dos
poderes: República e separação dos poderes (arts. 1º e 2º);
c) princípios relativos à organização da sociedade: princípio da
livre organização social, princípio de convivência justa e princípio da
solidariedade (art. 3º, I);
d) princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania,
princípio da dignidade da pessoa, princípio do pluralismo, princípio da
soberania popular, princípio da representação política e princípio da
participação popular direta (art. 3º, parágrafo único);
e) princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da
independência e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II), princípio da justiça
social (art. 3º, III) e princípio da não discriminação (art. 3º, IV);
f) princípios relativos à comunidade internacional: da
independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa
humana, da autodeterminação dos povos, da não-intervenção, da igualdade
dos Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do
repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da
integração da América Latina (art. 4º).
É importante lembrar que o conteúdo, especialmente do artigo
primeiro é de profundidade muito maior do que poderia indicar sua mera
interpretação literal. O exame da OAB e os concursos públicos em geral se
valem habitualmente dos princípios fundamentais para indagar seus
candidatos. Em razão disso, destaque especial será conferido aos princípios
mais recorrentes, quais sejam, o republicano, o federativo, o da separação
de poderes e o democrático.
1) Princípio Republicano: quando o artigo inaugural da Constituição
Federal de 1988 dispõe que a República Federativa do Brasil é formada
pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, não
está apenas a apresentar a forma de governo adotada pelo país. Muito além.
O contexto a que foi inserto o tema demonstra que se está diante de um
princípio orientador do Estado brasileiro. República, no contexto
constitucional, deve ser traduzida a partir de seu mais profundo sentido e
essência. Ao estipular que a República Federativa do Brasil se constitui
como Estado Democrático de Direito e que tem por fundamentos a
soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, o Constituinte deixou
inequívoco que estava a tratar da res publica, verdadeiramente. No Estado
brasileiro, portanto, a adoção do princípio republicano indica a comunidade,
30
a igualdade, indica que este é o ponto de partida de um Estado preocupado
com bem-estar social, partindo daí uma ampla projeção programática, da
limitação do autoritarismo à tutela dos direitos e garantias fundamentais.
2) Princípio Federativo: a questão federativa é frequentemente
objeto de questionamentos e exige atenção maior. O princípio federativo
induz o bom estudo interpretativo de temas da mais variada natureza, dos
territórios federais às comissões parlamentares de inquérito, muito pode ser
objeto de indagação a partir do prisma federalista.
A federação resulta da união dos Estados-membros, federação esta
que assume personalidade jurídica autônoma em relação a cada qual e que
exerce a soberania, mencionada no artigo 1º, inciso I, da CRFB/88 e que é
independente internacionalmente, nos termos do artigo 4º, inciso I, também
da CRFB/88.
É fundamental não confundir soberania com autonomia. Titular de
soberania é a União, isto é, a pessoa jurídica de direito público externo
formada a partir da união dos Estados-membros, enquanto que estes são
titulares de autonomia. Segundo José Afonso da Silva, a autonomia
federativa apresenta dois elementos básicos: (a) na existência de órgãos
governamentais próprios, isto é, que não dependam de órgãos federais
quanto à forma de seleção e investidura; (b) na posse de competências
exclusivas, um mínimo, ao menos, que seja ridiculamente reduzido.
Mas atenção, há que se lembrar que os Territórios pertencem à
União, não são entes federativos, e por isso não são dotados de
autonomia, não possuindo a tríplice capacidade, típica dos outros entes
federativos (como os Estados-membros e o Distrito Federal, os Municípios e
a própria União). A tríplice capacidade é a capacidade de se autogovernar,
auto-administrar e de se auto-organizar, aqui incluída a capacidade
normativa.
É em razão do princípio federativo que a CRFB/88 repartiu as
competências de uma forma que melhor propiciaria ao Estado o alcance dos
objetivos almejados. Analise a seguinte questão, extraída do exame 2009.2
da OAB, juntamente com os esclarecimentos apresentados para cada
alternativa. Quanto ao tema Repartição de Competências, será
oportunamente apresentado ao aluno.
Considerando o sistema de repartição de competências entre os
entes federativos, assinale a opção correta.
a) Compete privativamente à União legislar sobre direito tributário,
financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico.
Alternativa incorreta: a competência para legislar sobre esses
assuntos é concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal (Art. 24,
I, CRFB/88).
b) No exercício de sua autonomia político -administrativa, cabe aos
municípios criar, organizar e suprimir distritos, independentemente de
qualquer disciplina legal, de âmbito estadual, sobre o tema.
Alternativa incorreta: como componente de um Estado-membro, o
município só poderá criar, organizar ou suprimir distritos se estiver adequado
31
às exigências legais do respectivo Estado-membro (Art. 30, IV, CRFB/88). A
autonomia que o Estado-membro possui em razão do pacto federativo inclui
a legislação para controle da atuação dos municípios integrantes da sua
esfera de competências. Sobre o assunto, José Afonso da Silva explica que
o Estado, embora aparecendo único nas relações internacionais, é
constituído por Estados-membros dotados de autonomia, notadamente
quanto ao exercício de capacidade normativa sobre matérias reservadas à
sua competência (SILVA, 2009, p. 101).
c) É da responsabilidade da União organizar e manter o Poder
Judiciário, o MP e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios.
Alternativa CORRETA: A organização e manutenção do Poder
Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública em Territórios e no
Distrito Federal incumbe à União (Art. 21, XIII, CRFB/88). Deve-se estar
atento ao texto da assertiva, que em análise superficial pode conduzir a
raciocínio equivocado.
d) Aos estados e municípios cabe exercer os poderes enumerados
no texto constitucional, restando à União a competência dita remanescente.
Alternativa incorreta: À União cabe exercer os poderes enumerados no texto
constitucional, sendo a competência remanescente dos Estados-membros
(Art. 25, §1º), uma vez que os municípios também possuem enumeração de
suas competências no texto constitucional (Art. 30, CRFB/88).
3) Princípio da Separação de Poderes: encontra fundamento na
especialização funcional, necessária ao governo do Estado e exercida
mediante a divisão de funções, por meio da qual cada órgão exerce sua
parcela de poder.
Ao Poder legislativo incumbe a função típica de edição das leis (em
sentido amplo) e de fiscalização do Poder Executivo, enquanto que lhe é
função atípica a executiva e a jurisdicional para o exercício de suas
atribuições.
Ao Poder Executivo cabe a função típica de gerência da coisa
pública, com a prática dos atos necessários, além das funções atípicas de
legislar e julgar para o bom exercício de suas atribuições.
Por fim, ao Poder Judiciário cabe a função típica de julgar,
aplicando a norma geral, abstrata e impessoal ao caso concreto, lhe sendo
função atípica a legislativa e a executiva, também no interesse de suas
atribuições.
4) Princípio Democrático: resguarda uma democracia que represente
os interesses de seu povo, vedada qualquer discriminação negativa ou
conduta tendente a suprimir direitos ou princípios fundamentais, devendo ser
interpretada no conceito em que posta pelo constituinte originário (art. 1º),
isto é, em conjunto com os conceitos de soberania, cidadania, dignidade da
pessoa humana e pluralismo político.
Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art.
3º), mais que meras finalidades do Estado, constituem instrumentos que
32
penetram no sentido interpretativo dos princípios fundamentais para lhes
forçar a eficácia material e evitar que os mesmos fiquem apenas dotados de
eficácia formal. Tais objetivos devem ser perseguidos pelo legislador e
aplicador do Direito, pois devem ser traduzidos em realidade na sociedade
brasileira.
4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Revela-se intensa a preocupação do constituinte brasileiro com o
resguardo dos direitos e das garantias fundamentais. Embora o Título II da
CRFB/88 expressamente disponha acerca dos direitos e garantias
fundamentais, verdade é que os mesmos encontram-se dispersos por todo o
texto constitucional, como será apresentado.
4.1. GERAÇÕES DE DIREITOS
Historicamente, os direitos fundamentais podem ser agrupados, por
mera finalidade acadêmica, em gerações (ou dimensões). Resumidamente:
a) Direitos de 1ª dimensão: representam a afirmação dos direitos
de liberdade, ou seja, “todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder
do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma
esfera de liberdade em relação ao Estado” (BOBBIO, 2004, p. 52). Com o
afastamento da atuação estatal e concessão de ampla liberdade de atuação
aos particulares, as classes detentoras de maior poderio econômico dele se
valeram para, com base no direito à propriedade, estabelecerem verdadeiro
domínio sobre as classes hipossuficientes, excluindo-as socialmente e em
escalas cada vez maiores.
b) Direitos de 2ª dimensão: com um Estado extremamente
liberalista, emergiu a necessidade de trazer a atuação estatal novamente à
tona, de modo a restringir tais liberdades, com vista à prestação de garantias
mínimas de existência digna à todos do povo, sem discriminações. A
Constituição mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919, marcam a transição
para a denominada segunda dimensão de direitos, na qual os direitos sociais
assumem o papel de destaque. A atuação estatal é chamada a voltar, a
restringir a atuação dos particulares para conferir-lhes segurança social,
momento em que a igualdade e o bem-comum são postos no ápice dos
objetivos a serem alcançados pelo Estado.
c) Direitos de 3ª dimensão: Os direitos de terceira dimensão
tutelam a humanidade como um todo. Fala-se, por primeira vez, da tutela
33
aos direitos transindividuais, ou seja, aqueles que ultrapassam a esfera
individual da pessoa, consubstanciando-se nos direitos difusos, coletivos e
individuais homogêneos (ALARCON, 2004, p. 81). Os direitos de
solidariedade (ou fraternidade) formam o conjunto de elementos que
propiciaram a elevação da dignidade humana a princípio-matriz da
Constituição Federal e, por conseguinte, de todo ordenamento jurídico. A
terceira dimensão de direitos viabiliza o engajamento do princípio da
dignidade humana no interior de cada direito e garantia fundamental
conferido à pessoa humana, tendo absoluta guarida nos modernos textos
constitucionais, tal como consagrado pela Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988.
d) Direitos de 4ª dimensão: com a evolução da engenharia genética
surge a necessidade de discussão e proteção do patrimônio genético
humano, no que se consubstancia uma quarta dimensão de direitos.
4.2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS
É necessário diferenciar direitos de garantias fundamentais. Para
tanto, seguindo a melhor doutrina, cumpre distinguir a natureza do conteúdo
da norma constitucional e não a redação empregada pelo constituinte.
Analisando-se o conteúdo da norma pode-se obter um cunho declaratório,
caso em que estar-se-á diante de direito, ou cunho assecuratório, caso em
que estar-se-á diante de uma garantia. Por exemplo, quando o inciso XX, do
artigo 5º da CRFB/88 dispõe que ninguém poderá ser compelido a
associarse ou a permanecer associado, está declarando um direito a todos
inerente. Já o inciso V, do mesmo artigo, ao dispor que as associações só
poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas
por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado, ao
mesmo tempo em que declara um direito, isto é, o da indissolubilidade das
associações, garante o mesmo ao assegurar que só haverá dissolução de
associações após o trânsito em julgado de decisão judicial. O dispositivo
apresenta, pois, nítido conteúdo jurídico declaratório na primeira parte
(direito fundamental), e assecuratório ou instrumental (garantia fundamental)
na segunda.
4.3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O que confere o status de fundamental a um direito não é sua
posição metodológica no texto constitucional, mas suas características.
Segundo Luiz Alberto D. Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, as
características dos direitos fundamentais são:
1) Historicidade: os direitos fundamentais estão em constante
evolução histórica, sendo sua origem encontrada no Cristianismo;
2) Universalidade: os direitos fundamentais não se destinam
apenas a alguns, mas a todas as pessoas humanas;
34
3) Limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos, isto
é, podem colidir em situações concretas, caso em que um será limitado para
incidência de outro em maior intensidade. Para solução sobre qual direito
deve prevalecer deve-se aplicar a regra da máxima observância dos direitos
fundamentais, compatibilizada com sua mínima restrição.
4) Concorrência: os direitos fundamentais podem coexistir, isto é,
podem ser manifestados conjuntamente.
5) Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais não são passíveis
de renúncia por parte de seus titulares. Saliente-se que nada impede que
uma pessoa deixe de exercer determinado direito temporariamente, mais
isto não implica (e nem poderia) em renúncia ao mesmo.
A expressão “direitos fundamentais” é gênero, da qual são
espécies tratadas no Título II da CRFB/88:
a) direitos e deveres individuais e coletivos (cap. I);
b) direitos sociais (cap. II);
c) nacionalidade (cap. III);
d) direitos políticos (cap. IV);
e) partidos políticos (cap. V).
4.4. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS
As declarações de direitos e deveres individuais sempre estiveram
presentes nas Constituições brasileiras, mas é na Constituição Federal de
1988 que eles encontram maior guarida e amplitude. A maior concentração
dos direitos e deveres individuais e coletivos consta do artigo 5º, cujo rol é
exemplificativo e por sobre o qual recomenda-se atenta leitura.
São princípios, constantes do artigo 5º da CRFB/88, dentre
inúmeros outros:
a) princípio da igualdade: a igualdade assegurada pela Constituição
Federal de 1988 é tanto a formal quanto a material, isto é, garante-se a
igualdade no Estado brasileiro perante a lei mas também garante-se a
igualdade na realidade social das pessoas. Decorre do princípio da
igualdade, a impossibilidade de discriminações negativas das pessoas,
porém há possibilidade de discriminá-las positivamente. Enquanto a
discriminação negativa tem efeito pejorativo, a afirmativa visa incluir,
trazendo grupos sociais menos favorecidos para as mesmas condições
35
sociais dos demais grupos. As discriminações positivas manifestam-se por
meios de ações afirmativas, dentre as quais pode-se destacar a política de
cotas para negros, o programa bolsa-família e a própria lei Maria da Penha,
que visa favorecer a mulher para destituir a histórica posição de fragilidade
suportada pela mesma em relação ao homem. O princípio da igualdade
destina-se a todos, inclusive e especialmente ao legislador, que deve estar
atento ao desejo constitucional de igualdade material entre as pessoas.
b) princípio da legalidade: se para o particular vige o mandamento:
ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei, para a Administração Pública ocorre o inverso, isto é, a ela só
é permitido fazer alguma coisa se houver autorização legal (art. 37,
CRFB/88), sob pena de responsabilidade. A justificativa é clara, uma vez
que os agentes administrativos atuam na gerência da coisa pública, logo não
podem dela dispor da forma como bem entenderem. O princípio da
legalidade tem vários desdobramentos, seja em matéria penal (não há crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal),
tributária (sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: exigir ou
aumentar tributo sem lei que o estabeleça) etc.
Quanto aos diversos direitos e deveres fundamentais mencionados
no rol do artigo 5º da CRFB/88, far-se-á sumária exposição de pontos que
requerem maior atenção do candidato no momento da feitura do exame da
Ordem dos Advogados do Brasil ou concursos públicos:
1) Direito à vida: garantir o direito à vida não é retirar a
possibilidade de aplicação da pena de morte em situações ordinárias (já que
admite-se a pena de morte em caso de guerra declarada), proibir o aborto
(excetuadas as autorizações legais) ou punir a instigação, o auxílio ou o
induzimento ao suicídio, mais que isso, significa tutelar o sentido da
existência humana em toda sua magnitude, significa prestar a assistência de
que carecem as pessoas humanas nas mais variadas órbitas sociais, pois
apenas desta maneira alcançar-se-ão os objetivos fundamentais de um
verdadeiro Estado Democrático Social de Direito.
2) Proibição da tortura e de tratamentos desumanos e
degradantes: tratamento degradante é o humilhante, que leva a vítima a agir
contra sua vontade ou consciência; tratamento desumano tem objeto mais
amplo, engloba o degradante e indica um sofrimento (físico ou mental)
injustificável e em limites que extrapolam as condições humanas; tortura, por
sua vez, é conduta que engloba os tratamentos degradantes e desumanos,
esta sim possuindo conceituação legal, nos termos do artigo 1º, da Lei n.º
9.455/97:
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave
ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:
36
a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da
vítima ou de terceira pessoa;
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
c) em razão de discriminação racial ou religiosa;
II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com
emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou
mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter
preventivo.
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
O prazo prescricional do crime de tortura é de 12 anos. Com esta
informação pretende-se fixar para o aluno que o crime de tortura não é
imprescritível, tema recorrente no exame da OAB e concursos públicos.
3) Direito de escusa de consciência: é desdobramento do direito de
crença religiosa e indica que ninguém será privado de direitos por motivo de
crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar
para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir
prestação alternativa, fixada em lei (art. 5º, VIII, CRFB/88).
4) Liberdade de crença religiosa: questão atual sobre a liberdade
religiosa diz respeito a fixação de símbolos em repartições públicas, matéria
discutida em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal de
São Paulo, cujo julgamento em primeira instância foi pela improcedência da
mesma. Sobre o tema, o Decreto n.º 7.037/2009 aprovou o Programa
Nacional de Direitos Humanos - PNDH-3, o qual dispunha como objetivo
estratégico VI o respeito às diferentes crenças, liberdade de culto e garantia
da laicidade do Estado, do qual era ação programática o desenvolvimento de
mecanismos para impedir a ostentação de símbolos religiosos em
estabelecimentos públicos da União. Mencionado dispositivo foi
expressamente revogado pelo Decreto n.º 7.177/2010, portanto, atualmente
nada impede a manutenção de símbolos religiosos em repartições públicas,
ao contrário, já que se tem adotado entendimento de que os símbolos são
reflexo cultural do país. O Conselho Nacional de Justiça também já se
manifestou acerca do tema e se mostrou contrário à retirada dos símbolos.
No entanto, o tema não é plenamente pacífico e pode sofrer alteração.
5) Direito de antena: é o direito a espaço gratuito em meios de
comunicação para divulgação de idéias, projetos e opiniões, materializado
pela propaganda eleitoral gratuita, veiculada pelos partidos políticos no rádio
e televisão. Sua previsão consta do artigo 17, §3º, segunda parte, CRFB/88.
6) Direto de intimidade, privacidade, imagem e honra: o direito de
privacidade abrange o direito de intimidade. Enquanto privacidade é
entendida como a esfera de convívio afastada da sociedade em geral, mas
mantida entre um grupo social restrito, como a família por exemplo,
intimidade é a esfera individualizada da pessoa, na qual nem os próprios
familiares podem penetrar. É designativo da intimidade, por exemplo, a
opção sexual da pessoa. Os sigilos bancário e fiscal compõe a seara de
37
privacidade da pessoa, consoante já apontou o Supremo Tribunal Federal,
podendo ser relativizado perante o Poder Judiciário, Comissões
Parlamentares de Inquérito ou perante o Ministério Público. O sigilo fiscal
também é relativizado em detrimento das autoridades fazendárias, nos
termos do artigo 198 do Código Tributário Nacional.
O direito à imagem engloba a imagem-retrato, caracterizada pela
reprodução gráfica da pessoa, enquanto a imagem-atributo caracteriza o que
a pessoa representa para a sociedade em relação a seriedade,
confiabilidade, etc. Luiz A. D. Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior bem
expõem que a imagem retrato é resguardada pelo inciso X, enquanto que a
imagem atributo é tutelada pela inciso V, ambos do artigo 5º, da CRFB/88.
Por fim, o direito à honra se liga diretamente à dignidade da pessoa humana
e se desdobra em honra objetiva (decorrente do que a pessoa representa na
sociedade em razão de sua conduta) e subjetiva (decorrente do que a
pessoa representa em relação a si mesma).
7) Direito à inviolabilidade de domicílio: o candidato ao exame da
OAB ou concursos públicos deve estar atento ao texto do artigo 5º, inciso XI,
da CRFB/88, segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém
nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinação judicial. Note-se que o dispositivo informa que em caso de
flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro, o domicílio pode ser
violado durante o dia e também durante a noite, haja vista a possibilidade de
fuga, no caso de flagrante delito, ou o risco para a vida, no caso de desastre
ou para prestar socorro. Porém, em se tratando de determinação judicial só
há que se falar em violação de domicílio durante o dia.
8) Direito à impenhorabilidade da pequena propriedade rural:
importante ao aluno não confundir o conteúdo do artigo 5º, XXVI, com o
artigo 185, I, ambos da CRFB/88. O tema foi objeto de questionamento no
exame 2009.2 da OAB. O art. 5º, XXVI, estipula que a pequena propriedade
rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será
objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade
produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.
Já o art. 185, I, estipula que são insuscetíveis de desapropriação para fins
de reforma agrária: a pequena e média propriedade rural, assim definida em
lei, desde que seu proprietário não possua outra.
Portanto, quando o tema for impenhorabilidade da propriedade rural
produtiva, é apenas a pequena propriedade que foi albergada pelo direito à
impenhorabilidade, logo, perfeitamente possível a penhora da média e da
grande propriedade. A pequena e a média propriedade não podem ser
desapropriadas para fins de reforma agrária, salvo se seu proprietário
possuir outra.
Os temas abaixo descritos exigem do candidato uma atenção
especial, já que são fruto de constantes questionamentos:
1) Racismo. A prática do racismo é conduta imprescritível
e inafiançável, nos termos do artigo 5º, XLII da CRFB/88.
38
Também é imprescritível e inafiançável a ação de grupos armados,
sejam eles civis ou militares, quando tendentes a atuar contra a ordem
constitucional e contra o Estado Democrático, nos termos do art. 5º, XLIV da
CRFB/88.
2) Terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tortura e
crimes hediondos. Não são suscetíveis de graça ou anistia, além de serem
crimes inafiançáveis. Por estes crimes respondem os mandantes, os
executores e os que poderiam evitá-los, mas se omitiram (art. 5º, XLIII).
Notese que tais condutas não são imprescritíveis.
4.5. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS
O rol do artigo 5º da Constituição Federal ainda apresenta os
denominados remédios constitucionais, entendidos estes como garantias
fundamentais, cuja finalidade é assegurar a observância de direitos
fundamentais. Abaixo serão sumariamente expostos o habeas corpus, o
mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e a ação
popular.
HABEAS CORPUS
Dispõe o art. 5º, LXVIII: conceder-se-á habeas-corpus sempre que
alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua
liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Sua origem
remonta à Magna Carta de 1215. O habeas corpus destina-se a assegurar
às pessoas seu direito de liberdade de locomoção e pode ser impetrado,
inclusive, em face de particulares. Pode ser preventivo (ameaça de violência
ou coação na liberdade) ou repressivo (para fazer cessar a restrição à
liberdade).
O habeas corpus também pode ser utilizado para trancar ação
penal ou inquérito policial sempre que lhes faltarem justa causa. Por
exemplo, pode ser trancado via habeas corpus uma ação penal deflagradora
de crime tributário quando a fiscalização encartada pela autoridade
fazendária ainda está em curso, ou quando há ajuizamento de ação penal
com descrição de conduta atípica.
É importante lembrar que punições disciplinares militares não são
passíveis de habeas corpus, nos termos do artigo 142, §2º da CRFB/88. O
habeas corpus é gratuito (art. 5º, LXXII) e não exige a assinatura de um
advogado para ser impetrado.
Por derradeiro, recomenda-se ao aluno leitura dos dispositivos
constitucionais que estipulam competência específica para impetração de
HC quando as pessoas que são mencionados nos artigos 102, 105, 108, 109
e 114 da CRFB/88.
39
MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança é figura residual, cabível apenas se não
for caso de habeas corpus e habeas data, nos termos do artigo 5º, LXIX da
CRFB/88. Para sua impetração exige-se a existência de direito líquido e
certo, além do responsável pela ilegalidade ser autoridade pública ou agente
de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Diferentemente do habeas corpus, que pode ser impetrado em face de
conduta praticada por particulares, o mandado de segurança só é cabível em
face de atos praticados pelo Poder Público.
Mandado de segurança não comporta dilação probatória, haja vista
exigência de direito líquido e certo, estando disciplinado, atualmente, pela
Lei n.º 12.016/2009. Assim como o habeas corpus, o mandado de segurança
pode ser preventivo (para evitar a lesão a direito líquido e certo) ou
repressivo (para reparar a lesão).
Pode ainda o mandado de segurança ser individual (art. 5º, LXIX)
ou coletivo (art. 5º, LXX), em nítida hipótese de legitimação extraordinária,
isto é, alguém vai a juízo, em nome próprio, para defesa de direito alheio,
sendo legitimados para impetração:
a) partido político com representação no Congresso Nacional; e
b) organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
Importante se atentar que há prazo de 120 dias para impetração do
mandando de segurança, de natureza decadencial (que não se suspende
nem se interrompe), contados da ciência da violação do direito, pelo
interessado.
MANDADO DE INJUNÇÃO
O mandado de injunção, por não raro motivo, é apontado como a
ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão da via difusa. Ele é
cabível sempre que a ausência de norma reguladora inviabilizar o exercício:
a) de direitos e liberdades constitucionais;
b) de prerrogativas inerentes à nacionalidade;
c) de prerrogativas inerentes à soberania;
d) de prerrogativas inerentes à cidadania.
Fica claro, portanto, que o objeto do mandado de injunção é mais
restrito que o objeto da ação declaratória de inconstitucionalidade por
omissão, já que apenas o conteúdo explicitado pelo constituinte poderá ser
alvo da impetração de mandado de injunção.
A competência para processo e julgamento do mandado de
injunção é do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “q”, CRFB/88) ou do
Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “h”, CRFB/88), a depender de quem
parte a conduta omissiva.
40
A competência será do STF quando a elaboração da norma
regulamentadora for atribuição:
1) do Presidente da República;
2) do Congresso Nacional;
3) da Câmara dos Deputados;
4) do Senado Federal;
5) das Mesas de uma dessas Casas Legislativas;
6) do Tribunal de Contas da União;
7) de um dos Tribunais Superiores;
8) do próprio Supremo Tribunal Federal.
Por sua vez, será do STJ a competência quando a elaboração da
norma regulamentadora for atribuição:
1) de órgão, entidade ou autoridade federal, da
administração direta ou indireta, excetuados os casos de
competência do Supremo Tribunal Federal; e
2) dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da
Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
Por analogia à possibilidade de impetração de mandado de
segurança coletivo, admite-se a impetração de mandado de injunção
coletivo, cujo rol de legitimados é o mesmo do mandado de segurança, qual
seja:
a) partido político com representação no Congresso Nacional; e
b) organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados.
No pólo ativo do mandado de injunção pode estar todo aquele que
se encontre impedido de exercer direitos ou liberdades constitucionais, bem
como qualquer prerrogativa inerente à nacionalidade, soberania ou
cidadania. Já no pólo passivo estará aquele que deveria ter integrado a
norma constitucional e não o fez, por exemplo, o Presidente da República, o
Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, o
Tribunal de Contas da União etc.
Proferida decisão pela procedência do mandado de injunção,
surgem várias correntes indicando os possíveis efeitos por ela produzidos.
Pedro Lenza aponta que o Supremo Tribunal Federal consagrou a teoria
concretista geral, isto é, até que o legislador não atue, vige com efeito erga
omnes a decisão proferida pelo STF no caso concreto. Em outras palavras,
julgado procedente o mandado de injunção, será dada ciência àquele que
deve legislar, nos mesmos termos em que ocorre com a Ação Declaratória
de Inconstitucionalidade por Omissão, ou será fixado prazo de 30 dias se
tratar-se de autoridade administrativa. No caso de ciência àquele
41
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Direito Constitucional: Sumário do Curso Online

  • 2. Sumário Direito Constitucional: Parte Geral ............................................................ Pág.6 Controle de Constitucionalidade .............................................................. Pág.19 Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ..................... Pág.29 Direitos e Garantias Fundamentais ......................................................... Pág.33 Da Organização do Estado ....................................................................... Pág.53 Organização dos Poderes ......................................................................... Pág.69 Poder Legislativo ........................................................................................ Pág.69 Poder Executivo .......................................................................................... Pág.89 Poder Judiciário .......................................................................................... Pág.93 Ministério Público ....................................................................................... Pág.108 Do Estado de Defesa e Do Estado de Sítio ................................................... Pág.113 Da Ordem Econômica e Financeira .......................................................... Pág.116 Ordem Social ............................................................................................. Pág.121
  • 3. 1. DIREITO CONSTITUCIONAL: PARTE GERAL 1.1. CONSTITUCIONALISMO Os movimentos constitucionalistas surgiram diante da necessidade de limitação do poder dos governantes. É por isso que as Constituições guardam normas impeditivas do poder autoritário, bem como resguardam os direitos e garantias fundamentais das pessoas. A origem do constitucionalismo é remota, podendo se apontar um tímido movimento com desenho constitucionalista entre os hebreus, ainda no estado teocrático. Mas, sem dúvida, o grande marco constitucionalista da Idade Média é a Magna Carta de 1215, na Inglaterra, enquanto que os marcos constitucionalistas da Idade Moderna são: as Constituições Francesa de 1791 e a estado-unidense (norte-americana) de 1787. A Constituição brasileira de 1988, por sua vez, já apresenta elementos que a colocam dentre as Constituições da Idade Contemporânea, caracterizadas estas pelo totalitarismo constitucional, donde extraem-se normas com relevante cunho social, normas estas, em grande parte de caráter programático. 1.2. NEOCONSTITUCIONALISMO Passado o tempo em que a Constituição se destinava apenas a limitar o poder autoritário dos governantes e a resguardar direitos, sem maiores preocupações com a efetividade destes, o fenômeno neoconstitucionalista é aquele que visa dar eficácia real às normas constitucionais. O Direito Constitucional evolui paralelamente à sociedade. A Constituição, neste passo, deixa de ser vista como mero documento político para assumir status de norma jurídica. As profundidades das transformações operadas por esse novo direito constitucional são bem apresentadas por Luís Roberto Barroso, o qual indica como principais transformações: a centralidade dos direitos fundamentais, a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e uma nova dogmática de interpretação da Constituição. Destes processos decorreu o fenômeno da constitucionalização do direito, isto é, da expansão normativa da Constituição sobre todos os ramos do direito. 6
  • 4. 1.3. CLASSIFICAÇÃO DAS CONSTITUIÇÕES Matéria que merece atenção especial para o exame da OAB e demais concursos públicos se refere às classificações atribuídas às Constituições. Embora existam inúmeras classificações, verifica-se a incidência de questionamento apenas quanto às principais, que por isso serão primeiramente expostas. 1) Classificação quanto à mutabilidade (ou estabilidade, ou, ainda, alterabilidade). A. Constituição rígida: a alteração do texto constitucional exige um processo legislativo mais dificultoso que o da legislação infraconstitucional. É rígida a Constituição brasileira de 1988, estando no artigo 60 a fundamentação da rigidez referida. Mas também é indicativo da rigidez constitucional: a) o quorum necessário para aprovação da emenda (três quintos), bem como a exigência de votação em dois turnos, em cada casa do Congresso Nacional; b) rol restrito de legitimados para apresentar iniciativa de projeto de emenda constitucional; c) impossibilidade de reapresentação, na mesma sessão legislativa, de matéria constante de projeto de emenda constitucional rejeitado ou havido por prejudicado; d) impossibilidade de apresentação de proposta de emenda constitucional tendente a modificar as matérias mencionadas pelo artigo 60, §4º (cláusulas pétreas). Em razão da imutabilidade de algumas matérias constitucionais (cláusulas pétreas), Alexandre de Moraes classifica a Constituição Federal de 1988 como SUPER-RÍGIDA, pois além da exigência de processo legislativo mais dificultoso para sua alteração, existem algumas matéria que não podem ser objeto de proposta de emenda quando estas pretenderem a abolição de algum conteúdo explicitado pelo artigo 60, §4º da CRFB/88. B.Constituição flexível: é aquela que permite a alteração de seu texto pelo mesmo processo legislativo utilizado para alteração da legislação infraconstitucional. Logo, pode-se afirmar que não há hierarquia entre a Constituição e a legislação infraconstitucional, pois no caso de contradição de uma lei nova com a Constituição, estar-se-á diante de hipótese de mera revogação. C. Constituição semi-rígida (ou semi-flexível): é a Constituição que exige um processo legislativo mais dificultoso quando se pretender a alteração de determinadas matérias que ela expressamente mencionar, e, para as demais, exige processo legislativo idêntico ao necessário para alteração da legislação infraconstitucional. 7
  • 5. Pedro Lenza, em seu famoso “Direito Constitucional Esquematizado”, ainda elenca outras classificações, oportunas para concursos públicos. D. Constituição fixa: são as Constituições que somente podem ser alteradas por um poder idêntico ao que lhes criou, isto é, só há que se falar em alteração pelo constituinte originário. E. Constituição transitoriamente flexível: durante período determinado, a constituição pode ser alterada por um processo legislativo idêntico ao de alteração da legislação infraconstitucional. Findo esse período, a constituição apenas pode ser alterada por um processo mais dificultoso, passando, então, a ser classificada como rígida. F.Constituição imutável: é a Constituição absolutamente inalterável. 2) Classificação quanto à origem. Atenção especial deve ser atribuída às duas primeiras. a) Constituição outorgada: é a Constituição imposta à sociedade por um agente ou grupo revolucionário que não recebeu do povo a legitimidade de representação. b) Constituição promulgada: é a Constituição elaborada por uma Assembleia Nacional Constituinte, eleita pelo povo e com legitimidade para atuar em nome dele. Novamente é de Pedro Lenza a menção a outras classificações, interessantes aos candidatos de concursos públicos, mas pouco relevantes para o exame da Ordem dos Advogados do Brasil. c) Constituição cesarista ou bonapartista: é a Constituição formada (ratificada) por plebiscito popular sobre um projeto elaborado por Imperador ou Ditador. d) Constituição pactuada: é a Constituição fruto de um acordo entre forças políticas rivais, estabelecendo um ponto de equilíbrio precário, e por isso instável. É característica de determinadas épocas históricas. 8
  • 6. 3) Classificação quanto à forma. Esta classificação dispensa maiores delongas e é auto-explicativa. a) Constituição escrita (ou instrumental): todas as normas constitucionais estão organizadas em um único documento, como a Constituição Federal de 1988. b) Constituição costumeira (ou não-escrita): as normas de âmbito constitucional estão espalhadas pelo ordenamento jurídico, baseando-se em costumes e práticas jurisprudenciais. Exemplo típico é a Constituição inglesa. 4) Classificação quanto à extensão. A Constituição Federal de 1988 é extensa, e muito. Basta recordar o artigo 242, §2º, que estipula que permanecerá na órbita federal o Colégio Pedro II, situado na cidade do Rio de Janeiro/RJ. a) Constituição sintética: é a Constituição concisa, que veicula apenas princípios fundamentais e estruturais do Estado. b) Constituição analítica: ao oposto da sintética, a Constituição analítica insere no texto constitucional todos os assuntos tidos por fundamentais, o que estende demasiadamente seu conteúdo, tal como a Constituição Federal de 1988. 5) Classificação quanto ao conteúdo. a) Constituição material: será considerado constitucional a norma que apresente conteúdo de tal natureza, independente de estar situada em textos esparsos. b) Constituição formal: é aquela que determina o caráter da norma por seu processo legislativo, como a Constituição Federal de 1988. Assim, observados os requisitos para apresentação e aprovação de emenda constitucional, a norma terá o status de constitucional, ostente ou não matéria de tal relevância. Novamente pode se utilizar o Colégio Pedro II como exemplo, já que a disposição do artigo 242, §2º é constitucional por estar no bojo da Constituição Federal, pouco importando que tal dispositivo não seja materialmente relevante, do ponto de vista constitucional. Pedro Lenza opina que no Brasil há um sistema misto quando o assunto é o artigo 5º, §3º da CRFB/88. Segundo o autor, ao mesmo tempo em que a recepção de tratados e convenções que versem sobre direitos humanos apresenta características formais (exigência de quorum idêntico ao de aprovação de emendas constitucionais), apresenta também 9
  • 7. características materiais, já que não basta o quorum, devendo o conteúdo (a matéria) do tratado ou convenção versar sobre direitos humanos. 6) Classificação quanto ao modo de elaboração. a) Constituição dogmática: é a Constituição elaborada a partir de dogmas jurídicos e políticos contemporâneos, de uma só vez, por uma Assembléia Constituinte. b) Constituição histórica: são constituições formadas pelo decurso do tempo, aproximando-se das constituições costumeiras, posto que reflete os costumes e tradições da sociedade ao longo dos anos. 7) Classificação quanto à dogmática. É importante não confundir a classificação quanto à dogmática (gênero) com Constituição dogmática (espécie, do gênero classificatório que tem por prisma o modo de elaboração). Mas elas não são classificações isoladas, vez que a presente (quanto à dogmática) decorre da classificação anterior, isto é, ao dizer que a Constituição Federal de 1988 se classifica como dogmática, quanto ao seu modo de elaboração, já que adota dogma político e jurídico contemporâneo (ao invés do histórico), torna-se necessário uma nova classificação para que se possa identificar se a Constituição se vale de uma única ideologia quando normativa suas matérias, ou se para uma mesma matéria várias ideologias são ao mesmo tempo utilizadas. Por isso a classificação abaixo. a) Constituição ortodoxa: é a Constituição formada por uma única ideologia. b) Constituição eclética: é a Constituição que concilia ideologias. Por isso se diz que a Constituição eclética se aproxima da compromissária, isto é, aquela que resguarda um compromisso entre interesses colidentes e convergentes, pautados pela parcimônia e tolerância de um Estado Democrático de Direito. Por exemplo, a CRFB/88 alberga a livre iniciativa e também a intervenção do Estado no domínio econômico, sem que se possa falar na adoção de apenas uma ideologia. Neste caso, adotados interesses divergentes, encontra-se na própria Constituição a necessária disciplinação da intensidade da incidência de um e outro, sem que se fale na supressão completa de qualquer deles. 8) Classificação quanto à correspondência com a realidade. Esse critério de distinção dos textos constitucionais é uma criação de Karl Loewenstein e é apresentado por Pedro Lenza em seu “Direito Constitucional Esquematizado”. A presente classificação parte da ótica da 10
  • 8. “correspondência entre a realidade política do Estado e o texto constitucional” (2009, p. 45). a) Constituição normativa: é aquela que disciplinam as relações políticas de forma que os agentes políticos se subordinam, efetivamente, às determinações do conteúdo constitucional, como a Constituição Federal de 1988. b) Constituição nominalista: é aquela que, embora apresentem disposições de limitação e controle das relações políticas, possui insuficiente concretização prática. c) Constituição semântica: é a que sequer possui a pretensão de limitar e controlar as relações políticas, servindo, na verdade, como mero instrumento das elites políticas para detenção de formal legitimidade para o exercício do poder. 9) Classificação quanto ao sistema. a) Constituição principiológica: é a que possui a predominância de princípios no texto constitucional, dotados de alto grau de abstração, como a Constituição de 1988. b) Constituição preceitual: é aquela que possui a predominância de regras concretizadoras de princípios, revestidas de pouco grau de abstração. 1.4. CONCEITOS DE CONSTITUIÇÃO Após classificar, é necessário conceituar a Constituição. Essa conceituação pode ser oferecida por diferentes óticas. Dentre as mais conhecidas estão os conceitos nos seguintes sentidos: a) sociológico, por Ferdinand Lassale; b) político, por Carl Schimitt; c) material e formal; d) jurídico; e e) culturalista. 1) Constituição em sentido sociológico: é a “somatória dos fatores reais de poder dentro de uma sociedade”. Para Ferdinand Lassale, uma Constituição só seria legítima se representasse o efetivo poder social, como reflexo das forças sociais que o constituem. 2) Constituição em sentido político: é a “decisão política do titular do poder constituinte”. Carl Shimitt distingue “Constituição” de “lei constitucional”, asseverando que Constituição só se refere à decisão política fundamental, ao passo que os demais dispositivos constantes do texto constitucional, que não contenham matéria de decisão política fundamental, são apenas “leis constitucionais”. 11
  • 9. 3) Constituição em sentido material e formal. Do ponto de vista material, o que deve ser levado em conta para definição da existência ou não de caráter constitucional de uma norma é o seu conteúdo, pouco importando a forma pela qual a mesma foi inserida no ordenamento jurídico. Do ponto de vista formal não interessa o conteúdo da norma, mas sim a forma pela qual a mesma foi inserida no ordenamento jurídico. Note-se que pelo exposto, se estuda ao mesmo tempo, o conceito de constituição e a classificação da mesma, quanto ao seu conteúdo. 4) Constituição em sentido jurídico. Hans Kelsen aloca a Constituição no mundo do dever-ser, e assim adota dois sentidos para o termo: a) sentido lógico-jurídico; b) sentido jurídico-positivo. No sentido lógico-jurídico, Constituição significa norma hipotética fundamental, a qual vale como fundamento lógico transcendental de validade da Constituição jurídico-positiva, sendo esta, por sua vez, o fundamento de validade de todas as normas infraconstitucionais, isto é, a Constituição em si, positivada. 5) Constituição em sentido culturalista. Segundo esta conceituação, “Constituição é o produto de um fato cultural produzido pela sociedade e que sobre ela pode influir” (LENZA, 2009, p. 29). Em sentido culturalista, a Constituição é a união de fatores e valores de toda a sociedade, sendo ao mesmo tempo, condicionada pela cultura, e condicionante da mesma. As Constituições são um conjunto de normas fundamentais, condicionadas pela cultura total, e ao mesmo tempo condicionantes desta, emanadas da vontade existencial da unidade política, e reguladoras da existência, estrutura e fins do Estado e do modo de exercício e limites do poder político (TEIXEIRA, apud LENZA, 2009, p. 29). 1.5. ELEMENTOS DA CONSTITUIÇÃO Quanto aos autores que tratam dos elementos da Constituição, é de José Afonso da Silva, em seu “Curso de direito constitucional”, a mais completa classificação. As normas constitucionais albergam diversos valores, sendo divididas em grupos, de acordo com as finalidades que apresentam. Segundo o autor, os elementos da Constituição podem ser separados em 5 grupos: 1) Elementos orgânicos: são as normas que regulam a estrutura do Estado e do poder. Por exemplo: Título III – Da organização do Estado; Título IV – Da organização dos Poderes e do Sistema de Governo. 12
  • 10. Elementos limitativos: são as normas que limitam a atuação do poder estatal. Por exemplo: Título II – Dos direitos e garantias fundamentais. Elementos socioideológicos: são as normas que revelam o compromisso entre o Estado individualista e o intervencionista (social). Por exemplo: Título II, Capítulo II – Dos direitos sociais; Título VII – Da ordem econômica e financeira; Título VIII – Da ordem social. Elementos de estabilização constitucional: são as normas destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, bem como a defesa do Estado, da Constituição e das instituições democráticas. Por exemplo: Artigo 102, I, “a” - Ação direta de inconstitucionalidade e a declaratória de constitucionalidade; Título III, Capítulo VI – Da intervenção; Título V, Capítulo I – Do Estado de Defesa e do Estado de Sítio. Elementos formais de aplicabilidade: são normas que estabelecem regras de aplicação das constituições. Por exemplo: Preâmbulo, Artigo 5º, §1º e ADCT. 1.6. PODER CONSTITUINTE Quando se classificou a Constituição quanto à origem, viu-se que a mesma pode ser outorgada, promulgada, pactuada ou cesarista (estas duas últimas, pouco relevantes para o exame da OAB). Qualquer que seja a forma pela qual a Constituição ingressa no ordenamento jurídico, ela advém de um poder constituinte, tenha ele a legitimidade para atuar em nome do povo ou não. Dessa forma, é originário o poder constituinte que inaugura uma ordem jurídica, lhe sendo características, segundo Luiz Alberto de Araújo e Vidal Serrano N. Júnior, a autonomia, a inicialidade (já que há inauguração de uma nova ordem, com a revogação da Constituição anterior e das normas infraconstitucionais incompatíveis com a nova Constituição), a ilimitação, e a incondicionalidade. Sabendo-se que a Constituição Federal de 1988 é fruto de promulgação e que a mesma foi elaborada pela Assembléia Nacional Constituinte (representante do povo brasileiro), ali atuou o Poder Constituinte Originário. Após a promulgação da Constituição elaborada pelo constituinte, extinguiu-se o poder constituinte originário e abriu-se espaço para o Poder Constituinte Derivado, que se subdivide em Reformador e Decorrente. O poder constituinte reformador é o responsável por eventuais alterações no texto constitucional, enquanto que o decorrente surge em razão do pacto federativo e é responsável pela organização dos Estados-membros, através de Constituições Estaduais, as quais devem guardar simetria com a Constituição Federal. Assim, o princípio da simetria indica que os princípios magnos e os padrões estruturantes do Estado, segundo a disciplina da Constituição Federal, sejam, tanto quanto possível, objeto de reprodução simétrica nos textos das Constituições estaduais (ARAUJO, 2005, p. 14,15). Em outras palavras, o princípio da simetria indica que as Constituições dos 13
  • 11. Estados-membros devem estar atentas e reproduzir os elementos de maior importância, consagrados pelo constituinte de 1988. 1.7. EFICÁCIA E APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS As normas constitucionais têm eficácia jurídica (ou formal) e social (ou material). Tem eficácia social a norma que efetivamente surte efeitos práticos, isto é, aquela que de fato passa do plano do dever-ser para o ser. Já a eficácia jurídica indica: a) a aptidão para produção de efeitos diante de situações concretas; e b) a pronta produção de efeitos (jurídicos), uma vez que seu simples ingresso no ordenamento já implica na revogação das normas incompatíveis. José Afonso da Silva, em sua obra “Aplicabilidade das normas constitucionais”, informa que a eficácia jurídica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos de que cogita. O alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade. Esta é, portanto, a medida da extensão em que o objetivo é alcançado, relacionando-se ao produto final (SILVA, 1998, p. 66). É de José Afonso da Silva a classificação mais aceita quanto à aplicabilidade das normas constitucionais, estando divididas em: 1) normas de eficácia plena: são as que produzem todos os efeitos necessários imediatamente após sua entrada em vigor. Não dependem de qualquer atividade legislativa infraconstitucional e não podem ter seu alcance restringido por ela ou pela Administração Pública. Por exemplo, os artigos 19 e 20 da CRFB/88. 2) normas de eficácia contida: também chamadas, por Michel Temer, de normas de eficácia restringível, são as que produzem todos os efeitos necessários imediatamente após sua entrada em vigor, mas que podem ter seu alcance restringido pelo legislador infraconstitucional ou pela Administração Pública. Há que se estar atento de que há possibilidade de restrição do direito, mas não de sua supressão. Por melhor exemplo de norma de eficácia restringível (ou contida) tem-se o artigo 5º, inciso XIII, da CRFB/88 (é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer) e a atual exigência do exame da OAB para inscrição no respectivo quadro de advogados. 3) normas de eficácia limitada: são as que não produzem seus efeitos imediatamente, necessitando da atuação do legislador infraconstitucional ou da Administração Pública para que possa surtir os efeitos necessários. Sem a atuação do legislador infraconstitucional ou da Administração Pública, estas normas surtem efeitos mínimos, mas ainda assim podem ser utilizadas como fundamento à declaração de inconstitucionalidade de normas que atentem contra elas. 14
  • 12. José Afonso da Silva divide as normas de eficácia limita em dois grupos: a) normas de princípio institutivo (ou organizatório); e b) normas de princípio programático. As primeiras indicam esboços gerais sobre instituições e órgãos, as quais serão organizadas definitivamente quando forem efetivamente implantadas. Por exemplo, o artigo 224 da CRFB/88 (para os efeitos do disposto neste capítulo, o Congresso Nacional instituirá, como seu órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei). Já as normas de princípio programático, como sugere a expressão, apresentam programas de atuação, em sentido amplo, permitindo a integração do legislador infraconstitucional quando de sua disciplinação, a qual deve estar sempre atenta às finalidade traçadas pelo constituinte ao eleger princípios de natureza programática. Por exemplo, artigos 196 (direito à saúde) e 205 (direito à educação), ambos da CRFB/88. 1.8. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL Para interpretação do texto constitucional, ao lado dos métodos tradicionais de interpretação de normas jurídicas, contribuem princípios específicos. Por métodos tradicionais entenda-se a interpretação literal, a sistemática, a histórica e a teleológica. Assim, ao lado destes, será imperiosa a utilização de princípios de índole estritamente interpretativa, quando o objeto de análise for o Direito Constitucional. Dentre os princípios interpretativos elencados pela doutrina, são os principais: 1) Princípio da unidade da Constituição. A Constituição deve ser sempre interpretada como um todo, devendo se afastar aparentes antinomias. O princípio da unidade deve ser considerado sempre que alguma tensão entre normas constitucionais se fizer presente, harmonizando-as dentro da unidade que compõem. É em razão do princípio da unidade que não se aplica às normas constitucionais, o elemento interpretativo de hierarquia, sendo, ademais, extremamente frágil tentar resolver aparentes antinomias constitucionais pelos critérios da cronologia (Constituinte Originário versus Constituinte Originário), ou da especialidade (já que a maioria das normas constitucionais é dotada de proposições gerais e não específicas). Por essa razão, não pode uma norma constitucional originária ser declarada inconstitucional em face doutra que possua a mesma natureza, mas o que não impede que uma norma constitucional reformadora (fruto da atuação do Constituinte Derivado) seja declarada inconstitucional em face doutra, fruto da atuação do Constituinte Originário, já que neste caso a natureza das normas é diversa (Constituinte Originário versus Constituinte Derivado). 2) Princípio do efeito integrador. Na interpretação e resolução de problemas, deve-se dar preferência aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da 15
  • 13. unidade política (em razão disso, é normal integrar o presente princípio ao princípio da unidade). O princípio do efeito integrador é decorrência de uma Constituição que prega uma sociedade plural, por isso deve o intérprete integrar as partes com interesses antagônicos, tendo em mente o presente conceito. 3) Princípio da máxima efetividade (ou eficiência ou da interpretação efetiva). O sentido da norma constitucional deve ter a mais ampla efetividade social. As normas jurídicas comportam análise em três órbitas distintas: da existência, da validade e da eficácia. No entanto, atualmente é pacífico a existência de uma quarta órbita, qual seja, a da efetividade. Efetividade significa a realização do Direito, a atuação prática da norma, fazendo prevalecer no mundo dos fatos os valores e interesses por ela tutelados. É a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. 4) Princípio da justeza (ou da conformidade funcional). O intérprete máximo da Constituição (o Supremo Tribunal Federal), ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer sua força normativa, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo Constituinte Originário. 5) Princípio da concordância prática (ou da harmonização). Os bens jurídicos constitucionalizados devem coexistir de forma harmônica quando em colisão ou concorrência, buscando-se evitar o sacrifício de um em detrimento do outro, sob o fundamento de inexistência de hierarquia entre os princípios. 6) Princípio da força normativa. Na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve-se dar prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da Constituição (normativa), contribuem para a melhor eficácia da lei fundamental. Conseqüentemente, deve-se dar primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a atualização normativa, garantido, ao mesmo tempo, eficácia e permanência. 7) Princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade). Deriva dos ideias de justiça, equidade, prudência, bom senso, moderação, proibição do excesso e outros, precedendo e condicionando a positivação jurídica, inclusive no âmbito constitucional, e, ademais, enquanto princípio geral de direito, serve como regra interpretativa para todo o ordenamento jurídico. 8) Princípio da supremacia da Constituição. Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se converte em supremacia constitucional. A Constituição será sempre superior 16
  • 14. às demais normas do sistema. O controle de constitucionalidade é o meio pelo qual a Constituição assegura que nenhuma outra norma lhe infringirá o sentido. 9) Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos. As leis e atos normativos desfrutam de presunção de validade, isso porque elaboradas com base na atuação legítima de agentes públicos eleitos, os quais tem o dever de atuar na promoção do interesse público e no respeito aos princípios constitucionais. Essa presunção é iuris tantum, admitindo prova em sentido oposto, portanto. O Poder Judiciário não é o único que atua na interpretação da Constituição, embora possua a última palavra sobre a mesma. Logo, Legislativo e Executivo também o fazem, devendo o Judiciário considerar tais interpretações sem se opor (salvo, se provocado). A presunção de constitucionalidade é uma decorrência do princípio da separação de Poderes, e funciona como fator de autolimitação da atuação judicial. 10) Princípio da interpretação conforme a Constituição. Esse princípio alberga, simultaneamente, uma técnica de interpretação e um mecanismo de controle de constitucionalidade. Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de um significado e, portanto, albergam mais de uma interpretação), deve-se proferir a interpretação que mais se aproxime da Constituição. Em resumo, a interpretação conforme a Constituição pode envolver a mera interpretação adequada dos valores e princípios constitucionais, a declaração de inconstitucionalidade de uma das interpretações possíveis de uma norma ou, ainda, a declaração de não-incidência da norma a determinada situação de fato, por importar em violação da Constituição. 1.9. MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL A modificação da Constituição pode ocorrer por duas vias: a) formal; b) informal. A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional, por meio dos procedimentos previstos na própria Constituição. Já a alteração pela via informal ocorre pela mutação constitucional, mecanismo que permite a transformação do sentido e do alcance das normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer modificação de seu texto. O presente tópico será apresentado segundo Paulo Roberto Barroso, que bem apresenta os mecanismos de mutação constitucional, quais sejam: 1) interpretação (judicial e administrativa); 2) atuação do legislador; 3) costumes. A mutação constitucional por via de interpretação consiste na mudança de sentido da norma, em contraste com entendimento preexistente. A mutação constitucional ocorrerá quando se estiver diante da alteração de uma interpretação previamente dada. No caso da interpretação judicial, haverá mutação constitucional quando, por exemplo, o STF atribuir a determinada norma constitucional sentido diverso do que fixara 17
  • 15. anteriormente, seja pela mudança da realidade social, seja por uma nova percepção do direito. A mutação constitucional é muito mais profunda que a mera alteração de jurisprudência, a qual pode ocorrer com mera alteração do ponto de vista ou alteração na composição do tribunal. Haverá mutação constitucional por via legislativa quando, por ato normativo primário, procurar-se modificar a interpretação que tenha sido dada a alguma norma constitucional. A mutação terá lugar se, vigendo um determinado entendimento, a lei vier a alterá-lo. O costume como fonte do direito positivo assenta-se em uma prática reiterada, reconhecidamente válida e, em certos casos, até mesmo obrigatória. O nepotismo no Judiciário era um exemplo de costume contrário à Constituição, afastado por ato administrativo (Resolução n.º 7 do Conselho Nacional de Justiça), o qual fora declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADC n.º 12). Outra prática que pode ser apontada o costume como instrumento de mutação constitucional é a expansão dos poderes das CPI's, tendo passado a se admitir a determinação de providências que antes eram rejeitadas pela doutrina e jurisprudência, como a quebra de sigilos bancários, de dados telefônicos e fiscais. 1.10. FENÔMENOS DECORRENTES DE UMA NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL Com o surgimento de uma nova ordem constitucional, revoga-se a Constituição anterior, naturalmente. Mas qual será o tratamento quanto às normas infraconstitucionais? Acerca do tema serão expostos sucintamente os fenômenos que decorrem de um novo texto constitucional, em relação à legislação infraconstitucional que lhe é anterior. 1) Recepção: com o surgimento de uma nova ordem constitucional não ocorre a revogação de toda a legislação infraconstitucional que lhe era anterior. Só há que se falar em revogação das normas que guardarem incompatibilidade com o novo texto constitucional. Por exemplo, o Código Tributário Nacional foi aprovado como lei ordinária sob a vigência da Constituição anterior, mas como era compatível com a Constituição Federal de 1988 foi recepcionado como se lei complementar fosse, já que a nova Constituição exigia esta espécie de lei para disciplinar a matéria contida no artigo 146 da CRFB/88. Importante frisar que quando há incompatibilidade entre a nova ordem constitucional e a legislação infraconstitucional estar-se-á diante de hipótese de revogação, não se admitindo no Brasil a chamada inconstitucionalidade superveniente. 2) Repristinação: não é admitida no Brasil. Significa a revalidação de norma incompatível com a Constituição anterior, mas compatível com a vigente. A revalidação só é possível, no atual ordenamento jurídico brasileiro, com expressa previsão nesse sentido, não se operando automaticamente (caso em que ter-se-ia a ocorrência do fenômeno repristinatório, não admitido no país). 18
  • 16. 3) Desconstitucionalização: possui pouca relevância prática. Ocorreria a desconstitucionalização se diante de uma norma constante em Constituição anterior, não abordada pela nova Constituição, voltasse à vigência na nova ordem constitucional como lei ordinária. Na prática, a Constituição nova revoga completamente a Constituição anterior, ainda que não mencione determinadas matérias que constavam na anterior. 2. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE Partindo da classificação da Constituição Federal de 1988 quando à mutabilidade, tem-se que a mesma é rígida, como já se teve oportunidade de expor. Assim sendo, e como também já se expôs, segundo o princípio da supremacia da Constituição, a mesma está posta no ápice da pirâmide normativa vigente no Brasil. Todo ato normativo, dessa forma, deve guardar compatibilidade (formal e material) com a Constituição, sob pena de ser eliminado (controle repressivo) do ordenamento ou de sequer ingressar nele (controle preventivo). Se diz que há compatibilidade formal com a Constituição quando o ato normativo respeita as regras relativas ao processo legislativo. Por exemplo, se uma lei complementar for aprovada mediante maioria simples, contrariando o artigo 69 da CRFB/88, que exige quorum de maioria absoluta, tal lei será inconstitucional, sendo formal a natureza da inconstitucionalidade. Já a compatibilidade material diz respeito ao conteúdo da norma, que deve observar e atender às determinações constitucionais, sob pena de ser taxada de inconstitucional. Por exemplo, uma lei que estipule a perda da nacionalidade aos brasileiros natos que forem condenados por tráfico de drogas será inconstitucional, sendo material a natureza da inconstitucionalidade, por lesão direta ao artigo 5º, XLVII, alínea “d” CRFB/88, que veda a pena de banimento no país. 2.1 CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE É exercido sobre o projeto de lei (em sentido amplo), tendo por objetivo evitar o ingresso de norma inconstitucional no ordenamento. Pode ser exercido pelo Poder Legislativo, Executivo ou Judiciário. O Poder Legislativo exerce o controle preventivo quando analisa os projetos de leis em suas comissões de constituição e justiça, as quais tem poder para, uma vez emitido parecer pela inconstitucionalidade, gerar a rejeição e arquivamento definitivo do projeto inconstitucional. O Poder Executivo exerce Presidente da República veta projeto análise (para sanção ou veto). o controle preventivo quando o inconstitucional submetido à sua Por fim, o Poder Judiciário também exerce controle preventivo de constitucionalidade quando julga mandado de segurança, impetrado por parlamentar em razão, por exemplo, de projeto de emenda constitucional tendente a abolir cláusula pétrea. Possui legitimidade para impetração de mandado de segurança, nesta hipótese, apenas o parlamentar, faltando legitimidade ad causam 19
  • 17. (segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal) para terceiros que pretendam o mesmo. 2.2 CONTROLE REPRESSIVO DE CONSTITUCIONALIDADE É exercido sobre a lei (em sentido amplo) e não mais sobre o projeto da mesma. Pedro Lenza menciona três formas de controle repressivo em seu “Direto Constitucional Esquematizado”, quais sejam: a) o político; b) o jurisdicional; e c) o híbrido. O controle político é exercido por órgão diverso dos três poderes, o que não acontece no Brasil, órgão este que se prestaria à garantia da supremacia da Constituição. O controle jurisdicional é método adotado pelo Brasil, segundo o qual cabe ao Poder Judiciário a guarda da supremacia da Constituição, seja pela via concentrada (através do Supremo Tribunal Federal), seja pela via difusa (através de qualquer juiz ou tribunal). Por fim, o controle híbrido, como o nome sugere, é um misto dos dois sistemas anteriores, garantindo-se a supremacia da Constituição por um órgão específico, apartado dos três poderes, bem como pelo Poder Judiciário. Em sendo relevante ao candidato do exame da OAB, bem como de concursos públicos, o sistema atualmente vigente no país (o de controle jurisdicional), cabe análise das vias desse controle. Antes, porém, é importante mencionar um importante princípio, alvo de reiteradas questões: o princípio da reserva de plenário. Segundo este princípio, os tribunais (inclusive o STF) somente podem declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou do órgão especialmente designado para análise de constitucionalidade, seja pela via difusa, seja pela via concentrada. O fundamento de mencionado princípio é o artigo 97 da CRFB/88, mas há uma exceção, dispensada-se a reserva de plenário para declaração de inconstitucionalidade quando o Supremo Tribunal Federal já tenha declarado a inconstitucionalidade da mesma lei ou ato normativo, sendo indiferente se o fez pela via difusa ou pela via concentrada. 2.3 CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE PELA VIA DIFUSA Na via difusa, o que se pretende é a resolução de um conflito, onde os interessados se valem do Poder Judiciário para prestação da atividade jurisdicional destinada à pacificação social. A declaração de inconstitucionalidade, nestes casos, não é o objetivo principal da parte que a pleiteia, mas apenas meio à obtenção da prestação pretendida. Qualquer via processual pode dar ensejo à pretensão de declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, sendo que está declaração deve anteceder a decisão de mérito que se pretende, posto que lhe é prejudicial. 20
  • 18. Os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nesses casos, é inter pars (entre as partes), decorrendo daí a explicação do motivo pelo qual a via difusa é comumente chamada de via de exceção, porque excepciona as partes envolvidas do restante da sociedade. E o restante da sociedade continua se submetendo a norma declarada inconstitucional, já que não afetada pela declaração processual de natureza inter pars. Qualquer juiz ou tribunal pode efetuar a declaração de inconstitucionalidade, e no caso de tribunal, deve-se estar atento ao princípio da reserva de plenário (art. 97 da CRFB/88). Declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal na via difusa, deve o mesmo comunicar tal decisão ao Senado Federal, o qual pode (ou não) suspender a eficácia da norma (art. 52, X da CRFB/88), quando então toda a sociedade será afetada, não pela decisão do processo em que se prolatou a primeira declaração de inconstitucionalidade, o qual continua possuindo apenas eficácia inter pars, mas pela Resolução do Senado Federal, essa sim dotada de eficácia erga omnes. É importante frisar, portanto, que a atuação do Senado Federal quando a edição de Resolução que suspenda uma lei ou ato normativo é discricionária, não estando vinculado a decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade quando do julgamento de determinado caso concreto. 2.4. CONTROLE JURISDICIONAL DE CONSTITUCIONALIDADE PELA VIA CONCENTRADA Na via concentrada pode-se controlar a constitucionalidade de leis e atos normativos através de três instrumentos: 1) a ação declaratória de inconstitucionalidade (ADI); 2) a ação declaratória de constitucionalidade (ADC); 3) a ação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF). A ADI e a ADPF foram previstas pelo constituinte originário, já a ADC é criação do constituinte derivado, fruto da Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993. 2.4.1. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE A ADI (ação declaratória de inconstitucionalidade) apresenta-se mediante três espécies: 1. ADI genérica; 2. ADI por omissão; 3. ADI interventiva. 2.4.1.1. AÇÃODECLARATÓRIADEINCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA É processo de cunho objetivo, isto é, não apresenta a subjetividade característica de processos judiciais comuns, manifestada pelo interesse concreto e antagônico das partes sobre determinado bem ou direito. Nos 21
  • 19. processos subjetivos, a lei ou ato normativo serve de fundamento à obtenção do bem ou direito que se pretende, sendo que eventual pretensão à declaração de inconstitucionalidade é apenas meio para se alcançar o objeto almejado. Já no processo objetivo, a pretensão é a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, pura e simplesmente. Em sentido estrito e imediato, o objetivo da ação declaratória de inconstitucionalidade é a defesa da Constituição e de sua supremacia. Na ação direta de inconstitucionalidade se discute uma lei em tese, fora de hipóteses concretas, não admitindo-se desistência e restringindo-se a possibilidade de intervenção de terceiros. O artigo 7º da Lei n.º 9.868/99 (Lei que dispõe sobre o processo e julgamento da ADI e ADC perante o STF) estipula que não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade, enquanto que seu parágrafo segundo dá conta que o relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades. Trata-se da figura conhecida como amicus curie (amigo da corte), cujo objetivo é auxiliar os julgadores, fornecendo elementos sobre o assunto discutido para contribuir no convencimento dos mesmos. A admissão do “amigo da corte” satisfaz o interesse constitucional de pluralidade, permitindo que experts apresentem diferentes opiniões sobre um mesmo assunto, visando conferir aos julgadores visões sob todas as óticas existentes. Quanto aos legitimados para ajuizamento da ADI, há divisão em dois grupos: os neutros (ou universais) e os interessados. Os legitimados interessados, para discutir a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, precisam demonstrar pertinência temática, isto é, a relação de causalidade entre as finalidades e atribuições do órgão/entidade com a lei ou ato normativo que se pretende seja declarado inconstitucional. Sem se afastar do conceito de processo objetivo, que discute uma lei em tese, os legitimados interessados devem demonstrar que há pertinência para a declaração de inconstitucionalidade que pretendem em relação a sua área de atuação. Assim, são legitimados interessados: a) Mesa da Assembléia Legislativa ou Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal (art. 103, IV da CRFB/88); b) Governador de Estado ou Governador do Distrito Federal (art. 103, V da CRFB/88); c) Partido político com representação no Congresso Nacional (art. 103, VII da CRFB/88); d) Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103, IX da CRFB/88). Doutro lado, os legitimados universais não precisam demonstrar qualquer pertinência temática, podendo ajuizar ADI para discussão de qualquer lei ou ato normativo. Dessa forma, são legitimados universais: a) Presidente da República (art. 103, I da CRFB/88); b) Mesa do Senado Federal (art. 103, II da CRFB/88); c) Mesa da Câmara dos Deputados (art. 103, III da CRFB/88); d) Procurador-Geral da República (art. 103, VI da CRFB/88); 22
  • 20. e) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 103, VII da CRFB/88). Cabe ação declaratória de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual ou distrital (desde que o Distrito Federal esteja em exercício de competência típica dos Estados-membros e não dos municípios). Estipula o artigo 102, I, “a”, da CRFB/88: compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal. Fica claro, pois, que não cabe ADI de lei ou ato normativo municipal contestado em face da Constituição Federal. Quanto a este, cabe apenas o controle difuso de constitucionalidade, isto é, a discussão sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal só chegará ao STF via recurso extraordinário, manejado em processo de natureza subjetiva. Observe-se que se a lei ou ato normativo municipal for questionada em relação a Constituição Estadual, cabe ADI, devendo ser a mesma ajuizada pela o Tribunal de Justiça local. Repise-se, não cabe ADI, seja perante o STF, seja perante o TJ local de lei ou ato normativo municipal questionado em face da Constituição Federal. Porém, há que se estar atento para uma questão. Se a Constituição Estadual apenas reproduziu dispositivo(s) da Constituição Federal, e a lei ou ato normativo municipal contraria mencionado(s) dispositivo(s), cabe ADI perante o TJ local (evidentemente, já que há contrariedade do ato municipal com a Constituição Estadual), e, após proferida sentença, cabe Recurso Extraordinário, já que a Constituição Estadual apenas reproduzia conteúdo expresso da Constituição Federal. Nesse caso, o STF analisará a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal, e note-se que estar-se-á diante de hipótese de controle concentrado de constitucionalidade, já que o recurso extraordinário decorre de sentença prolatada em ADI ajuizado perante o TJ local. Portanto, a única hipótese em que o STF analisa a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal contestado em face da Constituição Federal, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, é aquele em que se interpõe recurso extraordinário da sentença prolatada em ADI ajuizada perante o TJ local, cuja Constituição Estadual reproduziu dispositivo da Constituição Federal. MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE Tanto a Constituição Federal (art. 102, I, alínea “p”) como a Lei n.º 9.868/99 admitem a concessão de decisão de natureza cautelar em sede de ADI. Para concessão de decisão dessa natureza, salvo período de recesso, exige-se maioria absoluta na votação. De regra, o efeito da decisão é ex nunc, mas pode ser ex tunc (retroativo) por expressa 23
  • 21. manifestação nesse sentido. Há, ainda, importante efeito típico da decisão de natureza cautelar concedida em ADI, que é o retorno da aplicação da legislação anterior, se existente, enquanto suspensos os efeitos da lei ou ato normativo questionado perante o STF. Esse efeito é regra na decisão que concede medida de natureza cautelar em ADI e tem nítido efeito repristinatório (pois, se a é nula, não teve o condão de revogar a que lhe era anterior), mas pode ser afastado por expressa manifestação em sentido contrário. Pleiteada a declaração de inconstitucionalidade, pode o tribunal declará-la de forma total ou parcial. Pode-se declarar inconstitucional a completude de uma lei ou ato normativo, apenas um dispositivo, um inciso ou uma palavra. Trata-se do princípio da parcelaridade. Também pode-se declarar a inconstitucionalidade em uma forma de aplicação do texto, caso em que verificar-se-á declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, isto é, o tribunal declara que o texto é constitucional, sendo que o que contraria a Constituição é determinada forma de aplicação (interpretação) do mesmo, declarando que é esta forma de aplicação (interpretação) que é inconstitucional. Ademais, como já se mencionou quando da tratativa dos princípios interpretativos da Constituição, a interpretação conforme a Constituição permite ao STF, diante de várias interpretações aplicadas a um mesmo dispositivo, declarar qual delas está em consonância com Constituição Federal, isto é, qual é a interpretação constitucional. Luiz A. D. Araújo e Vidal S. N. Júnior bem salientam que essa declaração sobre qual interpretação é constitucional deve sempre guardar contexto com seu enunciado normativo, expresso pelo legislador, caso contrário o Judiciário ferirá o princípio da separação de poderes, pois estará atuando como legislador positivo, função que não lhe foi atribuída desta forma. Há que se lembrar que o STF, atuando no controle de constitucionalidade, tem legitimidade apenas para atuar como legislador negativo, isto é, nulificar conteúdo normativo contrário à Constituição, mas não criar novo conteúdo em substituição àquele, função esta do Poder Legislativo. A eficácia da decisão que declara a inconstitucionalidade de uma lei tem efeito vinculante, é erga omnes e ex tunc, via de regra, mas seus efeitos podem ser modulados, isto é, podem ser ex nunc ou podem ainda ter uma data fixada para manifestação de seus efeitos, casos em que a modulação deverá ser aprovada com quorum de 2/3 (dois terços), pelo Supremo Tribunal Federal. 2.4.1.2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCOSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO A atividade legislativa é um dever do legislador e não uma faculdade. A Constituição Federal elenca diversas hipóteses que carecem de atuação do Poder Público para efetivamente surtirem efeito. Assim, a não- atuação do Poder competente pode deixar o povo em situação de dano, ou risco de dano, daí a criação, pelo constituinte, da ADI por omissão. A inconstitucionalidade pode decorrer da prática de ato, isto é, da edição de uma lei ou ato normativo contrário a Constituição, mas também 24
  • 22. pode decorrer da inércia do Poder Público. Quando o presente estudo tratou da eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, apresentou-se teoria segundo a qual as mesmas dividem-se em: a) normas de eficácia plena; b) normas de eficácia contida; e c) normas de eficácia limitada. Recordando, normas de eficácia limitada são as que não produzem seus efeitos imediatamente, necessitando da atuação do legislador infraconstitucional ou da Administração Pública para que possa surtir os efeitos necessários. São estas, pois, as normas por sobre as quais recaem as declarações de inconstitucionalidade por omissão. Se a omissão for de um Poder (Executivo, Legislativo ou Judiciário), dar-se-á ciência ao mesmo do julgamento pela procedência da ADI por omissão. Se a omissão for de órgão administrativo, dar-se-á prazo de 30 (trinta) dias para que o mesmo supra a omissão e atue da maneira como lhe determina a Constituição Federal. A ADI por omissão pode ser manejada quando a omissão é completa, isto é, quando não há qualquer atuação do Poder ou órgão administrativo competente, mas também pode ser manejada quando a omissão for parcial, isto é, embora haja disciplinação da norma constitucional de eficácia limitada, a mesma é insuficiente. Os legitimados para ajuizamento da ADI por omissão são os mesmos da ADI genérica, bem como o procedimento é o mesmo, salvo por dois pontos: a) não há possibilidade de concessão de medida de natureza cautelar; b) o Advogado-Geral da União não é citado, já que não há lei ou ato normativo para que ele defenda a constitucionalidade. A competência para julgamento, por fim, é privativa do Supremo Tribunal Federal. 2.4.1.3. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA Adiantando-se tema que será tratado, tem-se que a intervenção pode ser classificada em espontânea (atuação de ofício pelo chefe do Poder Executivo) ou provocada (atuação do chefe do Executivo após solicitação do Poder Legislativo ou do Executivo do Estado-membro, ou, ainda, requisição do Poder Judiciário). A ADI interventiva relaciona-se com os princípios sensíveis (art. 34, VII da CRFB/88), quais sejam: a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta. e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. 25
  • 23. O provimento da ADI interventiva incumbe ao Supremo Tribunal Federal, após representação do Procurador-Geral da República (único legitimado para a ação declaratória de inconstitucionalidade interventiva). Na hipótese de intervenção federal via ação declaratória de inconstitucionalidade, tem-se uma requisição do Poder Judiciário dirigida ao chefe do Poder Executivo, o qual está obrigado a emitir decreto que suspenda a execução a execução do ato impugnado (art. 36, §3º da CRFB/88), e, se a medida não bastar ao restabelecimento da normalidade, aí então a decretar a intervenção com as consequências que lhe são inerentes. 2.4.2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Enquanto a ADI é criação do Constituinte Originário, a Ação Declaratória de Constitucionalidade é criação do Constituinte Derivado, fruto da Emenda Constitucional n.º 3/1993. Mantendo-se o que se expôs acerca de processo objetivo, quando do estudo da ADI genérica, a ação declaratória de constitucionalidade, embora semelhante (o que motiva alguns doutrinadores dizerem que são ações de sinais trocados), tem objeto mais restrito que a ADI. Diferentemente da ADI, a ação declaratória de constitucionalidade (ou ADC), pode ser ajuizada apenas para discussão da constitucionalidade de lei ou ato normativo federal em face da Constituição Federal. Outra relevante diferença entre a ADI e a ADC é a exigência, na última, da demonstração de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do enunciado normativo objeto da ADC. Essa demonstração de controvérsia judicial, que deve ocorrer na petição inicial da ADC, é a demonstração da existência de entendimentos divergentes acerca da interpretação do enunciado normativo questionado, por diferentes tribunais do país. Tal exigência é absolutamente pertinente, posto que o objetivo da ADC é assegurar o princípio da segurança jurídica, afastando-se quaisquer situações de dúvida sobre aplicação de lei ou ato normativo em relação à Constituição Federal. O rol de legitimados para ajuizamento da ADC é o mesmo da ADI, guardadas as mesmas peculiaridades dos legitimados universais (ou neutros) e dos legitimados interessados. Também é possível a concessão de medida de natureza cautelar em sede de ADC, desde que por decisão de maioria absoluta dos membros do STF, cujo efeito suspende os julgamentos que se relacionem à matéria discutida na ADC, até julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal. Esse julgamento pelo STF, no entanto, deve ser proferido em 180 dias, sob pena de perda da eficácia da medida concedida. Os efeitos da decisão declaratória de constitucionalidade são os mesmos da declaratória de inconstitucionalidade, isto é, ex tunc, via de regra, mas seus efeitos podem ser modulados, isto é, podem ser ex nunc ou podem ainda ter uma data fixada para manifestação de seus efeitos, casos em que a modulação deverá ser aprovada com quorum de 2/3 (dois terços), pelo Supremo Tribunal Federal. 26
  • 24. 2.4.3. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL A Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ou ADPF), assim como a ADC, foi criada pelo Constituinte Originário. Ao tratar da classificação das Constituições quanto ao conteúdo, viuse que as mesmas podem ser formais ou materiais. Normas constitucionais materiais são aquelas que guardam os elementos fundamentais à garantia de um Estado Democrático de Direito, como proclama-se que seja o Brasil. Toda norma que vise ao afastamento do autoritarismo, bem como ao resguardo dos direitos e garantias fundamentais são normas materialmente constitucionais. Luiz A. D. Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior lecionam que preceitos fundamentais são, pois, estas normas constitucionais de cunho material, identificando-as como: a) as que identificam a forma e a estrutura de Estado; b) o sistema de governo; c) a divisão e o funcionamento dos poderes; d) os princípios fundamentais; e) os direitos fundamentais; f) a ordem econômica; g) a ordem social (ARAUJO, 2005, p. 57). A regulamentação da ADPF advém da Lei n.º 9.882/99. Inobstante as divergências sobre a constitucionalidade ou não, fato é que existem duas formas de arguir um descumprimento de preceito fundamental. A primeira delas é a arguição direta, principal ou autônoma, nos termos da previsão constitucional. A segunda, objeto de polêmica sobre sua constitucionalidade, é a incidental, por equivalência ou por equiparação, sendo inovação do legislador infraconstitucional quando da elaboração da Lei n.º 9.882/99. Em que pese a atual discussão sobre a constitucionalidade desta segunda hipótese, fato é que a lei que a instituiu tem plena vigência e pode perfeitamente ser questionada no exame da OAB ou em concursos públicos. Quanto a primeira forma de manejo da ADPF, isto é, a direta, o caput do artigo 1º, da Lei n.º 9.882/99 dispõe que a arguição prevista no §1º do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público. Assim, há dois objetivos na ADPF: evitar ou reparar lesão a preceito fundamental. O caráter da ação em comento, portanto, pode ser preventivo ou repressivo. Note-se, ademais, que o legislador fala de ato do Poder Público, o que dá à ADPF uma abrangência maior que a atribuída à ADI e ADC, já que estas podem ter por objeto apenas leis ou atos normativos, enquanto que aquela pode ter por objeto, além destes, atos administrativos emanados por quaisquer esferas do Poder Público. Já a segunda e polêmica possibilidade de arguição de descumprimento de preceito fundamental advém do parágrafo único, do artigo 1º da Lei n.º 9.882/99, o qual dispõe que também caberá ADPF quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Não é objeto de um módulo preparatório para o exame da OAB e concursos públicos a profunda análise do dispositivo em comento, mas 27
  • 25. notese como o legislador infraconstitucional extrapolou os limites constitucionais, seja ao criar hipótese de ADPF, seja ao dispor que lei ou ato normativo municipal, bem como federais, estaduais e municipais anteriores à Constituição podem ser objeto da mesma. Essa segunda hipótese de ADPF, chamada de incidental (ou por equivalência, ou por equiparação), admite sua interposição diretamente perante o STF, após constatar-se o descumprimento do preceito em qualquer processo judicial. A ADPF incidental é uma forma por meio da qual se pulam instâncias e se leva a controvérsia diretamente ao STF (desde que o autor seja legitimado, evidentemente). Importante estar atento que a controvérsia que vai ao STF, inobstante o trâmite de um processo judicial com uma discussão qualquer, é, tão somente, o descumprimento do preceito fundamental. O caso concreto, objeto do processo subjetivo originário, sequer chega ao STF por meio da ADPF. Para propositura de ADPF incidental exige-se, diferentemente da ADPF direta, demonstração de controvérsia judicial na prática da lei ou ato normativo ensejador do descumprimento de preceito fundamental (art. 1º, I da Lei n.º 9.882/99). Os legitimados à propositura da ADPF são os mesmos legitimados para ADI, com as mesmas exigências acerca da pertinência temática para os denominados legitimados interessados. Há, no entanto, uma peculiaridade. Qualquer pessoa que esteja em litígio perante o Poder Judiciário que se encontre diante do descumprimento de um preceito fundamental, embora não possa diretamente propor ADPF (por não ser legitimado ativo), pode apresentar representação perante o ProcuradorGeral da República e solicitar que o mesmo o faça. A conduta a ser tomada pelo Procurador- Geral da República é, naturalmente, discricionária. Outro ponto que pode ser objeto de questionamento no que se refere à ADPF é o princípio da subsidiariedade, segundo o qual só cabe ADPF quando não houver outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade (art. 4º, I, Lei n.º 9.882/99). Acerca do princípio em comento o STF se manifestou indicando que o mesmo deva ser interpretado na ordem constitucional global, isto é, o meio eficaz e capaz de sanar a lesividade, deve operacionalizá-lo de forma ampla, geral e imediata, assim como a ADPF o faria. A princípio, dessa forma, a possibilidade de recurso extraordinário no processo originário não exclui a possibilidade de propositura da ADPF, já que o recurso extraordinário não é dotado da amplitude, generalidade e imediatidade inerente à ADPF. É cabível a concessão de medida liminar em sede de ação de descumprimento de preceito fundamental, desde que por decisão de maioria absoluta dos membros do STF. O conteúdo da medida liminar pode determinar a suspensão do andamento dos processos que apresentem relação com a matéria objeto da ADPF. Como acontece na ADI e na ADC, a decisão proferida na ADPF é ex tunc, via de regra, mas seus efeitos podem ser modulados, isto é, podem ser ex nunc ou podem, ainda, ter uma data fixada para manifestação de seus efeitos, casos em que a modulação deverá ser aprovada com quorum de 2/3 (dois terços), pelo Supremo Tribunal Federal. 28
  • 26. 3. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 3.1 PREÂMBULO CONSTITUCIONAL O preâmbulo constitucional situa-se no âmbito político e não no jurídico. Também não compõe o conjunto de normas centrais da Constituição, mas por tratar-se de expositor das normas que estão espalhadas pelo texto constitucional, indubitavelmente ganha relevância, torna-se guia interpretativo, ao menos naquilo que coincide com as normas que são consagradas pela Constituição. Embora não seja dotado de força normativa, não sirva de fundamento exclusivo à declaração de inconstitucionalidade e não possa prevalecer em face de expresso texto constitucional, é certo que o preâmbulo figura como linha mestra interpretativa da Constituição, haja visto sua natureza, qual seja, a de prólogo exteriorizador das intenções ideológica, política e filosófica do constituinte de 1988. O debate acerca da força normativa do preâmbulo constitucional chegou ao Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADIn 2.076-AC22, sendo oportunas as palavras do Ministro Carlos Velloso: O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta: princípio do Estado Democrático de Direito, princípio republicano, princípio dos direitos e garantias, etc. Esses princípios, sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local. Pelo exposto, pode-se concluir: a) o preâmbulo constitucional não goza de normatividade jurídica, eis que trata-se, ab initio, de mera exortação política; b) não se situa dentre aquelas denominadas, “normas centrais” da Constituição; c) quando, porém, representam prólogo dos princípios constantes do bojo constitucional, transmuda-se o plano anterior de irrelevância, tornando-se norte interpretativo, uma vez que reflete princípios constitucionais e, exatamente, em função deste reflexo é que passa a caracterizar-se como guia interpretativo. 3.2 ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT Como sugere o título, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias destina-se à regulamentação do período de transição entre a antiga e a atual ordem constitucional, carregando normas de direito intertemporal, em sua maioria. Normas estas que possuem natureza jurídica de norma constitucional, e podem trazer exceções às regras estabelecidas no texto constitucional, portanto. 29
  • 27. 3.3 PRINCÍPIOS E OBJETIVOS FUNDAMENTAIS Para um bom desempenho em exames públicos, é fundamental a leitura reiterada dos dispositivos 1º a 4º, ambos da CRFB/88. Diante das variadas naturezas dos princípios fundamentais presentes da Constituição Federal de 1988, José Afonso da Silva faz o agrupamento dos mesmos em (SILVA, 2009, P. 94): a) princípio relativos à existência, forma, estrutura e tipo de Estado: República Federativa do Brasil, soberania, Estado Democrático de Direito (art. 1º); b) princípios relativos a forma de governo e à organização dos poderes: República e separação dos poderes (arts. 1º e 2º); c) princípios relativos à organização da sociedade: princípio da livre organização social, princípio de convivência justa e princípio da solidariedade (art. 3º, I); d) princípios relativos ao regime político: princípio da cidadania, princípio da dignidade da pessoa, princípio do pluralismo, princípio da soberania popular, princípio da representação política e princípio da participação popular direta (art. 3º, parágrafo único); e) princípios relativos à prestação positiva do Estado: princípio da independência e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II), princípio da justiça social (art. 3º, III) e princípio da não discriminação (art. 3º, IV); f) princípios relativos à comunidade internacional: da independência nacional, do respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, da autodeterminação dos povos, da não-intervenção, da igualdade dos Estados, da solução pacífica dos conflitos e da defesa da paz, do repúdio ao terrorismo e ao racismo, da cooperação entre os povos e o da integração da América Latina (art. 4º). É importante lembrar que o conteúdo, especialmente do artigo primeiro é de profundidade muito maior do que poderia indicar sua mera interpretação literal. O exame da OAB e os concursos públicos em geral se valem habitualmente dos princípios fundamentais para indagar seus candidatos. Em razão disso, destaque especial será conferido aos princípios mais recorrentes, quais sejam, o republicano, o federativo, o da separação de poderes e o democrático. 1) Princípio Republicano: quando o artigo inaugural da Constituição Federal de 1988 dispõe que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, não está apenas a apresentar a forma de governo adotada pelo país. Muito além. O contexto a que foi inserto o tema demonstra que se está diante de um princípio orientador do Estado brasileiro. República, no contexto constitucional, deve ser traduzida a partir de seu mais profundo sentido e essência. Ao estipular que a República Federativa do Brasil se constitui como Estado Democrático de Direito e que tem por fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, o Constituinte deixou inequívoco que estava a tratar da res publica, verdadeiramente. No Estado brasileiro, portanto, a adoção do princípio republicano indica a comunidade, 30
  • 28. a igualdade, indica que este é o ponto de partida de um Estado preocupado com bem-estar social, partindo daí uma ampla projeção programática, da limitação do autoritarismo à tutela dos direitos e garantias fundamentais. 2) Princípio Federativo: a questão federativa é frequentemente objeto de questionamentos e exige atenção maior. O princípio federativo induz o bom estudo interpretativo de temas da mais variada natureza, dos territórios federais às comissões parlamentares de inquérito, muito pode ser objeto de indagação a partir do prisma federalista. A federação resulta da união dos Estados-membros, federação esta que assume personalidade jurídica autônoma em relação a cada qual e que exerce a soberania, mencionada no artigo 1º, inciso I, da CRFB/88 e que é independente internacionalmente, nos termos do artigo 4º, inciso I, também da CRFB/88. É fundamental não confundir soberania com autonomia. Titular de soberania é a União, isto é, a pessoa jurídica de direito público externo formada a partir da união dos Estados-membros, enquanto que estes são titulares de autonomia. Segundo José Afonso da Silva, a autonomia federativa apresenta dois elementos básicos: (a) na existência de órgãos governamentais próprios, isto é, que não dependam de órgãos federais quanto à forma de seleção e investidura; (b) na posse de competências exclusivas, um mínimo, ao menos, que seja ridiculamente reduzido. Mas atenção, há que se lembrar que os Territórios pertencem à União, não são entes federativos, e por isso não são dotados de autonomia, não possuindo a tríplice capacidade, típica dos outros entes federativos (como os Estados-membros e o Distrito Federal, os Municípios e a própria União). A tríplice capacidade é a capacidade de se autogovernar, auto-administrar e de se auto-organizar, aqui incluída a capacidade normativa. É em razão do princípio federativo que a CRFB/88 repartiu as competências de uma forma que melhor propiciaria ao Estado o alcance dos objetivos almejados. Analise a seguinte questão, extraída do exame 2009.2 da OAB, juntamente com os esclarecimentos apresentados para cada alternativa. Quanto ao tema Repartição de Competências, será oportunamente apresentado ao aluno. Considerando o sistema de repartição de competências entre os entes federativos, assinale a opção correta. a) Compete privativamente à União legislar sobre direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico. Alternativa incorreta: a competência para legislar sobre esses assuntos é concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal (Art. 24, I, CRFB/88). b) No exercício de sua autonomia político -administrativa, cabe aos municípios criar, organizar e suprimir distritos, independentemente de qualquer disciplina legal, de âmbito estadual, sobre o tema. Alternativa incorreta: como componente de um Estado-membro, o município só poderá criar, organizar ou suprimir distritos se estiver adequado 31
  • 29. às exigências legais do respectivo Estado-membro (Art. 30, IV, CRFB/88). A autonomia que o Estado-membro possui em razão do pacto federativo inclui a legislação para controle da atuação dos municípios integrantes da sua esfera de competências. Sobre o assunto, José Afonso da Silva explica que o Estado, embora aparecendo único nas relações internacionais, é constituído por Estados-membros dotados de autonomia, notadamente quanto ao exercício de capacidade normativa sobre matérias reservadas à sua competência (SILVA, 2009, p. 101). c) É da responsabilidade da União organizar e manter o Poder Judiciário, o MP e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios. Alternativa CORRETA: A organização e manutenção do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Defensoria Pública em Territórios e no Distrito Federal incumbe à União (Art. 21, XIII, CRFB/88). Deve-se estar atento ao texto da assertiva, que em análise superficial pode conduzir a raciocínio equivocado. d) Aos estados e municípios cabe exercer os poderes enumerados no texto constitucional, restando à União a competência dita remanescente. Alternativa incorreta: À União cabe exercer os poderes enumerados no texto constitucional, sendo a competência remanescente dos Estados-membros (Art. 25, §1º), uma vez que os municípios também possuem enumeração de suas competências no texto constitucional (Art. 30, CRFB/88). 3) Princípio da Separação de Poderes: encontra fundamento na especialização funcional, necessária ao governo do Estado e exercida mediante a divisão de funções, por meio da qual cada órgão exerce sua parcela de poder. Ao Poder legislativo incumbe a função típica de edição das leis (em sentido amplo) e de fiscalização do Poder Executivo, enquanto que lhe é função atípica a executiva e a jurisdicional para o exercício de suas atribuições. Ao Poder Executivo cabe a função típica de gerência da coisa pública, com a prática dos atos necessários, além das funções atípicas de legislar e julgar para o bom exercício de suas atribuições. Por fim, ao Poder Judiciário cabe a função típica de julgar, aplicando a norma geral, abstrata e impessoal ao caso concreto, lhe sendo função atípica a legislativa e a executiva, também no interesse de suas atribuições. 4) Princípio Democrático: resguarda uma democracia que represente os interesses de seu povo, vedada qualquer discriminação negativa ou conduta tendente a suprimir direitos ou princípios fundamentais, devendo ser interpretada no conceito em que posta pelo constituinte originário (art. 1º), isto é, em conjunto com os conceitos de soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana e pluralismo político. Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º), mais que meras finalidades do Estado, constituem instrumentos que 32
  • 30. penetram no sentido interpretativo dos princípios fundamentais para lhes forçar a eficácia material e evitar que os mesmos fiquem apenas dotados de eficácia formal. Tais objetivos devem ser perseguidos pelo legislador e aplicador do Direito, pois devem ser traduzidos em realidade na sociedade brasileira. 4. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS Revela-se intensa a preocupação do constituinte brasileiro com o resguardo dos direitos e das garantias fundamentais. Embora o Título II da CRFB/88 expressamente disponha acerca dos direitos e garantias fundamentais, verdade é que os mesmos encontram-se dispersos por todo o texto constitucional, como será apresentado. 4.1. GERAÇÕES DE DIREITOS Historicamente, os direitos fundamentais podem ser agrupados, por mera finalidade acadêmica, em gerações (ou dimensões). Resumidamente: a) Direitos de 1ª dimensão: representam a afirmação dos direitos de liberdade, ou seja, “todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado” (BOBBIO, 2004, p. 52). Com o afastamento da atuação estatal e concessão de ampla liberdade de atuação aos particulares, as classes detentoras de maior poderio econômico dele se valeram para, com base no direito à propriedade, estabelecerem verdadeiro domínio sobre as classes hipossuficientes, excluindo-as socialmente e em escalas cada vez maiores. b) Direitos de 2ª dimensão: com um Estado extremamente liberalista, emergiu a necessidade de trazer a atuação estatal novamente à tona, de modo a restringir tais liberdades, com vista à prestação de garantias mínimas de existência digna à todos do povo, sem discriminações. A Constituição mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919, marcam a transição para a denominada segunda dimensão de direitos, na qual os direitos sociais assumem o papel de destaque. A atuação estatal é chamada a voltar, a restringir a atuação dos particulares para conferir-lhes segurança social, momento em que a igualdade e o bem-comum são postos no ápice dos objetivos a serem alcançados pelo Estado. c) Direitos de 3ª dimensão: Os direitos de terceira dimensão tutelam a humanidade como um todo. Fala-se, por primeira vez, da tutela 33
  • 31. aos direitos transindividuais, ou seja, aqueles que ultrapassam a esfera individual da pessoa, consubstanciando-se nos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (ALARCON, 2004, p. 81). Os direitos de solidariedade (ou fraternidade) formam o conjunto de elementos que propiciaram a elevação da dignidade humana a princípio-matriz da Constituição Federal e, por conseguinte, de todo ordenamento jurídico. A terceira dimensão de direitos viabiliza o engajamento do princípio da dignidade humana no interior de cada direito e garantia fundamental conferido à pessoa humana, tendo absoluta guarida nos modernos textos constitucionais, tal como consagrado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. d) Direitos de 4ª dimensão: com a evolução da engenharia genética surge a necessidade de discussão e proteção do patrimônio genético humano, no que se consubstancia uma quarta dimensão de direitos. 4.2. DISTINÇÃO ENTRE DIREITOS E GARANTIAS É necessário diferenciar direitos de garantias fundamentais. Para tanto, seguindo a melhor doutrina, cumpre distinguir a natureza do conteúdo da norma constitucional e não a redação empregada pelo constituinte. Analisando-se o conteúdo da norma pode-se obter um cunho declaratório, caso em que estar-se-á diante de direito, ou cunho assecuratório, caso em que estar-se-á diante de uma garantia. Por exemplo, quando o inciso XX, do artigo 5º da CRFB/88 dispõe que ninguém poderá ser compelido a associarse ou a permanecer associado, está declarando um direito a todos inerente. Já o inciso V, do mesmo artigo, ao dispor que as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado, ao mesmo tempo em que declara um direito, isto é, o da indissolubilidade das associações, garante o mesmo ao assegurar que só haverá dissolução de associações após o trânsito em julgado de decisão judicial. O dispositivo apresenta, pois, nítido conteúdo jurídico declaratório na primeira parte (direito fundamental), e assecuratório ou instrumental (garantia fundamental) na segunda. 4.3. CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS O que confere o status de fundamental a um direito não é sua posição metodológica no texto constitucional, mas suas características. Segundo Luiz Alberto D. Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, as características dos direitos fundamentais são: 1) Historicidade: os direitos fundamentais estão em constante evolução histórica, sendo sua origem encontrada no Cristianismo; 2) Universalidade: os direitos fundamentais não se destinam apenas a alguns, mas a todas as pessoas humanas; 34
  • 32. 3) Limitabilidade: os direitos fundamentais não são absolutos, isto é, podem colidir em situações concretas, caso em que um será limitado para incidência de outro em maior intensidade. Para solução sobre qual direito deve prevalecer deve-se aplicar a regra da máxima observância dos direitos fundamentais, compatibilizada com sua mínima restrição. 4) Concorrência: os direitos fundamentais podem coexistir, isto é, podem ser manifestados conjuntamente. 5) Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais não são passíveis de renúncia por parte de seus titulares. Saliente-se que nada impede que uma pessoa deixe de exercer determinado direito temporariamente, mais isto não implica (e nem poderia) em renúncia ao mesmo. A expressão “direitos fundamentais” é gênero, da qual são espécies tratadas no Título II da CRFB/88: a) direitos e deveres individuais e coletivos (cap. I); b) direitos sociais (cap. II); c) nacionalidade (cap. III); d) direitos políticos (cap. IV); e) partidos políticos (cap. V). 4.4. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS As declarações de direitos e deveres individuais sempre estiveram presentes nas Constituições brasileiras, mas é na Constituição Federal de 1988 que eles encontram maior guarida e amplitude. A maior concentração dos direitos e deveres individuais e coletivos consta do artigo 5º, cujo rol é exemplificativo e por sobre o qual recomenda-se atenta leitura. São princípios, constantes do artigo 5º da CRFB/88, dentre inúmeros outros: a) princípio da igualdade: a igualdade assegurada pela Constituição Federal de 1988 é tanto a formal quanto a material, isto é, garante-se a igualdade no Estado brasileiro perante a lei mas também garante-se a igualdade na realidade social das pessoas. Decorre do princípio da igualdade, a impossibilidade de discriminações negativas das pessoas, porém há possibilidade de discriminá-las positivamente. Enquanto a discriminação negativa tem efeito pejorativo, a afirmativa visa incluir, trazendo grupos sociais menos favorecidos para as mesmas condições 35
  • 33. sociais dos demais grupos. As discriminações positivas manifestam-se por meios de ações afirmativas, dentre as quais pode-se destacar a política de cotas para negros, o programa bolsa-família e a própria lei Maria da Penha, que visa favorecer a mulher para destituir a histórica posição de fragilidade suportada pela mesma em relação ao homem. O princípio da igualdade destina-se a todos, inclusive e especialmente ao legislador, que deve estar atento ao desejo constitucional de igualdade material entre as pessoas. b) princípio da legalidade: se para o particular vige o mandamento: ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, para a Administração Pública ocorre o inverso, isto é, a ela só é permitido fazer alguma coisa se houver autorização legal (art. 37, CRFB/88), sob pena de responsabilidade. A justificativa é clara, uma vez que os agentes administrativos atuam na gerência da coisa pública, logo não podem dela dispor da forma como bem entenderem. O princípio da legalidade tem vários desdobramentos, seja em matéria penal (não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal), tributária (sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça) etc. Quanto aos diversos direitos e deveres fundamentais mencionados no rol do artigo 5º da CRFB/88, far-se-á sumária exposição de pontos que requerem maior atenção do candidato no momento da feitura do exame da Ordem dos Advogados do Brasil ou concursos públicos: 1) Direito à vida: garantir o direito à vida não é retirar a possibilidade de aplicação da pena de morte em situações ordinárias (já que admite-se a pena de morte em caso de guerra declarada), proibir o aborto (excetuadas as autorizações legais) ou punir a instigação, o auxílio ou o induzimento ao suicídio, mais que isso, significa tutelar o sentido da existência humana em toda sua magnitude, significa prestar a assistência de que carecem as pessoas humanas nas mais variadas órbitas sociais, pois apenas desta maneira alcançar-se-ão os objetivos fundamentais de um verdadeiro Estado Democrático Social de Direito. 2) Proibição da tortura e de tratamentos desumanos e degradantes: tratamento degradante é o humilhante, que leva a vítima a agir contra sua vontade ou consciência; tratamento desumano tem objeto mais amplo, engloba o degradante e indica um sofrimento (físico ou mental) injustificável e em limites que extrapolam as condições humanas; tortura, por sua vez, é conduta que engloba os tratamentos degradantes e desumanos, esta sim possuindo conceituação legal, nos termos do artigo 1º, da Lei n.º 9.455/97: Art. 1º Constitui crime de tortura: I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental: 36
  • 34. a) com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa; b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa; c) em razão de discriminação racial ou religiosa; II - submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. Pena - reclusão, de dois a oito anos. O prazo prescricional do crime de tortura é de 12 anos. Com esta informação pretende-se fixar para o aluno que o crime de tortura não é imprescritível, tema recorrente no exame da OAB e concursos públicos. 3) Direito de escusa de consciência: é desdobramento do direito de crença religiosa e indica que ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei (art. 5º, VIII, CRFB/88). 4) Liberdade de crença religiosa: questão atual sobre a liberdade religiosa diz respeito a fixação de símbolos em repartições públicas, matéria discutida em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Federal de São Paulo, cujo julgamento em primeira instância foi pela improcedência da mesma. Sobre o tema, o Decreto n.º 7.037/2009 aprovou o Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH-3, o qual dispunha como objetivo estratégico VI o respeito às diferentes crenças, liberdade de culto e garantia da laicidade do Estado, do qual era ação programática o desenvolvimento de mecanismos para impedir a ostentação de símbolos religiosos em estabelecimentos públicos da União. Mencionado dispositivo foi expressamente revogado pelo Decreto n.º 7.177/2010, portanto, atualmente nada impede a manutenção de símbolos religiosos em repartições públicas, ao contrário, já que se tem adotado entendimento de que os símbolos são reflexo cultural do país. O Conselho Nacional de Justiça também já se manifestou acerca do tema e se mostrou contrário à retirada dos símbolos. No entanto, o tema não é plenamente pacífico e pode sofrer alteração. 5) Direito de antena: é o direito a espaço gratuito em meios de comunicação para divulgação de idéias, projetos e opiniões, materializado pela propaganda eleitoral gratuita, veiculada pelos partidos políticos no rádio e televisão. Sua previsão consta do artigo 17, §3º, segunda parte, CRFB/88. 6) Direto de intimidade, privacidade, imagem e honra: o direito de privacidade abrange o direito de intimidade. Enquanto privacidade é entendida como a esfera de convívio afastada da sociedade em geral, mas mantida entre um grupo social restrito, como a família por exemplo, intimidade é a esfera individualizada da pessoa, na qual nem os próprios familiares podem penetrar. É designativo da intimidade, por exemplo, a opção sexual da pessoa. Os sigilos bancário e fiscal compõe a seara de 37
  • 35. privacidade da pessoa, consoante já apontou o Supremo Tribunal Federal, podendo ser relativizado perante o Poder Judiciário, Comissões Parlamentares de Inquérito ou perante o Ministério Público. O sigilo fiscal também é relativizado em detrimento das autoridades fazendárias, nos termos do artigo 198 do Código Tributário Nacional. O direito à imagem engloba a imagem-retrato, caracterizada pela reprodução gráfica da pessoa, enquanto a imagem-atributo caracteriza o que a pessoa representa para a sociedade em relação a seriedade, confiabilidade, etc. Luiz A. D. Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior bem expõem que a imagem retrato é resguardada pelo inciso X, enquanto que a imagem atributo é tutelada pela inciso V, ambos do artigo 5º, da CRFB/88. Por fim, o direito à honra se liga diretamente à dignidade da pessoa humana e se desdobra em honra objetiva (decorrente do que a pessoa representa na sociedade em razão de sua conduta) e subjetiva (decorrente do que a pessoa representa em relação a si mesma). 7) Direito à inviolabilidade de domicílio: o candidato ao exame da OAB ou concursos públicos deve estar atento ao texto do artigo 5º, inciso XI, da CRFB/88, segundo o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Note-se que o dispositivo informa que em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro, o domicílio pode ser violado durante o dia e também durante a noite, haja vista a possibilidade de fuga, no caso de flagrante delito, ou o risco para a vida, no caso de desastre ou para prestar socorro. Porém, em se tratando de determinação judicial só há que se falar em violação de domicílio durante o dia. 8) Direito à impenhorabilidade da pequena propriedade rural: importante ao aluno não confundir o conteúdo do artigo 5º, XXVI, com o artigo 185, I, ambos da CRFB/88. O tema foi objeto de questionamento no exame 2009.2 da OAB. O art. 5º, XXVI, estipula que a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento. Já o art. 185, I, estipula que são insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária: a pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprietário não possua outra. Portanto, quando o tema for impenhorabilidade da propriedade rural produtiva, é apenas a pequena propriedade que foi albergada pelo direito à impenhorabilidade, logo, perfeitamente possível a penhora da média e da grande propriedade. A pequena e a média propriedade não podem ser desapropriadas para fins de reforma agrária, salvo se seu proprietário possuir outra. Os temas abaixo descritos exigem do candidato uma atenção especial, já que são fruto de constantes questionamentos: 1) Racismo. A prática do racismo é conduta imprescritível e inafiançável, nos termos do artigo 5º, XLII da CRFB/88. 38
  • 36. Também é imprescritível e inafiançável a ação de grupos armados, sejam eles civis ou militares, quando tendentes a atuar contra a ordem constitucional e contra o Estado Democrático, nos termos do art. 5º, XLIV da CRFB/88. 2) Terrorismo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tortura e crimes hediondos. Não são suscetíveis de graça ou anistia, além de serem crimes inafiançáveis. Por estes crimes respondem os mandantes, os executores e os que poderiam evitá-los, mas se omitiram (art. 5º, XLIII). Notese que tais condutas não são imprescritíveis. 4.5. REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS O rol do artigo 5º da Constituição Federal ainda apresenta os denominados remédios constitucionais, entendidos estes como garantias fundamentais, cuja finalidade é assegurar a observância de direitos fundamentais. Abaixo serão sumariamente expostos o habeas corpus, o mandado de segurança, o mandado de injunção, o habeas data e a ação popular. HABEAS CORPUS Dispõe o art. 5º, LXVIII: conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Sua origem remonta à Magna Carta de 1215. O habeas corpus destina-se a assegurar às pessoas seu direito de liberdade de locomoção e pode ser impetrado, inclusive, em face de particulares. Pode ser preventivo (ameaça de violência ou coação na liberdade) ou repressivo (para fazer cessar a restrição à liberdade). O habeas corpus também pode ser utilizado para trancar ação penal ou inquérito policial sempre que lhes faltarem justa causa. Por exemplo, pode ser trancado via habeas corpus uma ação penal deflagradora de crime tributário quando a fiscalização encartada pela autoridade fazendária ainda está em curso, ou quando há ajuizamento de ação penal com descrição de conduta atípica. É importante lembrar que punições disciplinares militares não são passíveis de habeas corpus, nos termos do artigo 142, §2º da CRFB/88. O habeas corpus é gratuito (art. 5º, LXXII) e não exige a assinatura de um advogado para ser impetrado. Por derradeiro, recomenda-se ao aluno leitura dos dispositivos constitucionais que estipulam competência específica para impetração de HC quando as pessoas que são mencionados nos artigos 102, 105, 108, 109 e 114 da CRFB/88. 39
  • 37. MANDADO DE SEGURANÇA O mandado de segurança é figura residual, cabível apenas se não for caso de habeas corpus e habeas data, nos termos do artigo 5º, LXIX da CRFB/88. Para sua impetração exige-se a existência de direito líquido e certo, além do responsável pela ilegalidade ser autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. Diferentemente do habeas corpus, que pode ser impetrado em face de conduta praticada por particulares, o mandado de segurança só é cabível em face de atos praticados pelo Poder Público. Mandado de segurança não comporta dilação probatória, haja vista exigência de direito líquido e certo, estando disciplinado, atualmente, pela Lei n.º 12.016/2009. Assim como o habeas corpus, o mandado de segurança pode ser preventivo (para evitar a lesão a direito líquido e certo) ou repressivo (para reparar a lesão). Pode ainda o mandado de segurança ser individual (art. 5º, LXIX) ou coletivo (art. 5º, LXX), em nítida hipótese de legitimação extraordinária, isto é, alguém vai a juízo, em nome próprio, para defesa de direito alheio, sendo legitimados para impetração: a) partido político com representação no Congresso Nacional; e b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. Importante se atentar que há prazo de 120 dias para impetração do mandando de segurança, de natureza decadencial (que não se suspende nem se interrompe), contados da ciência da violação do direito, pelo interessado. MANDADO DE INJUNÇÃO O mandado de injunção, por não raro motivo, é apontado como a ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão da via difusa. Ele é cabível sempre que a ausência de norma reguladora inviabilizar o exercício: a) de direitos e liberdades constitucionais; b) de prerrogativas inerentes à nacionalidade; c) de prerrogativas inerentes à soberania; d) de prerrogativas inerentes à cidadania. Fica claro, portanto, que o objeto do mandado de injunção é mais restrito que o objeto da ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão, já que apenas o conteúdo explicitado pelo constituinte poderá ser alvo da impetração de mandado de injunção. A competência para processo e julgamento do mandado de injunção é do Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “q”, CRFB/88) ou do Superior Tribunal de Justiça (art. 105, I, “h”, CRFB/88), a depender de quem parte a conduta omissiva. 40
  • 38. A competência será do STF quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição: 1) do Presidente da República; 2) do Congresso Nacional; 3) da Câmara dos Deputados; 4) do Senado Federal; 5) das Mesas de uma dessas Casas Legislativas; 6) do Tribunal de Contas da União; 7) de um dos Tribunais Superiores; 8) do próprio Supremo Tribunal Federal. Por sua vez, será do STJ a competência quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição: 1) de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal; e 2) dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal. Por analogia à possibilidade de impetração de mandado de segurança coletivo, admite-se a impetração de mandado de injunção coletivo, cujo rol de legitimados é o mesmo do mandado de segurança, qual seja: a) partido político com representação no Congresso Nacional; e b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. No pólo ativo do mandado de injunção pode estar todo aquele que se encontre impedido de exercer direitos ou liberdades constitucionais, bem como qualquer prerrogativa inerente à nacionalidade, soberania ou cidadania. Já no pólo passivo estará aquele que deveria ter integrado a norma constitucional e não o fez, por exemplo, o Presidente da República, o Congresso Nacional, a Câmara dos Deputados, o Senado Federal, o Tribunal de Contas da União etc. Proferida decisão pela procedência do mandado de injunção, surgem várias correntes indicando os possíveis efeitos por ela produzidos. Pedro Lenza aponta que o Supremo Tribunal Federal consagrou a teoria concretista geral, isto é, até que o legislador não atue, vige com efeito erga omnes a decisão proferida pelo STF no caso concreto. Em outras palavras, julgado procedente o mandado de injunção, será dada ciência àquele que deve legislar, nos mesmos termos em que ocorre com a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão, ou será fixado prazo de 30 dias se tratar-se de autoridade administrativa. No caso de ciência àquele 41