Constitucional 2.1

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INTENSIVO I
Marcelo Novelino
Direito Constitucional
Aula 02
ROTEIRO DE AULA
Poder Constituinte
1. Poder Constituinte Originário
Responsável pela elaboração de uma nova constituição. Constitui o Estado.
Brasil: atuação do Poder Constituinte Originário não apenas quando da elaboração da constituição Imperial (1824), mas
também em todas as elaborações das constituições seguintes: 1891 (Republicana); 1934; 1937, 1946, 1967, 1969 e
1988.
1.1. Natureza
Dependendo da concepção adotada o Poder Constituinte Originário pode ter naturezas distintas:
I - Concepção jusnaturalista
Segundo os jusnaturalistas, além do direito positivo, existe outro direito inerente ao homem, caracterizado por ser
eterno, universal e imutável. Nessa concepção, o Poder Constituinte Originário estaria situado acima do direito positivo
(responsável por elaborar a Constituição) e abaixo do direito natural (subordinação aos seus princípios e imperativos).
Assim, na concepção jusnaturalista, o Poder Constituinte Originário é considerado, quanto a sua natureza, um poder
jurídico ou de direito.

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II – Concepção positivista
Segundo a concepção positivista, existe somente o direito posto pelo Estado. Assim, se o Poder Constituinte Originário
está fora e acima do direito positivo, ele seria um poder de fato ou político.
1.2. Características essenciais (há variação cf. a concepção adotada)
I - Concepção jusnaturalista (Abade Sieyès):
• Incondicionado juridicamente: não está limitado pelo direito positivo, mas é condicionado aos imperativos do
direito natural.
• Permanente: permanece existindo mesmo após elaboração da Constituição (estado latente).
• Inalienável: pertence ao povo ou à nação e sua titularidade não pode ser transferida a nenhum órgão ou
instituição.
II - Concepção positivista (Georges Burdeau)
• Inicial: responsável por dar início ao ordenamento jurídico – antes ou acima dele inexiste outro poder.
• Autônomo: cabe apenas a ele escolher a ideia de direito que irá prevalecer dentro do Estado – todas as
principais concepções que serão adotadas pela Constituição são resultantes de uma escolha do Poder
Constituinte Originário (forma de Estado, sistema de governo, direitos fundamentais).
• Incondicionado (ilimitado/soberano/independente): não está submetido a nenhuma norma relacionada à forma
de elaboração da Constituição ou ao conteúdo que vai ser colocado na Constituição. Portanto, ele é ilimitado
juridicamente para elaborar a Constituição.
Observação n. 1: em relação à Constituição brasileira foi promulgada uma emenda convocando a Assembleia
Constituinte e foram estabelecidos alguns procedimentos a serem observados durante a elaboração da Constituição.
Questiona-se: o Poder que elaborou a Constituição de 1988 seria uma Poder Constituinte Originário já que ele possuía
limitações formais? A rigor, o Poder Constituinte poderia ter afastado todas as limitações, como o fez, por exemplo, em
relação a determinadas votações.
1.3. Limites materiais (ou extrajurídicos) (adoção de concepção não positivista)

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Os limites materiais só são admissíveis por aqueles que adotam uma concepção não positivista do Direito – a expressão
“não positivista” é mais ampla do que “jusnaturalista” (espécie de pensamento não positivista). Exemplo: Robert Alexy
autodenomina-se não positivista em razão da adoção em sua teoria da fórmula de Radbruch, a qual preceitua que “o
direito extremamente injusto não é direito.”
As concepções não positivistas admitem que o Poder Constituinte Originário possua determinados limites materiais:
I - Imperativos do direito natural: acima do direito posto existe um conjunto de normas eternas, universais e imutáveis,
as quais limitam o Poder Constituinte Originário que deverá observar determinados imperativos.
II - Valores éticos, sociais e políticos: se o Poder Constituinte Originário é titularizado pelo povo, a elaboração de uma
constituição deve observar tais valores da comunidade naquele contexto histórico.
III - Direitos fundamentais consolidados: os direitos fundamentais conquistados por uma sociedade devem ser
respeitados pelo Poder Constituinte Originário. Eles não podem constituir objeto de retrocesso.
Observação n. 1: o princípio da “proibição de retrocesso” (efeito “cliquet”) pode ser compreendido em dois aspectos:
• Limite à autuação do Poder Constituinte Originário. Exemplo: pena de morte – CADH, art. 4º, § 3º
(fundamentado da vedação ao retrocesso).
• Vedação de retrocesso social: a concretização alcançada por um direito social – por meio da lei ou de atos do
Poder Executivo – não pode ser objeto de um retrocesso.
IV - Normas de direito internacional: a globalização e a crescente preocupação com a proteção dos direitos humanos
acabou por relativizar a soberania do Estado e a independência do Poder Constituinte Originário.
1.4. Legitimidade
Como o Poder Constituinte Originário está situado acima do direito positivo não há que se falar em legalidade,
constitucionalidade ou juridicidade, mas sim em legitimidade.
I - Legitimidade subjetiva

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Para que a Constituição e o Poder Constituinte Originário sejam considerados legítimos, sob o aspecto subjetivo, é
necessário que o exercício do Poder Constituinte Originário corresponda a sua titularidade. Segundo as concepções
democráticas, o titular do Poder Constituinte é o povo ou a nação – distinção:
• Povo (conceito heterogêneo): todos os nacionais de um determinado País.
• Nação (conceito homogêneo): as pessoas são ligadas por determinados laços (históricos, língua, cultura).
Por conseguinte, é necessário que a Constituição, resultante do exercício do Poder Constituinte Originário, seja
elaborada por representantes do povo eleitos para o fim específico de elaborar uma Constituição (Assembleia Nacional
Constituinte). Em outras palavras, é insuficiente que a Constituição seja feita por representantes do povo, pois
Deputados e Senadores foram eleitos para legislar, não para elaborar uma Constituição.
Observação n. 1: a Assembleia Nacional Constituinte de 87/88 possuía uma peculiaridade: presença de Senadores em
exercício (sistema de alternância) que integraram a Constituinte. Portanto, tratou-se de uma Assembleia Nacional
Constituinte composta por representantes do povo eleitos para aquele fim específico e por alguns Senadores eleitos
anteriormente. Argumentava-se no sentido de que a experiência dos Senadores seria útil e por isso foram incorporados.
À época discutiu-se se tal peculiaridade retiraria a legitimidade democrática da Constituição ou afetaria a legitimidade
subjetiva do Poder Constituinte Originário. O entendimento prevalecente foi o de que não.
II - Legitimidade objetiva
A legitimidade objetiva está relacionada ao conteúdo consagrado na Constituição.
Para que o Poder Constituinte Originário seja considerado legítimo, do ponto de vista objetivo, é necessário que ele
consagre no texto constitucional os valores radicados na comunidade (ideia de justiça prevalente). Ou ainda, é possível
estender o conceito para os limites materiais citados acima.
2. Poder Constituinte Decorrente
O Poder Constituinte Decorrente é o responsável pela elaboração das Constituições dos Estados-membros - ele somente
estará presente nos Estados federais.
2.1. Natureza

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Não há dúvidas de que a natureza jurídica do Poder Constituinte Decorrente é a de poder jurídico ou de direito. A
discussão doutrinária está relacionada se ele seria um poder constituinte, derivado ou de natureza dupla:
• Constituinte (Anna Cândida da Cunha Ferra): constitui e organiza o Estado-membro.
• Derivado (Celso Bastos): deriva da Constituição Federal.
• Dupla (Raul Machado Horta): o Poder Constituinte Decorrente teria uma dupla natureza: constituinte (em
relação à Constituição do Estado-membro) e constituído ou derivado (em relação à Constituição Federal).
2.2. Fundamento constitucional
• CF, art. 25: “Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os
princípios desta Constituição”.
• ADCT, art. 11: “Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no
prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta”.
A partir dos dispositivos acima é extraído o princípio da simetria, o qual preceitua que as Constituições estaduais sejam
simétricas à Constituição Federal. Em outras palavras, as Constituições estaduais devem seguir o modelo adotado pela
Constituição Federal, no qual existem algumas normas denominadas de “normas de observância/reprodução/repetição
obrigatória”. Exemplos:
• CF, art. 19.
• CF, art. 37.
• CF, art. 58, § 3º: conforme o STF, os requisitos de criação de CPI são de observância obrigatória pelos Estados-
membros.
• CF, art. 59 e ss. (processo legislativo em âmbito federal): conforme o STF, os princípios e as regras básicas do
processo legislativo federal são de observância obrigatória pelos Estados-membros.
2.3. Características
• Secundário: é um poder criado pelo Poder Constituinte Originário (inicial).
• Limitado: deve observar a Constituição Federal.
• Condicionado: encontra determinadas condições, formais e materiais, para ser exercido.
2.4. Existe Poder Constituinte Decorrente no Distrito Federal e Municípios?

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I - DF:
Na doutrina prevalece o entendimento de que existe um Poder Constituinte Decorrente no DF, assim como existe nos
Estados-membros, pois embora a Constituição Federal denomine a norma que organiza e estrutura o DF de “lei
orgânica”, ela possui a natureza híbrida – de Constituição estadual e de Lei Orgânica do Município. Assim, o Poder
responsável por sua elaboração é considerado, pela maioria da doutrina, como sendo um Poder Constituinte
Decorrente.
II – Municípios:
Segundo o entendimento majoritário, não há Poder Constituinte Decorrente no âmbito dos Municípios. Fundamento: a
Lei Orgânica municipal subordina-se à Constituição da República e a do respectivo Estado. Portanto, em razão da dupla
subordinação, a maioria entende que ele não seria um Poder Decorrente.
3. Poder Constituinte Derivado
3.1. Espécies
I - Poder Reformador (CF, art. 60):
É aquele responsável por fazer alterações específicas e pontuais no texto constitucional – via ordinária.
II - Poder Revisor (ADCT, art. 3º):
É aquele responsável por fazer alterações de caráter mais geral – via extraordinária.
ADCT, art. 3º: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo
voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”.
Observações:
• Única hipótese de sessão unicameral, na qual não há distinção entre os votos de Senadores e Deputados.
Diferença em relação à sessão conjunta: Câmara e Senado votam conjuntamente, mas os votos são computados
distintamente (maioria da Câmara e maioria do Senado).

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• Observação n. 2: a revisão foi prevista para cinco anos após a elaboração da Constituição (outubro de 1993).
Fundamento: o ADCT, art. 2º previa a realização de um plebiscito a ser realizado em 7 de setembro de 1993 que
definiria o sistema de governo (presidencialista ou parlamentarista) e a forma de governo (monarquia ou
república). Assim, a ideia era no sentido de que havendo uma mudança no sistema de governo ou na forma de
governo seria necessário realizar uma revisão geral para adaptar o texto constitucional às novas mudanças.
Como não ocorreu nenhuma modificação - o povo optou pela manutenção do sistema presidencialista e da
forma republicana - a revisão acabou ficando esvaziada (mas foi realizada).
• É possível uma nova revisão constitucional?
✓ STF – ADI n. 981/MC: “Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido da
oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita uma só vez”.
✓ STF – ADI n. 1.722/MC: “Ao Poder Legislativo Federal ou Estadual, não está aberta a via da introdução,
no cenário jurídico, do instituto da revisão constitucional”.
3.2. Limitações
3.2.1. Temporais
Considerações:
I - Definição: proibição de alteração da Constituição durante um determinado período de tempo, após ela ter sido
promulgada. O objetivo é permitir que a Constituição adquira estabilidade.
II – Geralmente, as limitações temporais são estabelecidas nas primeiras Constituições de um Estado, como ocorreu, por
exemplo, em nossa primeira Constituição:
Constituição Imperial de 1824, art. 174: “Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se
conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na
Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles”.
III – Questão n. 1: existe limitação temporal para o Poder Reformador? A CF, art. 60 prevê algum período de tempo,
dentro do qual a Constituição não poderia ser modificada? Não há na Constituição de 1988 qualquer tipo de limitação
temporal para o Poder Reformador (CF, art. 60); no entanto, em relação ao Poder Revisor, sim: cinco anos (ADCT, art.
3º).

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3.2.2. Circunstanciais
Considerações:
I - Definição: as limitações circunstanciais proíbem a alteração da Constituição durante a vigência de determinadas
situações excepcionais, nas quais a livre manifestação do poder possa estar ameaçada. Evita-se, portanto, que um ato
desmedido ou precipitado altere a Constituição de forma indevida.
II – Circunstâncias (CF, art. 60, § 1º):
• Intervenção federal.
• Estado de defesa.
• Estado de sítio.
CF, art. 60, § 1º: “A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou
de estado de sítio”.
III – O ADCT, art. 3º não prevê nenhuma limitação circunstancial ao Poder Revisor. No entanto, o entendimento que
prevaleceu à época era o de que o Poder Revisor possuía as mesmas limitações circunstancias do Poder Reformador.
3.2.3. Formais
Considerações:
I - Definição: impõem formalidade a serem observadas quando da alteração da Constituição.
II – Distinção entre reforma e mutação constitucional.
• Reforma e revisão: são processos formais de alteração da Constituição por existir uma série de formalidades a
serem observadas para que a Constituição seja emendada.
• Mutação constitucional: é veiculada por processos informais – altera-se o seu sentido e conteúdo da
Constituição, mas seu texto permanece o mesmo. Dentre os processos informais estão os costumes
constitucionais e a interpretação.
III – Limitações formais:

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• Em relação ao Poder Reformador: CF, art. 60, “caput” e §§ 2º, 3º e 5º.
• Em relação ao Poder Revisor: ADCT, art. 3º.
IV – Alguns autores denominam as limitações formais de “implícitas”: se elas impõem determinadas formalidades,
implicitamente estão proibindo outros procedimentos para alteração da Constituição.
V - Espécies:
a) Limitações formais subjetivas:
CF, art. 60: “A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II – do Presidente da República;
• É a única participação do Presidente da República no processo de reforma (proposta).
• É a única autoridade autorizada a propor projeto de lei e proposta de emenda constitucional;
III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros.
• Mais da metade das Assembleias Legislativas: mínimo de 14 Assembleias.
• Maioria relativa: maioria dos presentes (número de presentes é relativo) – não dos membros (absoluta).
Questão n. 1: poderia haver iniciativa popular de emenda? Como visto, não há disposição expressa nesse sentido na
Constituição. Posições doutrinárias:
• Sim (José Afonso da Silva e Ingo Sarlet): deve ser feita uma interpretação sistemática da Constituição. Através
dessa interpretação, por analogia, deveria ser aplicado o procedimento previsto na CF, art. 61, § 2º (iniciativa
popular de lei).
• Não (Gilmar Mendes). Fundamentos: a) a iniciativa em relação às leis (CF, art. 61, § 2º) é a regra geral e a
iniciativa de emendas a exceção e, segundo uma conhecida diretriz hermenêutica, as normas excepcionais
devem ser interpretadas restritivamente; e b) houve na Assembleia Constituinte de 87/88 a proposta de se
incluir a iniciativa popular no caso de emenda, a qual foi barrada.
b) Limitações formais objetivas:

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I - CF, art. 60, § 2º: “A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros”.
Observações:
• Quórum: 3/5 (60%).
• Dois turnos de votação, os quais ocorrem na mesma Casa simultaneamente; a Constituição não prevê um
intervalo entre os dois turnos – precedente sobre o tema:
ADI 4.357/DF: “1. A aprovação de emendas à Constituição não recebeu da Carta de 1988 tratamento específico quanto
ao intervalo temporal mínimo entre os dois turnos de votação (CF, art. 62, §2º), de sorte que inexiste parâmetro
objetivo que oriente o exame judicial do grau de solidez da vontade política de reformar a Lei Maior (...). A interferência
judicial no âmago do processo político, verdadeiro locus da atuação típica dos agentes do Poder Legislativo, tem de
gozar de lastro forte e categórico no que prevê o texto da Constituição Federal. Inexistência de ofensa formal à
Constituição brasileira”.
II - CF, art. 60, § 3º: “A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo número de ordem [sequência das emendas]”.
III - CF, art. 60, § 5º: “A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser
objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa”.
Observação n. 1:
• Sessão legislativa (CF, art. 57):
✓ Período legislativo do primeiro semestre: 2 de fevereiro a 17 de julho.
✓ Período legislativo do segundo semestre: 1 de agosto a 22 de dezembro.
• Legislatura: período de quatro anos.
Questão n. 1: a rejeição do substitutivo impede que a matéria seja reapresentada novamente na mesma sessão
legislativa? Substitutivo é uma proposição que altera integralmente a proposta de emenda ou de projeto
originariamente apresentada. Segundo o Supremo, a matéria pode ser reapresentada:

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MS 22.503/DF: “1. Não ocorre contrariedade ao § 5º do art. 60 da Constituição na medida em que o Presidente da
Câmara dos Deputados, autoridade coatora, aplica dispositivo regimental adequado e declara prejudicada a proposição
que tiver substitutivo aprovado, e não rejeitado, ressalvados os destaques (art. 163, V). 2. É de ver-se, pois, que tendo a
Câmara dos Deputados apenas rejeitado o substitutivo, e não o projeto que veio por mensagem do Poder Executivo, não
se cuida de aplicar a norma do art. 60, § 5º, da Constituição. Por isso mesmo, afastada a rejeição do substitutivo, nada
impede que se prossiga na votação do projeto originário. O que não pode ser votado na mesma sessão legislativa é
a emenda rejeitada ou havida por prejudicada, e não o substitutivo que é uma subespécie do projeto originariamente
proposto”.
3.2.4. Materiais
I – Definição: proibições de modificações violadoras do núcleo essencial de certos princípios e institutos, os quais estão
consagrados nas cláusulas pétreas - as cláusulas pétreas são os mecanismos que veiculam as limitações materiais.
II – Dificuldades.
a) Tensão entre constitucionalismo e democracia.
Em um sentido formal, a democracia está relacionada à premissa majoritária; já as ideias centrais do constitucionalismo
são a limitação do poder e a garantia de direitos. Muitas vezes, ocorre um choque entre os conceitos de democracia e
de constitucionalismo, pois a maioria fica impedida de tomar determinadas medidas em razão da proteção conferida
pelo constitucionalismo aos direitos das minorias. Assim, o constitucionalismo limita a soberania popular e impede que
seu livre exercício ao impor limites. Em razão dessa tensão, nascem algumas dificuldades com relação às cláusulas
pétreas:
1ª: de caráter temporal (Thomas Jefferson): as Constituições são elaboradas em um determinado período e muitas vezes
duram décadas ou séculos. Assim, por que a geração anterior pode impor à geração atual os seus valores (“governo dos
mortos sobre os vivos”)?
2ª: de caráter semântico: o Poder Judiciário não é composto por representantes eleitos democraticamente (concurso
público ou escolha do Poder Executivo): há um déficit de legitimidade democrática (não há responsabilidade política
como no Poder Executivo ou no Poder Legislativo).
Muitos dispositivos da Constituição são expressos em termos extremamente vagos e imprecisos (dignidade da pessoa
humana ou princípio da individualização da pena, por exemplo). Essas normas oferecem margem de ação para os juízes
decidirem – e decidirem em sentido diverso daquele escolhido por representantes do povo.

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II) Teorias de justificação
a) Teoria do pré-comprometimento (Jon Elster);
b) Teoria da democracia dualista (Bruce Ackerman).
Teoria do pré-comprometimento
- Constituições democráticas = mecanismos de autovinculação;
De acordo com Jon Elster, as Constituições democráticas são verdadeiros mecanismos de autovinculação, ou seja, de
pré-comprometimento, adotados pela soberania popular para se proteger de suas paixões e fraquezas. Segundo o autor,
existe muita dificuldade para deixar de lado interesses momentâneos a fim de se alcançar metas a longo prazo. Para que
essas metas a longo prazo possam ser atingidas, é necessário que se retire da esfera de deliberação popular
determinados assuntos, para que a maioria momentânea não queira maximizar os seus interesses imediatos e, com isso,
desvirtuar o caminho da sociedade rumo às metas de longo prazo.
““...mas muito mais frequente é os homens serem distraídos de seus principais interesses, mais importantes, mas
mais longínquos, pela sedução de tentações presentes, embora muitas vezes totalmente insignificantes. Esta
grande fraqueza é incurável na natureza humana” (Davi Hume).
Jon Elster, faz uma analogia com Ulisses e as sereias. Ulisses vai fazer uma viagem com os homens de sua embarcação.
Antes dessa viagem, Ulisses é alertado dos perigos que encontrará no caminho e que, ao passar ao lado de um rochedo,
existem duas sereias que encantam os que ali passam com o seu canto e essas pessoas acabam não conseguindo
retornar ao seu destino. Para evitar que isso acontecesse, Ulisses, atento aos conselhos, antes de partir em viagem,
pediu aos homens da embarcação que o amarrassem ao mastro do navio e que tapassem os próprios ouvidos com cera,
para que eles não ouvissem o canto das sereias. Ulisses disse, ainda, que, caso ele pedisse para ser desamarrado, os
homens deveriam amarrá-lo com laços ainda mais fortes. Desta forma, eles conseguiram seguir o seu caminho sem que
fossem levados pelo canto das sereias, conseguindo retornar com segurança ao seu destino. A primeira ordem do
Ulisses deve prevalecer sobre a segunda ordem, pois Ulisses se pré-comprometeu a tomar uma decisão autovinculante
para alcançar uma meta de longo prazo, que era regressar ao seu destino em segurança, que é o caso das constituições
democráticas, ou seja, as constituições democráticas são mecanismos de autovinculação adotados pela maioria para
que, durante esses momentos de sedução temporária, não haja um desvirtuamento da caminhada e as metas de longo
prazo sejam atingidas.

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Embora esta analogia seja muito interessante e muito citada no Direito Constitucional, o curioso é que Jon Elster acabou
mudando de ideia. Ele escreveu um outro livro, posteriormente, chamado “Ulysses unbound” (Ulisses desacorrentado),
no qual afirma que, na verdade, não é a soberania popular que se autovincula, e sim que uma maioria momentânea cria
as cláusulas pétreas para que, no futuro, uma outra maioria não modifique aqueles valores que ela consagrou. Então, na
verdade, não seria um mecanismo de autovinculação, mas sim mecanismos para se proteger de mudanças a serem
feitas por gerações futuras.
Teoria da democracia dualista (Bruce Ackerman):
Política ordinária: deliberações dos órgãos de representação popular (p. ex.: Parlamento elaborando e aprovando uma
lei).
Política extraordinária: decisões do povo (grande mobilização cívica). Por estar acima da política ordinária poderia
impor limites a esta política. P. ex.: elaboração da Constituição.
“Peter drunk-Peter sober” (Stephen Holmes).
Pedro irá a uma festa com um amigo. Antes de sair de casa, ele diz para o amigo: “nós vamos no meu carro, mas vou
deixar a chave com você, e, se você perceber, na festa, que eu estou alcoolizado, não me entregue a chave. Mesmo que
eu insista, não me devolva a chave, porque não quero voltar dirigindo bêbado”. Na festa, Pedro fica alcoolizado, vai ao
amigo e pede a chave do carro para voltar para a casa. O amigo diz: “Não! Você mesmo me disse, antes de sairmos de
casa, que, se você ficasse alcoolizado, não era para eu te entregar a chave”. Pedro diz: “mas eu mudei de ideia e não
estou bêbado”. O amigo não entrega a chave.
Questiona-se: Por que a primeira vontade de Pedro deve prevalecer sobre a segunda vontade, que é a mais recente?
Resposta: A primeira foi manifestada em um momento em que ele estava sóbrio, ao passo que a segunda foi
manifestada em um momento de embriaguez.
Essa analogia costuma ser adotada no direito norte-americano. Quando a Constituição é feita, e nela são consagradas
cláusulas pétreas, o que se faz é proteger determinados institutos para que, em momentos de “embriaguez da
sociedade”, a trajetória não seja desvirtuada.
Ex.: Menoridade penal e pena de morte são cláusulas pétreas. A todo instante, quando há um crime chocante praticado
por um menor, a discussão quanto à redução da maioridade penal se intensifica. Quando crimes brutais acontecem, a
discussão referente à previsão da pena de morte também se intensifica. São momentos em que a sociedade está
“embriagada” por aqueles acontecimentos. Se as medidas são adotadas baseadas em reações de momentos

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excepcionais, de grande clamor popular, de grande indignação, não haverá muita dificuldade para se permitir,
posteriormente, medidas já abolidas durante o processo de evolução civilizatória.
III. Finalidades
Podemos apontar três finalidades da cláusula pétrea.
a) Preservar a identidade material;
Toda Constituição tem um conteúdo que a identifica, o qual não pode ser modificado sob pena de perda da própria
essência. Se for para alterar, que se faça uma Constituição nova.
b) Preservar institutos e valores essenciais;
Para evitar que, em momentos de grande apelo popular, em momentos de grave crise institucional, em momentos de
fatos que chocam a sociedade, esses institutos e valores acabem ficando em segundo plano.
c) Assegurar a continuidade do processo democrático
Impedir que aquela maioria, que, momentaneamente, está no poder, se utilize da maioria no parlamento, por exemplo,
para modificar a Constituição e se perpetuar no poder.
Exemplo: Número indefinido de eleições; princípio da anterioridade eleitoral, que impede que as regras do jogo sejam
mudadas no ano anterior à eleição (art. 16).
IV) Cláusulas pétreas
Essas cláusulas são ainda mais rígidas do que a própria Constituição. São rígidas como uma “pedra”, no sentido de que
não podem ser objeto de uma deliberação.
Nos EUA, elas são chamadas de cláusulas constitucionais entrincheiradas ou cravadas na pedra. Na Alemanha, são
chamadas de cláusulas intangíveis ou cláusulas de eternidade.
- “Tendente a abolir” (CF, art. 60, §4º);
“§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir...”

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Essa expressão “tendente a abolir” não significa uma intangibilidade literal do dispositivo, ou seja, não significa que o
dispositivo não possa ser modificado, não impede alterações que possam aprimorar o texto constitucional, não impede
modificações que possam ampliar determinados direitos, mas sim que o núcleo essencial de determinados princípios e
institutos sejam violados. Esse é o entendimento que o Supremo adota desde um voto proferido pelo Ministro
Sepúlveda Pertence e que é rotineiramente mencionado pelos demais Ministros em seus votos. Segue o entendimento
do Ministro:
- STF – ADI 2.024 MC/DF: “[...] de resto as limitações materiais ao poder constituinte de reforma, que o art. 60, §4º,
da Lei Fundamental enumera, não significam a intangibilidade literal da respectiva disciplina na Constituição
originária, mas apenas a proteção do núcleo essencial dos princípios e institutos cuja preservação nelas se protege.”
Ex.: O art. 16, que consagra o princípio da anterioridade eleitoral, é considerado pelo Supremo como uma cláusula
pétrea. No entanto, ele já foi alterado por emenda (Emenda 4/93). Essa Emenda não foi considerada inconstitucional,
porque ela apenas alterou a redação do dispositivo, apenas aprimorou o texto do art. 16, ou seja, o núcleo essencial do
princípio da anterioridade foi mantido.
Exemplo:
- STF – ADI 3.685: “A modificação no texto do art. 16 pela EC 4/1993 em nada alterou seu conteúdo principiológico
fundamental. Tratou-se de mero aperfeiçoamento técnico levado a efeito para facilitar a regulamentação do processo
eleitoral. Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no
art. 1º da EC 52/2006 somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência”.
IV.1) Cláusulas pétreas expressas
CF, Art. 60, § 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
Consagrada desde a nossa primeira Constituição republicana (1891).
Tem como núcleo essencial a autonomia atribuída aos entes federativos. Não impede que haja uma alteração, por
exemplo, nas competências atribuídas à União, aos Estados, aos Municípios ou ao DF. O que se protege é a autonomia
dos entes federativos.

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Na ADI 939 o STF decidiu que o princípio da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, da CF) é cláusula pétrea
decorrente da forma federativa de Estado. Este princípio veda que União, Estados, Município e DF estabelecem
impostos uns sobre os outros no que diz respeito a determinadas rendas e determinados bens. Através da tributação,
um ente federativo poderia acabar enfraquecendo a autonomia financeira de outro ente.
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
A rigor, o que é secreto não é o voto, mas sim o escrutínio, que é o modo como o direito de voto se realiza. O escrutínio
pode ser secreto ou pode ser aberto.
A rigor, “universal” também não é o voto, mas sim o sufrágio.
Portanto, a Constituição, na verdade, adotou uma nomenclatura imprecisa ao se referir ao voto. O voto é direto e
periódico, mas não é secreto nem universal.
De todo modo, essa é a cláusula pétrea dotada de maior precisão.
Obs.: O voto obrigatório não é cláusula pétrea, nem expressa nem implícita. Assim, o voto poderá passar a ser
facultativo em virtude de uma Emenda à Constituição.
III - a separação dos Poderes;
Impede que o equilíbrio entre os Poderes seja afetado.
Os extremos é que não são permitidos. Podem ocorrer mudanças, ajustes, adaptações, etc. O que não pode é haver uma
mudança que afete o equilíbrio, a independência e a harmonia entre os Poderes.
Ex.: É possível modificar a Constituição de modo a retirar a competência de um determinado Poder, desde que aquela
competência não viole a independência/autonomia daquele Poder. Um exemplo é o papel do Senado no sentido de
suspender a execução de uma Lei que foi declarada inconstitucional pelo STF. Essa atribuição não é nem uma função
típica do Senado. Essa competência poderia ser retirada do Senado, porque, com esta alteração, o Senado não se
enfraqueceria em seu papel.

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Por outro lado, haverá violação à separação dos poderes caso a alteração seja no sentido de impedir que o outro Poder
exerça suas funções típicas. Ex.: Alteração no sentido de que todas as decisões do Supremo poderão ser revistas pelo
Parlamento.
ADI 3367, o STF adotou o entendimento de que a criação do CNJ por emenda não afeta a separação de poderes, por se
tratar de um órgão de fiscalização que não interfere na função típica do Judiciário.
- STF – ADI 3.367/DF: “Conselho Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente administrativa.
Órgão interno de controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. [...] Ofensa a cláusula
constitucional imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do princípio, mediante
preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições materiais do seu exercício imparcial e
independente.”

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