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EXCELENTÍSSIMO DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDOEXCELENTÍSSIMO DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – BRASÍLIA-DF.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – BRASÍLIA-DF.
ProcessoProcesso nº.nº. 000000000.0000.0.00.00000000000000.0000.0.00.00000
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ambos devidamente qualificados nos autosdevidamente qualificados nos autos
acima epigrafado, através de seu procurador e defensor com escritório profissionalacima epigrafado, através de seu procurador e defensor com escritório profissional
constante no rodapé desta, onde recebe intimações e notificações, vem ante a honrosaconstante no rodapé desta, onde recebe intimações e notificações, vem ante a honrosa
presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituiçãopresença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição
Federal c/c 647 e seguintes do Estatuto Processual Penal,Federal c/c 647 e seguintes do Estatuto Processual Penal, IMPETRAR ORDEM DEIMPETRAR ORDEM DE
HABEAS CORPUS C/ LIMINAR
em dos fatos e fundamentos de direito, consoante adiante delineado nas laudasem dos fatos e fundamentos de direito, consoante adiante delineado nas laudas
subsequentes:subsequentes:
RATIO SCRIPTARATIO SCRIPTA
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OBJETO:OBJETO: HABEAS CORPUS C/ LIMINARHABEAS CORPUS C/ LIMINAR
PROCESSO:PROCESSO: 00000000.0000.0.00.000000000000.0000.0.00.0000
PACIENTES:PACIENTES: XXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
IMPETRADO:IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COLENDO TRIBUNALCOLENDO TRIBUNAL
COLENDA TURMA JULGADORACOLENDA TURMA JULGADORA
DOUTA SUB-PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICADOUTA SUB-PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA
I – DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL
Os Pacientes foram processados em virtude de denúnciaOs Pacientes foram processados em virtude de denúncia
ministerial com imputação incursa nas sanções do art. 1º, inciso II, c.c. art. 4º, II da Leiministerial com imputação incursa nas sanções do art. 1º, inciso II, c.c. art. 4º, II da Lei
9455/97.9455/97.
Pela r. sentença foi afastado o crime de tortura ePela r. sentença foi afastado o crime de tortura e
considerada a infração de maus tratos, em situação de desclassificação, e desde logoconsiderada a infração de maus tratos, em situação de desclassificação, e desde logo
reconhecida a prescrição, de modo que nenhuma pena remanescia.reconhecida a prescrição, de modo que nenhuma pena remanescia.
Irresignado apelou o Ministério Público por intermédio deIrresignado apelou o Ministério Público por intermédio de
sua ilustre representante, postulando a condenação dos pacientes nos termos da denúnciasua ilustre representante, postulando a condenação dos pacientes nos termos da denúncia
ofertada.ofertada.
Em sede de Apelação, por maioria de votos, o TJSP deuEm sede de Apelação, por maioria de votos, o TJSP deu
provimento ao recurso ministerial e condenou os pacientes à sanção reclusiva de 5 (cinco)provimento ao recurso ministerial e condenou os pacientes à sanção reclusiva de 5 (cinco)
anos, no regime fechado, como incursos no artigo 1º, inciso II, combinado com o § 4º, incisoanos, no regime fechado, como incursos no artigo 1º, inciso II, combinado com o § 4º, inciso
II, ambos da Lei nº 9.455/97.II, ambos da Lei nº 9.455/97.
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Não se conformando com o v. acórdão da Apelação, contraNão se conformando com o v. acórdão da Apelação, contra
ele apresentaram Embargos Infringentes pedindo a reforma do julgado, que também restouele apresentaram Embargos Infringentes pedindo a reforma do julgado, que também restou
improvida pela Corte “improvida pela Corte “a quoa quo”.”.
Ocorre que a decisão prolatada violou dispositivosOcorre que a decisão prolatada violou dispositivos
infraconstitucionais no tocante a dosimetria da pena fixada em desatenção ao princípioinfraconstitucionais no tocante a dosimetria da pena fixada em desatenção ao princípio
constitucional de fundamentação da decisão, porquanto majorou inidôneamente aconstitucional de fundamentação da decisão, porquanto majorou inidôneamente a
reprimenda no DOBRO da penalidade mínima sem nenhuma justificativa cabível.reprimenda no DOBRO da penalidade mínima sem nenhuma justificativa cabível.
Em que pese a controvérsia e gravidade da acusação, bemEm que pese a controvérsia e gravidade da acusação, bem
como o evidente cabimento de REsp ao STJ e mesmo RE ao STF, contudo, o patronocomo o evidente cabimento de REsp ao STJ e mesmo RE ao STF, contudo, o patrono
oficiante da causa naquela época, deixou transcorrer o prazo recursal, deixando osoficiante da causa naquela época, deixou transcorrer o prazo recursal, deixando os
pacientespacientes sem a defesa necessária e cabível no casosem a defesa necessária e cabível no caso, tendo assim a decisão transitada em, tendo assim a decisão transitada em
julgado, e consequentemente, expedido mandados de prisão em desfavor de ambos osjulgado, e consequentemente, expedido mandados de prisão em desfavor de ambos os
pacientes.pacientes.
Consequentemente, NÃO restou alternativa aos pacientes,Consequentemente, NÃO restou alternativa aos pacientes,
senão impetrar a presente ordem de Habeas Corpus Cc Liminar, visando resguardar seusenão impetrar a presente ordem de Habeas Corpus Cc Liminar, visando resguardar seu
direito de liberdade constitucionalmente assegurados.direito de liberdade constitucionalmente assegurados.
Eis a síntese fática e processual narrada.Eis a síntese fática e processual narrada.
II– DO DIREITO
O Habeas corpus é o principal e único instrumentoO Habeas corpus é o principal e único instrumento
célere e hábil à apreciação de toda e qualquer lesão ou ameaça ao direito de locomoção.célere e hábil à apreciação de toda e qualquer lesão ou ameaça ao direito de locomoção.
Representa inadmissível redução de seu conteúdo democrático, mormente no casoRepresenta inadmissível redução de seu conteúdo democrático, mormente no caso
concreto, onde ocorreu AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA para a majoração daconcreto, onde ocorreu AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA para a majoração da
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pena base, consequentemente afetando-se o direito constitucional da individualização dapena base, consequentemente afetando-se o direito constitucional da individualização da
pena, e daí originando-se o constrangimento ilegal imposto aos ora pacientes, conformepena, e daí originando-se o constrangimento ilegal imposto aos ora pacientes, conforme
adiante restará cabalmente demonstrado, razão pela qual se faz necessário a impetração doadiante restará cabalmente demonstrado, razão pela qual se faz necessário a impetração do
presentepresente writwrit..
Vale ressaltar, acerca da incumbência do Juízo atuar deVale ressaltar, acerca da incumbência do Juízo atuar de
ofício e com eficiência, assegurando aos indiciados, denunciados ou processados, o direitoofício e com eficiência, assegurando aos indiciados, denunciados ou processados, o direito
constitucional da individualização da pena consoante previsto no artigo 5º da Constituição daconstitucional da individualização da pena consoante previsto no artigo 5º da Constituição da
República, fatores estes que não ocorreram na espécie dos autos.República, fatores estes que não ocorreram na espécie dos autos.
A inobservância de quaisquer desses preceitosA inobservância de quaisquer desses preceitos
constitucionais também conflita com as garantias daconstitucionais também conflita com as garantias da Convenção Americana sobre DireitosConvenção Americana sobre Direitos
HumanosHumanos que integrada ao Direito Pátrio por força doque integrada ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992Decreto n. 678, de 6.11.1992..
Destarte o denominado Pacto de São José da Costa Rica éDestarte o denominado Pacto de São José da Costa Rica é
direito brasileiro local, positivo e cogente, por força da disposição do parágrafo 2º do artigodireito brasileiro local, positivo e cogente, por força da disposição do parágrafo 2º do artigo
5º da Constituição da República, no sentido de que a relação dos direitos fundamentais,5º da Constituição da República, no sentido de que a relação dos direitos fundamentais,
pelos mais de setenta incisos em que se desdobram, é meramente enunciativa, constituindopelos mais de setenta incisos em que se desdobram, é meramente enunciativa, constituindo
numerus apertusnumerus apertus justamente para inclusão daqueles contidos nos tratados de que o Brasiljustamente para inclusão daqueles contidos nos tratados de que o Brasil
faça parte.faça parte.
Esse preceito adquiriu intensidade maior com a vigência doEsse preceito adquiriu intensidade maior com a vigência do
Pacto de San José da Costa Rica, implementador da Convenção Americana sobre DireitosPacto de San José da Costa Rica, implementador da Convenção Americana sobre Direitos
Humanos e integrado ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigoHumanos e integrado ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigo
7º, item 2, preceitua:7º, item 2, preceitua: Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelasNinguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas
causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas doscausas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas dos
Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
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Os pactos, modalidades de tratados internacionais, desdeOs pactos, modalidades de tratados internacionais, desde
que firmados pelo Brasil, tornam-se direitos fundamentais por força do § 2º do artigo 5º daque firmados pelo Brasil, tornam-se direitos fundamentais por força do § 2º do artigo 5º da
Constituição da República Federativa do Brasil. A partir de sua vigência, não mais podemConstituição da República Federativa do Brasil. A partir de sua vigência, não mais podem
ser desconsiderados do arcabouço normativo brasileiro.ser desconsiderados do arcabouço normativo brasileiro.
Esse direito como retro mencionado noEsse direito como retro mencionado no Pacto de San JosePacto de San Jose
da Costa Ricada Costa Rica é irrenunciável,é irrenunciável, máxime quando a decisão NÃO SE ENCONTRAmáxime quando a decisão NÃO SE ENCONTRA
DEVIDAMENTE MOTIVADA afrontando, consequentemente, a garantia constitucional daDEVIDAMENTE MOTIVADA afrontando, consequentemente, a garantia constitucional da
individualização da pena, como ocorreu na espécie desses autosindividualização da pena, como ocorreu na espécie desses autos, maiormente como adiante, maiormente como adiante
restará demonstrado no presente “restará demonstrado no presente “writwrit”.”.
DO CABIMENTO DO WRITDO CABIMENTO DO WRIT
Este Superior Tribunal de Justiça tem assentado entendimentoEste Superior Tribunal de Justiça tem assentado entendimento
pacífico de que nenhuma sanção pode ser aplicada acima do valor mínimo de formapacífico de que nenhuma sanção pode ser aplicada acima do valor mínimo de forma
aleatória ou não convincente, sob pena de desviar-se da verdadeira finalidade daaleatória ou não convincente, sob pena de desviar-se da verdadeira finalidade da
reprimenda. Para esta Corte, a condenação que não tiver motivação apta a justificar areprimenda. Para esta Corte, a condenação que não tiver motivação apta a justificar a
fixação da pena-base acima do mínimo legal, ou seja, (como no caso) aplicada no dobro dafixação da pena-base acima do mínimo legal, ou seja, (como no caso) aplicada no dobro da
mínima, merece ser reformada neste ponto.mínima, merece ser reformada neste ponto.
Verificada a exacerbação com que a sanção foi imposta aosVerificada a exacerbação com que a sanção foi imposta aos
pacientes, quanto à aplicação da reprimenda sem fundamentação idônea, é o caso de sepacientes, quanto à aplicação da reprimenda sem fundamentação idônea, é o caso de se
conceder ordem, para redimensionar oconceder ordem, para redimensionar o quantumquantum da pena, minorando-se a pena para ada pena, minorando-se a pena para a
mínima, e no caso cabendo a fixação em regime aberto, consequentemente, determinando-mínima, e no caso cabendo a fixação em regime aberto, consequentemente, determinando-
se ao juízo de primeiro grau a análise quanto ao cabimento da substituição da pena, casose ao juízo de primeiro grau a análise quanto ao cabimento da substituição da pena, caso
não extinta a punibilidade pela ocorrência de prescrição retroativa. Vide julgado do Excelsonão extinta a punibilidade pela ocorrência de prescrição retroativa. Vide julgado do Excelso
STF nesse sentido confirmando que:STF nesse sentido confirmando que:
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Ação Penal. Condenação. Sentença condenatória.Ação Penal. Condenação. Sentença condenatória.
Capítulo decisório. Pena base. Fixação acima do mínimoCapítulo decisório. Pena base. Fixação acima do mínimo
legal, sem razão idônea. Recálculo pelo STJ, em sede delegal, sem razão idônea. Recálculo pelo STJ, em sede de
habeas corpus . Admissibilidade.habeas corpus . Admissibilidade. Existência de elementosExistência de elementos
factuais incontroversos. Reavaliação das circunstânciasfactuais incontroversos. Reavaliação das circunstâncias
judiciais reconhecidas pela sentença.judiciais reconhecidas pela sentença. Caso de error inCaso de error in
iudicandoiudicando , não de error in procedendo . Reforma da, não de error in procedendo . Reforma da
sentença, a despeito de alusão do acórdão a nulidade, quesentença, a despeito de alusão do acórdão a nulidade, que
não existia. HC denegado.não existia. HC denegado. É lícito ao tribunal reformar eÉ lícito ao tribunal reformar e
recalcular, em habeas corpus , à luz das circunstânciasrecalcular, em habeas corpus , à luz das circunstâncias
reconhecidas pela sentença, a pena por este fixada, nãoreconhecidas pela sentença, a pena por este fixada, não
sendo caso de anulação ou cassaçãosendo caso de anulação ou cassação, à falta de causa de, à falta de causa de
nulidade (error in procedendo).nulidade (error in procedendo). (STF - HC 93586 / RJ – RIO(STF - HC 93586 / RJ – RIO
DE JANEIRO. Rel. Min. CEZAR PELUSO. Julgamento:DE JANEIRO. Rel. Min. CEZAR PELUSO. Julgamento:
10/02/2009).10/02/2009).
Também, não obstante ser entendimento da Primeira TurmaTambém, não obstante ser entendimento da Primeira Turma
do col. Pretório Excelso ter firmado orientação no sentido de não admitir a impetração dedo col. Pretório Excelso ter firmado orientação no sentido de não admitir a impetração de
habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordináriohabeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC(v.g.: HC
109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/201; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/201; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias
Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014),Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014), bembem
como das Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e,como das Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e,
desse modo, também passando a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo emdesse modo, também passando a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em
detrimento do recurso adequadodetrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz,(v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz,
DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe deDJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de
28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC
253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014),253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014), taltal
entendimento NÃO É APLICÁVEL A HIPÓTESE DOS AUTOS, máxime porque no caso é deentendimento NÃO É APLICÁVEL A HIPÓTESE DOS AUTOS, máxime porque no caso é de
se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal,se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal,
recomendando a jurisprudência a concessão da ordem ainda que de ofício, se fosse o caso.recomendando a jurisprudência a concessão da ordem ainda que de ofício, se fosse o caso.
III – DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
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Ressalte-se que no caso concreto houve error in procedendoRessalte-se que no caso concreto houve error in procedendo
quanto da dosimetria na aplicação da pena-base imposta aos pacientes em cinco anos dequanto da dosimetria na aplicação da pena-base imposta aos pacientes em cinco anos de
reclusão.reclusão.
No que diz respeito à majoração, o acórdão guerreado decidiuNo que diz respeito à majoração, o acórdão guerreado decidiu
por fixar a pena no dobro do mínimo legal, utilizando como base, a circunstância judicial dopor fixar a pena no dobro do mínimo legal, utilizando como base, a circunstância judicial do
art. 59 do CP, atinente a personalidade dos pacientes, que foram assim fundamentadas noart. 59 do CP, atinente a personalidade dos pacientes, que foram assim fundamentadas no
acórdão “acórdão “a quoa quo”:”:
““Em observância ao artigo 59 do Código Penal,Em observância ao artigo 59 do Código Penal, tendo em contatendo em conta
a personalidade desajustada dos irrogados (que nãoa personalidade desajustada dos irrogados (que não
demonstraram arrependimento pelas condutas praticadas,demonstraram arrependimento pelas condutas praticadas,
sequer tendo visitado Bruno enquanto ele estava internado,sequer tendo visitado Bruno enquanto ele estava internado,
como já registramoscomo já registramos), bem como as penosas consequências do), bem como as penosas consequências do
crime para a vítima,crime para a vítima, fixasse a pena-base em 4 (quatro) anos defixasse a pena-base em 4 (quatro) anos de
reclusãoreclusão. Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes,. Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes,
esse montante permanece inalterado na segunda fase deesse montante permanece inalterado na segunda fase de
apenação. Já na terceira etapa deve incidir a causa de aumentoapenação. Já na terceira etapa deve incidir a causa de aumento
referente ao inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, por sereferente ao inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, por se
tratar de crime cometido contra criança, e na fração de 1/4 (umtratar de crime cometido contra criança, e na fração de 1/4 (um
quarto), uma vez que, além de tal peculiaridade, o ofendido é,quarto), uma vez que, além de tal peculiaridade, o ofendido é,
respectivamente, filho e enteado de Vanessa e Valter: castigorespectivamente, filho e enteado de Vanessa e Valter: castigo
final estabelecido em 5 (cinco) anos de reclusão.final estabelecido em 5 (cinco) anos de reclusão.
No tangente ao regime de cumprimento das privativas deNo tangente ao regime de cumprimento das privativas de
liberdade, de rigorliberdade, de rigor a fixação do fechado:a fixação do fechado: inteligência dos artigosinteligência dos artigos
2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos e artigo 1º, § 7º, da Lei de2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos e artigo 1º, § 7º, da Lei de
Tortura.”Tortura.” Grifos nossoGrifos nosso
O Tribunal sentenciante, é claro, poderá fixar a pena em limiteO Tribunal sentenciante, é claro, poderá fixar a pena em limite
superior ao mínimo legal,superior ao mínimo legal, mas é evidente que deverá indicar concretamente as razõesmas é evidente que deverá indicar concretamente as razões
justificadoras da exacerbação da mesmajustificadoras da exacerbação da mesma. Não basta simplesmente afirmar a existência. Não basta simplesmente afirmar a existência
das situações que integram o próprio tipo previstas no artigo 59 do Código Penal.das situações que integram o próprio tipo previstas no artigo 59 do Código Penal. E precisoE preciso
mais: o exame minucioso de cada item elencado na norma citadamais: o exame minucioso de cada item elencado na norma citada..
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As circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma análiseAs circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma análise
quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade,quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade,
porém, não se confunde com arbítrio eporém, não se confunde com arbítrio e alguns elementos devem ser muito bemalguns elementos devem ser muito bem
esclarecidos.esclarecidos.
Contudo,Contudo, data vêniadata vênia, não é o que nos parece nas razões, não é o que nos parece nas razões
esposadas pelo acórdão nas circunstâncias judiciais negativas supramencionadas.esposadas pelo acórdão nas circunstâncias judiciais negativas supramencionadas.
No tocante a personalidade dos pacientes, o tribunal paulistaNo tocante a personalidade dos pacientes, o tribunal paulista
simplesmente apontou como desajustada, porém, sequer foi fundamentada tal assertivasimplesmente apontou como desajustada, porém, sequer foi fundamentada tal assertiva
para ser usada à aumentar a pena base. Na personalidade, foi alegado que os pacientespara ser usada à aumentar a pena base. Na personalidade, foi alegado que os pacientes
teriam personalidade desajustadas porqueteriam personalidade desajustadas porque não demonstraram arrependimento pelasnão demonstraram arrependimento pelas
condutas praticadas, sequer tendo visitado a vítima enquanto estava internadocondutas praticadas, sequer tendo visitado a vítima enquanto estava internado sendo umsendo um
contra-senso considerar este argumento. Oras, esse entendimento é puramente deduzidocontra-senso considerar este argumento. Oras, esse entendimento é puramente deduzido
sem nenhum amparo legal, senão vejamos:sem nenhum amparo legal, senão vejamos:
A personalidade é definida pela doutrina como a índole doA personalidade é definida pela doutrina como a índole do
agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade deagente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade de
traços emocionais e comportamentais do indivíduo, elemento estável de sua conduta,traços emocionais e comportamentais do indivíduo, elemento estável de sua conduta,
formado por inúmeros fatores endógenos ou exógenos.formado por inúmeros fatores endógenos ou exógenos.
A missão do Magistrado na valoração desta circunstância nãoA missão do Magistrado na valoração desta circunstância não
é nada simples. Exige, em primeiro lugar, que ele tenha conhecimentos de psicologia e deé nada simples. Exige, em primeiro lugar, que ele tenha conhecimentos de psicologia e de
psiquiatria. É preciso, ainda, que o processo esteja instruído com todos os elementospsiquiatria. É preciso, ainda, que o processo esteja instruído com todos os elementos
necessários a essa valoração. E, finalmente, que ao Magistrado tenha sido oportunizado onecessários a essa valoração. E, finalmente, que ao Magistrado tenha sido oportunizado o
contato pessoal com o réu.contato pessoal com o réu.
A realidade, no Brasil, conforme asseveraA realidade, no Brasil, conforme assevera Gilberto Ferreira,Gilberto Ferreira, éé
a de que o Juiz não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso,a de que o Juiz não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso,
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por quatro principais motivospor quatro principais motivos:: "Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter"Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter
institucional. As noções sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo,institucional. As noções sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo,
porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Como se sabe, o juizporque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Como se sabe, o juiz
brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque como não vige no processo penalbrasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque como não vige no processo penal
a identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com oa identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com o
réu. Quarto, porque em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, oréu. Quarto, porque em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, o
processo nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise daprocesso nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da
personalidade"personalidade"
Fernando GalvãoFernando Galvão confirma esse entendimento,confirma esse entendimento,
manifestando que o exame da personalidade é tarefa que supera as forças do Magistradomanifestando que o exame da personalidade é tarefa que supera as forças do Magistrado
""padrãopadrão".". Na obrigação legal de valorar tal circunstância, o Juiz acaba por fazê-lo deNa obrigação legal de valorar tal circunstância, o Juiz acaba por fazê-lo de
forma precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada, no dizer de Paganellaforma precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada, no dizer de Paganella
Boschi, a afirmações como "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva",Boschi, a afirmações como "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva",
"impulsiva", "boa" ou "má", que, tecnicamente, nada informam."impulsiva", "boa" ou "má", que, tecnicamente, nada informam.
Por um lado, conforme consta do Acórdão da lavra do ilustrePor um lado, conforme consta do Acórdão da lavra do ilustre
Juiz paranaenseJuiz paranaense José Maurício Pinto de AlmeidaJosé Maurício Pinto de Almeida,, "o dever de individualizar a pena"o dever de individualizar a pena
fundamentadamente pode ser cumprido de forma concisa, desde que se apontem elementosfundamentadamente pode ser cumprido de forma concisa, desde que se apontem elementos
de convencimento judicial das conclusões emitidas pelo julgador. De outro lado, não sede convencimento judicial das conclusões emitidas pelo julgador. De outro lado, não se
pode confundir, na motivação da aplicação da pena, fundamentação concisa com frasespode confundir, na motivação da aplicação da pena, fundamentação concisa com frases
abertas e genéricas que enfeixam demasiada concisão, a qual acaba por gerar carência deabertas e genéricas que enfeixam demasiada concisão, a qual acaba por gerar carência de
motivação, ferindo-se assim o inc. IX do art. 93 da Constituição Federal, que contémmotivação, ferindo-se assim o inc. IX do art. 93 da Constituição Federal, que contém
princípio de ordem pública."princípio de ordem pública."
Cumpre destacar que a personalidade do agente éCumpre destacar que a personalidade do agente é
característica individual. Praticamente impossível, portanto, repetir-se em terceiros, comcaracterística individual. Praticamente impossível, portanto, repetir-se em terceiros, com
igual forma e intensidade. Assim,igual forma e intensidade. Assim, é temerário considerar a personalidade de co-réus comoé temerário considerar a personalidade de co-réus como
idênticasidênticas, como ocorreu no julgado “, como ocorreu no julgado “a quoa quo” ora em questão.” ora em questão.
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Saulo de CarvalhoSaulo de Carvalho, ao tratar do tema, conclui pela, ao tratar do tema, conclui pela
verdadeira "verdadeira "impossibilidade técnica de o jurista proceder tal averiguação e,impossibilidade técnica de o jurista proceder tal averiguação e,
consequentemente dela retirar os efeitos legaisconsequentemente dela retirar os efeitos legais". Defende, também, que essa circunstância". Defende, também, que essa circunstância
judicial, por evidente consagração ao "judicial, por evidente consagração ao "direito penal de autordireito penal de autor", fere o pensamento penalístico", fere o pensamento penalístico
atual, citando julgado nesse sentido.atual, citando julgado nesse sentido.
É bem verdade, conforme apontaÉ bem verdade, conforme aponta Gresham M. SykesGresham M. Sykes, que,, que,
assim como as teorias populares acerca da criminalidade têm colocado o ofensor como umaassim como as teorias populares acerca da criminalidade têm colocado o ofensor como uma
pessoa diferente dos homens comuns, "pessoa diferente dos homens comuns, "muitas teorias científicas do crime também tendemmuitas teorias científicas do crime também tendem
a considerar o criminoso como anormala considerar o criminoso como anormal".".
De acordo com Sykes, Lombroso afirmava que a pessoa queDe acordo com Sykes, Lombroso afirmava que a pessoa que
violava as leis da sociedade recuava a uma forma mais primitiva de vida; Lange, por suaviolava as leis da sociedade recuava a uma forma mais primitiva de vida; Lange, por sua
vez, ao realizar estudos com gêmeos idênticos e fraternais, concluiu que a criminalidade eravez, ao realizar estudos com gêmeos idênticos e fraternais, concluiu que a criminalidade era
uma questão de herança biológica defeituosa; Hooton, seguindo um raciocínio similar,uma questão de herança biológica defeituosa; Hooton, seguindo um raciocínio similar,
chegou a argumentar que o criminoso era um ser biologicamente inferior.chegou a argumentar que o criminoso era um ser biologicamente inferior.
Segundo Sykes, todas as teorias que sustentavam umaSegundo Sykes, todas as teorias que sustentavam uma
criminalidade de origem biológica "criminalidade de origem biológica "encontraram uma contrapartida na esfera psicológica naencontraram uma contrapartida na esfera psicológica na
asserção de que o delinquente era geralmente defeituoso mentalmente ou psicóticoasserção de que o delinquente era geralmente defeituoso mentalmente ou psicótico". Alguns". Alguns
estudiosos argumentavam que o defeito psicológico do criminoso era de ordem emocional eestudiosos argumentavam que o defeito psicológico do criminoso era de ordem emocional e
que a personalidade psicopática, entendida como aquela capaz de discernir entre bem eque a personalidade psicopática, entendida como aquela capaz de discernir entre bem e
mal, mas permanecer indiferente ante esse discernimento situava-se por trás de muitosmal, mas permanecer indiferente ante esse discernimento situava-se por trás de muitos
comportamentos criminosos.comportamentos criminosos.
Ressalte-se que todas as teorias mencionadas em sua obra,Ressalte-se que todas as teorias mencionadas em sua obra,
conforme Sykes "conforme Sykes "têm sido aguçadamente criticadas por sua escassez de evidências e faltatêm sido aguçadamente criticadas por sua escassez de evidências e falta
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de precisão no uso de conceitos; mas a falta mais comumente citada é que amostrasde precisão no uso de conceitos; mas a falta mais comumente citada é que amostras
representativas de criminosos e não criminosos são as mais difíceisrepresentativas de criminosos e não criminosos são as mais difíceis".".
Sykes chama atenção ainda para o fato de que "Sykes chama atenção ainda para o fato de que "diversosdiversos
estudos têm indicado que presumíveis não criminosos algumas vezes apresentam umaestudos têm indicado que presumíveis não criminosos algumas vezes apresentam uma
quantidade espantosa de comportamento criminoso que passou despercebidoquantidade espantosa de comportamento criminoso que passou despercebido".". Assim, éAssim, é
inconcebível um juízo valorativo que venha a rotular indivíduos como potenciaisinconcebível um juízo valorativo que venha a rotular indivíduos como potenciais
delinquentes tomando por base fundamentos dessa naturezadelinquentes tomando por base fundamentos dessa natureza..
Note-se que há pessoas com distúrbios psíquicos queNote-se que há pessoas com distúrbios psíquicos que
vêm a cometer crimes, mas a identificação de uma pulsão para o crime derivada de umavêm a cometer crimes, mas a identificação de uma pulsão para o crime derivada de uma
eventual patologia mental do infrator não cabe ao magistrado.eventual patologia mental do infrator não cabe ao magistrado. Tal conclusão acerca daTal conclusão acerca da
personalidade do delinquente depende, obrigatoriamente, do laudo de um especialista.personalidade do delinquente depende, obrigatoriamente, do laudo de um especialista.
Inclusive, nesses casos, se detectada alguma disfunção psíquica que venha a caracterizar oInclusive, nesses casos, se detectada alguma disfunção psíquica que venha a caracterizar o
réu como inimputável ou semi-imputável, por exemplo, o procedimento é outro, pois, ouréu como inimputável ou semi-imputável, por exemplo, o procedimento é outro, pois, ou
caberá uma medida de segurança em vez da pena, ou, em certos casos, poderá haver umacaberá uma medida de segurança em vez da pena, ou, em certos casos, poderá haver uma
diminuição na reprovabilidade da conduta, em vista do discernimento reduzido do agente.diminuição na reprovabilidade da conduta, em vista do discernimento reduzido do agente.
Geralmente são considerados na valoração daGeralmente são considerados na valoração da
personalidade os seguintes elementos:personalidade os seguintes elementos: laudos psiquiátricos, informações trazidas peloslaudos psiquiátricos, informações trazidas pelos
depoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seudepoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu
contato pessoal com o réu.contato pessoal com o réu.
Não havendo, contudo, nos autos, elementos suficientesNão havendo, contudo, nos autos, elementos suficientes
para o exame da personalidade, como no caso concreto, ou, ainda, tendo o Juiz apara o exame da personalidade, como no caso concreto, ou, ainda, tendo o Juiz a
consciência de sua inaptidão para julgá-la,consciência de sua inaptidão para julgá-la, não deve hesitar em declarar que não há comonão deve hesitar em declarar que não há como
valorar essa circunstância e em abster-se de qualquer aumento de pena relativo a ela.valorar essa circunstância e em abster-se de qualquer aumento de pena relativo a ela.
Melhor será reconhecer a carência de elementos ou a própria inaptidão profissional do queMelhor será reconhecer a carência de elementos ou a própria inaptidão profissional do que
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acabar agravando a pena do sentenciado por uma valoração equivocada, pobre de provasacabar agravando a pena do sentenciado por uma valoração equivocada, pobre de provas
ou injustaou injusta..
Ao analisar a decisão prolatada na forma como feita, ficaAo analisar a decisão prolatada na forma como feita, fica
evidente o constrangimento ilegal que os pacientes estão a sofrer. Toda a fundamentaçãoevidente o constrangimento ilegal que os pacientes estão a sofrer. Toda a fundamentação
para a majoração da reprimenda, foram calcadas em elementos valorativos subjetivospara a majoração da reprimenda, foram calcadas em elementos valorativos subjetivos
fundados em pura dedução, o que não é admissível para elevar a pena base acima dofundados em pura dedução, o que não é admissível para elevar a pena base acima do
mínimo por desrespeitar o art. 93, inciso IX da Constituição Federal que prevê:mínimo por desrespeitar o art. 93, inciso IX da Constituição Federal que prevê:
““Art. 93 – IX – todos os julgamentos dos órgãos doArt. 93 – IX – todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todasPoder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitaras decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar
a presença, em determinados atos, às próprias partes ea presença, em determinados atos, às próprias partes e
seus advogados, ou somente a estes, em casos nosseus advogados, ou somente a estes, em casos nos
quais a preservação do direito à intimidade doquais a preservação do direito à intimidade do
interessado no sigilo não prejudique o interesse públicointeressado no sigilo não prejudique o interesse público
à informação.”à informação.”
De acordo comDe acordo com José Eulálio Figueiredo de AlmeidaJosé Eulálio Figueiredo de Almeida, a, a
fundamentação é exigência do próprio Estado, "fundamentação é exigência do próprio Estado, "órgão monopolizador da jurisdição eórgão monopolizador da jurisdição e
encarregado da repressão dos delitos, desde quando se organizou politicamente e acabouencarregado da repressão dos delitos, desde quando se organizou politicamente e acabou
com a jurisdição privadacom a jurisdição privada". Desse modo, sendo a sentença uma resposta à sociedade, que". Desse modo, sendo a sentença uma resposta à sociedade, que
ao Estado delegou tal poder, é imperativo que a sociedade possa ter acesso às razões queao Estado delegou tal poder, é imperativo que a sociedade possa ter acesso às razões que
conduziram o magistrado a decidir de um determinado modo e não de outro, bem comoconduziram o magistrado a decidir de um determinado modo e não de outro, bem como
avaliá-las. Assim, ainda que a sentença absolva o réu, é preciso que dela constem osavaliá-las. Assim, ainda que a sentença absolva o réu, é preciso que dela constem os
fundamentos que conduziram o magistrado ao seu veredicto.fundamentos que conduziram o magistrado ao seu veredicto.
Todavia, dentre as razões que ensejam a necessidade deTodavia, dentre as razões que ensejam a necessidade de
haver uma fundamentação adequada, a principal delas é o eventual inconformismo dashaver uma fundamentação adequada, a principal delas é o eventual inconformismo das
partes em relação à decisão proferida, já que, optando pela possibilidade de reformá-la oupartes em relação à decisão proferida, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou
cassá-la, é com base na motivação da sentença que exercitarão os seus direitos de recurso.cassá-la, é com base na motivação da sentença que exercitarão os seus direitos de recurso.
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Assim, entende-se que não basta o juiz fazer mençãoAssim, entende-se que não basta o juiz fazer menção
subjetiva quanto a personalidade dos pacientes nos termos do artigo 59,subjetiva quanto a personalidade dos pacientes nos termos do artigo 59, é preciso que aé preciso que a
fixação da pena seja fundamentadafixação da pena seja fundamentada, devendo, por isso, a alegada circunstância em comento, devendo, por isso, a alegada circunstância em comento
estar expressamente descrita no acórdão, de modo que fiquem absolutamente claros paraestar expressamente descrita no acórdão, de modo que fiquem absolutamente claros para
os pacientes de quais fundamentos se valeu o Tribunal para majorar a sua pena,os pacientes de quais fundamentos se valeu o Tribunal para majorar a sua pena,
possibilitando assim aos mesmos recorrer, se entender oportuno.possibilitando assim aos mesmos recorrer, se entender oportuno.
Atualmente, tem se firmado o entendimento de que éAtualmente, tem se firmado o entendimento de que é
suficiente que o magistrado motive, obrigatoriamente, apenas as circunstâncias que sejamsuficiente que o magistrado motive, obrigatoriamente, apenas as circunstâncias que sejam
desfavoráveis ao réu, presumindo-se, nesse caso, que aquelas que não foram mencionadasdesfavoráveis ao réu, presumindo-se, nesse caso, que aquelas que não foram mencionadas
lhe são favoráveis. Esse entendimento se sustenta no fato de que o juiz parte sempre dolhe são favoráveis. Esse entendimento se sustenta no fato de que o juiz parte sempre do
mínimo de pena fixado em lei, não sendo possível, nesta etapa da dosimetria da pena, fixar-mínimo de pena fixado em lei, não sendo possível, nesta etapa da dosimetria da pena, fixar-
se uma medida sancionatória abaixo do mínimo legal.se uma medida sancionatória abaixo do mínimo legal.
Não há dúvidas quanto à obrigatoriedade daNão há dúvidas quanto à obrigatoriedade da
fundamentação, porém, a questão que se insurge nesse âmbito é quanto aos critériosfundamentação, porém, a questão que se insurge nesse âmbito é quanto aos critérios
valorativos em que se pauta o juiz para analisar as circunstâncias judiciais a fim de justificarvalorativos em que se pauta o juiz para analisar as circunstâncias judiciais a fim de justificar
diferentes gradações das medidas sancionatórias. Nesse sentido são os precedentesdiferentes gradações das medidas sancionatórias. Nesse sentido são os precedentes
oriundos de ambas as turmas desta Corte Superior:oriundos de ambas as turmas desta Corte Superior:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EMPENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL.RECURSO ESPECIAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.
EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃOEXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA QUANTO À PERSONALIDADE DO AGENTE EINIDÔNEA QUANTO À PERSONALIDADE DO AGENTE E
ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOSIMETRIAÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOSIMETRIA
REFEITA. PENA-BASE REDUZIDA.REFEITA. PENA-BASE REDUZIDA.
[...][...] IV. A personalidade negativamente consideradaIV. A personalidade negativamente considerada
impõe existência de elementos concretos para suaimpõe existência de elementos concretos para sua
efetiva valoração.efetiva valoração.
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Agravo regimental desprovido.Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp:(STJ - AgRg no AREsp:
230117 DF 2012/0195333-4, Relator: Ministro FELIX230117 DF 2012/0195333-4, Relator: Ministro FELIX
FISCHER, Data de Julgamento: 24/02/2015, T5 - QUINTAFISCHER, Data de Julgamento: 24/02/2015, T5 - QUINTA
TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2015).TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2015).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
ESTELIONATO.ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.DOSIMETRIA. PENA-BASE.
PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTEPERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE
DESFAVORÁVEIS. CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS.DESFAVORÁVEIS. CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS.
INADEQUAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA.INADEQUAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA.
ALEGADO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.ALEGADO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.
INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDOINOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO..
[...][...]
3.3. Na hipótese, a fundamentação, somente em relação àNa hipótese, a fundamentação, somente em relação à
personalidade e conduta social, mostra-se insuficiente parapersonalidade e conduta social, mostra-se insuficiente para
exasperar a sanção na primeira fase da dosimetria, assim,exasperar a sanção na primeira fase da dosimetria, assim,
devido o decote parcial do aumento realizado pelo Tribunaldevido o decote parcial do aumento realizado pelo Tribunal
impetrado.impetrado. 4. Não há falar em revolvimento de matéria fático-4. Não há falar em revolvimento de matéria fático-
probatória, pois é assente nesta Corte Superior que, dianteprobatória, pois é assente nesta Corte Superior que, diante
do afastamento da desfavorabilidade das circunstânciasdo afastamento da desfavorabilidade das circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal, faz-se necessária àjudiciais do art. 59 do Código Penal, faz-se necessária à
mitigação da reprimenda de piso fixada nas instâncias demitigação da reprimenda de piso fixada nas instâncias de
origem. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido.origem. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (STJ -(STJ -
AgRg no HC: 233561 SP 2012/0030582-3, Relator:AgRg no HC: 233561 SP 2012/0030582-3, Relator:
Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/05/2015,Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/05/2015,
T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJeT5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe
14/05/2015).14/05/2015).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUSPENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO DOSUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO DO
TRIBUNAL DE 2º GRAU, QUE, REFORMANDO, EMTRIBUNAL DE 2º GRAU, QUE, REFORMANDO, EM
PARTE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA, EXCLUIU APARTE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA, EXCLUIU A
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA ÀCIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À
CULPABILIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA.CULPABILIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA.
HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PENA-BASE FIXADAHIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PENA-BASE FIXADA
ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM FACE DOS MAUSACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM FACE DOS MAUS
ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE DO AGENTE.ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE DO AGENTE.
FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉUFIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU
REINCIDENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMOREINCIDENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO
LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.
NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ. ORDEM NÃONÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ. ORDEM NÃO
CONHECIDA.CONHECIDA. EXISTÊNCIA DE MANIFESTAEXISTÊNCIA DE MANIFESTA
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ILEGALIDADE, A ENSEJAR A CONCESSÃO DE HABEASILEGALIDADE, A ENSEJAR A CONCESSÃO DE HABEAS
CORPUS, DE OFÍCIOCORPUS, DE OFÍCIO..
[...][...]
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento noO Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no
sentido de que "é admissível a adoção do regime prisionalsentido de que "é admissível a adoção do regime prisional
semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ousemi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou
inferior a quatro anos se favoráveis as circunstânciasinferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais" (Súmula 269/STJ). XII. Tendo sido fixada a pena-judiciais" (Súmula 269/STJ). XII. Tendo sido fixada a pena-
base acima do mínimo legal, porque desfavorável abase acima do mínimo legal, porque desfavorável a
circunstância judicial relativa aos maus antecedentes, nãocircunstância judicial relativa aos maus antecedentes, não
faz jus o paciente, em face de sua reincidência, ao regimefaz jus o paciente, em face de sua reincidência, ao regime
inicial semiaberto, a despeito de a sanção final ter sidoinicial semiaberto, a despeito de a sanção final ter sido
estabelecida, neste writ, em 03 anos e 06 meses de reclusão.estabelecida, neste writ, em 03 anos e 06 meses de reclusão.
XIII.Habeas corpus não conhecido. XIV.XIII.Habeas corpus não conhecido. XIV. Ordem concedida,Ordem concedida,
de ofício, para, redimensionando a pena-base,de ofício, para, redimensionando a pena-base,
estabelecer a sanção definitiva do paciente em 03 anos eestabelecer a sanção definitiva do paciente em 03 anos e
06 meses de reclusão06 meses de reclusão - a ser cumprida em regime inicial- a ser cumprida em regime inicial
fechado, em face de circunstância judicial negativa, nosfechado, em face de circunstância judicial negativa, nos
termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e da reincidência -,termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e da reincidência -,
além do pagamento de 90 dias-multa, pela prática do delitoalém do pagamento de 90 dias-multa, pela prática do delito
previsto no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal.previsto no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal. (STJ - HC:(STJ - HC:
215095 MS 2011/0183151-1, Relator: Ministra ASSUSETE215095 MS 2011/0183151-1, Relator: Ministra ASSUSETE
MAGALHÃES, Data de Julgamento: 11/02/2014, T6 -MAGALHÃES, Data de Julgamento: 11/02/2014, T6 -
SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2014).SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2014).
Com efeito, ao dosar pena-base acima do patamar mínimo,Com efeito, ao dosar pena-base acima do patamar mínimo,
mais precisamentemais precisamente ao dobro do mínimo legalao dobro do mínimo legal, o Tribunal Paulista se equivocou uma vez que, o Tribunal Paulista se equivocou uma vez que
não demonstrou de forma idônea no acórdão os motivos da majoração, falhando, nanão demonstrou de forma idônea no acórdão os motivos da majoração, falhando, na
sequência, o Tribunal de Apelação, ora apontado como coator.sequência, o Tribunal de Apelação, ora apontado como coator.
Alternativamente, caso não seja esse o entendimento daAlternativamente, caso não seja esse o entendimento da
Corte, há que se considerar que a penalidade aplicada deveria ter sido em REGIME INICIALCorte, há que se considerar que a penalidade aplicada deveria ter sido em REGIME INICIAL
SEMI-ABERTO, máxime porque ambos os pacientes são primários e de bons antecedentes.SEMI-ABERTO, máxime porque ambos os pacientes são primários e de bons antecedentes.
Outro não é o entendimento desta Corte, senão vejamos:Outro não é o entendimento desta Corte, senão vejamos:
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HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSOHABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO
ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DOESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO
ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA.ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL.PENAL.
TORTURA. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO.TORTURA. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO.
PLEITO DE ESTABELECIMENTO DE REGIME MENOSPLEITO DE ESTABELECIMENTO DE REGIME MENOS
GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMAGRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA
DO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE.DO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE.
WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUSWRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS
CONCEDIDA DE OFÍCIO.CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo1. A Primeira Turma do Supremo
Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, apósTribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após
evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir aevolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a
impetração de habeas corpus em substituição ao recursoimpetração de habeas corpus em substituição ao recurso
ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razãoordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão
da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunalda competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal
tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente natratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na
Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sidoConstituição da República. 2. Esse entendimento tem sido
adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,
com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também noscom a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos
casos de utilização do habeas corpus em substituição aocasos de utilização do habeas corpus em substituição ao
recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso,recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso,
deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3.3.
É flagrante o constrangimento ilegal em relação à fixaçãoÉ flagrante o constrangimento ilegal em relação à fixação
do regime inicial fechado com base no art. 1.º, § 7.º, da Leido regime inicial fechado com base no art. 1.º, § 7.º, da Lei
de Tortura. 4. Com a declaração pelo Pretório Excelso dade Tortura. 4. Com a declaração pelo Pretório Excelso da
inconstitucionalidade do regime integral fechado e do § 1.ºinconstitucionalidade do regime integral fechado e do § 1.º
do art. 2.º da Lei de Crimes Hediondos, com redação dadado art. 2.º da Lei de Crimes Hediondos, com redação dada
pela lei n.º 11.464/2007 - também aplicável ao crime depela lei n.º 11.464/2007 - também aplicável ao crime de
tortura -, o cumprimento da pena passou a ser regido pelastortura -, o cumprimento da pena passou a ser regido pelas
disposições gerais do Código Penal.disposições gerais do Código Penal. Porém, consideradasPorém, consideradas
desfavoráveis as circunstâncias judiciais do caso concreto,desfavoráveis as circunstâncias judiciais do caso concreto,
cabível aplicar inicialmente o regime prisional semiaberto,cabível aplicar inicialmente o regime prisional semiaberto,
atendendo ao disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos doatendendo ao disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do
Código Penal.Código Penal. 5. Writ não conhecido.5. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpusOrdem de habeas corpus
concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicialconcedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial
semiabertosemiaberto.. (STJ - HC: 286925 RR 2014/0010114-2, Relator:(STJ - HC: 286925 RR 2014/0010114-2, Relator:
Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/05/2014, T5Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/05/2014, T5
- QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2014).- QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2014).
Destarte, REQUER a concessão da ordem para que aDestarte, REQUER a concessão da ordem para que a
penalidade aplicada seja redimensionada ao mínimo legal, máxime em face dos argumentospenalidade aplicada seja redimensionada ao mínimo legal, máxime em face dos argumentos
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e razões anteriormente expendidos e por ser medida prevista de forma expressa nae razões anteriormente expendidos e por ser medida prevista de forma expressa na
legislação penal e decorrente de corolário princípio constitucional da individualização dalegislação penal e decorrente de corolário princípio constitucional da individualização da
pena.pena.
IV – DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA LIMINAR
Na hipótese em questão é impossível deixar de verificar oNa hipótese em questão é impossível deixar de verificar o
cabimento da medida liminar no presente habeas corpus, posto que restam demonstrados ocabimento da medida liminar no presente habeas corpus, posto que restam demonstrados o
fummus boni iurisfummus boni iuris e oe o periculum in morapericulum in mora, vez que os pacientes encontram-se com Mandados, vez que os pacientes encontram-se com Mandados
de prisão expedidos contra sí,de prisão expedidos contra sí, em decisão NULA por ausência de fundamentaçãoem decisão NULA por ausência de fundamentação
idôneaidônea, ressaltando que responderam a todo o processo em liberdade provisória., ressaltando que responderam a todo o processo em liberdade provisória.
Cabe ressaltar que a pena aplicada deveria ter siso a penaCabe ressaltar que a pena aplicada deveria ter siso a pena
base mínima de 2 anos reclusivos, e ainda que se considerasse a personalidade dosbase mínima de 2 anos reclusivos, e ainda que se considerasse a personalidade dos
pacientes, deveria ter recebido tão somente o acréscimo de 1/6 ou seja mais 4 meses,pacientes, deveria ter recebido tão somente o acréscimo de 1/6 ou seja mais 4 meses,
totalizando-se em 2 anos e 6 meses reclusivos.totalizando-se em 2 anos e 6 meses reclusivos.
Por sua vez, o acréscimo exacerbado de ¼ derivado doPor sua vez, o acréscimo exacerbado de ¼ derivado do
inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, também restou carente de fundamentação,inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, também restou carente de fundamentação,
devendo, consequentemente, ser redimensionado para 1/6 da pena fixada.devendo, consequentemente, ser redimensionado para 1/6 da pena fixada.
Por fim, se observa que mesmo diante das penalizaçõesPor fim, se observa que mesmo diante das penalizações
aplicadas no cálculo aritmético anteriormente demonstrado, as penas ainda restariamaplicadas no cálculo aritmético anteriormente demonstrado, as penas ainda restariam
inferiores a quatro anos de prisão, porquanto, cabível o regime aberto, com a substituiçãoinferiores a quatro anos de prisão, porquanto, cabível o regime aberto, com a substituição
das penas por restritivas de direito NADA JUSTIFICANDO A PRISÃO DOS PACIENTES pordas penas por restritivas de direito NADA JUSTIFICANDO A PRISÃO DOS PACIENTES por
este prisma, cabendo assim a MEDIDA ACAUTELADORA até o julgamento definitivo desteeste prisma, cabendo assim a MEDIDA ACAUTELADORA até o julgamento definitivo deste
writ e expedindo-se CONTRAMANDADO DE PRISÃO.writ e expedindo-se CONTRAMANDADO DE PRISÃO.
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Por seu turno, discursaPor seu turno, discursa Alberto Silva FrancoAlberto Silva Franco que:que:
"Apesar da omissão do legislador, a doutrina processual penal, na trilha das manifestações"Apesar da omissão do legislador, a doutrina processual penal, na trilha das manifestações
pretorianas, tem dado acolhida à liminar no habeas corpus, emprestando-lhe o caráter depretorianas, tem dado acolhida à liminar no habeas corpus, emprestando-lhe o caráter de
providência cautelar"providência cautelar" (Medida Liminar em Habeas Corpus, RBCC, no. 1, p. 72).(Medida Liminar em Habeas Corpus, RBCC, no. 1, p. 72).
Júlio Fabbrini MirabeteJúlio Fabbrini Mirabete não se desconvinha desta opinião:não se desconvinha desta opinião:
"Nada impede seja concedida liminar no processo de habeas corpus, preventivo ou"Nada impede seja concedida liminar no processo de habeas corpus, preventivo ou
liberatório, quando houver extrema urgência" (Processo Penal, 2a ed., p. 696).liberatório, quando houver extrema urgência" (Processo Penal, 2a ed., p. 696).
À derradeira, em livro notável e prestantíssimo, no qualÀ derradeira, em livro notável e prestantíssimo, no qual
tratou ex professo a matéria, escreveutratou ex professo a matéria, escreveu Pedro GagliardiPedro Gagliardi que o fim precípuo da liminar éque o fim precípuo da liminar é
"assegurar maior presteza aos remédios heroicos constitucionais, evitando que se complete"assegurar maior presteza aos remédios heroicos constitucionais, evitando que se complete
uma coação ilegal ou impedindo o seu prosseguimento"uma coação ilegal ou impedindo o seu prosseguimento" (As Liminares em Processo(As Liminares em Processo
Penal, Ed. Saraiva, 1999, p. 18).Penal, Ed. Saraiva, 1999, p. 18).
A medida liminar em habeas corpus, portanto, não somenteA medida liminar em habeas corpus, portanto, não somente
o direito a admite, senão ainda que se tenha por imperativo de justiça e de boa razão requero direito a admite, senão ainda que se tenha por imperativo de justiça e de boa razão requer
seja concedido à medida acauteladora por se tratar de medidaseja concedido à medida acauteladora por se tratar de medida imperativa de garantiaimperativa de garantia
constitucional.constitucional.
V – DA CONCLUSÃO E PEDIDOS
Isto posto,Isto posto, ad argumentandum tantumad argumentandum tantum, em vista dos fatos, em vista dos fatos
expostos,expostos, REQUERREQUER esta defesa:esta defesa:
(i) seja concedido o writ para redimensionar a pena(i) seja concedido o writ para redimensionar a pena
aplicada aos pacientes para o mínimo legal de 2 anosaplicada aos pacientes para o mínimo legal de 2 anos
reclusivos;reclusivos;
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(ii) em caso de entendimento diverso, requer(ii) em caso de entendimento diverso, requer
alternativamente, a aplicação da pena mínima, acrescidaalternativamente, a aplicação da pena mínima, acrescida
de 1/6 em face da alegada circunstância judicial atinente àde 1/6 em face da alegada circunstância judicial atinente à
personalidade dos pacientes e de ¼ para 1/6 nopersonalidade dos pacientes e de ¼ para 1/6 no
agravamento inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97;agravamento inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97;
(iii) consequentemente, seja declarada a Extinção da(iii) consequentemente, seja declarada a Extinção da
Punibilidade, em face da ocorrência de prescriçãoPunibilidade, em face da ocorrência de prescrição
retroativa intercorrente;retroativa intercorrente;
(iv) ainda alternativamente, em caso de a mantença da(iv) ainda alternativamente, em caso de a mantença da
decisão, seja aplicado o regime semi aberto para início dedecisão, seja aplicado o regime semi aberto para início de
cumprimento da pena;cumprimento da pena;
DestarteDestarte, em vista dos fatos expostos, espera no mérito, seja, em vista dos fatos expostos, espera no mérito, seja
concedido o PRESENTE HABEAS CORPUS em favor dos pacientes, máxime em face deconcedido o PRESENTE HABEAS CORPUS em favor dos pacientes, máxime em face de
todos os fundamentos jurídicos anteriormente esposados, tudo por se alinhar aos melhorestodos os fundamentos jurídicos anteriormente esposados, tudo por se alinhar aos melhores
preceitos vigentes no arcabouço normativo da República Brasileira e nos Tratados epreceitos vigentes no arcabouço normativo da República Brasileira e nos Tratados e
Convenções Internacionais, bem como por tratar de medida da mais salutar e indispensávelConvenções Internacionais, bem como por tratar de medida da mais salutar e indispensável
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deixamos de fazer” (John Frank Kennedy).deixamos de fazer” (John Frank Kennedy).
Nestes Termos, Espera Provimento.Nestes Termos, Espera Provimento.
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1- Procuração;
2- Cópia dos Acórdãos da Apelação e dos Embargos;
3- Cópia da Sentença de Primeiro Grau;
4- Outros;
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2044 - Habeas Corpus Cc Liminar - STJ

  • 1. 1 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital EXCELENTÍSSIMO DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDOEXCELENTÍSSIMO DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – BRASÍLIA-DF.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – BRASÍLIA-DF. ProcessoProcesso nº.nº. 000000000.0000.0.00.00000000000000.0000.0.00.00000 XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ambos devidamente qualificados nos autosdevidamente qualificados nos autos acima epigrafado, através de seu procurador e defensor com escritório profissionalacima epigrafado, através de seu procurador e defensor com escritório profissional constante no rodapé desta, onde recebe intimações e notificações, vem ante a honrosaconstante no rodapé desta, onde recebe intimações e notificações, vem ante a honrosa presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituiçãopresença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal c/c 647 e seguintes do Estatuto Processual Penal,Federal c/c 647 e seguintes do Estatuto Processual Penal, IMPETRAR ORDEM DEIMPETRAR ORDEM DE HABEAS CORPUS C/ LIMINAR em dos fatos e fundamentos de direito, consoante adiante delineado nas laudasem dos fatos e fundamentos de direito, consoante adiante delineado nas laudas subsequentes:subsequentes: RATIO SCRIPTARATIO SCRIPTA Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 2. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital OBJETO:OBJETO: HABEAS CORPUS C/ LIMINARHABEAS CORPUS C/ LIMINAR PROCESSO:PROCESSO: 00000000.0000.0.00.000000000000.0000.0.00.0000 PACIENTES:PACIENTES: XXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX IMPETRADO:IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULOTRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO COLENDO TRIBUNALCOLENDO TRIBUNAL COLENDA TURMA JULGADORACOLENDA TURMA JULGADORA DOUTA SUB-PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICADOUTA SUB-PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA I – DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL Os Pacientes foram processados em virtude de denúnciaOs Pacientes foram processados em virtude de denúncia ministerial com imputação incursa nas sanções do art. 1º, inciso II, c.c. art. 4º, II da Leiministerial com imputação incursa nas sanções do art. 1º, inciso II, c.c. art. 4º, II da Lei 9455/97.9455/97. Pela r. sentença foi afastado o crime de tortura ePela r. sentença foi afastado o crime de tortura e considerada a infração de maus tratos, em situação de desclassificação, e desde logoconsiderada a infração de maus tratos, em situação de desclassificação, e desde logo reconhecida a prescrição, de modo que nenhuma pena remanescia.reconhecida a prescrição, de modo que nenhuma pena remanescia. Irresignado apelou o Ministério Público por intermédio deIrresignado apelou o Ministério Público por intermédio de sua ilustre representante, postulando a condenação dos pacientes nos termos da denúnciasua ilustre representante, postulando a condenação dos pacientes nos termos da denúncia ofertada.ofertada. Em sede de Apelação, por maioria de votos, o TJSP deuEm sede de Apelação, por maioria de votos, o TJSP deu provimento ao recurso ministerial e condenou os pacientes à sanção reclusiva de 5 (cinco)provimento ao recurso ministerial e condenou os pacientes à sanção reclusiva de 5 (cinco) anos, no regime fechado, como incursos no artigo 1º, inciso II, combinado com o § 4º, incisoanos, no regime fechado, como incursos no artigo 1º, inciso II, combinado com o § 4º, inciso II, ambos da Lei nº 9.455/97.II, ambos da Lei nº 9.455/97. Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 3. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital Não se conformando com o v. acórdão da Apelação, contraNão se conformando com o v. acórdão da Apelação, contra ele apresentaram Embargos Infringentes pedindo a reforma do julgado, que também restouele apresentaram Embargos Infringentes pedindo a reforma do julgado, que também restou improvida pela Corte “improvida pela Corte “a quoa quo”.”. Ocorre que a decisão prolatada violou dispositivosOcorre que a decisão prolatada violou dispositivos infraconstitucionais no tocante a dosimetria da pena fixada em desatenção ao princípioinfraconstitucionais no tocante a dosimetria da pena fixada em desatenção ao princípio constitucional de fundamentação da decisão, porquanto majorou inidôneamente aconstitucional de fundamentação da decisão, porquanto majorou inidôneamente a reprimenda no DOBRO da penalidade mínima sem nenhuma justificativa cabível.reprimenda no DOBRO da penalidade mínima sem nenhuma justificativa cabível. Em que pese a controvérsia e gravidade da acusação, bemEm que pese a controvérsia e gravidade da acusação, bem como o evidente cabimento de REsp ao STJ e mesmo RE ao STF, contudo, o patronocomo o evidente cabimento de REsp ao STJ e mesmo RE ao STF, contudo, o patrono oficiante da causa naquela época, deixou transcorrer o prazo recursal, deixando osoficiante da causa naquela época, deixou transcorrer o prazo recursal, deixando os pacientespacientes sem a defesa necessária e cabível no casosem a defesa necessária e cabível no caso, tendo assim a decisão transitada em, tendo assim a decisão transitada em julgado, e consequentemente, expedido mandados de prisão em desfavor de ambos osjulgado, e consequentemente, expedido mandados de prisão em desfavor de ambos os pacientes.pacientes. Consequentemente, NÃO restou alternativa aos pacientes,Consequentemente, NÃO restou alternativa aos pacientes, senão impetrar a presente ordem de Habeas Corpus Cc Liminar, visando resguardar seusenão impetrar a presente ordem de Habeas Corpus Cc Liminar, visando resguardar seu direito de liberdade constitucionalmente assegurados.direito de liberdade constitucionalmente assegurados. Eis a síntese fática e processual narrada.Eis a síntese fática e processual narrada. II– DO DIREITO O Habeas corpus é o principal e único instrumentoO Habeas corpus é o principal e único instrumento célere e hábil à apreciação de toda e qualquer lesão ou ameaça ao direito de locomoção.célere e hábil à apreciação de toda e qualquer lesão ou ameaça ao direito de locomoção. Representa inadmissível redução de seu conteúdo democrático, mormente no casoRepresenta inadmissível redução de seu conteúdo democrático, mormente no caso concreto, onde ocorreu AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA para a majoração daconcreto, onde ocorreu AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA para a majoração da Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 4. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital pena base, consequentemente afetando-se o direito constitucional da individualização dapena base, consequentemente afetando-se o direito constitucional da individualização da pena, e daí originando-se o constrangimento ilegal imposto aos ora pacientes, conformepena, e daí originando-se o constrangimento ilegal imposto aos ora pacientes, conforme adiante restará cabalmente demonstrado, razão pela qual se faz necessário a impetração doadiante restará cabalmente demonstrado, razão pela qual se faz necessário a impetração do presentepresente writwrit.. Vale ressaltar, acerca da incumbência do Juízo atuar deVale ressaltar, acerca da incumbência do Juízo atuar de ofício e com eficiência, assegurando aos indiciados, denunciados ou processados, o direitoofício e com eficiência, assegurando aos indiciados, denunciados ou processados, o direito constitucional da individualização da pena consoante previsto no artigo 5º da Constituição daconstitucional da individualização da pena consoante previsto no artigo 5º da Constituição da República, fatores estes que não ocorreram na espécie dos autos.República, fatores estes que não ocorreram na espécie dos autos. A inobservância de quaisquer desses preceitosA inobservância de quaisquer desses preceitos constitucionais também conflita com as garantias daconstitucionais também conflita com as garantias da Convenção Americana sobre DireitosConvenção Americana sobre Direitos HumanosHumanos que integrada ao Direito Pátrio por força doque integrada ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992Decreto n. 678, de 6.11.1992.. Destarte o denominado Pacto de São José da Costa Rica éDestarte o denominado Pacto de São José da Costa Rica é direito brasileiro local, positivo e cogente, por força da disposição do parágrafo 2º do artigodireito brasileiro local, positivo e cogente, por força da disposição do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição da República, no sentido de que a relação dos direitos fundamentais,5º da Constituição da República, no sentido de que a relação dos direitos fundamentais, pelos mais de setenta incisos em que se desdobram, é meramente enunciativa, constituindopelos mais de setenta incisos em que se desdobram, é meramente enunciativa, constituindo numerus apertusnumerus apertus justamente para inclusão daqueles contidos nos tratados de que o Brasiljustamente para inclusão daqueles contidos nos tratados de que o Brasil faça parte.faça parte. Esse preceito adquiriu intensidade maior com a vigência doEsse preceito adquiriu intensidade maior com a vigência do Pacto de San José da Costa Rica, implementador da Convenção Americana sobre DireitosPacto de San José da Costa Rica, implementador da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e integrado ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigoHumanos e integrado ao Direito Pátrio por força do Decreto n. 678, de 6.11.1992, cujo artigo 7º, item 2, preceitua:7º, item 2, preceitua: Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelasNinguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas doscausas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas. Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 5. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital Os pactos, modalidades de tratados internacionais, desdeOs pactos, modalidades de tratados internacionais, desde que firmados pelo Brasil, tornam-se direitos fundamentais por força do § 2º do artigo 5º daque firmados pelo Brasil, tornam-se direitos fundamentais por força do § 2º do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. A partir de sua vigência, não mais podemConstituição da República Federativa do Brasil. A partir de sua vigência, não mais podem ser desconsiderados do arcabouço normativo brasileiro.ser desconsiderados do arcabouço normativo brasileiro. Esse direito como retro mencionado noEsse direito como retro mencionado no Pacto de San JosePacto de San Jose da Costa Ricada Costa Rica é irrenunciável,é irrenunciável, máxime quando a decisão NÃO SE ENCONTRAmáxime quando a decisão NÃO SE ENCONTRA DEVIDAMENTE MOTIVADA afrontando, consequentemente, a garantia constitucional daDEVIDAMENTE MOTIVADA afrontando, consequentemente, a garantia constitucional da individualização da pena, como ocorreu na espécie desses autosindividualização da pena, como ocorreu na espécie desses autos, maiormente como adiante, maiormente como adiante restará demonstrado no presente “restará demonstrado no presente “writwrit”.”. DO CABIMENTO DO WRITDO CABIMENTO DO WRIT Este Superior Tribunal de Justiça tem assentado entendimentoEste Superior Tribunal de Justiça tem assentado entendimento pacífico de que nenhuma sanção pode ser aplicada acima do valor mínimo de formapacífico de que nenhuma sanção pode ser aplicada acima do valor mínimo de forma aleatória ou não convincente, sob pena de desviar-se da verdadeira finalidade daaleatória ou não convincente, sob pena de desviar-se da verdadeira finalidade da reprimenda. Para esta Corte, a condenação que não tiver motivação apta a justificar areprimenda. Para esta Corte, a condenação que não tiver motivação apta a justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, ou seja, (como no caso) aplicada no dobro dafixação da pena-base acima do mínimo legal, ou seja, (como no caso) aplicada no dobro da mínima, merece ser reformada neste ponto.mínima, merece ser reformada neste ponto. Verificada a exacerbação com que a sanção foi imposta aosVerificada a exacerbação com que a sanção foi imposta aos pacientes, quanto à aplicação da reprimenda sem fundamentação idônea, é o caso de sepacientes, quanto à aplicação da reprimenda sem fundamentação idônea, é o caso de se conceder ordem, para redimensionar oconceder ordem, para redimensionar o quantumquantum da pena, minorando-se a pena para ada pena, minorando-se a pena para a mínima, e no caso cabendo a fixação em regime aberto, consequentemente, determinando-mínima, e no caso cabendo a fixação em regime aberto, consequentemente, determinando- se ao juízo de primeiro grau a análise quanto ao cabimento da substituição da pena, casose ao juízo de primeiro grau a análise quanto ao cabimento da substituição da pena, caso não extinta a punibilidade pela ocorrência de prescrição retroativa. Vide julgado do Excelsonão extinta a punibilidade pela ocorrência de prescrição retroativa. Vide julgado do Excelso STF nesse sentido confirmando que:STF nesse sentido confirmando que: Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 6. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital Ação Penal. Condenação. Sentença condenatória.Ação Penal. Condenação. Sentença condenatória. Capítulo decisório. Pena base. Fixação acima do mínimoCapítulo decisório. Pena base. Fixação acima do mínimo legal, sem razão idônea. Recálculo pelo STJ, em sede delegal, sem razão idônea. Recálculo pelo STJ, em sede de habeas corpus . Admissibilidade.habeas corpus . Admissibilidade. Existência de elementosExistência de elementos factuais incontroversos. Reavaliação das circunstânciasfactuais incontroversos. Reavaliação das circunstâncias judiciais reconhecidas pela sentença.judiciais reconhecidas pela sentença. Caso de error inCaso de error in iudicandoiudicando , não de error in procedendo . Reforma da, não de error in procedendo . Reforma da sentença, a despeito de alusão do acórdão a nulidade, quesentença, a despeito de alusão do acórdão a nulidade, que não existia. HC denegado.não existia. HC denegado. É lícito ao tribunal reformar eÉ lícito ao tribunal reformar e recalcular, em habeas corpus , à luz das circunstânciasrecalcular, em habeas corpus , à luz das circunstâncias reconhecidas pela sentença, a pena por este fixada, nãoreconhecidas pela sentença, a pena por este fixada, não sendo caso de anulação ou cassaçãosendo caso de anulação ou cassação, à falta de causa de, à falta de causa de nulidade (error in procedendo).nulidade (error in procedendo). (STF - HC 93586 / RJ – RIO(STF - HC 93586 / RJ – RIO DE JANEIRO. Rel. Min. CEZAR PELUSO. Julgamento:DE JANEIRO. Rel. Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 10/02/2009).10/02/2009). Também, não obstante ser entendimento da Primeira TurmaTambém, não obstante ser entendimento da Primeira Turma do col. Pretório Excelso ter firmado orientação no sentido de não admitir a impetração dedo col. Pretório Excelso ter firmado orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordináriohabeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC(v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/201; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/201; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014),Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014), bembem como das Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e,como das Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passando a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo emdesse modo, também passando a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequadodetrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz,(v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe deDJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014),253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014), taltal entendimento NÃO É APLICÁVEL A HIPÓTESE DOS AUTOS, máxime porque no caso é deentendimento NÃO É APLICÁVEL A HIPÓTESE DOS AUTOS, máxime porque no caso é de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal,se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomendando a jurisprudência a concessão da ordem ainda que de ofício, se fosse o caso.recomendando a jurisprudência a concessão da ordem ainda que de ofício, se fosse o caso. III – DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 7. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital Ressalte-se que no caso concreto houve error in procedendoRessalte-se que no caso concreto houve error in procedendo quanto da dosimetria na aplicação da pena-base imposta aos pacientes em cinco anos dequanto da dosimetria na aplicação da pena-base imposta aos pacientes em cinco anos de reclusão.reclusão. No que diz respeito à majoração, o acórdão guerreado decidiuNo que diz respeito à majoração, o acórdão guerreado decidiu por fixar a pena no dobro do mínimo legal, utilizando como base, a circunstância judicial dopor fixar a pena no dobro do mínimo legal, utilizando como base, a circunstância judicial do art. 59 do CP, atinente a personalidade dos pacientes, que foram assim fundamentadas noart. 59 do CP, atinente a personalidade dos pacientes, que foram assim fundamentadas no acórdão “acórdão “a quoa quo”:”: ““Em observância ao artigo 59 do Código Penal,Em observância ao artigo 59 do Código Penal, tendo em contatendo em conta a personalidade desajustada dos irrogados (que nãoa personalidade desajustada dos irrogados (que não demonstraram arrependimento pelas condutas praticadas,demonstraram arrependimento pelas condutas praticadas, sequer tendo visitado Bruno enquanto ele estava internado,sequer tendo visitado Bruno enquanto ele estava internado, como já registramoscomo já registramos), bem como as penosas consequências do), bem como as penosas consequências do crime para a vítima,crime para a vítima, fixasse a pena-base em 4 (quatro) anos defixasse a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusãoreclusão. Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes,. Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, esse montante permanece inalterado na segunda fase deesse montante permanece inalterado na segunda fase de apenação. Já na terceira etapa deve incidir a causa de aumentoapenação. Já na terceira etapa deve incidir a causa de aumento referente ao inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, por sereferente ao inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, por se tratar de crime cometido contra criança, e na fração de 1/4 (umtratar de crime cometido contra criança, e na fração de 1/4 (um quarto), uma vez que, além de tal peculiaridade, o ofendido é,quarto), uma vez que, além de tal peculiaridade, o ofendido é, respectivamente, filho e enteado de Vanessa e Valter: castigorespectivamente, filho e enteado de Vanessa e Valter: castigo final estabelecido em 5 (cinco) anos de reclusão.final estabelecido em 5 (cinco) anos de reclusão. No tangente ao regime de cumprimento das privativas deNo tangente ao regime de cumprimento das privativas de liberdade, de rigorliberdade, de rigor a fixação do fechado:a fixação do fechado: inteligência dos artigosinteligência dos artigos 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos e artigo 1º, § 7º, da Lei de2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos e artigo 1º, § 7º, da Lei de Tortura.”Tortura.” Grifos nossoGrifos nosso O Tribunal sentenciante, é claro, poderá fixar a pena em limiteO Tribunal sentenciante, é claro, poderá fixar a pena em limite superior ao mínimo legal,superior ao mínimo legal, mas é evidente que deverá indicar concretamente as razõesmas é evidente que deverá indicar concretamente as razões justificadoras da exacerbação da mesmajustificadoras da exacerbação da mesma. Não basta simplesmente afirmar a existência. Não basta simplesmente afirmar a existência das situações que integram o próprio tipo previstas no artigo 59 do Código Penal.das situações que integram o próprio tipo previstas no artigo 59 do Código Penal. E precisoE preciso mais: o exame minucioso de cada item elencado na norma citadamais: o exame minucioso de cada item elencado na norma citada.. Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 8. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital As circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma análiseAs circunstâncias judiciais, pois são frutos de uma análise quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade,quase sempre bastante subjetiva por parte do magistrado da causa. Tal subjetividade, porém, não se confunde com arbítrio eporém, não se confunde com arbítrio e alguns elementos devem ser muito bemalguns elementos devem ser muito bem esclarecidos.esclarecidos. Contudo,Contudo, data vêniadata vênia, não é o que nos parece nas razões, não é o que nos parece nas razões esposadas pelo acórdão nas circunstâncias judiciais negativas supramencionadas.esposadas pelo acórdão nas circunstâncias judiciais negativas supramencionadas. No tocante a personalidade dos pacientes, o tribunal paulistaNo tocante a personalidade dos pacientes, o tribunal paulista simplesmente apontou como desajustada, porém, sequer foi fundamentada tal assertivasimplesmente apontou como desajustada, porém, sequer foi fundamentada tal assertiva para ser usada à aumentar a pena base. Na personalidade, foi alegado que os pacientespara ser usada à aumentar a pena base. Na personalidade, foi alegado que os pacientes teriam personalidade desajustadas porqueteriam personalidade desajustadas porque não demonstraram arrependimento pelasnão demonstraram arrependimento pelas condutas praticadas, sequer tendo visitado a vítima enquanto estava internadocondutas praticadas, sequer tendo visitado a vítima enquanto estava internado sendo umsendo um contra-senso considerar este argumento. Oras, esse entendimento é puramente deduzidocontra-senso considerar este argumento. Oras, esse entendimento é puramente deduzido sem nenhum amparo legal, senão vejamos:sem nenhum amparo legal, senão vejamos: A personalidade é definida pela doutrina como a índole doA personalidade é definida pela doutrina como a índole do agente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade deagente, sua maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, ou seja, a totalidade de traços emocionais e comportamentais do indivíduo, elemento estável de sua conduta,traços emocionais e comportamentais do indivíduo, elemento estável de sua conduta, formado por inúmeros fatores endógenos ou exógenos.formado por inúmeros fatores endógenos ou exógenos. A missão do Magistrado na valoração desta circunstância nãoA missão do Magistrado na valoração desta circunstância não é nada simples. Exige, em primeiro lugar, que ele tenha conhecimentos de psicologia e deé nada simples. Exige, em primeiro lugar, que ele tenha conhecimentos de psicologia e de psiquiatria. É preciso, ainda, que o processo esteja instruído com todos os elementospsiquiatria. É preciso, ainda, que o processo esteja instruído com todos os elementos necessários a essa valoração. E, finalmente, que ao Magistrado tenha sido oportunizado onecessários a essa valoração. E, finalmente, que ao Magistrado tenha sido oportunizado o contato pessoal com o réu.contato pessoal com o réu. A realidade, no Brasil, conforme asseveraA realidade, no Brasil, conforme assevera Gilberto Ferreira,Gilberto Ferreira, éé a de que o Juiz não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso,a de que o Juiz não tem condições de avaliar cientificamente a personalidade do criminoso, Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 9. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital por quatro principais motivospor quatro principais motivos:: "Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter"Primeiro, porque ele não tem um preparo técnico em caráter institucional. As noções sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo,institucional. As noções sobre psicologia e psiquiatria as adquire como autodidata. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Como se sabe, o juizporque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Como se sabe, o juiz brasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque como não vige no processo penalbrasileiro vive assoberbado de trabalho. Terceiro, porque como não vige no processo penal a identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com oa identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com o réu. Quarto, porque em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, oréu. Quarto, porque em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da polícia, o processo nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise daprocesso nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade"personalidade" Fernando GalvãoFernando Galvão confirma esse entendimento,confirma esse entendimento, manifestando que o exame da personalidade é tarefa que supera as forças do Magistradomanifestando que o exame da personalidade é tarefa que supera as forças do Magistrado ""padrãopadrão".". Na obrigação legal de valorar tal circunstância, o Juiz acaba por fazê-lo deNa obrigação legal de valorar tal circunstância, o Juiz acaba por fazê-lo de forma precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada, no dizer de Paganellaforma precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada, no dizer de Paganella Boschi, a afirmações como "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva",Boschi, a afirmações como "personalidade desajustada", "ajustada", "agressiva", "impulsiva", "boa" ou "má", que, tecnicamente, nada informam."impulsiva", "boa" ou "má", que, tecnicamente, nada informam. Por um lado, conforme consta do Acórdão da lavra do ilustrePor um lado, conforme consta do Acórdão da lavra do ilustre Juiz paranaenseJuiz paranaense José Maurício Pinto de AlmeidaJosé Maurício Pinto de Almeida,, "o dever de individualizar a pena"o dever de individualizar a pena fundamentadamente pode ser cumprido de forma concisa, desde que se apontem elementosfundamentadamente pode ser cumprido de forma concisa, desde que se apontem elementos de convencimento judicial das conclusões emitidas pelo julgador. De outro lado, não sede convencimento judicial das conclusões emitidas pelo julgador. De outro lado, não se pode confundir, na motivação da aplicação da pena, fundamentação concisa com frasespode confundir, na motivação da aplicação da pena, fundamentação concisa com frases abertas e genéricas que enfeixam demasiada concisão, a qual acaba por gerar carência deabertas e genéricas que enfeixam demasiada concisão, a qual acaba por gerar carência de motivação, ferindo-se assim o inc. IX do art. 93 da Constituição Federal, que contémmotivação, ferindo-se assim o inc. IX do art. 93 da Constituição Federal, que contém princípio de ordem pública."princípio de ordem pública." Cumpre destacar que a personalidade do agente éCumpre destacar que a personalidade do agente é característica individual. Praticamente impossível, portanto, repetir-se em terceiros, comcaracterística individual. Praticamente impossível, portanto, repetir-se em terceiros, com igual forma e intensidade. Assim,igual forma e intensidade. Assim, é temerário considerar a personalidade de co-réus comoé temerário considerar a personalidade de co-réus como idênticasidênticas, como ocorreu no julgado “, como ocorreu no julgado “a quoa quo” ora em questão.” ora em questão. Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 10. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital Saulo de CarvalhoSaulo de Carvalho, ao tratar do tema, conclui pela, ao tratar do tema, conclui pela verdadeira "verdadeira "impossibilidade técnica de o jurista proceder tal averiguação e,impossibilidade técnica de o jurista proceder tal averiguação e, consequentemente dela retirar os efeitos legaisconsequentemente dela retirar os efeitos legais". Defende, também, que essa circunstância". Defende, também, que essa circunstância judicial, por evidente consagração ao "judicial, por evidente consagração ao "direito penal de autordireito penal de autor", fere o pensamento penalístico", fere o pensamento penalístico atual, citando julgado nesse sentido.atual, citando julgado nesse sentido. É bem verdade, conforme apontaÉ bem verdade, conforme aponta Gresham M. SykesGresham M. Sykes, que,, que, assim como as teorias populares acerca da criminalidade têm colocado o ofensor como umaassim como as teorias populares acerca da criminalidade têm colocado o ofensor como uma pessoa diferente dos homens comuns, "pessoa diferente dos homens comuns, "muitas teorias científicas do crime também tendemmuitas teorias científicas do crime também tendem a considerar o criminoso como anormala considerar o criminoso como anormal".". De acordo com Sykes, Lombroso afirmava que a pessoa queDe acordo com Sykes, Lombroso afirmava que a pessoa que violava as leis da sociedade recuava a uma forma mais primitiva de vida; Lange, por suaviolava as leis da sociedade recuava a uma forma mais primitiva de vida; Lange, por sua vez, ao realizar estudos com gêmeos idênticos e fraternais, concluiu que a criminalidade eravez, ao realizar estudos com gêmeos idênticos e fraternais, concluiu que a criminalidade era uma questão de herança biológica defeituosa; Hooton, seguindo um raciocínio similar,uma questão de herança biológica defeituosa; Hooton, seguindo um raciocínio similar, chegou a argumentar que o criminoso era um ser biologicamente inferior.chegou a argumentar que o criminoso era um ser biologicamente inferior. Segundo Sykes, todas as teorias que sustentavam umaSegundo Sykes, todas as teorias que sustentavam uma criminalidade de origem biológica "criminalidade de origem biológica "encontraram uma contrapartida na esfera psicológica naencontraram uma contrapartida na esfera psicológica na asserção de que o delinquente era geralmente defeituoso mentalmente ou psicóticoasserção de que o delinquente era geralmente defeituoso mentalmente ou psicótico". Alguns". Alguns estudiosos argumentavam que o defeito psicológico do criminoso era de ordem emocional eestudiosos argumentavam que o defeito psicológico do criminoso era de ordem emocional e que a personalidade psicopática, entendida como aquela capaz de discernir entre bem eque a personalidade psicopática, entendida como aquela capaz de discernir entre bem e mal, mas permanecer indiferente ante esse discernimento situava-se por trás de muitosmal, mas permanecer indiferente ante esse discernimento situava-se por trás de muitos comportamentos criminosos.comportamentos criminosos. Ressalte-se que todas as teorias mencionadas em sua obra,Ressalte-se que todas as teorias mencionadas em sua obra, conforme Sykes "conforme Sykes "têm sido aguçadamente criticadas por sua escassez de evidências e faltatêm sido aguçadamente criticadas por sua escassez de evidências e falta Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 11. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital de precisão no uso de conceitos; mas a falta mais comumente citada é que amostrasde precisão no uso de conceitos; mas a falta mais comumente citada é que amostras representativas de criminosos e não criminosos são as mais difíceisrepresentativas de criminosos e não criminosos são as mais difíceis".". Sykes chama atenção ainda para o fato de que "Sykes chama atenção ainda para o fato de que "diversosdiversos estudos têm indicado que presumíveis não criminosos algumas vezes apresentam umaestudos têm indicado que presumíveis não criminosos algumas vezes apresentam uma quantidade espantosa de comportamento criminoso que passou despercebidoquantidade espantosa de comportamento criminoso que passou despercebido".". Assim, éAssim, é inconcebível um juízo valorativo que venha a rotular indivíduos como potenciaisinconcebível um juízo valorativo que venha a rotular indivíduos como potenciais delinquentes tomando por base fundamentos dessa naturezadelinquentes tomando por base fundamentos dessa natureza.. Note-se que há pessoas com distúrbios psíquicos queNote-se que há pessoas com distúrbios psíquicos que vêm a cometer crimes, mas a identificação de uma pulsão para o crime derivada de umavêm a cometer crimes, mas a identificação de uma pulsão para o crime derivada de uma eventual patologia mental do infrator não cabe ao magistrado.eventual patologia mental do infrator não cabe ao magistrado. Tal conclusão acerca daTal conclusão acerca da personalidade do delinquente depende, obrigatoriamente, do laudo de um especialista.personalidade do delinquente depende, obrigatoriamente, do laudo de um especialista. Inclusive, nesses casos, se detectada alguma disfunção psíquica que venha a caracterizar oInclusive, nesses casos, se detectada alguma disfunção psíquica que venha a caracterizar o réu como inimputável ou semi-imputável, por exemplo, o procedimento é outro, pois, ouréu como inimputável ou semi-imputável, por exemplo, o procedimento é outro, pois, ou caberá uma medida de segurança em vez da pena, ou, em certos casos, poderá haver umacaberá uma medida de segurança em vez da pena, ou, em certos casos, poderá haver uma diminuição na reprovabilidade da conduta, em vista do discernimento reduzido do agente.diminuição na reprovabilidade da conduta, em vista do discernimento reduzido do agente. Geralmente são considerados na valoração daGeralmente são considerados na valoração da personalidade os seguintes elementos:personalidade os seguintes elementos: laudos psiquiátricos, informações trazidas peloslaudos psiquiátricos, informações trazidas pelos depoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seudepoimentos testemunhais e, ainda, a própria experiência do Magistrado em seu contato pessoal com o réu.contato pessoal com o réu. Não havendo, contudo, nos autos, elementos suficientesNão havendo, contudo, nos autos, elementos suficientes para o exame da personalidade, como no caso concreto, ou, ainda, tendo o Juiz apara o exame da personalidade, como no caso concreto, ou, ainda, tendo o Juiz a consciência de sua inaptidão para julgá-la,consciência de sua inaptidão para julgá-la, não deve hesitar em declarar que não há comonão deve hesitar em declarar que não há como valorar essa circunstância e em abster-se de qualquer aumento de pena relativo a ela.valorar essa circunstância e em abster-se de qualquer aumento de pena relativo a ela. Melhor será reconhecer a carência de elementos ou a própria inaptidão profissional do queMelhor será reconhecer a carência de elementos ou a própria inaptidão profissional do que Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 12. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital acabar agravando a pena do sentenciado por uma valoração equivocada, pobre de provasacabar agravando a pena do sentenciado por uma valoração equivocada, pobre de provas ou injustaou injusta.. Ao analisar a decisão prolatada na forma como feita, ficaAo analisar a decisão prolatada na forma como feita, fica evidente o constrangimento ilegal que os pacientes estão a sofrer. Toda a fundamentaçãoevidente o constrangimento ilegal que os pacientes estão a sofrer. Toda a fundamentação para a majoração da reprimenda, foram calcadas em elementos valorativos subjetivospara a majoração da reprimenda, foram calcadas em elementos valorativos subjetivos fundados em pura dedução, o que não é admissível para elevar a pena base acima dofundados em pura dedução, o que não é admissível para elevar a pena base acima do mínimo por desrespeitar o art. 93, inciso IX da Constituição Federal que prevê:mínimo por desrespeitar o art. 93, inciso IX da Constituição Federal que prevê: ““Art. 93 – IX – todos os julgamentos dos órgãos doArt. 93 – IX – todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todasPoder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitaras decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes ea presença, em determinados atos, às próprias partes e seus advogados, ou somente a estes, em casos nosseus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade doquais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse públicointeressado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”à informação.” De acordo comDe acordo com José Eulálio Figueiredo de AlmeidaJosé Eulálio Figueiredo de Almeida, a, a fundamentação é exigência do próprio Estado, "fundamentação é exigência do próprio Estado, "órgão monopolizador da jurisdição eórgão monopolizador da jurisdição e encarregado da repressão dos delitos, desde quando se organizou politicamente e acabouencarregado da repressão dos delitos, desde quando se organizou politicamente e acabou com a jurisdição privadacom a jurisdição privada". Desse modo, sendo a sentença uma resposta à sociedade, que". Desse modo, sendo a sentença uma resposta à sociedade, que ao Estado delegou tal poder, é imperativo que a sociedade possa ter acesso às razões queao Estado delegou tal poder, é imperativo que a sociedade possa ter acesso às razões que conduziram o magistrado a decidir de um determinado modo e não de outro, bem comoconduziram o magistrado a decidir de um determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. Assim, ainda que a sentença absolva o réu, é preciso que dela constem osavaliá-las. Assim, ainda que a sentença absolva o réu, é preciso que dela constem os fundamentos que conduziram o magistrado ao seu veredicto.fundamentos que conduziram o magistrado ao seu veredicto. Todavia, dentre as razões que ensejam a necessidade deTodavia, dentre as razões que ensejam a necessidade de haver uma fundamentação adequada, a principal delas é o eventual inconformismo dashaver uma fundamentação adequada, a principal delas é o eventual inconformismo das partes em relação à decisão proferida, já que, optando pela possibilidade de reformá-la oupartes em relação à decisão proferida, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, é com base na motivação da sentença que exercitarão os seus direitos de recurso.cassá-la, é com base na motivação da sentença que exercitarão os seus direitos de recurso. Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 13. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital Assim, entende-se que não basta o juiz fazer mençãoAssim, entende-se que não basta o juiz fazer menção subjetiva quanto a personalidade dos pacientes nos termos do artigo 59,subjetiva quanto a personalidade dos pacientes nos termos do artigo 59, é preciso que aé preciso que a fixação da pena seja fundamentadafixação da pena seja fundamentada, devendo, por isso, a alegada circunstância em comento, devendo, por isso, a alegada circunstância em comento estar expressamente descrita no acórdão, de modo que fiquem absolutamente claros paraestar expressamente descrita no acórdão, de modo que fiquem absolutamente claros para os pacientes de quais fundamentos se valeu o Tribunal para majorar a sua pena,os pacientes de quais fundamentos se valeu o Tribunal para majorar a sua pena, possibilitando assim aos mesmos recorrer, se entender oportuno.possibilitando assim aos mesmos recorrer, se entender oportuno. Atualmente, tem se firmado o entendimento de que éAtualmente, tem se firmado o entendimento de que é suficiente que o magistrado motive, obrigatoriamente, apenas as circunstâncias que sejamsuficiente que o magistrado motive, obrigatoriamente, apenas as circunstâncias que sejam desfavoráveis ao réu, presumindo-se, nesse caso, que aquelas que não foram mencionadasdesfavoráveis ao réu, presumindo-se, nesse caso, que aquelas que não foram mencionadas lhe são favoráveis. Esse entendimento se sustenta no fato de que o juiz parte sempre dolhe são favoráveis. Esse entendimento se sustenta no fato de que o juiz parte sempre do mínimo de pena fixado em lei, não sendo possível, nesta etapa da dosimetria da pena, fixar-mínimo de pena fixado em lei, não sendo possível, nesta etapa da dosimetria da pena, fixar- se uma medida sancionatória abaixo do mínimo legal.se uma medida sancionatória abaixo do mínimo legal. Não há dúvidas quanto à obrigatoriedade daNão há dúvidas quanto à obrigatoriedade da fundamentação, porém, a questão que se insurge nesse âmbito é quanto aos critériosfundamentação, porém, a questão que se insurge nesse âmbito é quanto aos critérios valorativos em que se pauta o juiz para analisar as circunstâncias judiciais a fim de justificarvalorativos em que se pauta o juiz para analisar as circunstâncias judiciais a fim de justificar diferentes gradações das medidas sancionatórias. Nesse sentido são os precedentesdiferentes gradações das medidas sancionatórias. Nesse sentido são os precedentes oriundos de ambas as turmas desta Corte Superior:oriundos de ambas as turmas desta Corte Superior: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EMPENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.RECURSO ESPECIAL. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃOEXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA QUANTO À PERSONALIDADE DO AGENTE EINIDÔNEA QUANTO À PERSONALIDADE DO AGENTE E ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOSIMETRIAÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. DOSIMETRIA REFEITA. PENA-BASE REDUZIDA.REFEITA. PENA-BASE REDUZIDA. [...][...] IV. A personalidade negativamente consideradaIV. A personalidade negativamente considerada impõe existência de elementos concretos para suaimpõe existência de elementos concretos para sua efetiva valoração.efetiva valoração. Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 14. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital Agravo regimental desprovido.Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp:(STJ - AgRg no AREsp: 230117 DF 2012/0195333-4, Relator: Ministro FELIX230117 DF 2012/0195333-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 24/02/2015, T5 - QUINTAFISCHER, Data de Julgamento: 24/02/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2015).TURMA, Data de Publicação: DJe 03/03/2015). AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO.ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE.DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTEPERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL DO AGENTE DESFAVORÁVEIS. CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS.DESFAVORÁVEIS. CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. INADEQUAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA.INADEQUAÇÃO. REDUÇÃO DA REPRIMENDA. ALEGADO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO.ALEGADO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDOINOCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO.. [...][...] 3.3. Na hipótese, a fundamentação, somente em relação àNa hipótese, a fundamentação, somente em relação à personalidade e conduta social, mostra-se insuficiente parapersonalidade e conduta social, mostra-se insuficiente para exasperar a sanção na primeira fase da dosimetria, assim,exasperar a sanção na primeira fase da dosimetria, assim, devido o decote parcial do aumento realizado pelo Tribunaldevido o decote parcial do aumento realizado pelo Tribunal impetrado.impetrado. 4. Não há falar em revolvimento de matéria fático-4. Não há falar em revolvimento de matéria fático- probatória, pois é assente nesta Corte Superior que, dianteprobatória, pois é assente nesta Corte Superior que, diante do afastamento da desfavorabilidade das circunstânciasdo afastamento da desfavorabilidade das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, faz-se necessária àjudiciais do art. 59 do Código Penal, faz-se necessária à mitigação da reprimenda de piso fixada nas instâncias demitigação da reprimenda de piso fixada nas instâncias de origem. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido.origem. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (STJ -(STJ - AgRg no HC: 233561 SP 2012/0030582-3, Relator:AgRg no HC: 233561 SP 2012/0030582-3, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/05/2015,Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/05/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJeT5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2015).14/05/2015). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUSPENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO DOSUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE 2º GRAU, QUE, REFORMANDO, EMTRIBUNAL DE 2º GRAU, QUE, REFORMANDO, EM PARTE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA, EXCLUIU APARTE, A SENTENÇA CONDENATÓRIA, EXCLUIU A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA ÀCIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL RELATIVA À CULPABILIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA.CULPABILIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PENA-BASE FIXADAHIPÓTESES EXCEPCIONAIS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM FACE DOS MAUSACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM FACE DOS MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE DO AGENTE.ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE DO AGENTE. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉUFIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMOREINCIDENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ. ORDEM NÃONÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ. ORDEM NÃO CONHECIDA.CONHECIDA. EXISTÊNCIA DE MANIFESTAEXISTÊNCIA DE MANIFESTA Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 15. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital ILEGALIDADE, A ENSEJAR A CONCESSÃO DE HABEASILEGALIDADE, A ENSEJAR A CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIOCORPUS, DE OFÍCIO.. [...][...] O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento noO Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que "é admissível a adoção do regime prisionalsentido de que "é admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ousemi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstânciasinferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula 269/STJ). XII. Tendo sido fixada a pena-judiciais" (Súmula 269/STJ). XII. Tendo sido fixada a pena- base acima do mínimo legal, porque desfavorável abase acima do mínimo legal, porque desfavorável a circunstância judicial relativa aos maus antecedentes, nãocircunstância judicial relativa aos maus antecedentes, não faz jus o paciente, em face de sua reincidência, ao regimefaz jus o paciente, em face de sua reincidência, ao regime inicial semiaberto, a despeito de a sanção final ter sidoinicial semiaberto, a despeito de a sanção final ter sido estabelecida, neste writ, em 03 anos e 06 meses de reclusão.estabelecida, neste writ, em 03 anos e 06 meses de reclusão. XIII.Habeas corpus não conhecido. XIV.XIII.Habeas corpus não conhecido. XIV. Ordem concedida,Ordem concedida, de ofício, para, redimensionando a pena-base,de ofício, para, redimensionando a pena-base, estabelecer a sanção definitiva do paciente em 03 anos eestabelecer a sanção definitiva do paciente em 03 anos e 06 meses de reclusão06 meses de reclusão - a ser cumprida em regime inicial- a ser cumprida em regime inicial fechado, em face de circunstância judicial negativa, nosfechado, em face de circunstância judicial negativa, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e da reincidência -,termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, e da reincidência -, além do pagamento de 90 dias-multa, pela prática do delitoalém do pagamento de 90 dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal.previsto no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal. (STJ - HC:(STJ - HC: 215095 MS 2011/0183151-1, Relator: Ministra ASSUSETE215095 MS 2011/0183151-1, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 11/02/2014, T6 -MAGALHÃES, Data de Julgamento: 11/02/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2014).SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/02/2014). Com efeito, ao dosar pena-base acima do patamar mínimo,Com efeito, ao dosar pena-base acima do patamar mínimo, mais precisamentemais precisamente ao dobro do mínimo legalao dobro do mínimo legal, o Tribunal Paulista se equivocou uma vez que, o Tribunal Paulista se equivocou uma vez que não demonstrou de forma idônea no acórdão os motivos da majoração, falhando, nanão demonstrou de forma idônea no acórdão os motivos da majoração, falhando, na sequência, o Tribunal de Apelação, ora apontado como coator.sequência, o Tribunal de Apelação, ora apontado como coator. Alternativamente, caso não seja esse o entendimento daAlternativamente, caso não seja esse o entendimento da Corte, há que se considerar que a penalidade aplicada deveria ter sido em REGIME INICIALCorte, há que se considerar que a penalidade aplicada deveria ter sido em REGIME INICIAL SEMI-ABERTO, máxime porque ambos os pacientes são primários e de bons antecedentes.SEMI-ABERTO, máxime porque ambos os pacientes são primários e de bons antecedentes. Outro não é o entendimento desta Corte, senão vejamos:Outro não é o entendimento desta Corte, senão vejamos: Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 16. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSOHABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DOESPECIAL. NÃO CABIMENTO. RESSALVA DO ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA.ENTENDIMENTO PESSOAL DA RELATORA. PENAL.PENAL. TORTURA. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO.TORTURA. CONDENAÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. PLEITO DE ESTABELECIMENTO DE REGIME MENOSPLEITO DE ESTABELECIMENTO DE REGIME MENOS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMAGRAVOSO. POSSIBILIDADE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE.DO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO QUE SE IMPÕE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUSWRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A Primeira Turma do Supremo1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, apósTribunal Federal e ambas as Turmas desta Corte, após evolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir aevolução jurisprudencial, passaram a não mais admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recursoimpetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razãoordinário, nas hipóteses em que esse último é cabível, em razão da competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunalda competência do Pretório Excelso e deste Superior Tribunal tratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente natratar-se de matéria de direito estrito, prevista taxativamente na Constituição da República. 2. Esse entendimento tem sidoConstituição da República. 2. Esse entendimento tem sido adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça,adotado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também noscom a ressalva da posição pessoal desta Relatora, também nos casos de utilização do habeas corpus em substituição aocasos de utilização do habeas corpus em substituição ao recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso,recurso especial, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade.deferir-se a ordem de ofício, em caso de flagrante ilegalidade. 3.3. É flagrante o constrangimento ilegal em relação à fixaçãoÉ flagrante o constrangimento ilegal em relação à fixação do regime inicial fechado com base no art. 1.º, § 7.º, da Leido regime inicial fechado com base no art. 1.º, § 7.º, da Lei de Tortura. 4. Com a declaração pelo Pretório Excelso dade Tortura. 4. Com a declaração pelo Pretório Excelso da inconstitucionalidade do regime integral fechado e do § 1.ºinconstitucionalidade do regime integral fechado e do § 1.º do art. 2.º da Lei de Crimes Hediondos, com redação dadado art. 2.º da Lei de Crimes Hediondos, com redação dada pela lei n.º 11.464/2007 - também aplicável ao crime depela lei n.º 11.464/2007 - também aplicável ao crime de tortura -, o cumprimento da pena passou a ser regido pelastortura -, o cumprimento da pena passou a ser regido pelas disposições gerais do Código Penal.disposições gerais do Código Penal. Porém, consideradasPorém, consideradas desfavoráveis as circunstâncias judiciais do caso concreto,desfavoráveis as circunstâncias judiciais do caso concreto, cabível aplicar inicialmente o regime prisional semiaberto,cabível aplicar inicialmente o regime prisional semiaberto, atendendo ao disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos doatendendo ao disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.Código Penal. 5. Writ não conhecido.5. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpusOrdem de habeas corpus concedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicialconcedida, de ofício, apenas para fixar o regime inicial semiabertosemiaberto.. (STJ - HC: 286925 RR 2014/0010114-2, Relator:(STJ - HC: 286925 RR 2014/0010114-2, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/05/2014, T5Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 13/05/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2014).- QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2014). Destarte, REQUER a concessão da ordem para que aDestarte, REQUER a concessão da ordem para que a penalidade aplicada seja redimensionada ao mínimo legal, máxime em face dos argumentospenalidade aplicada seja redimensionada ao mínimo legal, máxime em face dos argumentos Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 17. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital e razões anteriormente expendidos e por ser medida prevista de forma expressa nae razões anteriormente expendidos e por ser medida prevista de forma expressa na legislação penal e decorrente de corolário princípio constitucional da individualização dalegislação penal e decorrente de corolário princípio constitucional da individualização da pena.pena. IV – DA NECESSIDADE DE CONCESSÃO DA LIMINAR Na hipótese em questão é impossível deixar de verificar oNa hipótese em questão é impossível deixar de verificar o cabimento da medida liminar no presente habeas corpus, posto que restam demonstrados ocabimento da medida liminar no presente habeas corpus, posto que restam demonstrados o fummus boni iurisfummus boni iuris e oe o periculum in morapericulum in mora, vez que os pacientes encontram-se com Mandados, vez que os pacientes encontram-se com Mandados de prisão expedidos contra sí,de prisão expedidos contra sí, em decisão NULA por ausência de fundamentaçãoem decisão NULA por ausência de fundamentação idôneaidônea, ressaltando que responderam a todo o processo em liberdade provisória., ressaltando que responderam a todo o processo em liberdade provisória. Cabe ressaltar que a pena aplicada deveria ter siso a penaCabe ressaltar que a pena aplicada deveria ter siso a pena base mínima de 2 anos reclusivos, e ainda que se considerasse a personalidade dosbase mínima de 2 anos reclusivos, e ainda que se considerasse a personalidade dos pacientes, deveria ter recebido tão somente o acréscimo de 1/6 ou seja mais 4 meses,pacientes, deveria ter recebido tão somente o acréscimo de 1/6 ou seja mais 4 meses, totalizando-se em 2 anos e 6 meses reclusivos.totalizando-se em 2 anos e 6 meses reclusivos. Por sua vez, o acréscimo exacerbado de ¼ derivado doPor sua vez, o acréscimo exacerbado de ¼ derivado do inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, também restou carente de fundamentação,inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, também restou carente de fundamentação, devendo, consequentemente, ser redimensionado para 1/6 da pena fixada.devendo, consequentemente, ser redimensionado para 1/6 da pena fixada. Por fim, se observa que mesmo diante das penalizaçõesPor fim, se observa que mesmo diante das penalizações aplicadas no cálculo aritmético anteriormente demonstrado, as penas ainda restariamaplicadas no cálculo aritmético anteriormente demonstrado, as penas ainda restariam inferiores a quatro anos de prisão, porquanto, cabível o regime aberto, com a substituiçãoinferiores a quatro anos de prisão, porquanto, cabível o regime aberto, com a substituição das penas por restritivas de direito NADA JUSTIFICANDO A PRISÃO DOS PACIENTES pordas penas por restritivas de direito NADA JUSTIFICANDO A PRISÃO DOS PACIENTES por este prisma, cabendo assim a MEDIDA ACAUTELADORA até o julgamento definitivo desteeste prisma, cabendo assim a MEDIDA ACAUTELADORA até o julgamento definitivo deste writ e expedindo-se CONTRAMANDADO DE PRISÃO.writ e expedindo-se CONTRAMANDADO DE PRISÃO. Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 18. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital Por seu turno, discursaPor seu turno, discursa Alberto Silva FrancoAlberto Silva Franco que:que: "Apesar da omissão do legislador, a doutrina processual penal, na trilha das manifestações"Apesar da omissão do legislador, a doutrina processual penal, na trilha das manifestações pretorianas, tem dado acolhida à liminar no habeas corpus, emprestando-lhe o caráter depretorianas, tem dado acolhida à liminar no habeas corpus, emprestando-lhe o caráter de providência cautelar"providência cautelar" (Medida Liminar em Habeas Corpus, RBCC, no. 1, p. 72).(Medida Liminar em Habeas Corpus, RBCC, no. 1, p. 72). Júlio Fabbrini MirabeteJúlio Fabbrini Mirabete não se desconvinha desta opinião:não se desconvinha desta opinião: "Nada impede seja concedida liminar no processo de habeas corpus, preventivo ou"Nada impede seja concedida liminar no processo de habeas corpus, preventivo ou liberatório, quando houver extrema urgência" (Processo Penal, 2a ed., p. 696).liberatório, quando houver extrema urgência" (Processo Penal, 2a ed., p. 696). À derradeira, em livro notável e prestantíssimo, no qualÀ derradeira, em livro notável e prestantíssimo, no qual tratou ex professo a matéria, escreveutratou ex professo a matéria, escreveu Pedro GagliardiPedro Gagliardi que o fim precípuo da liminar éque o fim precípuo da liminar é "assegurar maior presteza aos remédios heroicos constitucionais, evitando que se complete"assegurar maior presteza aos remédios heroicos constitucionais, evitando que se complete uma coação ilegal ou impedindo o seu prosseguimento"uma coação ilegal ou impedindo o seu prosseguimento" (As Liminares em Processo(As Liminares em Processo Penal, Ed. Saraiva, 1999, p. 18).Penal, Ed. Saraiva, 1999, p. 18). A medida liminar em habeas corpus, portanto, não somenteA medida liminar em habeas corpus, portanto, não somente o direito a admite, senão ainda que se tenha por imperativo de justiça e de boa razão requero direito a admite, senão ainda que se tenha por imperativo de justiça e de boa razão requer seja concedido à medida acauteladora por se tratar de medidaseja concedido à medida acauteladora por se tratar de medida imperativa de garantiaimperativa de garantia constitucional.constitucional. V – DA CONCLUSÃO E PEDIDOS Isto posto,Isto posto, ad argumentandum tantumad argumentandum tantum, em vista dos fatos, em vista dos fatos expostos,expostos, REQUERREQUER esta defesa:esta defesa: (i) seja concedido o writ para redimensionar a pena(i) seja concedido o writ para redimensionar a pena aplicada aos pacientes para o mínimo legal de 2 anosaplicada aos pacientes para o mínimo legal de 2 anos reclusivos;reclusivos; Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 19. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital (ii) em caso de entendimento diverso, requer(ii) em caso de entendimento diverso, requer alternativamente, a aplicação da pena mínima, acrescidaalternativamente, a aplicação da pena mínima, acrescida de 1/6 em face da alegada circunstância judicial atinente àde 1/6 em face da alegada circunstância judicial atinente à personalidade dos pacientes e de ¼ para 1/6 nopersonalidade dos pacientes e de ¼ para 1/6 no agravamento inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97;agravamento inciso II do § 4º do art. 1º da Lei nº 9.455/97; (iii) consequentemente, seja declarada a Extinção da(iii) consequentemente, seja declarada a Extinção da Punibilidade, em face da ocorrência de prescriçãoPunibilidade, em face da ocorrência de prescrição retroativa intercorrente;retroativa intercorrente; (iv) ainda alternativamente, em caso de a mantença da(iv) ainda alternativamente, em caso de a mantença da decisão, seja aplicado o regime semi aberto para início dedecisão, seja aplicado o regime semi aberto para início de cumprimento da pena;cumprimento da pena; DestarteDestarte, em vista dos fatos expostos, espera no mérito, seja, em vista dos fatos expostos, espera no mérito, seja concedido o PRESENTE HABEAS CORPUS em favor dos pacientes, máxime em face deconcedido o PRESENTE HABEAS CORPUS em favor dos pacientes, máxime em face de todos os fundamentos jurídicos anteriormente esposados, tudo por se alinhar aos melhorestodos os fundamentos jurídicos anteriormente esposados, tudo por se alinhar aos melhores preceitos vigentes no arcabouço normativo da República Brasileira e nos Tratados epreceitos vigentes no arcabouço normativo da República Brasileira e nos Tratados e Convenções Internacionais, bem como por tratar de medida da mais salutar e indispensávelConvenções Internacionais, bem como por tratar de medida da mais salutar e indispensável JUSTIÇA!JUSTIÇA! ““Não somos nós responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo queNão somos nós responsáveis somente pelo que fazemos, mas também pelo que deixamos de fazer” (John Frank Kennedy).deixamos de fazer” (John Frank Kennedy). Nestes Termos, Espera Provimento.Nestes Termos, Espera Provimento. São Paulo/SP, 00 de Janeiro de 2016.São Paulo/SP, 00 de Janeiro de 2016. XXXXX XXX XXXXXXX Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br
  • 20. 22 ADVOCACIA ONLINE Assessoria Jurídica Digital OAB/XX 00.000 DOCUMENTOS EM ANEXO: 1- Procuração; 2- Cópia dos Acórdãos da Apelação e dos Embargos; 3- Cópia da Sentença de Primeiro Grau; 4- Outros; Rua XXXXXXXXXXXXXXXXX N. 000, sala 00, Centro, ................./UF, CEP 00000-000. E-mail: advxxxx@oab.com.br