Apelação do MPSC para ampliação de pena em Xaxim

2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DA COMARCA DE XAXIM
Rua Rui Barbosa, n. 385, Fórum de Xaxim, Sala 202, 2º andar, Centro, Xaxim-SC - CEP 89825-000
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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA 2ª
VARA DA COMARCA DE XAXIM - ESTADO DE SANTA CATARINA
Autos nº 0000158-70.2017.8.24.0081
Identificação SIG 08.2017.00068296-3
Apelante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Apelado: Antonio Carlos da Silva Pereira
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA,
por meio de seu órgão de execução em exercício na 2ª Promotoria de Justiça da
Comarca de Xaxim, no uso de suas atribuições junto a este órgão jurisdicional,
vem, em cumprimento ao disposto no art. 600 do Código de Processo Penal,
oferecer suas RAZÕES RECURSAIS referentes ao processo judicial em
epígrafe, no qual foi Antonio Carlos da Silva Pereira condenado, a fim de que
sejam apreciadas pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Xaxim, 16 de agosto de 2017.
Diego Roberto Barbiero
Promotor de Justiça
Paraconferirooriginal,acesseositehttps://esaj.tjsc.jus.br/pastadigital/sg/abrirConferenciaDocumento.do,informeoprocesso0000158-70.2017.8.24.0081ecódigoAEF50E7.
Estedocumentoécópiadooriginal,assinadodigitalmenteporDIEGOROBERTOBARBIEROeTribunaldeJusticadeSantaCatarina-50105,protocoladoem16/08/2017às12:23,sobonúmeroWXXM17200030830.
fls. 333

Autos nº 0000158-70.2017.8.24.0081
Identificação SIG 08.2017.00068296-3
Apelante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Apelado: Antonio Carlos da Silva Pereira
RAZÕES DE APELAÇÃO
PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
COLENDA CÂMARA CRIMINAL
EXCELENTÍSSIMO(A) DR(A). PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA
EXCELENTÍSSIMO(A) DR(A). DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A)
I. SÍNTESE DO PROCESSO.
Cuida-se de Ação Penal deflagrada em face de Antônio Carlos
da Silva Pereira, na qual se lhe imputa a prática dos crimes previstos no art.
157, § 2º, I (emprego de arma) e II (concurso de duas pessoas), do Código
Penal (vítimas Mercado Todo Dia, Menin Negócios, Tainan Fernanda
Skrzypczak e Super Alfa); por duas vezes o delito previsto no art. 180, caput, do
Código Penal (receptação das motocicletas de Valdir Juarez Portela e de Paulo
Santin); o delito previsto no art. 330 do Código Penal; e, por seis vezes, o delito
previsto no art. 244-B da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do
Adolescente), em razão dos atos descritos na denúncia de fls. 114-119).
A ação penal teve por base os elementos de informação
contidos no Auto de Prisão em Flagrante n. 0000158-70.2017.8.24.0081 e nos
Inquéritos Policiais n. 0000352-70.2017.8.24.0081 e 0000353-55.2017.8.24.
0081, todos integralmente anexados à inicial.
Citado (fl. 122), ofereceu o apelante, por meio de defensor
nomeado (termo de nomeação de fl. 145), a resposta à acusação (fls. 148-150).
fls. 334

Durante a instrução, foram ouvidas 12 testemunhas de
acusação, bem como realizado o interrogatório do apelante (termos de fl. 215).
Não havendo diligências, foi declarada encerrada a instrução, tendo o Ministério
Público oferecido alegações finais orais e a defesa apresentado os memoriais
de fls. 24-251.
Na sequência, foi a denúncia julgada parcialmente procedente
(sentença de fls. 252-292), tendo sido a parte dispositiva da decisão terminativa
da lide penal assim exposta:
Ante o exposto, julgo PROCEDENTE EM PARTE a denúncia oferecida
em desfavor de Antônio Carlos da Silva Pereira, devidamente
qualificado, dando-o como incurso na sanção do 157, § 2º, incisos I e II,
do CP (por quatro vezes), do art. 180, "caput", do CP (por duas vezes),
do art. 330 do CP, e do art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, para
CONDENÁ-LO à pena de 9 (nove) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze)
dias de reclusão, e 15 (quinze) dias de detenção, e ao pagamento de
46 (quarenta e seis) dias-multa, executando-se primeiro a pena de
reclusão, e, após, a de detenção (art. 69, "caput", 2ª parte, do CP).
Contra esta decisão, inconformado, data venia, com o deslinde
dado a presente questio, apela o Ministério Público a esse Egrégio Tribunal,
requerendo a reforma da decisão por entender que deve ser afastada a
continuidade delitiva aplicada.
É o brevíssimo relato.
II. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Segundo a teoria geral dos recursos, para que se possa
conhecer da insurgência interposta é necessário o preenchimento dos
pressupostos de admissibilidade, quais sejam: legitimidade, adequação,
interesse e tempestividade.
No caso em análise, o recurso é próprio e adequado, vale dizer,
a Apelação Criminal é o meio processual apto disponibilizado às partes para que
se possa modificar o conteúdo da decisão terminativa da lide penal (CPP, art.
593, inciso I), que, aqui, é uma sentença penal condenatória.
Não há questionar a legitimidade e o interesse deste insurgente,
de igual modo, visto que, tendo sido a sentença de qualquer forma desfavorável,
presente está a sucumbência em relação ao provimento.
Quanto à tempestividade, o Código de Processo Penal
fls. 335

estabelece, no caput de seu art. 593, o prazo de cinco dias para a parte
manifestar, em petição dirigida ao juízo a quo, seu inconformismo.
E o reclamo manejado pelo Ministério Público do Estado de
Santa Catarina (protocolizado em 3.8.2017, tendo como prazo final 7.8.2017,
contado a partir da intimação pessoal do órgão ministerial quanto ao teor da
sentença condenatória fl. 298-299), atende a este pressuposto, comportando
conhecimento por essa instância recursal.
III. INTRODUÇÃO AO TEMA RECURSAL.
Diz-se que há crime continuado quando o agente, mediante
mais de uma conduta, comete mais de um crime da mesma espécie. Necessário
também que os crimes guardem liame no que diz respeito ao tempo, ao lugar, à
maneira de execução, ao ânimo do agente e a outras características que façam
presumir a continuidade delitiva.
Nesses casos, será aplicada a pena de um só dos crimes, se
idênticas, e a do crime mais grave, se diversas, aumentando-se a pena, em
qualquer dos casos, de um sexto (1/6) a um terço (1/3).
Além da continuidade delitiva "comum", prevê o Código Penal,
no parágrafo único do art. 71, o crime continuado específico ou qualificado.
Além dos requisitos inerentes à continuidade delitiva, exige-se que os delitos
sejam dolosos, atingindo vítimas diferentes, e que tenham sido praticados
mediante violência ou grave ameaça à pessoa.
Na aplicação da pena, em casos de crime continuado
específico, o Juiz levará em consideração a culpabilidade, os antecedentes, a
conduta social, a personalidade, os motivos e outras circunstâncias do crime.
Poderá, então, "aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais
grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art.
70 e do art. 75 deste Código".
O instituto está baseado em razões de política criminal1. O juiz,
ao invés de aplicar as penas correspondentes aos vários delitos praticados em
1 Nesse sentido, ressaltou o STF: "O Direito Penal brasileiro encampou a teoria da ficção jurídica para justificar a
natureza do crime continuada (art. 71, do Código Penal). Por força de uma ficção criada por lei, justificada em virtude de
razões de política criminal, a norma legal permite a atenuação da pena criminal, ao considerar que as várias ações
praticadas pela sujeito ativo são reunidas e consideradas fictamente como delito único". (STF- Segunda Turma- HC
91370- Rei. Min. Ellen Gracie - DJe 20/06/2008).
fls. 336

continuidade, por ficção jurídica, para fins da pena, considera como se um só
crime foi praticado pelo agente, devendo ter a sua reprimenda majorada, como
refere Rogério Sanches2 em sua obra.
Na hipótese vertente, o Juízo a quo, ao decidir sobre a
continuidade delitiva, assim explanou:
Deve-se reconhecer a continuidade delitiva em relação aos quatro
crimes de roubo praticados nas três ocasiões distintas descritas na
denúncia, já que delitos da mesma espécie, e praticados nas mesmas
condições e maneira de execução.
No que tange a fração de aumento a ser adotada, aplica-se o
entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, acolhido
pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no sentido de que, "em se
tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-
se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3
infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6
infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações (STJ. HC 289.310/SP, rel. Min.
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 4-4-2017).
Desse modo, considerando que a pena dos quatro delitos de roubo
simples foram fixadas igualmente no patamar de 5 (cinco) anos e 6
(seis) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa,
acresce-se a uma delas a fração de 1/4 (um quarto), que resulta em 1
(um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e de 3 (três)
dias-multa, totalizando o "quantum" final da pena em 6 (seis) anos, 10
(dez) meses e 15 (quinze) dias e 16 (dezesseis) dias-multa.
Assim, partindo-se do texto acima citado, buscar-se-á
demonstrar, nessa peça, que, em que pese o notável conhecimento jurídico da
magistrada prolatora da decisão questionada, a melhor interpretação dos fatos à
luz das teorias sobre concurso de crimes conduz ao entendimento de que os
delitos praticados pelo apelado se deram em concurso material – ou,
subsidiariamente, na forma qualificada da continuidade delitiva.
IV. ORIGEM HISTÓRICA DO INSTITUTO.
De acordo com a doutrina do Magistrado Guilherme de Souza
Nucci, a ficção jurídica da continuidade delitiva tem origem entre os anos de
1500 e 1600, na Itália. Naquela época, a severidade da lei impunha a aplicação
da pena capital quando houvesse a prática do terceiro furto pelo agente (Potest
pro tribus furtis quamvis minimis poena mortis imponi)3.
2 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (art. 1º ao 120). 8ª ed. rev., ampl. e atual. – Salvador:
JusPODIUM, 2016, p. 497.
3 Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado - 16. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro : Forense, 2016. p.
538.
fls. 337

Quanto à origem do instituto no Brasil, Manoel Pedro Pimentel4,
em artigo publicado na Revista dos Tribunais5, muito bem narra sua evolução:
As Ordenações do Reino de Portugal foram as primeiras leis aplicadas
no Brasil. O Livro V, cognominado o terrível, continha as normas e
preceitos de natureza penal. As Ordenações Manuelinas, que
substituíram as Afonsinas, foram por sua vez sucedidas pelas Filipinas,
que reproduziram em grande parte o texto do famoso Livro V.
Buscando os primeiros traços do instituto da continuação no direito
penal brasileiro, encontramos o dispositivo do Título 60, § 3.º, do
Livro V das Ordenações Filipinas, que repetiu o que já dispunham as
Ordenações Manuelinas: “E fazendo alguém trêz furtos per diversos
tempos, se cada um dos furtos per si valer hum cruzado ao menos,
morra por isso, posto que já por o primeiro ou segundo, ou por ambos
fosse punido”.
Em comentário ao dispositivo em questão assim se expressou o Des.
Fernandes Thomaz: “Pena de morte se dá ao que fizer três furtos em
diversos tempos, ainda que pelo primeiro e segundo já fôsse punido.” E,
em nota de rodapé, comentou: “ Poena mortis puniendum esse
latronem, qui tria furta diversis temporibus commisit, statui haec
Ordinatio, utens consuetis verbis morra por isso, quae verba important
mortem naturalem; nam fur, qui tria furta commisit, dicitur latro famosus,
et furca suspendit debet, ut de generali consuetudine restantur plures
apud Cortiad. decis. 106, n. 71”.
Depara-se-nos aqui a mesma disposição do Estatuto de Valvasisina,
que motivou, segundo geralmente se acredita, a interpretação dos
práticos medievais italianos, dando origem à figura do crime continuado.
Portanto, há um indício de que a mesma severidade na punição do
terceiro furto vigorou sempre no Brasil, ensejando conseqüentemente a
mesma interpretação de benignidade aludida por SILVA CORREIA, pois
as Ordenações Manuelinas, no Livro V, Título 37, § 3.º, já continham a
cominação da pena de morte para o terceiro furto.
[...]
Não era estranha, portanto, a noção da continuação delituosa, ao
menos como fator de mitigação da severidade da pena cominada
para o terceiro furto. Acreditamos, portanto, que também no Brasil
tenha vigorado a doutrina dos práticos, crença que é autorizada por
êstes mencionados comentários.
O Código Penal (LGL19402) português de 1852 (art. 87) adotou o
princípio da acumulação jurídica, desaparecendo daí para a frente a
figura do crime continuado no direito positivo lusitano. Como
conseqüência, diminuiu também o interêsse de estudá-la
doutrinàriamente, em Portugal.
No Brasil, todavia, o mesmo não aconteceu. O Código Criminal do
Império, de 1830, embora não contemplando a figura da continuação
delituosa, seguira por outro caminho, acolhendo em seu art. 61 a
acumulação material das infrações, com a solução penal
correspondente. Começaram, então, as dificuldades práticas que
haveriam de alertar o legislador, e a doutrina já aludia ao Código Penal
(LGL19402) da Baviera, de 1813, onde o instituto do crime continuado
encontrara guarida.
4 Ministro do Tribunal de Alçada Criminal do Estado de São Paulo e Livre-Docente de Direito Penal da Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo
5 Revista dos Tribunais | vol. 875/2008 | p. 731 - 750 | Set / 2008 | DTR20112672 - Originalmente publicado na obra Do
crime continuado. São Paulo: RT, 1968. p. 120-157.
fls. 338

Os insistentes reclamos da prática forense foram ouvidos, e o legislador
penal de 1890 agasalhou o instituto, dispondo no art. 66, § 2.º: “Na
aplicação das penas serão observadas as seguintes regras: …….. §
2.º. Quando o criminoso tiver de ser punido por mais de um crime da
mesma natureza, cometidos em tempo e lugar diferentes, contra a
mesma ou diversa pessoa, impor-se-lhe-á no grau máximo a pena de
um só dos crimes, com aumento da sexta parte”.
Em anotação feita ao comentar êste dispositivo, MACEDO SOARES
aduz o seguinte ensinamento: “O crime é continuado quando o
delinqüente pratica muitos fatos delituosos, todos presos por um nexo
causal, todos subordinados ao mesmo plano, de que são a execução
sucessiva. Há então pluralidade de fatos, mas um só delito.”
O insigne João Vieira de Araújo também se referiu à continuação
criminosa ao comentar o mencionado art. 66: “O crime contínuo é uma
repetição de atos criminosos constitutivos de crime e distintos entre si,
mas por assim dizer fundidos em um crime único, porque se dirigem ao
objetivo de uma mesma resolução criminosa. As emprêsas de uma
quadrilha de ladrões, e o uso doloso de um título falso, são
ordinàriamente crimes contínuos.
Mas, há crimes que acidentalmente podem ser reunidos entre si e
constituir um crime contínuo. Tal é, por exemplo, o caso de subtração
de valores por diversas vêzes em prejuízo de outrem, o que pode
constituir um só crime”.
Em seguida, o comentarista faz referência ao precedente legislativo
italiano, dizendo que o Código toscano, no art. 80, estabelece regra a
respeito.
A redação dêste § 2.º do art. 66 foi muito criticada pela doutrina e pelo
jurisprudência, dada a sua imperfeição. Copiando o modêlo italiano, que
foi o art. 79 do Código Penal (LGL19402) italiano de 1889, o legislador
brasileiro omitira a expressão della medesima risoluzione, afastando o
elemento subjetivo único. Avolumaram-se de tal forma as críticas ao
dispositivo que se tornou necessário esclarecer os pontos duvidosos
postos em relêvo pela jurisprudência, sobretudo aquêle que permitia
divergências de interpretação e que autorizava a pensar-se que a regra
apenas previra um caso de concurso material de crimes da mesma
natureza.
Sobreveio, então, a norma contida no art. 39 do decreto n. 4.780, de 27
de dezembro de 1923, que passou a figurar na Consolidação das Leis
Penais, de Vicente Piragibe, com êste texto: “Quando o criminoso tiver
de ser punido por dois ou mais crimes da mesma natureza, resultantes
de uma só resolução contra a mesma ou diversa pessoa, embora
cometidos em tempos diferentes, se lhe imporá a pena de um só dos
crimes mas com o aumento da sexta parte.”
[...]
O Projeto Sá Pereira não cogitou do crime continuado, preferindo
orientar-se no sentido da acumulação jurídica. O Projeto Alcântara
Machado voltou ao sistema do Código de 1890, dando guarida à figura
do crime continuado, conforme a expressa previsão constante do seu
art. 50: “Quando, na execução do mesmo desígnio criminoso, o agente
praticar, numa só ocasião ou em ocasiões diversas, várias infrações da
mesma natureza, aplicar-se-á, aumentada de um a dois terços, a pena
cominada para a mais grave das infrações cometidas.”
A Nova Redação do Projeto Alcântara Machado manteve a
configuração do crime continuado, no art. 48, inserto no Capítulo Da
aplicação da pena, com o mesmo texto acima transcrito.
Prevalecia, até então, o entendimento doutrinário que reputava
fls. 339

essencial ao conceito do crime continuado a unidade de resolução, que
passara a ser conhecida como “unidade de desígnio”, pois o Código
Penal (LGL19402) italiano de 1930 substituíra a expressão medesima
risoluzione por medesimo disegno criminoso, reputada mais adequada,
por exprimir não só a resolução reiterada como também a intenção
genérica, prèviamente formada e determinante de tôdas as ações da
série continuada, e que significava o elemento intelectivo da
continuação criminosa.
Aconteceu, nessa ocasião, inesperada modificação. Costa e Silva
noticia que: “O legislador brasileiro não se deixou arrebatar pelos
argumentos que soem ser opostos à idéia do delito continuado; mas,
consagrando-a, tomou uma posição singular. Abraçou a teoria objetiva
propugnada pelo maior número dos escritores alemães”.
Abandonando o modêlo italiano, preferiu o legislador brasileiro,
aceitando sugestão do próprio Costa e Silva, acompanhar a doutrina
predominante na Alemanha e consagrar legislativamente a teoria
objetiva, pronunciando-se oficialmente a respeito na Exposição de Mo-
tivos que acompanhou o Projeto do Código Penal (LGL19402)à
sanção presidencial: “A teoria objetiva, entretanto, dispensa a unidade
de ideação (que, como observa Mezger, não passa de uma ficção) e
deduz o conceito de ação continuada dos elementos constitutivos
exteriores da homogeneidade. É a teoria que hoje prevalece e foi a
adotada pelo projeto”, etc.
Resultou, então, o dispositivo do art. 51, § 2.º, do atual Código Penal
(LGL19402) brasileiro, de 1940. Proscrita ficou a unidade de
desígnio. Fiel a esta orientação, o Min. Nélson Hungria, um dos autores
do atual Código, a manteve no Anteprojeto de Código Penal
(LGL19402) por êle elaborado, e que foi dado a público no Diário
Oficial da União, de 10 de fevereiro de 1963. Dispensando a unidade de
ideação, o autor do Anteprojeto inovou um pouco na redação do
dispositivo referente ao crime continuado, e que figurou no mencionado
trabalho como o art. 62. E o parágrafo único dêste artigo apresentou
também uma novidade, impedindo o reconhecimento da continuação
delituosa quando se tratar de crimes contra bens inerentes à pessoa,
salvo a hipótese de se tratar da mesma vítima.
Eis a redação proposta: “Quando o agente, mediante mais de uma ação
ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas
condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes,
devem os subseqüentes ser considerados como continuação do
primeiro, impõe-se-lhe, quanto às penas privativas de liberdade, uma só
dentre elas, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em
qualquer caso, de um sexto a dois terços.”
E o parágrafo único foi assim redigido: “Não é reconhecível a
continuação quando se trata de crimes ofensivos de bens jurídicos
inerentes à pessoa, salvo se as ações ou omissões sucessivas são
dirigidas contra a mesma vítima”.
A reforma de 1984, talvez preocupada em não deixar margem
de dúvidas para a doutrina e para a jurisprudência, delimitou conceitualmente o
crime continuado: para sua configuração, imprescindível uma pluralidade de
ações, cada uma delas por si mesma considerada criminosa, que por razões de
política criminal a lei considera como crime único.
fls. 340

O espírito legal, todavia, sempre foi o de alcançar a
proporcionalidade entre as ações e a resposta estatal. A interpretação
equivocada do instituto, de outro lado, pode conduzir ao sentido diametralmente
oposto do que se espera: ao invés de adequar a sanção à violação aos bens
jurídicos tutelados, pode a ficção jurídica transmudar-se em instrumento de
fomento à criminalidade.
Afinal, a pena aplicada pelo Estado-Juiz sempre deve ser
proporcional à gravidade concreta do delito, conforme bem expõe Érika Mendes
de Carvalho, Doutora em Direito Penal pela Universidade de Zaragoza6:
Do ponto de vista estritamente finalista que aqui se perfilha, a
pena encontra seu fundamento e limite no direito perpetrado, o
que significa que deve guardar uma relação de proporcionalidade
com relação à magnitude do injusto e da culpabilidade.
[...] Tão-somente a ideia de pena justa e proporcional à gravidade
do injusto e da culpabilidade, a saber, a ideia de retribuição, pode
operar como um limite ao ius puniendi estatal.
V. CRIME CONTINUADO E IMPUNIDADE. CRIMINOSO
CONTUMAZ. HISTÓRICO INFRACIONAL
A continuidade delitiva representa, na verdade, conforme já
destacado inicialmente, ficção jurídica inspirada em política criminal e na menor
censurabilidade do autor de crimes da mesma espécie, praticados de modo
semelhante, a indicar continuidade (ou seja, que os subsequentes devem ser
havidos como continuação do primeiro) e como forma de alcançar a sempre
buscada proporcionalidade.
Difere-se, por essa própria característica, da hipótese de
simples reiteração ou habitualidade criminosa, em que, muito embora haja
pluralidade de delitos, ainda que da mesma espécie, ausente as semelhanças;
ou, ainda que verificadas as semelhanças, estas não são suficientes a indicar
continuidade.
Nos casos de mera reiteração criminosa e dedicação às
atividades ilícitas, notadamente quando se faz do crime um meio de vida, é claro
que o tratamento penal deve ser endurecido, uma vez que a culpabilidade é
6 CARVALHO, Érika Mendes de. Punibilidade e fins da pena. In BADARÓ, Carlos Henrique (org). Doutrinas Essenciais
de Direito Penal e Processo Penal. V. II. Parte Geral. São Paulo: RT, 2015. pp. 1461-1462.
fls. 341

maior.
Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Código Penal
Comentado, refere que
[...] não se aplica o crime continuado ao criminoso habitual ou
profissional, pois não merece o benefício – afinal, busca valer-se
de instituto fundamentalmente voltado ao criminoso eventual.
Note-se que, se fosse aplicável, mais conveniente seria ao
delinquente cometer vários crimes, em sequencia, tornando-se
sua "profissão", do que fazê-lo vez ou outra. Não se pode pensar
em diminuir o excesso punitivo de quem faz do delito um
autentico meio de ganhar a vida7
.
Antônio Carlos da Silva Pereira, apesar de ter, há pouco,
atingido a maioridade penal – e, em razão disso, ser tecnicamente primário –,
tem seu histórico infracional marcado pela dedicação às atividades criminosas,
como se pode aferir por meio da análise da certidão de antecedentes
infracionais de fls. 242-244.
Desde seus 14 anos, registra uma sequência criminosa apta a
ensejar uma análise mais acurada na aplicação da lei penal: três roubos, um
dano, um homicídio e uma auto acusação falsa. Tão logo tornou-se imputável,
seguiu sua senda e, em poucos dias, deixou alerta a população xaxinense –
Município de menos de 30 mil habitantes situado no Oeste do Estado, próximo a
Chapecó.
Além do alcance objetivo da proporcionalidade, o critério –
subjetivo – distintivo entre crime habitual e crime continuado reside exatamente
na natureza jurídica dos atos integrantes, na motivação do criminoso e,
consequentemente, no número de delitos praticados.
Diferentemente do que se espera, especialmente no que toca ao
liame subjetivo, a verdade dos autos revela que os quatro delitos de roubo
(Mercado Todo Dia, Menin Negócios, Tainan Fernanda Skrzypczak e
Supermercado Alfa) foram praticados com desígnios autônomos e contra
vítimas diferentes, não configurando, assim, a continuidade delitiva simples. A
única motivação que liga um delito ao outro é a de obter vantagem patrimonial
ilícita, fazendo do roubo uma profissão lucrativa.
7 NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. - 16. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense: 2016.
p. 545.
fls. 342

Convêm expor, sobre o tema, importantes precedentes
jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTOS EM CIDADES
DIFERENTES. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE
CONCURSO MATERIAL POR DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CRIME
CONTINUADO. IMPOSSIBILIDADE DO REVOLVIMENTO DO
ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO EM HABEAS CORPUS.
PRECEDENTES. CRIMINOSO HABITUAL. IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DAS REGRAS DO CRIME CONTINUADO. 1.
Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório para a
análise da alegação de que teria ocorrido crime continuado, o que não
pode ser feito na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 2. Não se
aplicam as regras do crime continuado ao criminoso habitual. 3.
Ordem denegada. (STF - HC 101003-RS, 1ª Turma, rel. Carmén Lúcia,
2010).
Recurso ordinário em habeas corpus. Delitos de roubo. Unificação
das penas sob a alegação de continuidade delitiva. Não-ocorrência
das condições objetivas e subjetivas. Impossibilidade de
revolvimento do conjunto probatório para esse fim. Recurso desprovido.
Precedentes. 1. Para configurar o crime continuado, na linha adotada
pelo Direito Penal brasileiro, é imperioso que o agente: a) pratique mais
de uma ação ou omissão; b) que as referidas ações ou omissões sejam
previstas como crime; c) que os crimes sejam da mesma espécie; d)
que as condições do crime (tempo, lugar, modo de execução e outras
similares) indiquem que as ações ou omissões subseqüentes
efetivamente constituem o prosseguimento da primeira. 2. É assente na
doutrina e na jurisprudência que não basta que haja similitude entre as
condições objetivas (tempo, lugar, modo de execução e outras
similares). É necessário que entre essas condições haja uma ligação,
um liame, de tal modo a evidenciar-se, de plano, terem sido os crimes
subseqüentes continuação do primeiro. 3. O entendimento desta
Corte é no sentido de que a reiteração criminosa indicadora de
delinqüência habitual ou profissional é suficiente para
descaracterizar o crime continuado. 4. Incensurável o acórdão
proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, ora questionado, pois não
se constata, de plano, ocorrerem as circunstâncias configuradoras da
continuidade delitiva, não sendo possível o revolvimento do conjunto
probatório para esse fim. 5. Recurso desprovido. (ROHC 93.144-SP, 1ª
Turma, rel. Menezes Direito, 18.3.2008)
O crime não pode compensar. Se o crime não compensar o
número de delitos diminui drasticamente. As estatísticas comprovam o fato. O
crime compensa quando não há certeza da punição. Aliás, ele até aumenta na
razão direta da redução percentual da probabilidade do agente ser punido.
Afinal, não é a gravidade da pena, mas sim a certeza da existência de uma
consequência proporcional à gravidade do ato que reduz a criminalidade.
fls. 343

VI. ANÁLISE DE PROPORCIONALIDADE. ABALO SOCIAL E
QUANTUM ESTABELECIDO PARA REPROVAÇÃO
O Juízo de primeiro grau estabeleceu o quantum de pena da
seguinte forma:
[...] considerando que a pena dos quatro delitos de roubo simples foram
fixadas igualmente no patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de
reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, acresce-se a uma
delas a fração de 1/4 (um quarto), que resulta em 1 (um) ano, 4 (quatro)
meses e 15 (quinze) dias de reclusão e de 3 (três) dias-multa,
totalizando o "quantum" final da pena em 6 (seis) anos, 10 (dez) meses
e 15 (quinze) dias e 16 (dezesseis) dias-multa.
A pena deve ser estabelecida respeitando-se o princípio da
proporcionalidade, isto é, deve ser majorada tanto quanto seja necessário e
suficiente para a reprovação e a prevenção do delito (CP, art. 59, caput, parte
final), além de ser indispensável para a motivação da decisão, sob pena de
nulidade (CF, art. 93, IX).
Da mesma forma, deve o Juízo cotejar a prática analisada à
comoção social e o abalo à ordem pública causados pelos delitos no exercício
de dosar a consequência cabível, assim como a necessidade de atribuir
credibilidade às instituições do Estado.
O abalo à ordem social ficou deveras demonstrado pela prova
colhida nos autos, sobretudo porque o apelado cometeu pelo menos oito
condutas criminosas (quatro roubos, duas receptações, corrupção de menor e
desobediência) no intervalo de apenas 10 (dez) dias.
Esses crimes, ainda mais porque cometidos com o emprego de
violência e grave ameaça, com o uso ostensivo de arma de fogo, causaram
intranquilidade social não só no Município de Xaxim, mas em toda a Comarca,
especialmente nos comerciantes/empresários locais, que colocam suas vidas
em risco todos os dias ao abrir seus estabelecimentos enquanto agentes
desvirtuados de uma sadia vivência comunitária, a exemplo do apelado, estão à
solta tramando empreitadas criminosas, cerceando a liberdade do cidadão que
labuta para fazer e trazer sustento para sua família e se vê, não
esporadicamente, sob a mira de uma arma de fogo.
fls. 344

Como se sabe, a fixação do patamar de acréscimo deve
fundamentar-se no número de infrações cometidas e também na adequação do
concurso de crimes aos ditames dos arts. 69, 70 e 71 do Código Penal. E, pelas
razões já expostas, entende este órgão que caminho outro não há a trilhar que
não o reconhecimento do concurso material externo entre os quatro roubos
pelos quais foi o apelado condenado.
VII. DO CONCURSO MATERIAL
Previsto no art. 69 do Código Penal, dá-se o concurso material
(ou real) quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois
ou mais crimes, idênticos ou não, aplicando-se cumulativamente as penas
privativas de liberdade em que haja incorrido8.
Como critério de fixação, torna-se imprescindível que o juiz, para
proceder à soma das penas, individualize, antes, cada uma. O magistrado deve,
em primeiro lugar, aplicar a pena para cada uma delas e, no final, efetuar a
adição9.
O reconhecimento da continuidade delitiva, dado o exame
aprofundado da prova, admite a aplicação da exceção do art. 71 em detrimento
da regra do concurso material quando evidenciada a presença dos requisitos
legais.
Pela leitura dos autos, os delitos de receptação (dois), roubo
(quatro), corrupção de menor e desobediência imputados ao apelado foram,
sim, praticados em sequência – temporal –, mas sem a presença de requisitos
que fizessem presumir que a intenção do agente foi a de praticar um só crime
de roubo, reconhecendo-se tantos mais quanto praticou como sequência lógica
e unitária do primeiro delito.
Com efeito, ainda que os delitos sejam da mesma natureza
(contra o patrimônio) e tenham ocorrido na mesma cidade e com semelhantes
modos de execução, não há como entender que o segundo foi um
desdobramento do primeiro e assim sucessivamente, em decorrência do tempo
8 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral (art. 1º ao 120). 8ª ed. rev., ampl. e atual. – Salvador:
JusPODIUM, 2016, p. 492.
9
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. - 16. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense: 2016.
p. 530.
fls. 345

transcorrido entre um e outro - aproximados 10 (dez) dias e da pluralidade de
vítimas atingidas.
Ora, o crime continuado, ficção jurídica a qual pressupõe o
prosseguimento da mesma conduta delituosa, não se confunde com crimes
individuais cometidos seguidamente, mesmo que da mesma espécie, em
diversas condições de tempo.
A exemplo do aludido, colhe-se da jurisprudência firmada no
Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
APELAÇÕES CRIMINAIS. DENÚNCIA QUE APONTA A
PRÁTICA, NA FORMA DO ART. 71, CAPUT, DO CP
(CONTINUIDADE DELITIVA), DE DOIS CRIMES DE ROUBO
TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO (ART. 157, § 2º, I, II E V,
DO CP), ALÉM DO COMETIMENTO, EM CONCURSO
MATERIAL (ART. 69, CAPUT, DO CP), DOS DELITOS DE
ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO TENTADO (ART.
157, § 2º, I E II C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP), DE ROUBO
(ART. 157, CAPUT, DO CP) E DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
QUALIFICADA (ART. 288, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP).
SENTENÇA QUE ACOLHEU EM PARTE OS PLEITOS DA
EXORDIAL ACUSATÓRIA. [...] HÍGIDO RECONHECIMENTO
DO CONCURSO MATERIAL. IMPROPRIEDADE DO PLEITO
DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE
CRIMES DE ESPÉCIES DIFERENTES (COM OBJETOS
JURÍDICOS DISTINTOS) E OUTROS DA MESMA ESPÉCIE
PRATICADOS COM NÍTIDA HABITUALIDADE CRIMINOSA.
CIRCUNSTÂNCIA QUE IMPEDE A INCIDÊNCIA DO
DISPOSTO NO ART. 71, CAPUT, DO CP. [...] (TJSC, Apelação
Criminal (Réu Preso) n. 2015.056679-3, de Balneário Camboriú,
rel. Des. Rodrigo Collaço, j. 19-11-2015).
Na parte final da atividade dosimétrica, houve acerto em
reconhecer o concurso material externo entre os roubos (reduzidos
equivocadamente a um delito único), as receptações (cada qual considerada
individualmente), a corrupção de menor (reduzida ao entendimento de delito
único) e a desobediência.
A insurgência deste órgão reside, portanto, quer diante da
inexistência de liame subjetivo, quer pela habitualidade criminosa e pela
desproporção do resultado (punitivo) à conduta (ilícita), na aplicação da
continuidade delitiva simples entre os crimes de roubo.
Veja-se que, com o reconhecimento expresso da autoria e da
materialidade dos 8 delitos denunciados, tendo o apelado vitimado uma
fls. 346

pluralidade de vítimas deste Município de Xaxim, a pena aplicada, ao final, ficou
em apenas 9 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão – desproporcional, portanto,
à gravidade dos atos praticados.
Assim, vale-se o órgão ministerial do presente recurso para ver
reconhecido o concurso material externo entre oito infrações (quatro roubos,
duas receptações, desobediência e corrupção de menor) de forma que, sem se
proceder a qualquer alteração nos critérios dosimétricos, atinja a pena o
montante de 25 anos de reclusão e 15 dias de detenção.
VIII. ALTERNATIVAMENTE. APLICAÇÃO DA REGRA
ESPECIAL PARA O CRIME CONTINUADO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 71
DO CÓDIGO PENAL.
O crime continuado procura diminuir o rigor da aplicação do
concurso material, fazendo com que as penas não sejam somadas, mas sim
aplicada uma delas (a mais grave) com uma causa de aumento pelo
cometimento das subsequentes, através da exasperação.
Como se demonstrou, clara é a ocorrência do concurso material
aos atos praticados; entretanto, na hipótese remota desse egrégio Tribunal
manter o entendimento quanto à aplicação da ficção, requer-se, data maxima
venia, de forma sucessiva, que a pena seja majorada pelo reconhecimento da
continuidade delitiva do parágrafo único do art. 71 do Código Penal, visto que os
requisitos deste foram atendidos.
Além das condições objetivas previstas no dispositivo – crimes
dolosos, vítimas diferentes, praticados com violência ou grave ameaça –, as
condições subjetivas para o tratamento mais rigoroso, consistente nas
circunstâncias da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade
do agente, também ficaram perfeitamente demonstradas.
O tratamento diferenciado previsto no parágrafo único do art. 71
do Código Penal, quanto à majoração para a continuidade delitiva, deve ser
aplicado apenas quando, presentes os requisitos objetivos, os elementos
subjetivos apontam para conduta de extrema reprovabilidade, denotando
personalidade violenta e desprezo pelas vítimas, seja por sua integridade física,
fls. 347

seja psicológica, conforme se demonstrou nos autos e que foi olvidado pelo
julgador a quo.
Apesar do crime de roubo já possuir, dentre seus elementos, o
emprego de violência ou grave ameaça, o uso desses recursos, como
demonstrado nos autos, principalmente como foi narrado na denúncia (fls.
114-119), permite concluir pela presença dos elementos subjetivos a ensejar a
majoração mais rigorosa.
Nesse sentido, em caso análogo, já decidiu o Tribunal de Justiça
do Estado de Santa Catarina:
RECURSO DE AGRAVO. UNIFICAÇÃO DE PENAS.
RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA.
DELITOS DE ROUBO PRATICADOS NOS MOLDES DO ART. 71,
PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL. AUMENTO PROCEDIDO
COM BASE NO NÚMERO DE INFRAÇÕES E NAS
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. "A majoração da pena decorrente
da continuidade específica exige fundamentação também nas
circunstâncias judiciais (CP, art. 59), não se satisfazendo com a
simples referência numérica ao concurso de crimes" (STJ, Min.
Rogerio Schietti Cruz, DJUe de 15/9/2014). REGIME FECHADO
ESTIPULADO PARA O RESGATE DO SALDO RESULTANTE DA
SOMA. QUANTUM SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS E DIRETRIZES
JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MANUTENÇÃO DA MODALIDADE
MAIS GRAVOSA. "A execução da pena privativa de liberdade, a teor do
disposto no art. 118 e inciso II, c.c. o art. 111, parágrafo único, ambos
da Lei n.º 7.210/84, ficará sujeita à forma regressiva, com a
transferência do reeducando para qualquer dos regimes mais rigorosos,
quando sofrer condenação, por crime anterior. No caso, a pena imposta
na nova condenação, somada ao restante da reprimenda em execução,
torna incabível a manutenção do regime semiaberto" (STJ, Mina.
Laurita Vaz, DJUe de 23/5/2014). RECURSO NÃO PROVIDO. (TJSC,
Recurso de Agravo n. 2014.050089-5, de São José, rel. Des. Moacyr de
Moraes Lima Filho, j. 04-11-2014).
APELAÇÕES CRIMINAIS. PRELIMINARES. ALMEJADA NULIDADE
DA DECISÃO POR SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA
IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. INVIABILIDADE. MAGISTRADA
SUBSTITUTA QUE PROFERIU A SENTENÇA DEVIDAMENTE
DESIGNADA PARA COOPERAR NA VARA CRIMINAL DA COMARCA.
ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA.
PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS DO ART. 41 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EIVA INEXISTENTE. MÉRITO.
CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO TRIPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO PELO EMPREGO DE ARMA, CONCURSO DE
AGENTES E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS (ART. 157, §
2º, INCS. I, II E V, DO CP). ALMEJADA ABSOLVIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
CONFISSÃO DOS ACUSADOS. RES FURTIVA ENCONTRADA EM
PODER DOS ACUSADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA PARA OS
fls. 348

APELANTES ZOJOEL E MARCELO. PROVAS PRODUZIDAS EM
JUÍZO INSUFICIENTES PARA ALICERÇAR O ÉDITO
CONDENATÓRIO DA APELANTE MARIVANIA. ABSOLVIÇÃO QUE
SE IMPÕE. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. LATROCÍNIO.
AGENTES QUE, DURANTE A FUGA, AO COLIDIR O VEÍCULO
SUBTRAÍDO, CAUSAM LESÕES CORPORAIS GRAVES NA VÍTIMA,
QUANDO DA FUGA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
PELAS PALAVRAS DA VÍTIMA E PELA CONFISSÃO DOS
RECORRENTES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO, EX OFFICIO, DO
INSTITUTO DA EMENDATIO LIBELLI PELO TRIBUNAL, EM GRAU
DE RECURSO. CORREÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA PARA O
CRIME PREVISTO NO ART. 157, § 3º, PRIMEIRA PARTE, DO
CÓDIGO PENAL. FATO NARRADO NA PREAMBULAR ACUSATÓRIA.
PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA
ENTRE OS CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. DELITOS
COMETIDOS NAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS DE TEMPO, MODO
E LUGAR. ADEQUAÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. APLICAÇÃO
DO ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. CRIME CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA. FAVORECIMENTO PESSOAL.
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA INVIÁVEL.
CONDENAÇÃO MANTIDA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL
POR PENA RESTRITIVA QUE SE MOSTRA CABÍVEL.
SOBRESTAMENTO DOS EFEITOS DA DECISÃO. REMESSA DOS
AUTOS À ORIGEM PARA A VERIFICAÇÃO SOBRE A
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL
DO PROCESSO. DOSIMETRIA. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO.
CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS INERENTES AO TIPO
PENAL. ALTERAÇÃO QUE SE MOSTRA VIÁVEL. ADEQUAÇÃO, DE
OFÍCIO, DA PENA DE MULTA DO TIPO. ROUBO TRIPLAMENTE
CIRCUNSTANCIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA
MAJORAÇÃO NA TERCEIRA FASE. ALTERAÇÃO, EX OFFICIO.
INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA 443 DO STJ.
ALMEJADA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AGENTE QUE, PELA ANÁLISE
OBJETIVA, NÃO FAZ JUS AOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NO ART.
44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSOS DEFENSIVOS PARCIALMENTE
PROVIDOS. (TJSC, Apelação Criminal (Réu Preso) n. 2011.097288-4,
de Ascurra, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. 05-06-2012).
Assim, caso não se conclua quanto ao concurso material entre
os delitos de roubo, pugna o Ministério Público pela aplicação interna da regra
do parágrafo único do art. 71 do Código Penal, em seu grau máximo (porquanto
foram quatro os delitos praticados) e o concurso material externo entre o roubo
e as demais infrações (duas receptações, corrupção de menor e
desobediência), atingindo a pena, assim, o total de 19 anos e 6 meses de
reclusão, além de 15 dias de detenção.
IX. DO PREQUESTIONAMENTO.
Postula-se, por fim, que esse egrégio Tribunal de Justiça
expressamente se manifeste sobre a aplicação, ao presente caso, quando do
fls. 349

julgamento desta Apelação, do disposto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição
da República Federativa do Brasil, e nos arts. 69 e 71, parágrafo único, ambos
do Código Penal, ficando tais dispositivos prequestionados, desde já, para os
devidos fins.
X. CONCLUSÃO.
Diante do exposto, requer o Ministério Público de primeiro grau
seja conhecido e provido o presente recurso de apelação, reformando-se a
sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Xaxim, para fins
de:
a) afastar a continuidade delitiva simples aplicada entre os
crimes de roubo, reconhecendo-se o concurso material externo para os oito
delitos praticados (quatro roubos, duas receptações, corrupção de menor e
desobediência);
b) alternativamente, afastar a continuidade delitiva simples
aplicada entre os crimes de roubo, reconhecendo-se a continuidade especial
(CP, art. 71, parágrafo único) interna entre tais delitos, com o consequente
concurso material externo entre os roubos e os demais crimes, impondo-se, ao
final, uma pena proporcional aos atos praticados.
Xaxim, 16 de agosto de 2017.
Diego Roberto Barbiero
Promotor de Justiça
fls. 350

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