Contratação de parecer jurídico. infungibilidade da prestação. procedimento de ajuste directo

1. 1
OBJECTO
Veio remetido a este Departamento pelo Gabinete da Sr.ª Vereadora XXX, mediante
seu despacho de … 2007, expediente relativo à promoção de procedimento pré-
contratual tendo em vista a aquisição de um serviço, qual seja a elaboração de um
parecer externo.
APRECIAÇÃO
1. Do expediente remetido – Ofício n.º xxxxx, subscrito pelo Exm.º Sr. dos
Recursos Humanos, sobre o qual foi exarado a xxxx 2007 o mencionado despacho
de remessa – infere-se que se pretende contratar um parecer jurídico, sendo que
este terá por objecto uma muito específica questão em matéria de finanças públicas,
direito orçamental e direito da segurança social, fazendo, pois, apelo a um saber
técnico particularmente especializado.
2. Tal caracterização, atento desde logo o facto de o Direito não ser uma ciência
exacta mas uma ciência social que releva essencialmente da interpretação e da
argumentação dos seus aplicadores, poderá implicar estar em causa a prestação de
um serviço intelectual caracterizável como infungível, ou seja, não susceptível de ser
indiferentemente prestado seja por que profissional jurídico for mas, diversamente –
e com carácter de essencialidade ou crucialidade –, por um concreto e determinado
profissional e apenas por este.
3. Donde vai implícita a alusão ao procedimento por ajuste directo, o qual se
caracteriza pela desnecessidade de consulta a vários locadores ou fornecedores de
bens ou serviços e pela determinação imediata da pessoa com quem a
Administração vai contratar 1
.
4. Sucede que a decisão de adoptar este tipo de procedimento deverá sempre
assentar na consideração conscienciosa de critérios legalmente fixados, quais sejam
1
António Lorena Sèves in “Contratação de Bens e Serviços – Guia de Aplicação do DL
197/99, de 8 de Junho”, editado em Abril de 2003 pela Direcção-Geral do Desenvolvimento
Regional e pelo Ministério das Finanças.

2. 2
o do valor do contrato a celebrar ou, independentemente deste, o de se verificarem
determinadas circunstâncias que permitam tal adopção 2
.
5. Assim, em sede de critério em razão do valor é permitido o recurso ao ajuste
directo i) quando o valor do contrato seja igual ou inferior a € 4.987,97 ou ii) quando,
desde que o valor do contrato não ultrapasse € 200.000 3
, a natureza dos serviços a
prestar, nomeadamente no caso de serviços de carácter intelectual, não permita a
definição das especificações do contrato necessárias à sua adjudicação de acordo
com as regras aplicáveis aos restantes procedimentos.
6. Uma vez que não veio indicado o valor estimado do contrato de prestação de
serviços a celebrar, não se mostra neste momento afigurável se se poderia seguir,
para a respectiva operação de realização da despesa e para o subsequente rito
procedimental tendente à contratação de tal serviço, o regime constante da alínea
a), ou porventura da alínea b), do n.º 3 do artigo 81.º do DL 197/99 de 8 de Junho.
7. Diremos, contudo, que, quanto à indicada alínea a), estará em causa uma mera
operação de subsunção, valendo para a respectiva accionação tão só a verificação
de valor igual ou inferior a € 4.987,97 4
.
8. Já quanto à alínea b) – e desde que não esteja em causa a ultrapassagem dos
contravalores dos limiares aplicáveis aos “contratos públicos internacionais” referidos
no artigo 191.º do DL 197/99 de 8 de Junho -, importará ainda desenvolver uma
descrição e enunciação fundamentadas 5
tendo em vista demonstrar que, em
concreto e no caso, se verificam factores, relativos à particular natureza dos serviços
a contratar – particularmente por estes serem de carácter intelectual -, que não
permitem à entidade adjudicante proceder – tal qual faria relativamente aos demais
tipos de procedimento -, à definição das especificações do contrato necessárias à
respectiva adjudicação, definição essa que a mesma entidade, quando se não
2
Porque está sempre em causa a boa gestão de dinheiros públicos bem como a prossecução
do interesse público e, bem assim, porque a toda a actividade administrativa – com particular
ênfase nesta matéria: cfr. artigos 7.º a 15.º do DL 197/99 de Junho – subjaz um feixe de
princípios “racionalizadores” da actuação administrativa, nem quanto ao procedimento por
ajuste directo se poderá dizer que a Administração pode contratar a seu “bel-prazer”.
3
Cfr. n.º 3 do artigo 81.º do DL 197/99 de 8 de Junho.
4
Sempre, naturalmente, dentro do respeito devido aos princípios reitores subjacentes à
matéria – cfr. nota de rodapé n.º 2.
5
Cfr. n.º 1 do artigo 79.º do DL 197/99 de 8 de Junho.

3. 3
verificam tais factores, efectivamente consegue levar a cabo e os candidatos
conseguem tentar demonstrar possuir ou reunir.
9. Ora, o que atrás dissemos relativamente ao cariz tendencialmente infungível do
serviço que se visa contratar, parece-nos acomodável em tal alínea b) do n.º 3 do
artigo 81.º, no segmento respeitante a “serviços de carácter intelectual” que, atenta
essa sua natureza, não permitam que se proceda à definição das especificações do
contrato de acordo com as regras aplicáveis aos restantes procedimentos, ou seja,
em que estará presente uma impossibilidade de definição das especificações
necessárias à adjudicação.
10. Com efeito, pretende-se contratar um serviço que em si é fruto intelectual de um
profissional especialista em determinado(s) ramo(s) de direito; sucede que no cerne
da prestação que se pretende adquirir não se encontra tão só a mera elaboração de
um trabalho técnico nessas áreas, indistintamente realizável porventura por qualquer
daqueles profissionais, antes um parecer jurídico incidente sobre uma questão muito
específica – e de incontornável alcance prático, consistente na possibilidade de
continuar a transferir verbas para as instituições que asseguram o regime
complementar de segurança social dos trabalhadores desta edilidade - sendo que
tão ou mais importante que o sentido da opinião doutrinária expendida no mesmo
vem a ser a sua capacidade e eficácia argumentativa e persuasiva bem como o
prestígio e o “peso de autoridade” associados ao seu autor, os quais
necessariamente se reflectirão na capacidade de convencimento e influência visados
com a elaboração e posterior utilização de tal parecer.
11. Ora, tais factores ou características que devem assistir ao serviço a contratar -
capacidade e eficácia argumentativa e persuasiva, prestígio e “peso de autoridade” -
não se mostram especificáveis nem susceptíveis de ser postas sob mensuração
naqueles termos em que designadamente se mostrarão os respeitantes a outros
tipos de prestação, de carácter intelectual ou não, em que não esteja em causa um
fim tão determinado.
12. Também um tal serviço – rectius, a solicitação de um serviço com tal cariz – não
se mostra, s.m.o., facilmente compaginável com um procedimento administrativo de
tipo concorrencial prévio à contratação, no qual os “candidatos-pretendentes”

4. 4
teriam, ou se veriam na prática, impelidos a uma tarefa de promoção e escrutinação
pela entidade adjudicante dos seus atributos profissionais ou do seu mais atractivo
escalão de honorários ou de um qualquer outro termo de comparação mais apelativo,
porventura lançando mão de metodologias próprias de uma qualquer actividade
comercial ou industrial - que se socorre, de comum, da contra-comparação de
produtos ou da sub-orçamentação de custos ou honorários -, sempre utilizando todos
esses termos de comparação em directa contraposição e em necessário detrimento
dos seus contra-concorrentes.
13. Acresce que numa prestação de serviços como a que se pretende contratar in
casu – elaboração de um parecer jurídico tendente a clarificar e a sustentar que o
artigo 156.º do Orçamento do Estado para 2007 se não aplica às Autarquias Locais,
o que releva sobremaneira no plano económico-financeiro desta edilidade,
particularmente em face de um quadro de contenção – mais se impõe destacar que
uma tal “requisição de saber” pressupõe como essencial uma relação de confiança
na pessoa – entenda-se: nas qualidades técnicas profissionais de que a mesma é, a
título pessoal e irrepetível, titular mas também nas teses e orientações doutrinárias,
não neutras nem “cientificamente assépticas”, por si defendidas e na especial
autoridade (académica ou outra) com que as defenda - do foro do intuitu personae,
entre o destinatário da prestação e o seu prestador 6 7
.
14. O que, pois, se não mostra compatível com qualquer lógica de escolha
adversarial entre candidatos pois que, nesta, os únicos critérios tangíveis,
susceptíveis de serem levados em conta, poderiam levar a que resultasse
“cientificamente indicado” – avaliados e aferidos todos os critérios e subcritérios -
como melhor prestador do serviço pretendido alguém relativamente a quem não
6
Tais particularidades, respeitantes a qualidades e valências intelectuais e à confiança que o
respectivo profissional suscita no mercado e em quem pretenda contratar os seus serviços,
mostram-se pela sua natureza externamente incomprováveis e, logo, insusceptíveis de
serem erigidas em critérios de valoração a inserir e mensurar em procedimentos de tipo
concorrencial.
7
Registe-se que o que aqui referimos poderá também relevar em outros que não apenas no
âmbito de procedimentos em função do valor. Com efeito, também num dos procedimentos
independentemente do valor – o procedimento por negociação com publicação prévia de
anúncio, previsto na alínea c) do artigo 83.º - se prevê norma homóloga à constante da
alínea b) do n.º 3 do artigo 81.º.

5. 5
exista essa imprescindível, e não colmatável ou suprível, relação de confiança (que
não podia ser definida enquanto especificação do contrato nem podia ser erigida,
repete-se, em critério de adjudicação num procedimento concorrencial).
15. Concluímos, assim, nos termos supra, que se poderá mostrar abstractamente
exequível e fundamentável a adopção do procedimento por ajuste directo em razão
do valor com base na invocação do regime constante tanto da alínea a) como da
alínea b) do n.º 3 do artigo 81.º.
16. Atenta a exiguidade de dados constante do expediente, importa neste momento
equacionar ainda as sub-modalidades de ajuste directo independentemente do valor.
17. Assim, em sede de adopção do ajuste directo independentemente do valor é
permitido o recurso ao ajuste directo nomeadamente quando por motivos de aptidão
técnica o fornecimento dos serviços apenas possa ser executado por um fornecedor
determinado 8
.
18. Trata-se, pois, novamente, de uma derrogação excepcional ao princípio geral do
confronto concorrencial entre candidatos a uma adjudicação – que surge ínsito em
todos os diplomas da contratação pública e da disciplinação financeira da realização
de despesas públicas, sejam o DL 197/99 de 8 de Junho ou o DL 59/99 de 2 de
Março – fundada, quanto à “aptidão técnica”, na circunstância de determinado
fornecedor de bens ou serviços – e apenas este – ser ou estar temporariamente
dotado de uma específica valência de ordem técnica quanto à execução da
prestação objecto da adjudicação, levando portanto a que se mostre desnecessária,
ou mesmo impedida, a ponderação de outorga do contrato a qualquer outro potencial
candidato 9
.
8
Cfr. alínea d) do n.º 1 do artigo 86.º do DL 197/99 de 8 de Junho.
9
Conforme se lê no Acórdão n.º 36/00 de 4 de Abril – da Subsecção da 1.ª Secção do
Tribunal de Contas - se a «(…) Administração, face às especificidades técnicas de um certo
fornecimento, verifica que só uma certa empresa ou entidade possui a tecnicidade adequada
para a execução perfeita do mesmo, então, não se justifica que o mesmo seja posto a
concurso, pois tal procedimento seria desnecessário, implicaria gastos e percas de tempo
inúteis: a empresa, a entidade que melhor serviria o interesse público estava definida,
atentas as suas particulares e únicas capacidades e aptidões técnicas; por outro lado, tal
opção não fragiliza os princípios básicos que nesta matéria se devem respeitar, porque a
concorrência e a igualdade pressupõem que possa haver vários interessados com aptidões
técnicas para fornecer um serviço, o que não é o pressuposto da estatuição legal (…)».

6. 6
19. Tal norma encerra, porém, um pressuposto – verificar-se tal decisiva “aptidão
técnica” – volvida apenas a prova 10
do qual é que o decisor administrativo poderá,
s.m.o., avançar para a adjudicação directa do serviço.
20. Caberá assim à entidade adjudicante a tarefa instrutória e de acertamento fáctico
necessária a, sem necessidade de recurso ao mercado mas porém sem
desconhecimento da oferta neste existente 11
, ter por demonstrada, crítica e
fundadamente, tal verificação.
21. Concluímos, assim, que se poderá também mostrar abstractamente exequível e
fundamentável a adopção do procedimento por ajuste directo independentemente do
valor por motivos de aptidão técnica, com base no regime constante da alínea d) do
n.º 1 do artigo 86.º do DL 197/99 de 8 de Junho.
22. Restará, porém, equacionar ainda da possibilidade de ser seguido o
procedimento de consulta prévia, nos termos do n.º 1 do artigo 81.º ou do artigo 85.º
do DL 197/99 de 8 de Junho.
23. Ora, pelos fundamentos já acima referidos sob os n.ºs 10, 11 e 12 e também 16,
não se nos mostra, s.m.o., atento o específico serviço que se pretende contratar –
em que sobreleva um patente intuitu personae insusceptível de mensuração ou
graduação especificável ou erigível como critério de um procedimento adversarial e
uma pessoalíssima valência e aptidão técnicas -, adequada a adopção de um
procedimento de tipo concorrencial.
24. Caso assim se não entenda, caberá lançar mão de tal procedimento seja em
função do valor – conquanto respeitados os limites dos n.ºs 1 e 4 do artigo 81.º do
10
Cfr. n.º 1 do artigo 79.º do DL 197/99 de 8 de Junho.
11
Trata-se como que de uma pré-sondagem, oficiosa e informalmente efectuada pela
entidade adjudicante, ao mercado dos demais profissionais da área que poderiam, num nível
tendencialmente idêntico de valia técnica, proceder à elaboração do parecer, feita a título de
prognose da escolha da entidade a quem endereçar o convite. Volvida tal perspectivação do
“mercado”, caberá eleger, e fundamentar a opção, por aquele profissional que, em razão de
uma pessoalíssima aptidão técnica, seja o único tecnicamente habilitado a satisfazer a
prestação do serviço que concretamente se pretenda seja prestado.
O que se fará, v.g., mediante a análise dos curricula, da bibliografia activa específica sobre a
matéria, da experiência académica e/ou profissional no(s) ramo(s) de direito sobre que incide
o parecer, do eventual conhecimento obtido aquando da elaboração dos diplomas
respeitantes à matéria enquanto deputado ou especialista consultado em comissão ou a
integração em associações cujo objecto de estudo seja o ramo de direito sobre que incide o
parecer.

7. 7
DL 197/99 de 8 de Junho – seja, com constrangimentos legais mais vincados e que
se prefiguram pouco verosímeis no caso concreto, mediante o procedimento de
consulta prévia independentemente do valor, nos termos do artigo 85.º do DL 197/99
de 8 de Junho .
25. Por fim, cabe fazer menção ao rito procedimental próprio do ajuste directo.
26. Assim, temos de comum com os demais tipos de procedimento que, caso o valor
do contrato seja igual ou superior a € 12.469,93 a proposta deve ser acompanhada
de declaração emitida conforme modelo constante do anexo I 12
.
27. Tal proposta – que deve conter os elementos referidos nos artigos 44.º e 47.º -
pode ser objecto de negociação 13
, não estando esta sujeita a qualquer formalidade,
devendo ainda fazer-se menção do resultado da mesma no projecto de decisão final
a submeter à entidade competente para autorizar a despesa 14
.
28. A título complementar, refira-se ainda que nos termos do n.º 1 do artigo 44.º da
Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas (LOPTC) 15
a «(…)
fiscalização prévia tem por fim verificar se os (…) contratos (…) estão conformes às
leis em vigor e se os respectivos encargos têm cabimento em verba orçamental
própria (…)».
29. De acordo com o disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 2.º da LOPTC a
fiscalização prévia incide sobre as autarquias locais sendo que o âmbito de
incidência da fiscalização prévia abarca, nos termos da alínea b) do n.º 1 do seu
artigo 46.º, os contratos de aquisição de serviços.
30. Ora, nos termos do artigo 48.º da LOPTC só devem ser remetidos ao Tribunal de
Contas para efeitos de fiscalização prévia os contratos de aquisição de serviços que
12
Artigo 161.º do DL 197/99 de 8 de Junho.
13
N.º 1 do artigo 162.º do DL 197/99 de 8 de Junho.
14
N.º 2 do artigo 162.º do DL 197/99 de 8 de Junho.
15
Aprovada pela Lei 98/97 de 26 de Agosto e alterada pela Lei 87-B/98 de 31 de Dezembro,
pela Lei 1/2001 de 4 de Janeiro e pela Lei 48/2006 de 29 de Agosto, que também procedeu à
sua republicação.

8. 8
excedam determinado montante anualmente definido nos diplomas de execução do
Orçamento de Estado.
31. Assim, para o ano de 2007 encontram-se isentos de fiscalização prévia os actos
e contratos cujo montante não exceda € 326.750,00. Tal é o que resulta dos termos
conjugados do n.º 1 do artigo 130.º da Lei 53-A/2006 de 29 de Dezembro
(Orçamento do Estado para 2007) conjugado com a Portaria 88-A/2007 de 18 de
Janeiro que procedeu à revisão anual das remunerações dos funcionários e agentes
da administração central, local e regional.
CONCLUSÕES
I. Do expediente remetido infere-se que se pretende contratar um parecer jurídico,
sendo que este terá por objecto uma muito específica questão em matéria de
finanças públicas, direito orçamental e direito da segurança social, fazendo, pois,
apelo a um saber técnico particularmente especializado.
II. Tal caracterização, atento desde logo o facto de o Direito não ser uma ciência
exacta mas uma ciência social que releva essencialmente da interpretação e da
argumentação dos seus aplicadores, poderá implicar estar em causa a prestação
de um serviço intelectual caracterizável como infungível, ou seja, não susceptível
de ser indiferentemente prestado seja por que profissional jurídico for mas,
diversamente – e com carácter de essencialidade ou crucialidade –, por um
concreto e determinado profissional e apenas por este.
III. Em sede de critério em razão do valor é permitido o recurso ao ajuste directo i)
quando o valor do contrato seja igual ou inferior a € 4.987,97 ou ii) quando, desde
que o valor do contrato não ultrapasse € 200.000, a natureza dos serviços a
prestar, nomeadamente no caso de serviços de carácter intelectual, não permita a
definição das especificações do contrato necessárias à sua adjudicação de
acordo com as regras aplicáveis aos restantes procedimentos.
IV. Quanto à primeira hipótese estará, grosso modo, em causa uma mera
operação de subsunção sendo que quanto ao segundo ponto, respeitados os
limites dos “contratos públicos internacionais”, importará ainda desenvolver uma
descrição e enunciação fundamentadas tendo em vista demonstrar que, em
concreto e no caso, se verificam factores, relativos à particular natureza dos
serviços a contratar, que não permitem à entidade adjudicante proceder à
indicada definição das especificações do contrato.
V. No caso em apreço, não se encontrará tão-somente em causa a mera
elaboração de um trabalho técnico nas referidas áreas de saber, indistintamente
realizável porventura por qualquer outro profissional do ramo, antes um parecer
jurídico incidente sobre uma questão muito específica sendo que tão ou mais

9. 9
importante que o sentido da opinião doutrinária expendida no mesmo vem a ser a
sua capacidade e eficácia argumentativa e persuasiva bem como o prestígio e o
“peso de autoridade” associados ao seu autor, os quais necessariamente se
reflectirão na capacidade de convencimento e influência visados com a
elaboração e posterior utilização de tal parecer.
VI. Ora, tais factores ou características que devem assistir ao serviço a contratar
não se mostram especificáveis nem susceptíveis de ser postas sob mensuração
naqueles termos em que designadamente se mostrarão os respeitantes a outros
tipos de prestação, de carácter intelectual ou não, em que não esteja em causa
um fim tão determinado.
VII. Mais acresce que numa prestação de serviços como a que se pretende
contratar in casu – elaboração de um parecer jurídico tendente a clarificar e a
sustentar que o artigo 156.º do Orçamento do Estado para 2007 se não aplica às
Autarquias Locais, o que releva sobremaneira no plano económico-financeiro
desta edilidade, particularmente em face de um quadro de contenção – impõe-se
destacar de modo particular que uma tal “requisição de saber” pressupõe como
essencial uma relação de confiança na pessoa – entenda-se: nas qualidades
técnicas profissionais de que a mesma é, a título pessoal e irrepetível, titular mas
também nas teses e orientações doutrinárias, não neutras nem “cientificamente
assépticas”, por si defendidas e na especial autoridade (académica ou outra) com
que as defenda - do foro do intuitu personae, entre o destinatário da prestação e
o seu prestador, o que se não mostra compatível com qualquer lógica de escolha
adversarial entre candidatos pois que, nesta, os únicos critérios tangíveis,
susceptíveis de serem levados em conta, poderiam levar a que resultasse
“cientificamente indicado” – avaliados e aferidos todos os critérios e subcritérios -
como melhor prestador do serviço pretendido alguém relativamente a quem não
exista essa imprescindível, e não colmatável ou suprível, relação de confiança
(que não podia ser definida enquanto especificação do contrato nem podia ser
erigida, repete-se, em critério de adjudicação num procedimento concorrencial).
VIII. Já em sede de ajuste directo independentemente do valor é permitido o
recurso ao ajuste directo nomeadamente quando por motivos de aptidão técnica o
fornecimento dos serviços apenas possa ser executado por um fornecedor
determinado, uma outra derrogação excepcional ao princípio geral do confronto
concorrencial entre candidatos a uma adjudicação fundada na circunstância de
determinado fornecedor de bens ou serviços – e apenas este – ser ou estar
temporariamente dotado de uma específica valência de ordem técnica quanto à
execução da prestação objecto da adjudicação, levando portanto a que se mostre
desnecessária, ou mesmo impedida, a ponderação de outorga do contrato a
qualquer outro potencial candidato.
IX. Sempre caberá à entidade adjudicante a tarefa instrutória e de acertamento
fáctico necessária a, sem necessidade de recurso ao mercado mas porém sem
desconhecimento da oferta neste existente, ter por demonstrada, crítica e
fundadamente, a verificação de tal decisiva aptidão técnica.

10. 10
X. Concluímos, assim, que se poderá também mostrar abstractamente exequível
e fundamentável a adopção do procedimento por ajuste directo
independentemente do valor por motivos de aptidão técnica, com base no regime
constante da alínea d) do n.º 1 do artigo 86.º do DL 197/99 de 8 de Junho.
XI. Quanto à admissibilidade de adopção de procedimento com consulta prévia,
não se nos afigura, s.m.o., pelos fundamentos referidos sob os n.ºs 10, 11 e 12 e
também 16, adequada a adopção de um procedimento de tipo concorrencial.
XII. Caso assim se não entenda, caberá lançar mão de tal procedimento, seja em
função do valor – conquanto respeitados os limites dos n.ºs 1 e 4 do artigo 81.º do
DL 197/99 de 8 de Junho –, seja, com constrangimentos legais mais vincados e
que se nos afiguram pouco verosímeis no caso concreto, mediante o
procedimento de consulta prévia independentemente do valor, nos termos do
artigo 85.º do DL 197/99 de 8 de Junho .
XIII. A título complementar, refira-se ainda que para o ano de 2007 encontram-se
isentos de fiscalização prévia os actos e contratos cujo montante não exceda €
326.750,00.
É esta, salvo melhor opinião, a nossa análise relativamente ao expediente remetido
a este Departamento.
Lisboa, 14 de Março de 2007.
O Advogado,
- João Manuel Vicente –