Palestra Parecer Jurídico nas Licitações: Limites, abrangências e responsabilidades no Fórum Brasileiro de Contratação e Gestão Pública

1. Parecer jurídico nas licitações e
contratos: limites, abrangência,
responsabilidades
Fabrício Motta

2. Objetivo
Interesse Público e Isonomia
Problema:
Evitar “atentados” jurídicos e não-jurídicos aos objetivos
Caminhos para encontrar a solução
•Assegurar a responsabilização dos agentes públicos de forma
proporcional à atribuição e contribuição de cada
•O sistema de responsabilização não pode se basear na
preponderância do “medo” e da unicidade de opiniões
•Investimento na formação dos agentes públicos de todos os
setores

3. Responsabilização - contornos
•Possibilidade de responsabilização (STF MS 24073,MS 24584 e MS
24631)
•Prevendo a Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica
não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou
não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas para serem
prestados esclarecimentos (MS 24584).
• “É abusiva a responsabilização do parecerista à luz de uma alargada
relação de causalidade entre seu parecer e o ato administrativo do qual
tenha resultado dano ao erário”. Há relação entre a obrigatoriedade do
parecer e o grau da responsabilidade (MS 24631).
•O advogado somente será civilmente responsável pelos danos
causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro
grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em
sentido largo (MS 24073 e 24631)

4. Atividade Jurídica
•Decifrar o conteúdo e o alcance das normas
aplicáveis - interpretação: a beleza do Direito como
Ciência Social
•Maior objetividade possível quanto à juridicidade
do ato: para além dos interesses
políticos, partidários, ideológicos e econômicos
•Mútuo respeito às atribuições normativamente
estabelecidas

5. Parecer Jurídico na Lei nº 8.666/93
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a
abertura de processo administrativo, devidamente
autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização
respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso
próprio para a despesa, e ao qual serão juntados
oportunamente:
[...]
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a
licitação, dispensa ou inexigibilidade;
[...]
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como
as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser
previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica
da Administração.

6. Parecer Jurídico – Contratação Direta
“A compulsoriedade legal, no entanto, não alcança os
atos de dispensa e de inexigibilidade de licitação. [...] a
LLC não exige expressamente que se submeta a matéria
à apreciação e à aprovação dos assessores jurídicos.
Assim, apesar de bastante recomendável que a decisão
pela dispensa ou pela inexigibilidade esteja respaldada
em parecer jurídico, em não havendo exigência legal
para a consulta, a manifestação do parecerista jurídico
não se reveste de caráter vinculante, mas opinativo.”
TCU Acórdão 2121/10-Plenário

7. Parecer Jurídico – Contratação Direta
“Os procedimentos de contratação por dispensa
de licitação em razão do valor (art.24, incisos I e
II da Lei 8.666/93) devem ser submetidos à
procuradoria federal especializada”
Despacho nº 1077/2010/PGF/AGU

8. Parecer Jurídico – Termos Aditivos
“Submeta previamente a assessoria jurídica quaisquer
contratos, acordos, convênios ou ajustes, inclusive os
Termos de Cooperação, ou similares, celebrados entre o
Instituto e outras entidades, e seus respectivos termos
de aditamento, e os publique no DOU, em obediência
aos artigos 38, § único, e 61 da Lei no 8.666/1993.”
TCU Acórdão 3909/2008 Segunda Câmara

9. Parecer Jurídico – vinculação da Autoridade
“Da leitura do par.ún. do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar e
aprovar), combinada com a do art. 11 da LC 73/1993 (examinar
prévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dos
atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento
favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aprovação
verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é
imperfeito. [...]
Dessa forma, ao examinar e aprovar, ou de outra forma, ao
examinar prévia e conclusivamente os atos de licitação, a
assessoria jurídica assume responsabilidade pessoal e solidária
pelo que foi praticado, não se podendo falar em parecer
apenas opinativo”
TCU Acórdão 1337/2011-Plenário

10. Parecer Jurídico – vinculação da Autoridade
“O parecer jurídico e técnico não vincula o gestor, que tem a
obrigação de examinar a correção dos pareceres, ate mesmo para
corrigir eventuais disfunções na administração e, portanto, nao
afasta, por si só, a sua responsabilidade por atos considerados
irregulares pelo TCU”
TCU Acórdão 206/2007 Plenário
“Reconhece-se a autonomia da autoridade competente para
avaliar o conteúdo do parecer jurídico e aceitá-lo ou não. Logo,
remanesce uma margem de competência decisória na atuação da
autoridade competente”
(Justen Filho, Marçal. Comentários ... P.601)

11. Parecer Jurídico – Abrangência
Análise formal de conformidade/presença x Análise de conteúdo:
- termo de referência/projeto básico aprovado pela autoridade
competente (art. 7º, §2º)
- orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de
todos os seus custos unitários;
- previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das
obrigações a serem executadas no exercício financeiro em curso
- compatibilidade com o PPA, se for o caso
-previsão de quantidades de materiais e serviços (art. 7º, §4º; 15, §7º)
-pesquisas de preços
-requisitos exigidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal

12. Parecer Jurídico – Abrangência
-Adequada caracterização do objeto, sem indicação de marca
(art.15, §7º, I)
-Alienação de bens: justificação do interesse
público, avaliação, autorização legislativa (quando for o caso;
art.17 )
-Modalidade e tipo de licitação adequados ( art.22 e segs. e 45 e
segs)
-Parcelamento ou justificativa (23, §4º)
-Habilitação compatível com o objeto contratual (27 e segs)
- Inexistências de cláusulas restritivas (3º, §1º)

13. Parecer Jurídico – Abrangência
- Vedações (art.9º e segs)
-Pareceres técnicos necessários à caracterização do objeto (38, VI)
-Necessidade de audiência pública (art.39)
-Conteúdo mínimo do Edital (art.40)
-minuta do contrato a ser firmado (40, §2º, III)
-Cláusulas contratuais, inclusive relativas à duração dos contratos
(art.55 e segs)
-Cláusulas exorbitantes (art.58 e segs; 65 e segs)
-Prestação de garantia (art.56)
-Requisitos de formalização (arts.61 e 62)
-Sanções administrativas (art.86 e segs)
-Disciplina dos recursos administrativos

14. Parecer Jurídico – Abrangência
Contratação Direta:
- Justificativa específica da necessidade
- caracterização da situação emergencial ou calamitosa que
justifique a dispensa, quando for o caso
- razão da escolha do fornecedor ou executante
- justificativa do preço
- documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os
bens serão alocados.

15. Aspectos extra-jurídicos
•Oportunidade e conveniência da contratação
•Descrição do objeto, à exceção da indicação injustificada de
marca
•Conteúdo dos projetos básico e executivo
•Indicativos de quantidade, estimativas de consumo
•Planilhas de preço, incluindo sua composição
•Critérios para aceitabilidade de preços
•Questões que demandem conhecimentos técnicos específicos
(incluindo os serviços técnicos profissionais especializados)

16. Aspectos extra-jurídicos
•Execução do Contrato e sua fiscalização
•Recebimento do Objeto
•Comprovação dos fatos invocados como suporte para alterações
contratuais
“O Órgão Consultivo não deve emitir
manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos,
tais como os técnicos, administrativos ou de
conveniência ou oportunidade”.
Manual de Boas Práticas Consultivas - AGU

17. Principais Fraudes - Licitação
- Direcionamento doloso/culposo da licitação
Fraudes devido ao dimensionamento da licitação
Parcelamento indevido do objeto
Indivisão do objeto com o intuito de restringir o universo de
licitantes
- Fraudes na especificação do objeto
Objeto indefinido
Indicação de marca
Padronização inadequada
Especificação restritiva

18. Principais Fraudes - Licitação
- Fraudes na elaboração do projeto básico
Projeto básico descaracterizado
Vinculação do autor do projeto com as empresas participantes
da licitação
Projeto básico direcionado para determinada empresa

19. Principais Fraudes - Licitação
- Divulgação do procedimento
- Documentação/propostas dos licitantes
- Procedimento da licitação
Escolha de modalidade indevida (fracionamento da despesa)
Inabilitação indevida
Desclassificação indevida
Não abertura de prazo recursal
Preço exorbitante para aquisição do edital

20. Principais Fraudes - Licitação
- Constituição de cartéis
-Sobrepreço/superfaturamento
Quantitativos superestimados
Inclusão de itens indevidos no BDI
- Direcionamento em função de exigências na habilitação

21. Principais Fraudes - Licitação
- Contratação Direta
Fracionamento da despesa
Classificação inadequada do objeto (fornecimento x serviço x obra)
Situação emergencial indevida
Contratação indevida de instituição brasileira incumbida regimental
ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento
institucional
Fornecedores não exclusivos
Ausência do binômio:
notória especialização x natureza singular
Possibilidade de competição

22. Principais Fraudes - Contratos
- Formalização / publicação de contratos
Contratos formalizados em desacordo com o previsto no edital
Inclusão de dispositivos não previstos
Supressão de dispostivos previstos
Resumos de contratos não publiccados, publicados
intempestivamente ou publicados com omissão de dados
- Entrega dos bens/prestação dos serviços
- Medições realizadas
-Contratação em duplicidade
- Subcontratação

23. Principais Fraudes - Contratos
Alterações nos contratos
Inclusão de quantitativos para os quais haveria previsibilidade
Inobservância dos limites fixados na Lei
Reajustamento indevido
em função dos prazos contratuais
em função dos índices utilizados
Repactuação indevida
datas do dissídio / acordo
Índices utilizados
Recomposição indevida (manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato)

24. Principais Fraudes - Contratos
Fraudes nos pagamentos a fornecedores
Pagamentos antecipados
Pagamentos em desacordo com os termos do contrato
Pagamentos em duplicidade

25. Cautelas
-Transcrição dos dispositivos legais aplicáveis
-Acompanhamento da evolução da doutrina e jurisprudência
-“Havendo discordância doutrinária ou jurisprudencial acerca de certos
temas, a assessoria jurídica tem o dever de consignar essas variações
para possibilitar às autoridades executivas pleno conhecimento dos
riscos de determinadas decisões” (JUSTEN FILHO)
- Informação a respeito dos riscos de cada posicionamento
-Informação a respeito de posição original ou isolada do autor
-Delimitação do campo de opinião jurídica e do campo de decisão
administrativa (José Vicente Santos de Mendonça)

26. Responsabilização
“*...]encontra-se solidificado, nesta Corte de Contas, o
entendimento no sentido de sua competência para
responsabilizar o parecerista jurídico nos casos em que forem
constatadas, de forma inequívoca, as ocorrências de erro
grosseiro e de atitude culposa, que tenham contribuído de forma
determinante para a prática de atos irregulares, que causem
danos ao erário, sem prejuízo da fundamental atuação da
Corregedoria-Geral da União, no âmbito de suas atribuições
legais”
Acórdão nº 2090/11 Plenário

27. Individualização da Responsabilização
Identificar atribuições e responsabilidades dos agentes envolvidos nos
processos de :
- Elaboração do projeto básico, termo de referência, edital de licitação e
orçamentos
- Condução do certame (Pregoeiro ou Comissão de licitação)
- Autoridade superior
- Fiscal e/ou gestor do contratos
- Assessoria jurídica
- Ordenador de despesas
- Controle interno

28. Boas práticas
Utilização de minutas-padrão
“*...]é admitida em caráter de exceção, em se tratando de licitações ou
contratações de objetos idênticos, corriqueiramente conduzidas pela entidade. As
alterações permitidas são aquelas estritamente necessárias à adequação formal do
objeto (v.g. quantidades, nomes dos contratantes, local de entrega do produto ou
de prestação do serviço), em cada caso concreto, às cláusulas predefinidas e
aprovadas pela correspondente área jurídica. Em tais hipóteses, há de se convir
que o gestor público assume responsabilidade maior quando comparada com
aquela advinda da regra elucidada em linhas anteriores, notadamente porque dele
demandar-se-á avaliação inequívoca acerca da adequação das cláusulas exigidas no
edital de licitação e no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas
nas minutas-padrão. Qualquer dúvida sobre a aplicabilidade da minuta
padronizada deve ensejar a submissão da matéria à assessoria jurídica da
entidade”
TCU Acórdão nº 3014/10-Plenário

29. Boas práticas
“Não é necessário que o Órgão Consultivo, após
expressar seu juízo conclusivo de aprovação acerca
das minutas de editais e contratos, em cada caso
concreto, pronuncie-se, posteriormente, para fiscalizar
o cumprimento das recomendações ofertadas em
anterior manifestação jurídica, desde que suas
orientações explicitem, se for o caso, os termos das
cláusulas que o Advogado Público entenda adequadas”
Manual de Boas Práticas Consultivas - AGU

30. Boas práticas
“É recomendável a adoção de medidas que,
embora não detenham efeito vinculante, contribuam
para a uniformização de entendimentos jurídicos no
âmbito do Órgão Consultivo, a exemplo da edição de
orientações normativas internas confeccionadas
mediante oitiva de todos os Advogados Públicos do
Órgão”.
Manual de Boas Práticas Consultivas - AGU

31. OBRIGADO! ! !
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