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Teoria geral e história do pensamento jurídico apostila 1º bimestre - 2013 (1)

  1. 1. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 1 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Noção Elementar de DireitoQuando se vê uma mãe bater com violência em, seu filho, diz-se que isso não édireito. Quando se surpreende um ladrão em pleno furto, fala-se que ele estáagindo contra as leis. Quando se assalta um banco, também se diz que não se estáagindo em conformidade com o direito. Mas também, para muitos, a atividadebancária de emprestar a juros não é considerada correta, e, para outros, fundar umbanco é um ato de muito mais roubo do que assaltar um banco.Não é justo, para alguns, que um mendigo roube pão. Mas não é justo, para muitosoutros, que o mendigo não tenha um pão. Para alguns o direito é inspirado emlivros tido como sagrados, como a Bíblia. Para outros, o direito é puramentetécnico, e se restringiria a um conjunto de leis emanadas do Estado.Perante tantas coisas que são denominadas ou não por direito, e perante outrasem relação às quais se atribui um caráter justo ou injusto, há uma grandedificuldade para identificar aquilo que se chama, especificamente, por direito.Para entendermos o fenômeno jurídico, é preciso, acima de tudo, utilizar-se daferramenta da história. Sem ela, as definições sobre o direito são vagas e semlastro concreto.Durante muito tempo, chamou-se por direito aquilo que os homens chamariam hojepor religião, ou mesmo por política. Quem dirá que os Dez Mandamentos da Bíbliasão um monumento jurídico? Mas quem poderá dizer que são um conjunto denormas só religiosas e não jurídicas? Na verdade, em sociedades do passado,como a hebreia, não há algo que especificamente seja chamado por direito e queseja totalmente distinto da religião, por exemplo.Somente quando se chegou aos tempos modernos – quando começou aseparação teórica entre direito, política e religião, por exemplo – é que foi possívelentender que não houve, naqueles tempos passados, um direito tomado de modoespecífico.Mas essa indistinção dos tempos passados não foi algo que aconteceu apenascom o direito. Entre a moral e a religião também se deu o mesmo. O Iluminismo,
  2. 2. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 2 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013um movimento filosófico do século XVIII, demonstrou que seria possívelcompreender a moral independentemente da religião. Para os iluministas, poderiahaver uma moral racional válida para todos os homens, universal e superior,independente da religião de cada qual. Mas para os povos do passado essaseparação seria muito difícil. Moral e religião estavam misturadas. Só os temposmodernos, devido a certas condições e estruturas sociais, como a organizaçãocapitalista, deram especificidade à religião, à moral, à política, à economia etambém ao direito.Assim sendo, é o presente que nos ajuda a entender as dificuldades do passado.Se hoje o jurista considera o direito a partir das normas jurídicas estatais, com umasérie de ferramentas, temas e consequências próprias (“dever ser”), no passadotudo isso poderia ser objeto da religião, sem que houvesse uma delimitação doscampos específicos.Comparado ao passado, o direito ganha especificidade apenas no capitalismo, apartir da Idade Moderna. Se no passado o direito era inespecífico, misturado àmoral e à religião, no presente ele se revela algo distinto, um fenômenosingularizado. Mas, mesmo assim, a questão ainda permanece, posta agora emoutro patamar, mais profundo. Se é somente nos tempos modernos que o direitopassa a ser um fenômeno específico, então o que identifica em si o direito denosso tempo, a fim de que seja distinguido de todos os demais fenômenos sociais?Pois bem. Nos dias atuais, aos olhos do homem comum, o Direito é lei e ordem,isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garantem a convivência socialgraças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. ODireito corresponde à exigência essencial e indeclinável de uma convivênciaordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mínimo de ordem, dedireção e solidariedade. Um velho brocardo latino fazendo referência a isso dizia:Ubi societas, ibi ius; ubi ius, ibi societas (onde está a sociedade, está o Direito;onde está o Direito, está a sociedade). O Direito é um fato ou fenômeno social; nãoexiste senão em sociedade e não pode ser concebido fora dela, o Direito é uma
  3. 3. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 3 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013coisa de homem para homem, de ser humano para ser humano. Se houvesseapenas um ser humano na Terra, não haveria sentido haver regras jurídicas, poisnão haveria direitos alheios que pudessem ser violados. O escritor inglês DANIELDEFOE expôs bem tal questão na obra “A Vida e as Estranhas Aventuras deRobinson Crusoé”.É uma disciplina essencialmente dinâmica, não se podendo conceber um direitoestático. Se a sociedade muda, o Direito deve acompanhar essa mudança. Commuita razão GEORGES RIPERT afirmava que “Quando o Direito ignora arealidade, a realidade se vinga ignorando o Direito”.O Direito está presente em todos os momentos da nossa vida (desde a concepçãono útero materno) e nos acompanha até mesmo após a morte (art. 2º, art. 12,parágrafo único e artigo 20, parágrafo único, do CC).Ainda assim, muitas vezes não damos conta da presença do Direito em nossajornada ou, por outro lado, não há interesse em pensar o Direito.KARL ENGISCH chegou a firmar que: “Quem se proponha familiarizar oprincipiante ou o leigo com a Ciência do Direito (jurisprudência) e o pensamentojurídico, ao tentá-lo vê-se a braços com uma série de dificuldades e dúvidas quenão encontraria noutros domínios científicos. Quando o jurista, situado no círculodas ciências do espírito e da cultura, entre as quais se encontra a jurisprudência,olha ao derredor, tem de constatar, angustiado e com inveja, que a maioria delaspode contar extra muros com um interesse, uma compreensão e uma confiançamuito maiores do que precisamente a sua ciência. Especialmente as ciências(teorias) da linguagem, da literatura, da arte, da música e da religião fascinam osleigos devotados a assuntos de cultura numa medida muito maior do que a ciênciado Direito, se bem que esta, não só quanto à matéria mas aindametodologicamente, tenha com aquelas estreitos laços de parentesco. (...) Semgrandes hesitações se depositará um livro de arqueologia ou de história daliteratura sobre a mesa dos presentes, mas a custo se fará o mesmo com um livrojurídico, ainda que este não exija da parte do leitor conhecimentos especiais. As
  4. 4. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 4 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013usuais introduções à ciência jurídica, com raras exceções, apenas parecem teralgum interesse para o jurista principiante, mas já não para o leigo. (...) As razõesdeste desinteresse do leigo pelo Direito e pena ciência jurídica são fáceis dedescobrir. Todavia, trata-se de algo muito estranho. Com efeito, a custo qualqueroutro domínio cultural importará mais ao homem do que o Direito. Há na verdadepessoas que podem viver sem uma ligação íntima com a poesia, com a arte, com amúsica. Há, também, na expressão de Max Weber, pessoas ‘religiosamenteamusicais’. Mas não há ninguém que não viva sob o Direito e que não seja por eleconstantemente afetado e dirigido. O homem nasce e cresce no meio dacomunidade e - à parte os casos anormais – jamais se separa dela. Logo,inevitavelmente, afeta-nos e diz-nos respeito. (...) Por que, pois, tão pouca aberturade espírito para o Direito e a jurisprudência?”CARLOS ARI SUNDFELD procura responder às questões levantadas porENGISCH ao observar que “O cientista do direito vive seu dilema. Se compõe umaobra para expor idéias sobre o justo ou o injusto, o bom e o mau, conquistasimpatia, mas frauda seus leitores, porque não faz ciência do direito, mas filosofiada justiça. Se apenas descreve o funcionamento dos mecanismos de que secompõe o sistema jurídico, ou se expõe certo sistema jurídico positivo (o brasileiro,o francês...), cumpre adequadamente sua função, mas seu trabalho perde charmemundano.”Multiplicidade e Unidade do DireitoO Direito abrange um conjunto de disciplinas e regras, divide-se em duas grandesclasses: Direito Público e Direito Privado. As relações que se referem ao Estado etraduzem o predomínio do interesse coletivo são chamadas relações públicas oude Direito Público, por conseguinte, as relações que interessam ao indivíduoenquanto particular dizem respeito ao Direito Privado. Há em cada comportamento
  5. 5. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 5 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013humano, a presença, embora indireta, do fenômeno jurídico: o Direito está pelomenos pressuposto em cada ação do homem que se relacione com outro homem.Para alguns há uma categoria intermediária, um terceiro gênero, denominadodireito misto ou direito difuso (ambiental, trabalho, consumidor etc.). Preferimos,porém, manter a divisão clássica, que remonta ao Direito Romano, na pessoa dojurista Ulpiano, pioneiro a discorrer sobre tal divisão.DIREITO E MORALA Teoria do Mínimo ÉticoEsta teoria, exposta pelo filósofo inglês JEREMIAS BENTHAM, consiste em dizerque o Direito representa o mínimo de Moral declarado obrigatório para que asociedade possa sobreviver. Como nem todos podem ou querem realizar demaneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certospreceitos éticos, para que a sociedade não soçobre. Assim sendo, o Direito não éalgo de diverso da Moral, mas é uma parte desta, armada de garantias específicas.A teoria do mínimo ético pode ser reproduzida por meio da imagem de dois círculosconcêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito.Haveria um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral.Poderíamos dizer que “tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral éjurídico” (non omne quod licet, honestum est). Não é exato dizer que tudo o que sepassa no mundo jurídico seja ditado por motivos de ordem moral. Além disso,existem atos juridicamente lícitos que não o são do ponto de vista moral. Há regrassociais que cumprimos de maneira espontânea, independentemente de haversanção, são as chamadas normas de aceitação social (ex. se o art. 121 do CódigoPenal deixar de ser punido, não sairemos cometendo homicídios, porque temosconsciência da necessidade de respeito à vida alheia). Outras regras existem, queos homens só cumprem em determinadas ocasiões, porque a tal são coagidos, são
  6. 6. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 6 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013as chamadas normas de rejeição social (ex. a norma tributária – só pagamostributos porque tememos a sanção normativa).A Moral é o mundo da conduta espontânea, do comportamento que encontra em sipróprio a sua razão de existir. O ato moral implica a adesão do espírito ao conteúdoda regra. Não é possível conceber-se o ato moral forçado, fruto da força ou dacoação.Distinção entre Direito e MoralAmbos têm pontos de contato e pontos de dessemelhança: têm eles uma comumbase ética, uma idêntica origem, a consciência social. Ambos constituem normasde comportamento.O Direito e a Moral regulam atos de seres livres, os homens, tendo um e outra porfim, o bem-estar do indivíduo e da sociedade.O campo da Moral é mais amplo (non omne quod licet honestum est). A Moralabrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para comseus semelhantes. O Direito é mais restrito, compreende apenas os deveres dohomem para com seus semelhantes.O Direito tem coação, a Moral é incoercível. A principal oposição entre a regramoral e a regra jurídica repousa efetivamente na sanção. A Moral só comporta
  7. 7. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 7 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013sanções internas, que notoriamente se apresentam inócuas. O Direito, por sua vez,conta com a sanção para coagir os indivíduos. Sem esse elemento coercitivo, nãohaveria segurança nem justiça para a vida em sociedade. Visto isso podemosafirmar que o conceito de coação (possibilidade de constranger o indivíduo àobservância da norma), torna-se inseparável do Direito.A Moral visa à abstenção do mal e à prática do bem, enquanto o objetivo do Direitoé evitar que se lese ou se prejudique a outrem.A Moral se dirige ao momento interno, psíquico, volitivo, à intenção que determinao ato, ao passo que o Direito se dirige ao momento externo, físico, isto é, ao atoexterior.A Moral é unilateral, o Direito, bilateral.O Direito é mais definido, a Moral é mais difusa.Detalhe importante que se percebe é que as normas morais tendem a se converterem normas jurídicas.Direito e CoaçãoO que distingue o Direito da Moral é a coercibilidade: a Moral é incoercível e oDireito é coercível. Coercibilidade é uma expressão técnica que serve para mostrara plena compatibilidade que existe entre o Direito e a força.Há 3 posições há respeito da relação entre Direito e força :1º) Uma teoria imbuída de eticismo absoluto sustenta que o Direito nada tem a vercom a força, não surgindo, nem se realizando graças à intervenção do poderpúblico;2º) Para Ihering o Direito se reduz a “norma+coação”. Segundo essa concepção,poderíamos definir o Direito como sendo a ordenação coercitiva da condutahumana.
  8. 8. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 8 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 20133º) A teoria da coercibilidade diz que o Direito é a ordenação coercível da condutahumana.Podemos distinguir, assim:Sanção – conseqüência desfavorável imputada àquele que descumpre uma normajurídica.Coerção – ameaça potencial de sofrer sanção (se praticar tal conduta, sofrerá talconseqüência).Coação – sanção concretizada por conta da violação da norma jurídica (praticou aconduta e, em concreto, sofre a conseqüência).Direito e HeteronomiaA heteronomia pode ser definida como sendo a validade objetiva e transpessoaldas normas jurídicas, as quais se põem acima das pretensões dos sujeitos de umarelação, superando-as na estrutura de um querer irredutível ao querer dosdestinatários. Baseia-se na sujeição a um querer alheio (ao contrário daautonomia).KANT foi o primeiro a afirmar ser a Moral autônoma e o Direito heterônomo. ODireito é heterônomo, visto ser posto por terceiros aquilo que somos juridicamenteobrigados a cumprir, a partir disto poderíamos afirmar que o Direito é a ordenaçãoheterônoma e coercível da conduta humana.Bilateralidade AtributivaHá bilateralidade atributiva quando duas ou mais pessoas se relacionam segundouma proporção objetiva que as autoriza a pretender ou a fazer garantidamentealgo.
  9. 9. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 9 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Bilateralidade atributiva é uma proporção intersubjetiva, em função da qual ossujeitos de uma relação ficam autorizados a pretender, exigir, ou a fazer,garantidamente, algo. Daí a dizer:1) Sem relação que una duas ou mais pessoas não há Direito (bilateralidade emsentido social, como intersubjetividade);2) Para que haja Direito é indispensável que a relação entre os dois sujeitos sejaobjetiva, isto é, insuscetível de ser reduzida, unilateralmente, a qualquer dossujeitos da relação (bilateralidade em sentido axiológico);3) Da proporção estabelecida deve resultar a atribuição garantida de umapretensão ou ação, que podem se limitar aos sujeitos da relação ou estender-se aterceiros (atributividade).MUNDO DO DIREITO X MUNDO DA NATUREZAHANS KELSEN, criador da Teoria Pura do Direito, explicou com brilhantismo adiferença entre as leis da natureza e as normas jurídicas, valendo-se do dualismode KANT entre o “ser” (sein) e o “dever ser” (söllen).Discorrendo sobre o tema, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO leciona que“O mundo do direito difere profundamente do mundo natural. O mundo normativotem a sua existência própria, diversa do mundo natural, desligada dele, como ummodo de ser e de existir próprio, diverso do mundo natural. (...) No mundo natural,se soltarmos um cigarro, ele inelutavelmente cairá, em razão da lei da gravidade,que enuncia relações que decorrem, efetivamente, da natureza das coisas. (...) Nomundo do direito as coisas não se processam assim. Os homens constroem,livremente, situações hipotéticas e enlaçam a esse antecedente um certoconseqüente. Figuram uma relação entre um antecedente, que é livrementeconstruído pelos homens, e um conseqüente, também livremente instituído peloshomens. (...) Por isso os sistemas jurídicos podem variar. Um dado sistema pode
  10. 10. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 10 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013impor que é obrigatório o voto. O enlaçamento entre essas duas relações é feitopela vontade do legislador. Ele relaciona antecedentes com conseqüentes. Nomundo natural vigora a lei da causalidade, a relação de causa e efeito: se A for, Bserá. No mundo do direito vigora a relação de imputação: se A for, B deverá ser”.Daí afirmar-se que “o Direito é a ciência do dever ser”. As conseqüênciasnormativas são aquelas que o legislador desejou (obviamente obedecendo aoslimites constitucionais, o princípio da razoabilidade, os tratados internacionaisratificados pelo Brasil e considerando-se a proteção à dignidade da pessoahumana como seu principal vetor).É a vontade do legislador, p. ex., que atribui ao comportamento “matar alguém”, aconseqüência: “reclusão de 6 a 20 anos” (art. 121, do Código Penal).A diferença entre o “ser” (mundo da natureza) e o “dever ser” (mundo do Direito)nos permite compreender por que a norma jurídica, mesmo desrespeitada,continua existindo. A norma não descreve a realidade, não diz como ela é, masapenas como deve ser.DIREITO E CIÊNCIA JURÍDICAEROS ROBERTO GRAU afirma que “O Direito não é uma ciência. O Direito éestudado e descrito; é, assim, tomado como objeto de uma ciência, a chamadaCiência do Direito. (...) O Direito é normativo. O Direito não descreve; o Direitoprescreve. A ciência que o estuda e descreve não é, no entanto, normativa. É,como toda ciência, descritiva. Impõe-se distinguirmos, assim, o Direito e a Ciênciado Direito. Esta última descreve – indicando como, porque e quando – aquele.”O Direito, portanto, compõe-se de normas, enquanto a Ciência do Direito compõe-se de um conjunto de proposições.
  11. 11. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 11 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Ensina, ainda, EROS GRAU: “Proposições jurídicas – esclarece Kelsen, são juízoshipotéticos que enunciam ou traduzem que, de conformidade com o sentido deuma ordem jurídica – nacional ou internacional – dada ao conhecimento jurídico,sob certas condições ou pressupostos fixados por este ordenamento, devemintervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determinadas. As normasjurídicas, por seu turno, não são juízos, isto é, enunciados sobre um objeto dado aoconhecimento. Elas são antes, de acordo com o seu sentido, mandamentos, ecomo tais, comandos, imperativos. Mas não são apenas comandos. Em todo ocaso, não são – como, por vezes, identificando o Direito como ciência jurídica, seafirma – instruções (ensinamentos). O Direito prescreve, permite, confere poder oucompetência – não ensina nada. (...) A ciência jurídica tem por missão conhecer defora, por assim dizer – o Direito e descreve-lo com base no seu conhecimento. Osórgãos jurídicos têm – como autoridade jurídica – antes de tudo por missãoproduzir o Direito para que ele possa então ser conhecido e descrito pela ciênciajurídica.”Assim, temos:a) o Direito é composto por normas; a ciência jurídica é composta porproposições;b) o Direito é prescritivo; a ciência jurídica é descritiva;c) o Direito é produzido por um órgão estatal; a ciência jurídica é produzidapor cientistas;d) a norma jurídica (o Direito) é válida ou inválida; a ciência jurídica éverdadeira ou falsa.CONCEITO DE DIREITOPode-se dizer que o Direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais,na medida do bem comum.
  12. 12. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 12 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013É próprio do Direito ordenar a conduta de uma maneira bilateral e atributiva, ouseja, estabelecendo relações de exigibilidade segundo uma proporção objetiva. ODireito não visa a ordenar as relações dos indivíduos entre si para a satisfaçãoapenas dos indivíduos, mas, ao contrário, para realizar uma convivência ordenada,o que se traduz na expressão: “bem-comum”. O bem-comum não é a soma dosbens individuais, nem a média do bem de todos; o bem comum é a ordenaçãodaquilo que cada homem pode realizar sem prejuízo do bem alheio, umacomposição harmônica do bem de cada um com o bem de todos, tendo como vetoro princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).O jurista CELSO, expoente do período clássico do Direito Romano, definia o direitocomo a arte do bom e do justo (Ius est ars boni et aequi). Apesar de “romântico”, oconceito não parece acertado nos dias atuais.Direito é a norma das ações humanas (norma agendi) na vida social (facultasagendi) estabelecida por uma organização soberana (justo) e impostacoativamente à observância de todos (sanção).SILAS RODRIGUES, de maneira mais completa, dá a seguinte definição: “Direito é:objeto cultural, e é a disciplina normativa, heterônoma, da vida exterior e relacionaldos homens, bilateral, imperativo-atributiva, dotada de validade, eficácia ecoercibilidade, que tende à realização da segurança, equilíbrio, bem-comum, numasociedade organizada pela aplicação do valor eterno: Justiça.”Estrutura Tridimensional do DireitoUma análise em profundidade dos diversos sentidos da palavra Direito, MIGUELREALE vislumbrou que eles correspondem a três aspectos básicos, discerníveisem todo e qualquer momento da vida jurídica: um aspecto normativo (o Direito
  13. 13. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 13 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito comofato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direitocomo valor de Justiça). É a chamada Teoria Tridimensional do Direito, quepreconiza que a experiência jurídica (o Direito) surge da dialetização fato + valor +norma. Daí a dizer:1) Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente umfato subjacente; um valor, que confere determinada significação a esse fato,inclinando ou determinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservarcerta finalidade ou objetivo; e uma regra ou norma, que representa a relação oumedida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor;2) Tais elementos ou fatores (fato, valor, norma) não existem separados um dosoutros, mas coexistem numa unidade concreta;3) Esses elementos ou fatores não só se exigem reciprocamente, mas atuam comoelos de um processo, de tal modo que a vida do Direito resulta da integraçãodinâmica e dialética dos três elementos que a integram.Acepções do termo “Direito”Observando o Direito à luz da realidade dos estudos Jurídicos contemporâneos,pode-se vislumbrar que o termo "direito" comporta pelo menos as seguintesconcepções:a) Ciência, correspondente ao conjunto de regras próprias utilizadas pela Ciênciado Direito; “O direito é uma ciência social”;b) Norma jurídica, pois objetiva regulamentar o comportamento das pessoas nasociedade por meio de normas editadas pelas autoridades competentes. Ex. “ODireito pune o homicídio”, art. 121, do Código Penal;
  14. 14. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 14 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013c) Poder ou prerrogativa, quando se diz que alguém tem a faculdade, o poder deexercer um direito; Ex. “O maior de 16 tem o direito de votar”; “O Estado tem odireito de cobrar tributos”;d) Fato social, quando se verifica a existência de regras vivas existentes no meiosocial. Ex. “O Direito nasce do fato e ao fato se destina”;e) Justo, aquilo que cada pessoa deve fazer ou deixar de fazer em uma sociedadebem ordenada e justa. Ex. “Fiz tudo direito”; “O salário é direito do trabalhador”.O Direito é um ideal sonhado por certa sociedade e simultaneamente um golpe queenterra esse ideal. É símbolo da ordem social e simultaneamente a bandeira daagitação. O Direito garante a privacidade e a intimidade e, também, ao mesmotempo, a publicidade e quebra da intimidade.Só por esses exemplos percebe-se o grau de dificuldade que é o manejar doconceito "direito". Talvez por isso a chamada Ciência do Direito tenha acabado porprivilegiar um dos sentidos, dentre os vários possíveis.Como, via de regra, as ciências em geral não têm muita dificuldade na descobertae fixação de seus objetos, a Ciência do Direito pretende o mesmo.Dessa forma, optou por estudar um dos sentidos possíveis do termo "direito": o denorma jurídica e, especialmente, o de norma jurídica escrita.Assim é que, na atualidade, os cursos de Direito estão voltados quase quetotalmente para o estudo da norma jurídica escrita, com método tipicamentedogmático.Mas não parece ter sido uma escolha muito feliz, uma vez que as dificuldades defixação de sentido que o termo "direito" revela ao investigador, antes de serem um
  15. 15. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 15 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013obstáculo, apontam para uma riqueza de significações que merecem estudoaprofundado.Contudo, ao invés de buscar superar o obstáculo, penetrando em suacomplexidade fecunda, o cientista do Direito deu uma volta ao largo do problema elevou consigo o sentido mais fácil de ser abordado.Com isso, o que era de humano a impregnar o Direito acabou congelando-se noconceito da norma jurídica escrita e perdendo-se no trabalho analítico deinvestigador.É preciso resgatar a magnificência da dignidade humana, que é o fundamentoúltimo que dá sustentação ao Direito.KELSEN, em brilhante teoria vislumbrou o Direito como uma ciência pura, despidada influência de qualquer outro ramo do conhecimento das ciências humanas.Trata-se, em verdade, de verdadeira tentativa de atribuir autonomia ao Direito.Nada obstante tenha sido o maior jurista do século XX, sua Teoria Pura do Direito émuito criticada, pois, se, de um lado, traz segurança, de outro, pode ser fonte devárias injustiças, na medida em que o intérprete fica cerceado à norma jurídica enada mais, fato que reduziria a função do juiz a um autômato (um robô ou umcomputador) na aplicação da lei.Fontes do DireitoA metáfora "fonte do Direito" é o local de origem do Direito; é, na verdade, já opróprio Direito, mas saído do oculto e revelado ao mundo.Fontes Estatais e Não-EstataisFontes estatais: lei e jurisprudência;
  16. 16. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 16 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Fontes não-estatais: costume Jurídico e doutrina.Fontes EstataisLegislaçãoLegislação é o conjunto das normas jurídicas emanadas do Estado, através deseus vários órgãos, dentre os quais se realça, com relevo, nesse tema, o PoderLegislativo.A legislação (conjunto de normas jurídicas escritas) é, também, conhecida como"ordenamento Jurídico".A estrutura do ordenamento Jurídico organizado é hierárquica. Por hierarquia legal,entende-se que umas normas são superiores às outras, isto é, algumas normaspara serem válidas têm de respeitas o conteúdo, formal e material, da normajurídica superior.HANS KELSEN vislumbrou o ordenamento jurídico em um esquema piramidal,para demonstrar a chamada “hierarquia vertical” das normas. Eis a “Pirâmide deKelsen”:Constituição Federal – norma suprema no ordenamento jurídico brasileiro, fontede validade para as demais normas, que se lhe são inferiores. Traça critériosgenéricos, os quais devem ser observados pelas demais normas. O que contraria aCF não tem obrigatoriedade no cumprimento. Pode ser atacado de forma direta
  17. 17. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 17 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013(controle concentrado, art. 103, CF) ou de forma incidental (controle difuso,qualquer órgão do Poder Judiciário).A CF é fruto da atividade do poder constituinte originário, que é inicial,incondicionado e ilimitado, indica sempre uma revolução no ordenamento (veículoda CF). Não estão obrigadas a respeitar direito adquirido, ato jurídico perfeito ecoisa julgada, mas nada impede que o faça. Ex. art. 17, do ADCT, da CF. Ocorre,porém, que quando uma nova CF quebrar direitos adquiridos, ela deve dizerexpressamente, pois, em seu silêncio, eles são preservados. Ex. Lei 6.969/81, cujaCF de 1988, no silêncio, preservou os direitos adquiridos com base nessa norma.Cumpre ressaltar que não é absolutamente correta a tese de que o poderconstituinte originário (aquele que cria uma nova Constituição) não possua limites.Mesmo o poder constituinte deve obediência a postulados lógico-normativos. Comoexplica VON WRIGHT, não adianta querer editar norma a permitir algo que sejadesnecessário ou a determinar que se faça o que é fisicamente impossível. Outrolimite dessa natureza carece ser aquele demonstrado pelo “paradoxo daonipotência”. OLAVO AUGUSTO VIANNA ALVES FERREIRA afirma que “mesmoo poder constituinte originário não pode editar normas jurídicas inalteráveis aoarbítrio de si próprio. A questão remete ao famoso paradoxo da onipotência: seuma divindade é onipotente, pode então criar uma pedra tão pesada que não possacarregar? Ora, se pode criar tal pedra, mas não carrega-la, não será onipotente; ese não a pode criar, tampouco o será... Por outras palavras, se o poder constituinteé considerado juridicamente ilimitado (onipotente), uma disposição constitucionalfeita por ele poderia regular qualquer aspecto jurídico, no âmbito do sistemajurídico a que lhe correspondesse, incluindo a ela mesma. Mas se assim fosse, oconstituinte originário poderia tornar alguma parte da constituição imodificável atépor ele próprio? A resposta é logicamente negativa. Por isso, ainda que rejeitada aideia de que ele esteja vinculado ao direito natural, é de se desmistificar a tesesegundo a qual o poder constituinte originário não se sujeita a limites jurídicos”.
  18. 18. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 18 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013VANOSSI reconhece a presença de limites extrajurídicos ao poder constituinteoriginário, tais como: a) limites ideológicos (crenças e/ou valores que operam noâmbito supraestrutural) e b) limites estruturais (que conformam o âmbito socialsubjacente – a infraestrutura -, como o sistema produtivo, as classes etc.).Emendas à CF – alteram o texto da CF, criando novas normas ou revogando as jáexistentes. Há limites, matérias que não podem ser objeto de emendas, ex: art. 60,§ 4º, I, II, III e IV. Devem respeitar direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisajulgada (com exceções, p. ex.: para beneficiar o réu em processo criminal). OQuórum para aprovação das emendas é de, no mínimo, 3/5 dos membros doCongresso Nacional, cuja votação ocorrerá em 2 turnos (art. 60, § 2º, da CF).Lei ordinária – fruto da atividade típica do legislador (legislar). Deve ser aprovadapela maioria simples do Congresso Nacional (voto positivo do primeiro númerointeiro superior à metade dos parlamentares presentes. Mas o número dospresentes não pode ser inferior ao primeiro número inteiro superior à metade dosmembros da casa – art. 47, CF; ex. 513 membros: devem estar presentes 257; se129 votarem, a lei ordinária é aprovada). Em seguida deve ser sancionada ouvetada pelo Presidente da República.A Lei ordinária regulamenta qualquer assunto que não seja de competênciaprivativa de outras autoridades, devendo sempre estar em conformidade com a CF.Lei complementar – distingue-se da lei ordinária pela exigência de quorum demaioria próprio e pela especificidade de suas matérias. O quorum é de maioriaabsoluta dos deputados e senadores (voto positivo do primeiro número inteirosuperior à metade dos membros das Casas Legislativas – art. 69, CF. Ex. 513: com257 é aprovada). Deve ser sancionada pelo Presidente da República (59, 61, 65,66 e 69, CF). Limita-se a regulamentar assuntos importantes, indicados na CF:criação de um novo Estado Federal (18, § 3º, CF), fixação do número total de
  19. 19. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 19 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013membros da Câmara dos Deputados (45, § 1º). Não há hierarquia entre a LeiComplementar e a Lei Ordinária.Lei delegada – é ato normativo elaborado pelo Presidente da República apósespecífica autorização do Congresso Nacional, por meio de Resolução. Restrições:art. 68, § 1º, CF. Possui a mesma força da lei ordinária. Está em desuso, as últimasforam editadas em 1992.Medidas Provisórias – sucessoras do antigo Decreto-Lei (antes da CF/1988). Sãoatos normativos tomados pelo Poder Executivo (federal, estadual ou municipal), emcaso de urgência e relevância, que possuem força de lei formal. Deve ser aprovadapelo Congresso Nacional em até 120 dias após sua edição (sem computar osperíodos de recesso parlamentar). O prazo é 60, prorrogável por mais 60. Se foraprovada, converte-se em lei ordinária; se não, perde sua validade. Há limites: art.62, CF. Governadores e Prefeitos podem lançar mão de medidas provisóriassomente se houver autorização na Constituição do Estado (Governador) e na LeiOrgânica do Município (Prefeitos),Decretos legislativos – ato normativo emitido pelo Congresso Nacional, nãosujeito à sanção do Presidente da República. Regulamenta assuntos decompetência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, CF). Ex. autorizarreferendo.Resolução – ato normativo emitidos em assuntos de exclusiva competência daCâmara dos Deputados ou do Senado (arts. 51, 52, 155, § 2º, IV e V, da CF) ou doCongresso Nacional (art. 68, § 2º, CF), não necessita de sanção do Presidente daRepública. Ex. eleição dos membros do Conselho da República pela Câmara dosDeputados.
  20. 20. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 20 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Decreto regulamentar – são normas elaboradas pelo Presidente da República,com o objetivo de concretizar as leis no sentido formal, providenciando onecessário para sua aplicação (art. 84, IV, CF).Portarias, ordens de serviços, circulares – normas criadas por autoridades dopoder executivo para orientar a atividade da administração a execução das leis. Ex.uma portaria do Ministério da Saúde.Instrução – norma emitida por um Ministro de Estado para regulamentar aexecução das leis, decretos e regulamentos (art. 87, parágrafo único, II, CF).A JurisprudênciaJurisprudência é o conjunto das decisões uniformes dos tribunais a respeito domesmo assunto, o modo uniforme e reiterado pelo qual os tribunais se orientam nasolução de determinada questão jurídica. É, também, chamada de costumejudiciário. Decisão isolada não constitui jurisprudência, embora, em certo tempo,possa influenciar para uma mudança jurisprudencial. O nome técnico de umadecisão isolada proferida por Tribunal é acórdão escoteiro. A jurisprudência sempreemana de um órgão colegiado (mais de um julgador), nunca de um órgão singular(ex. juiz de primeira instância). Em nosso sistema os Juízes inferiores não estãovinculados nem às decisões, nem às súmulas dos tribunais. Exceções: SúmulasVinculantes (art. 103-A, da CF e Lei 11.417/06), Súmulas Impeditivas de Recursos(art. 518, do CPC) e decisão proferida pelo STF em Ação Direta deInconstitucionalidade e em Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, § 2º,CF).Sob o aspecto lógico, o costume e a jurisprudência se equiparam, porquantoambos são produzidos por indução: casos particulares que podem chegar a umresultado generalizado, aplicável a todos os outros da mesma espécie.
  21. 21. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 21 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Importante: no sistema estrangeiro (EUA e Europa), o termo jurisprudência ésinônimo de “Ciência do Direito”. A jurisprudência, tal qual conhecemos, éconhecida, em tais lugares, sob a epígrafe de “precedente” ou “case”.Fontes Não-EstataisCostume JurídicoCostume Jurídico (NÃO confundir com a jurisprudência, que também é conhecidapor costume “judiciário”) é norma jurídica obrigatória, imposta ao setor darealidade que regula, passível de imposição pela autoridade pública e em especialpelo Poder Judiciário.É uma norma "não-escrita", que surge da prática longa, diuturna e reiterada dasociedade.Distingue-se, assim, da lei, de plano, pelo aspecto formal. A lei é escrita; o costumeé não escrito.O costume Jurídico tem outra característica importante: é aquilo que a doutrinachama de convicção de obrigatoriedade (opinio necessitatis), ou seja, a práticareiterada, para ter característica de costume Jurídico, deve ser aceita pelacomunidade como de cunho obrigatório.Há obrigatoriedade de cumprimento do costume Jurídico, porém não ficam muitoclaras as conseqüências caso sua prescrição não seja observada.Isso não significa dizer que não existe sanção, mas sim que esse aspecto ésecundário, e, diante das circunstâncias que fazem nascer o costume Jurídico, asanção acaba ficando vaga.Pode nem haver sanção clara, mas há obrigação de cumprimento, que écaracterística decorrente da força da sanção, porquanto o não-cumprimento docostume Jurídico pode ser exigido judicialmente, tal qual se faz com a lei.O costume Jurídico surge no e do próprio seio da coletividade.
  22. 22. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 22 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Ele é fruto da prática social individualizada, caso a caso; nasce obrigatório porqueas partes envolvidas assim o entendem e se auto-obrigam; provém da convicçãointerna de cada partícipe de sua objetivação em fatos sociais particulares, queobriga a todos os que neles se envolverem. Formado com essa convicção deobrigatoriedade, pode-se tê-lo como legítimo e atualizado.Aquele que alega o costume tem o ônus de prová-lo ao Juiz (art. 337, do CPC).A doutrina classifica o costume em 3 espécies:a) Segundo a lei (secundum legem) - quando a lei expressamente determina oupermite a aplicação dele; ex. arts. 113, 165, 597, do CC);b) Na falta da lei (praeter legem) - quando intervém na falta ou omissão da lei. Elefunciona, no caso, preenchendo o ordenamento jurídico, evitando o aparecimentode lacuna ou mesmo integrando eventual lacuna; ex. art. 4º, da Lei de Introduçãoàs Normas do Direito Brasileiro (LINDB);c) Contra a lei (contra legem) - quando contraria o disposto na lei. Não é aceito porparte da doutrina.Existem 2 tipos de costume contra legem:- Desuso (desuetudo) - quando uma lei deixa de ser aplicada, por já nãocorresponder é realidade e em seu lugar terem surgido regras costumeiras; Ex. o járevogado art. 217, do Código Penal, que previa o crime de sedução: “Seduzirmulher virgem, menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (catorze), e ter com elaconjunção carnal, aproveitando-se de sua inexperiência ou justificável confiança”;- Costume "ab-rogatório" - cria nova regra, apesar da existência da lei vigente(ex. cheque pós-datado, que contraria a Lei 7.357/85, a qual estabelece que ocheque é uma ordem de pagamento “à vista” e não para data futura).Doutrina
  23. 23. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 23 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013É o resultado do estudo que pensadores (juristas e filósofos do Direito) fazem arespeito do Direito. Em nossa época, quando a especialização se tornafundamental e a velocidade das transformações está exacerbada, a doutrinaassume papel extremamente relevante para o Direito. Já não é possível que olegislador, administrador ou Juiz, mesmo especialista, consiga dar conta douniverso de situações existentes, tanto no mundo das normas quanto no darealidade social. A doutrina nesse processo torna-se essencial para aclarar pontos,estabelecer novos parâmetros, descobrir caminhos ainda não pesquisados,apresentar soluções justas, enfim interpretar as normas, pesquisar os fatos epropor alternativas, com vistas a auxiliar a construção sempre necessária econstante do Estado de Direito, com o aperfeiçoamento do sistema Jurídico.Por fim, a doutrina exerce papel fundamental, como auxiliar para entendimento dosistema Jurídico em seus múltiplos e complexos aspectos.A doutrina é fonte do Direito.O fundamento para a aceitação da doutrina como fonte do Direito surge da própriadefinição que unanimemente se dá para a doutrina: é o conjunto das investigaçõescientíficas e dos ensinamentos dos juristas (pensadores do Direito).O pensamento Jurídico dogmático nada mais é do que o conjunto de suasdoutrinas, e corresponde ao locus, onde o estudioso e pesquisador do Direito vaiaprendê-lo e procurar respostas aos problemas encontrados.Direito PositivoDireito positivo é o conjunto das normas jurídicas escritas e não-escritas (costumeJurídico), vigentes em determinado território e, também, na órbita internacional narelação entre os Estados, sendo o direito positivo aí aquele estabelecido nostratados e costumes internacionais.Esse direito positivo pode ser separado em dois elementos: de um lado, o direitoobjetivo e, de outro, o direito e dever subjetivos.
  24. 24. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 24 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Ambos os elementos compõem um mesmo direito, de tal forma que o primeiro nãopode existir sem os segundos e vice-versa.Direito NaturalCorresponde a uma idéia de Justiça, algo que não necessita estar positivado, masestá na consciência das pessoas, é o mínimo que deve ser assegurado àspessoas, dada sua condição humana (art. 1º, III, da CF).Direito ObjetivoÉ o conjunto, em si, das normas jurídicas escritas e não-escritas,independentemente do momento de seu exercício e aplicação concreta.O direito objetivo corresponde à norma jurídica em si, enquanto comando quepretende um comportamento. É aquele objetivado independentemente do momentode uso e exercício.O direito positivo é a soma do direito objetivo com o direito e o dever subjetivos.Direito SubjetivoÉ a prerrogativa colocada pelo direito objetivo, à disposição do sujeito do direito.Essa prerrogativa há de ser entendida como a possibilidade de uso e exercícioefetivo do direito, posto à disposição do sujeito.O direito subjetivo é tanto o efetivo exercício do direito objetivo quanto apotencialidade do exercício desse mesmo direito.O direito subjetivo está já na potência (possibilidade de exercício) e está tambémno exercício efetivo.Pode haver abuso no exercício do direito subjetivo.Direitos subjetivos não precisam do exercício ou da constatação de suapotencialidade para existirem (embora para se garantirem, por vezes, precisem dautilização de outros direitos subjetivos).
  25. 25. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 25 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013É o caso dos direitos subjetivos inerentes à pessoa, tais como o direito à vida, àhonra, à imagem etc. São eles direitos subjetivos plenos, de fato, bastando paratanto a existência da pessoa de direito.O direito subjetivo se caracteriza pela potencialidade e pelo efetivo exercício dodireito objetivo, podendo o sujeito fazer uso da ameaça desse exercício, que ao serefetivado não o pode ser de forma abusiva. Alguns direitos subjetivos, no entanto,sendo inatos ao sujeito (por garantia e designação do direito objetivo), independemdo exercício, mesmo em potencialidade, para existirem. E, como existem jáplenamente, no caso desses direitos subjetivos, não há que se falar em ameaça oumesmo abuso do direito exercitado.Não se confunda direito subjetivo com o chamado direito-função, que é o exercidopor um sujeito em função de outrem. Ex. o pátrio poder, que é exercido pelos pais,em função do direito subjetivo dos filhos.O direito-função é antes dever subjetivo que direito objetivo, visto que tem que serexercido. É antes obrigação que prerrogativa.Dever SubjetivoA norma jurídica pode pretender obter ações e comportamentos, o que fazapontando as condutas que devem ser cumpridas, bem como fixando as sanções(punições) a serem aplicadas àqueles que não cumprem as condutas prescritas, ouatingem o ato Jurídico praticado de forma proibida ou não aceita pelas normasjurídicas.Juntando-se a noção de direito subjetivo com essa noção de obrigação ou dever decumprir certa conduta, percebe-se que, se, de um lado, tem-se o direito subjetivo,isto é, potencialidade ou exercício de um direito, de outro, tem-se um deversubjetivo, colocado em posição diametralmente oposta.Não há direito subjetivo sem o outro que o tenha de respeitar.
  26. 26. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 26 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013E mesmo que estejamos falando de um direito subjetivo que independa doexercício da prerrogativa para poder existir, como, por ex., o direito à vida, à honra,à imagem etc., ainda assim sempre existirá o outro. No caso, o outro são todos osoutros, que devem respeitar tais direitos. É um direito que se impõe erga omnes,isto é, a todos.A noção de dever e dever subjetivo é imanente ao conjunto de normas jurídicasobjetivas.Há algo que surge junto com o exercício do direito subjetivo, limitando-o.Se o direito subjetivo pode ser exercido, mas não de forma ilimitada ouinjustificada, sob pena de ser taxado de abusivo, então o que existe junto dessedireito subjetivo é, no exato momento em que surge o limite, um dever.O exercício desse direito está limitado por um dever subjetivo. Todo aquele que vaiexercitar seu direito subjetivo só o pode fazer até certo ponto.Divisão no Direito PositivoDivisão Geral: Direito Público e PrivadoA separação está estabelecida desde o período clássico do direito romano pelojurista ULPIANO e tem por função estabelecer dogmaticamente segurança ecerteza para a tomada de decisão.A divisão em Público e Privado pode ser feita tendo por critérios os sujeitosenvolvidos e a qualidade destes quando estão na relação jurídica; e o Conteúdonormativo e o interesse Jurídico a ele relacionado.Direito público é aquele que reúne as normas jurídicas que têm por matéria oEstado, suas funções e organização, a ordem e a segurança internas, com a tutelado interesse público, tendo em vista a paz social, o que se faz com a elaboração ea distribuição dos serviços públicos, através dos recursos indispensáveis à suaexecução. Cuida, também, na ética internacional, das relações entre os Estados.
  27. 27. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 27 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Direito privado é aquele que reúne as normas jurídicas que têm por matéria osparticulares e as relações entre eles estabelecidas, cujos interesses são privados,tendo por fim a perspectiva individual.Ramos do Direito Público InternoDireito ConstitucionalEngloba as normas jurídicas constitucionais, isto é, aquelas pertencentes àConstituição, em toda sua amplitude, dentre as quais se destacam as atinentes àforma e à organização do Estado, ao regime político, à competência e função dosórgãos estatais estabelecidos, aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãosetc. Principais normas – CF e Emendas. Lembremo-nos do fenômeno denominadoBloco de Constitucionalidade, hipótese em que a CF considera com uma normaque se encontra fora de seu texto, com status de norma constitucional (ex. art. 5º, §3º, da CF). Ex. Decreto 6.949/09, que tornou norma interna a Convenção de NovaYork, ratificada pelo Brasil em 2007.Direito AdministrativoCorresponde ao conjunto de normas jurídicas que organizam administrativamente oEstado, fixando os modos, os meios e a forma para a consecução de seusobjetivos.Tais normas estruturam e disciplinam as atividades dos órgãos da AdministraçãoPública direta e indireta, as autarquias, as empresas públicas, as entidadesparaestatais etc.Referem-se, ainda, ao Poder de Polícia da Administração, o que envolve não só osaspectos de segurança pública, de garantia da integridade física e moral daspessoas e das suas propriedades mas também o de Polícia Administrativa,montado nos vários setores de fiscalização existentes, o controle e a preservaçãodos bens públicos e as limitações dos direitos sobre bens dos particulares etc.
  28. 28. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 28 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Disciplinam também os serviços públicos e suas permissões e concessões, oscritérios de oportunidade dos atos discricionários etc. Enfim, regulam todos os atose procedimentos administrativos. Principais normas: Lei de Improbidade, Lei deLicitações e Contratos Administrativos, Constituição Federal etc.Direito TributárioEnvolve as normas jurídicas voltadas para a arrecadação de tributos, bem como asque cuidam das atividades financeiras do Estado, regulam do suas receitas edespesas.Seus principais instrumentos legais são a própria Constituição Federal, o CódigoTributário Nacional e uma série de leis esparsas.Direito FinanceiroCompreende o conjunto de normas e princípios que disciplinam a atividade dosórgãos do Poder Judiciário e das pessoas que com eles entram em contato ou quelhes prestam colaboração. É a atividade estatal destinada a conseguir meios paraacudir às necessidades públicas, ou seja, são os meios para o Estadodesempenhar as suas atividades fim. Principais normas: Constituição Federal, Leide Responsabilidade Fiscal e Lei 4.320/64.Direito ProcessualRegula o processo judicial, bem como a organização judiciária.Engloba as normas jurídicas que cuidam das regras relativas à ação judicial, isto é,do direito de ver qualquer pretensão sendo analisada e julgada pelo PoderJudiciário.O Direito Processual está dividido por áreas relativas ao direito material, com 3subdivisões básicas:
  29. 29. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 29 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013a) Direito Processual Civil - regula as situações relativas à órbita civil, comercial,fiscal, administrativa, do consumidor etc.; seu principal instrumento é o Código deProcesso Civil.b) Direito Processual Penal - regula as situações relativas à órbita penal; seusprincipais textos legais são o Código de Processo Civil, as leis das execuçõespenais e Lei dos Juizados Especiais Criminais.c) Direito Processual do Trabalho - regula as situações relativas à órbita trabalhista.Serve-se ele, subsidiariamente, para os casos não previstos, do Direito ProcessualCivil; sua principal base legal é a Consolidação das Leis do Trabalho e o Código deProcesso Civil (que possui aplicação subsidiária à CLT).Direito PenalCorresponde ao conjunto das normas jurídicas que regulam os crimes e as penasaplicáveis, e as contravenções penais com as correspondentes penas aplicáveis.Seus principais instrumentos legais são o Código Penal e a Lei das ContravençõesPenais, acrescidos de diversas leis esparsas.Direito EleitoralCompõe-se do conjunto das normas jurídicas que disciplinam a escolha dosmembros do Poder Executivo e Legislativo.Essas normas estabelecem os critérios e condições para o eleitor votar, paraalguém se candidatar, bem como as datas das eleições, as formas das apurações,o número de candidatos a serem eleitos, fixando as bases para a criação e ofuncionamento dos partidos políticos etc. Principais normas – CF, LC 64/90, CódigoEleitoral, Lei 9.504/97.Direito do TrabalhoEngloba as normas jurídicas que regulam as relações entre o empregado e oempregador (patrão), compreendendo o contrato de trabalho, o registro do
  30. 30. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 30 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013empregado, a rescisão, a despedida, as verbas trabalhistas, os salários e seusreajustes, a duração da jornada de trabalho etc.Essas normas regulam, também, o chamado Direito Coletivo do Trabalho, que tratados acordos coletivos de trabalho, da organização sindical, do direito de greve etc.Seu principal diploma legal é a Consolidação das Leis do Trabalho, de 1º/05/1943,acrescida e alterada por uma série de leis esparsas (lei de acidente do trabalho, doempregado domésticos, do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS etc.),bem como a própria CF. Embora classificado por parte da doutrina como ramo dodireito privado, é fato que a maioria das normas que compõe o direito do trabalhotêm natureza cogente, o que o torna um ramo “sui generis”, não cabendo aquimaiores discussões sobre o tema.Direito PrevidenciárioÉ o ramo do Direito que engloba as normas jurídicas que cuidam da PrevidênciaSocial, através dos seus órgãos (INSS etc.), estabelecendo os benefícios e asformas de sua obtenção (auxílio-doença, auxílio-maternidade etc.), regrando aaposentadoria por tempo de serviço e por invalidez, o direito à pensão na viuvez,as formas de manutenção e custeio do sistema etc.Seu principal instrumento legal é a Consolidação das Leis da Previdência Social ea CF.Direito EconômicoÉ o ramo do Direito que se compõe das normas jurídicas que regulam a produção ea circulação de produtos e serviços, com vistas ao desenvolvimento econômico doPaís, especialmente no que diz respeito ao controle do mercado interno, na luta edisputa lá estabelecida entre as empresas, bem como nos acertos e arranjos feitospor elas para explorarem o mercado. São normas que regulam monopólios eoligopólios, tentam impedir concorrência desleal etc. Tais normas estão espalhadas
  31. 31. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 31 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013em leis esparsas, dentre as quais se destacam a CF, a Lei Antitruste (Lei 8.884/94),a Lei de Economia Popular, a Lei de Livre Concorrência etc.Direito do ConsumidorNo Brasil está elaborado através do Código de Defesa do Consumidor, que é seuprincipal instrumento. Em vigor desde 1º/03/1991 (Lei 8.078/90), o CDC regula asrelações potenciais ou efetivas entre consumidores e fornecedores de produtos eserviços.As normas do CDC, instituídas para a proteção e defesa do consumidor, são deordem pública e interesse geral.Consumidor, para esse sistema legal, é "toda pessoa física ou jurídica que adquireou utiliza produto ou serviço como destinatário final" (art. 2º CDC), ao qual seequipara "a coletividade de pessoas, ainda que indetermináreis, que haja intervindonas relações de consumo" ( único do art. 2º CDC). Equiparam-se também aoconsumidor todas as vítimas de evento danoso (art.17 CDC), bem como "todas aspessoas determináveis ou não, expostas às práticas" comerciais (art. 29 CDC).Fornecedor "é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ouestrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividadesde produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços"(art. 3º CDC).Produto "é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial" ( 1º do art. 3ºCDC).Serviço "é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, medianteremuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária"( 2º do art. 3º CDC). Está excluída da abrangências do CDC, como se viu, aprestação de serviço oferecida a título gratuito. As de caráter trabalhista tambémestão excluídas, e continuam regidas pela CLT e demais normas jurídicastrabalhistas.
  32. 32. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 32 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013As relações existentes entre os próprios fornecedores, isto é, de fornecedor afornecedor, continuam regidas pela legislação já existente (civil, comercial, penaletc.).Direito AmbientalÉ composto das normas jurídicas que cuidam do meio ambiente em geral, taiscomo a proteção de matas, florestas e animais a serem preservados, o controle depoluição e do lixo urbano etc.Tais normas jurídicas estão fixadas na CF e em uma série de leis esparsas.Direito Internacional PrivadoÉ o ramo composto pelas normas jurídicas que regulam as relações privadas noâmbito internacional.Como as normas jurídicas têm vigência e eficácia apenas no território do respectivoEstado, só podem produzir efeitos em território de outro Estado se este aceitar.Trata-se, de fato, de "conflito de leis" e por isso há que se definir qual a lei a seraplicada: em função da nacionalidade ou domicílio da pessoa; da situação dacoisa, objeto do direito; e do lugar em que foi realizado o ato.A norma jurídica fundamental que cuida do assunto é a Lei de Introdução àsNormas do Direito Brasileiro (LINDB), somente em seus arts. 7º a 19.“O Direito Internacional privado é nacional e público”.Direito Internacional PúblicoCompõe-se das normas convencionais (tratados internacionais, também chamadosde convenções, pactos, convênios, acordos) e dos costumes Jurídicosinternacionais.Tratado internacional é o acordo realizado por Estados independentes, visando àordenação, através de cláusulas que se tornam normas jurídicas, de temas de
  33. 33. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 33 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013interesse comum. As normas estabelecidas nos tratados obrigam os Estados quevierem a ratificá-los, ou que os celebrarem, ou que a eles vierem a aderir.O Estado pode aderir a um tratado com reservas, isto é, ressalvando por escrito,expressa e especificamente, que não acata determinadas cláusulas e normas láestabelecidas.Pode, também, o Estado, após celebrar o tratado, aderir a ele ou ratificá-lo, desistirdele, através do uso da "denúncia". Por esse instrumento, entregue a todos osoutros Estados que são parte no tratado, o Estado expressa que não vai maisobservar as cláusulas e normas nele contidas. O tratado passa a ter vigência eobrigatoriedade no regime de direito interno, após celebrado pelo Presidente daRepública (CF art. 84, VIII) e aprovado pelo Congresso Nacional (CF art. 49, I). Oscostumes Jurídicos internacionais são os usos observados e reconhecidos deforma uniforme pelos Estados soberanos, nas suas relações. Não são exatamentecomo os costumes Jurídicos da ordem interna.São mais usos e práticas aceitos como obrigatórios pelos Estados que assim osobservarem, resultando, então, dos atos reiterados dos Estados nas relações daesfera internacional.Vide, também, o disposto no art. 5º, § 3º e 4º, da CF (introduzidos pela EC 45/04).Ramos do Direito PrivadoImportante – a partir da CF de 1988, o Direito Privado perdeu boa parte do seucaráter individualista, havendo uma série de limitações relacionadas à ordempública (ex. não é possível se casar e na escritura renunciar ao dever de fidelidadeou a outros deveres previstos no art. 1566, do CC; ex. arts. 187, 421 e 422, do CC).Direito CivilÉ também conhecido como direito comum. Ele engloba as normas jurídicas queregem, entre outros, a capacidade e o estado das pessoas, o nascimento, o fim, onome, a maioridade etc.; as relações familiares (casamento, separação, divórcio,
  34. 34. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 34 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013relações de parentesco, pátrio poder etc.), as relações patrimoniais e obrigacionais(direitos reais e pessoais, posse, propriedade, compra e venda, contrato etc.), asucessão hereditária (divisão, espólio, meação, testamentos etc.).Seu principal diploma legal é o Código Civil Brasileiro (Lei 10.406/2002), bem comooutras leis esparsas (Lei do Inquilinato, Lei do Divórcio, Lei do Bem de Família,Estatuto da Criança e do Adolescente etc.).Direito Comercial (Empresarial)Engloba as normas jurídicas que regulam a atividade comercial, entendida estacomo a de fabricação, produção, montagem, distribuição, comercialização etc. deprodutos, nas relações estabelecidas entre as próprias pessoas que exercem taisatividades, bem como os serviços prestados de umas às outras.Seu principal instrumento legal é o Código Civil de 2002, que revogou a primeiraparte do Código Comercial, bem como este último e outras leis extravagantes (Leide Falências e Recuperação Judicial de Empresas, Lei das Sociedades por Cotasde Responsabilidade Limitada, Lei das Sociedades Anônimas, Lei daRepresentação Comercial etc.).NORMA JURÍDICAÉ um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos. É regra de condutasocial, sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais.A norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seudestinatário.A norma jurídica pressupõe 3 elementos:a) hipótese – previsão abstrata de uma situação ou de um comportamento;b) mandamento – comando, ditame de caráter obrigatório;
  35. 35. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 35 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013c) sanção – conseqüência desfavorável imputada a alguém pela violação danorma.Ex. art. 121 do Código Penal: “Matar alguém. Pena – reclusão de 6 a 20 anos”.Hipótese: “matar alguém”; mandamento: “não mate”; sanção: “reclusão de 6 a 20anos”.Pertence ao mundo do dever-ser (söllen), operando com modais deônticos, quesão:- proibição;- obrigatoriedade;- permissão.Distingue-se das normas morais por ser positivada e pela sanção (embora hajanormas sem sanção, as chamadas leis imperfeitas).Subsunção – amoldar do fato concreto à hipótese (abstrata) prevista em lei.Sanção – conseqüência desfavorável (mal justo) imposta àquele que transgride anorma.Coerção – ameaça abstrata de sanção.Coação – sanção concretizada.A norma jurídica, portanto, tem as seguintes características:a) generalidade – se dirige a todos, sem qualquer distinção (eficácia erga omnes);b) imperatividade – impõe deveres e condutas para os membros da coletividade;c) permanência – perdura até que seja revogada ou por outra ou que perca aeficácia;
  36. 36. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 36 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013d) competência – deve emanar da autoridade competente, com o respeito aoprocesso de elaboração estabelecido na Constituição federal;e) autorizante – a norma autoriza ou não autoriza determinada conduta (Kelsen)Classificação das normas jurídicasQuanto à hierarquia: “Pirâmide” de Kelsen.Quanto à natureza de suas disposiçõesa) substantivas (materiais) – criam, declaram e definem direito, deveres e relaçõesjurídicas; Ex. o Código Civil.b) adjetivas (processuais) – regulam o modo e o processo para acesso ao PoderJudiciário. Ex. o Código de Processo Civil.Quanto à aplicabilidadea) auto-aplicáveis – entram em vigor independentemente de qualquer normaposterior;b) dependentes de complementação – declaram expressamente suanecessidade de complementação por outra norma. Ex. art. 7º, XI, 192, 195, 5º,XXXII, CF.c) dependentes de regulamentação – designam geralmente que órgãos doExecutivo definirão e detalharão sua aplicação e executoriedade. Surgem em formade decreto regulamentar. Ex. Decreto n. 99.684/90, que regulamentou a Lei
  37. 37. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 37 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 20138.036/90, explicitando, detalhando, tratando de infrações e da fiscalização doFGTS.Quanto à sistematizaçãoa) constitucionais – previstas na CF ou em outras normas que a CF consideracomo constitucionais (bloco de constitucionalidade – art. 5º, par. 3º, da CF)b) codificadas – norma que prevê a regulamentação unitária de um mesmo ramodo direito (ex. CC, CPC etc.)c) esparsas – tratam, com especificidade, de certo tema de um dos ramos dodireito.d) consolidadas – regulam, de maneira unitária, leis pré-existentes (ex. CLT, queé formada por um conjunto de leis esparsas, que acabaram sendo reunidas numcorpo único).e) estatutárias – regulamentação unitária dos interesses de uma categoria depessoas (Ex. Estatuto do Idoso, Estatuto do Índio, Estatuto da Criança e doAdolescente etc.). O CDC não pode ser considerado um Estatuto, pois não hácomo identificar quem é consumidor (potencialmente todos, indistintamente, sãoconsumidores).f) compiladas - repertório de normas organizadas em ordem cronológicas ou pormatéria.Quanto à obrigatoriedadea) cogentes ou injuntivas (de ordem pública) – são leis de ordem pública e nãopodem ser modificadas pela vontade das partes ou do juiz. São imperativas quandoordenam um certo comportamento e são proibitivas quando vedam umcomportamento. Ex. art. 11 ao 21, 421 e 422, do Código Civil;b) dispositivas ou supletivas (permissivas) – tutelam interesses patrimoniais e,por isso, podem ser modificadas pela vontade das partes. Ex. normas contratuais.
  38. 38. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 38 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Quanto à esfera do poder de que emanamFederais, estaduais e municipais.Quanto à sançãoa) mais que perfeitas – nulidade e pena. Pessoa casada se casar: art. 1548, II,CC e 235, CP;b) perfeitas – nulidade. Alienação de bens sem outorga uxória, que torna nulo onegócio;c) menos que perfeitas – pena: o divorciado que se casar sem realizar a partilhados bens sofrerá como sanção o regime da separação de bens, não obstante avalidade de seu novo casamento;d) imperfeitas – não há conseqüência (ou porque a norma não prevêconseqüência em caso de violação ou por tratar-se de norma meramenteexplicativa, interpretativa). Ex. norma municipal que determina que antes deadentrar ao elevador deve-se verificar se o mesmo se encontra parado no andar;ex. art. 327, do CP, que define o que é “funcionário público” para fins penais.Leis de efeito concretoProduzem efeitos imediatos, pois trazem em si mesmas o resultado específicopretendido. Ex. lei que proíbe certa atividade. Via de regra, não cabe Mandado deSegurança contra a lei, exceto se tratar-se, no caso, de lei de efeito concreto.Leis quanto à especialidadea) normas gerais – são as normas que discorrem sobre todo um ramo do Direito.Temos, como exemplo, o Código Civil que é a norma geral do ramo civil;b) normas especiais – são as que regulam determinado ramo do Direito. Exemploclaro é a Lei do Divórcio, que trata de um aspecto dentro do ramo civil. Dentre asleis especiais, há as de caráter extravagante, que têm por objetivo cuidar de temajá codificado. É o caso da Lei de Locações que modificou parte do Código Civil
  39. 39. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 39 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013quanto ao referido contrato que, por sua vez, também era abordado de maneirageral.A lei especial é preferível em relação à lei geral, ante o fato de a primeira ter sidoelaborada com maior rigor pelo jurista, versando sobre uma determinada matériacom maior acuidade. Em verdade, há uma estratégia em criar leis especiais: evitarque a lei geral seja demasiadamente ampla. Logo, tanto a lei geral quanto a leiespecial devem coexistir pacificamente.Caso haja antinomia (conflito entre as disposições das normas), deve-se preferir anorma mais recente, entendendo-se que a norma mais antiga foi tacitamenterevogada pela norma mais nova.Quanto à cronologiaa) permanentes – não têm prazo certo para vigorar, ou seja, têm prazo de vigênciaindeterminado, vigendo até que outra a modifique ou revogue (artigo 2.º da Lei deIntrodução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB;b) temporárias – têm prazo certo para vigência, subdividindo-se em:- expressas: os prazos de vigência estão expressamente disciplinados na próprianorma. Nesse caso, a norma tem conteúdo auto-revogatório (leis de vigênciatemporária);- tácitas: apesar de tais normas não terem prazo de vigência, são leis que vigoramapenas para uma situação especial. Com a cessação do fato, ou da situação,cessa também a norma (leis excepcionais).A norma poderá ser eficaz e não ser efetiva, como no caso do casamento peloregime dotal. É uma norma eficaz, considerando sua não-revogação; no entanto,não é efetiva, pois caiu em desuso.O princípio fundamental é de que a lei posterior revoga a anterior.
  40. 40. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 40 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013A ausência de norma é denominada anomia ou (lacuna); o conflito (contradição)entre normas é chamado antinomia.INTERPRETAÇÃO DA NORMA JURÍDICAO direito não é composto apenas por normas, mas, também, por princípios. Essa,pois a idéia do chamado “sistema” no Direito. As normas nunca devem ser vistasisoladamente, mas, sim, interagindo dentro do “sistema” (norma + outras normas +princípios).Nesse sentido, cabe ao operador do Direito a tarefa de descobrir a intenção dolegislador e a eventual incidência e alcance do texto normativo ao caso concreto.Para alguns autores, a exemplo de EROS ROBERTO GRAU, a norma surge peloconfronto entre texto e caso concreto. Em razão disso, interpretar e aplicar o Direitosão expressões sinônimas. A interpretação do direito não pode ser dissociada dasua aplicação, afirma que interpretar é “dar concreção (= concretizar) ao direito”,reconhecendo para tanto, como único intérprete, verdadeiramente, autêntico o Juiz,que é o responsável pela construção da norma decisão.Cabe, pois, a interpretação, para justificar um posicionamento adotado. O próprioEROS GRAU diz que o juiz, ao se deparar com o caso concreto, já toma umadecisão. Após, vai buscar no sistema jurídico, embasamento para justificar suadecisão. Em virtude disso, o mesmo caso, submetido a diversos juízes, não terádecisão uniforme. Eis a atividade interpretativa.EROS GRAU faz interessante metáfora em relação à interferência do pesquisadorno objeto pesquisado: a metáfora da Vênus de Milo. A metáfora retrata acontratação de 03 artistas para produzirem cada um, uma estátua da Vênus de
  41. 41. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 41 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Milo. Como resultado, cada um produzirá uma estátua diferente, mesmo todostendo o mesmo objeto. Não são três estátuas totalmente distintas umas da outras(afinal são todas “Vênus de Milo”), mas não são as mesmas estátuas. Essetambém é o resultado da interpretação, sendo distinta de acordo com o seuintérprete.A exegese é um momento muito rico, ímpar e necessário. Os casos não sãoidênticos, podem ser parecidos, mas nunca haverá um caso idêntico a outro. Poressa razão, EROS GRAU chegou a dizer, em 1997 (Simpósio Internacional deSemiótica do Direito realizado na Faculdade de Direito da USP), que a súmulavinculante seria um golpe, um estelionato, pois tolheria a atividade interpretativa dojuiz.Logo, na opinião de referido autor, a interpretação é sinônimo de prudência(baseado nos ensinamentos de Aristóteles), daí falar-se em jurisprudência,sinônimo de decisões reiteradas dos Tribunais (Brasil) ou entende-la comosinônimo de Ciência do Direito (EUA e Europa).Diferenças:Hermenêutica – ciência que cuida da interpretação.Exegese – atividade prática, concreta, de interpretar o Direito.Importante: “Todo exegeta é um hermeneuta, mas nem todo hermeneuta é umexegeta” (MIGUEL REALE).Interpretação, portanto, é o processo lógico que procura estabelecer a vontadecontida na norma jurídica. Por meio dela descobre-se O VERDADEIRO SENTIDODA LEI.
  42. 42. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 42 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013FUNÇÕES DA INTERPRETAÇÃOMARIA HELENA DINIZ menciona que as funções da interpretação são asseguintes:a) conferir a aplicabilidade da norma jurídica às relações sociais que lhe deramorigem;b) estender o sentido da norma a relações novas, inéditas ao tempo de suacriação;c) temperar o alcance do preceito normativo, para fazê-lo corresponder àsnecessidades reais e atuais de caráter social, ou seja, aos seus fins sociais e aosvalores que pretende garantir.IMPRESCINDIBILIDADE DA INTERPRETAÇÃOA interpretação sempre é necessária, logo, o brocardo in claris cessat interpretatiodeve ser refutado, pois, para se chegar à conclusão de que uma norma é clara,necessário, pois, que se a tenha interpretado anteriormente.É preciso que se tenha em mente o seguinte: na lei não há palavras inúteis, tudotem um sentido e não se pode admitir a chamada antinomia (contradição).Regras (ou técnicas) de interpretaçãoCumpre destacar que todas as regras (ou técnicas) de interpretação a seguirexplicitadas não se operam isoladamente. Ao contrário, elas se completam. KARLENGISCH recomenda que o cientista do Direito, na hermenêutica, utilize todos osmétodos (ou regras) a seguir apontados.a) autêntica – HANS KELSEN utilizava essa denominação para designar ainterpretação contida na própria norma jurídica (normas explicativas). Não é bemuma interpretação, é a própria norma, pois procede do próprio legislador, sob a
  43. 43. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 43 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013forma de outra lei. KELSEN denominava as demais interpretações como“inautênticas”. Toda vez que uma lei é elaborada para interpretar outra lei, estápresente a interpretação autêntica (a fonte é a mesma). Ex. art. 327 do CP, quedefine o que é funcionário público; art. 150, §§ 4º e 5º, do CP, que definem o que é“casa”;b) judicial – é feita por juízes e tribunais, por meio de suas decisões. Essasdecisões só têm força no próprio caso julgado. Mas quando o mesmo assunto édecidido de forma reiterada, uniforme, pelos tribunais, pode influir em casossemelhantes. Trata-se da jurisprudência (também chamada de costumejudiciário). Não é obrigatória, exceto: súmulas vinculantes (103-A, CF) e nasdecisões proferidas pelo STF em ADI e ADECON (art. 102, § 2º, CF).c) doutrinária – é a interpretação dos estudiosos do Direito, dos comentadores,dos juristas, dos autores de livros, artigos, teses etc. Orienta, influi decisões,especialmente quando a interpretação é defendida por grande número de juristas.Também não é obrigatória.d) gramatical – ocorre por meio da análise das palavras do texto normativo, desuas funções sintáticas e semânticas. Por meio dela o intérprete mantém o primeirocontato com o texto posto. Ex. art. 334, I, do CPC: fatos notórios independem deprova. O que é fato notório??? Por meio da interpretação gramatical, também, secorrigem erros de redação encontrados no texto normativo. Ex. CC/1916art. 6º São incapazes, relativamente a certos atos (art. 147, I), ou à maneira de osexercer: I - os maiores de 16 (dezesseis) e os menores de 21 (vinte e um) anos(arts. 154 a 156);”Ex. art. 421, CC/2002, onde consta erroneamente a expressão “liberdade decontratar”, quando, em verdade, deveria constar “liberdade contratual”.
  44. 44. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 44 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013e) lógica – leva em consideração os instrumentos fornecidos pela lógica para ainterpretação. Ex. artigo 235 do CP define o crime de BIGAMIA (BI = dois; isto é;casar duas vezes). E três, quatro, cinco casamentos, não seria crime? Claro quesim (a poligamia está incluída na bigamia). Se a lei proíbe o menos, deve proibirtambém o mais.f) sistemática – leva em conta norma inserida dentro do sistema jurídico (normaisolada + demais normas + princípios), não somente a norma isolada. Ex. art. 157,§ 3º, do CP - matou para roubar (latrocínio). Vai a júri? Não, pois o crime estáinserido no título “dos crimes contra o patrimônio”, dentro do CP.g) teleológica (logos de lo razonable) – considera os fins os quais a norma sedirige. Leva em conta a finalidade para a qual a norma foi criada. Não se vale deum raciocínio matemático, mas, sim de uma lógica do razoável, do humano. Estáno artigo 5º da LINDB e é um comando ao juiz, não uma faculdade. Ex. O Estatutoda Criança e do Adolescente criou normas incriminadoras. Qual o fim? Protegercrianças e adolescentes.A expressão “logos de lo razonable” foi criada pelo jusfilósofo mexicano LUISRECASENS SICHES, que dissertou sobre o assunto em várias oportunidades,especialmente no livro "Nueva Filosofia de la Interpretación del Derecho", publicadoem 1956, e referido em "Tratado General de Sociologia", México, 1974, em nota derodapé.É possível, verifica-la, também, nas cláusulas gerais, técnica empregada naelaboração do novo Código Civil. Juiz tem campo maior para decidir, mas o vetorserá a dignidade da pessoa humana.h) histórica – se preocupa em investigar os antecedentes da norma, o momentohistórico no qual ela surgiu, quais eram as condições sociais, políticas, econômicas
  45. 45. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 45 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013da época. Ex. art. 233, do CP: ato obsceno. O ato obsceno de 1940, época em queo CP foi elaborado, tinha outro sentido em relação ao ato obsceno de hoje.i) declarativa (especificadora) – verifica-se que o espírito da norma correspondeexatamente à letra da norma. Ex. artigo 141, inciso III, do CP: a expressão “váriaspessoas” deve ser entendida como “mais de duas pessoas”, porque sempre que oCP se refere se refere a um mínimo de duas pessoas, o faz de forma expressa(como se verifica nos artigos 155, § 4º , IV, 157, § 2º, II e 226, I, do CP)j) restritiva – verifica-se que a letra da norma falou mais que o espírito da norma,logo, é necessário reduzir o alcance do texto. Ex. art. 28 do CP – quando fala ememoção, paixão e embriaguez não inclui essas formas patológicas (porque aí seaplica o artigo 26). Então o alcance do artigo 28 é restrito às formas nãopatológicas.l) extensiva – verifica-se que a letra da norma falou menos que o espírito danorma, logo, é necessário ampliar o alcance do texto. Ex. - artigo 260 do CP –...“estrada de ferro”... E o metrô? É também estrada de ferro? Sim, por extensão... ;artigo 176, do CP – “restaurante” (inclui lanchonete, bar etc.); artigo 130, do CP – alei incrimina não só a situação de perigo, mas, também, o próprio dano.m) progressiva – o intérprete vale-se da interpretação progressiva quando novasconcepções entram no âmbito da lei. As transformações sociais, a evoluçãocientífica e jurídica determinam o aparecimento de novos conceitos que atualizam alei, sem necessidade de alteração legislativa. Ex.: artigo 129, § 1º, II do CP fala em“perigo de vida” e o artigo 131 quando fala em “moléstia grave”. Diante do avançoda Medicina, o “perigo de vida” e a “moléstia grave” de 1940 (quando essas normasforam elaboradas) não são os mesmos dos dias atuais. O mesmo se diga emrelação a ato libidinoso (art. 217-A, CP) e ato obsceno (art. 233, CP).
  46. 46. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 46 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013n) analógica – É permitida sempre que, após uma fórmula casuística, segue-seuma cláusula genérica. Aplica-se a casos análogos.Exemplos:- artigo 71 do CP – e “outras semelhantes”- artigo 61, II, c – “ou outro recurso”- artigo 157 – “por qualquer meio”- artigo 121, § 2º, IV – “ou outro recurso”- artigo 121, § 2º, III – “ou de que possam resultar perigo comum”Artigo 61- fórmula casuística: à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação.- fórmula genérica: ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa doofendido.Não se confundem “analogia” e “interpretação analógica”. Analogia é mecanismode integração da lei (art. 4º, da LINDB e art. 126, do CPC). Não é interpretação. Naanalogia aplica-se o conteúdo de uma lei a casos não abrangidos pela vontade daprópria lei.o) legislação comparada – interpreta-se a norma comparando-a com o direitovigente em outros países.A Boa-fé Objetiva como paradigma a ser considerado pelo intérpreteBoa-fé objetiva é uma regra de conduta a ser observada pelas partes envolvidasnuma relação jurídica. É composta pelo dever fundamental de agir emconformidade com os parâmetros de lealdade e honestidade, antes, durante e apóso exaurimento da relação jurídica (fit quod dicitur). É uma cláusula geral, não umprincípio. Ao interpretar-se a norma jurídica, sempre deve ser levado em conta o
  47. 47. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 47 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013paradigma da boa-fé objetiva, decorrência lógica do princípio constitucional dadignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF).Recordando: qual regra de interpretação é a correta? Todas, tudo dependerá docaso concreto. Em princípio, a primeira a ser utilizada é a gramatical.A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) (Dec.Lei 4.657/42, alterado pela Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010)Em verdade, referida norma, conforme já advertia GERALDO ATALIBA, deveria serdenominada “Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas”, vez que seria umanomenclatura mais técnica. É aplicável a qualquer ramo do Direito (com exceçãodo Penal e do Tributário, no qual há aplicação mitigada da LINDB).A LINDB estabelece os alicerces de nosso sistema jurídico (arts. 1º ao 6º) econstitui nosso Direito Internacional Privado (arts. 7º a 19), sendo consideradanorma de sobredireito ou norma de apoio, de acordo com a definição dadoutrina, apresentando institutos e regras que abrangem todos os ramos do Direito.Podemos encontrar vários objetos para a referida lei. Os principais são:Alcance da LINDBArt. 1º - eficácia temporal das normasArt. 2º antinomia – conflito de normas – validade e vigênciaArt. 3º - obrigatoriedade das normas por meio de erro de direito (princípio dainescusabilidade)Art. 4º - anomia (ausência norma) – figura da lacuna (aporia)Art. 5 º - hermenêutica jurídica (regra fundamental)Art. 6º - direito intertemporal (direito adquirido)Art. 7º a 19 – direito internacional privado (normas de conexão)
  48. 48. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 48 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013A LINB é considerada “lex legum” do ordenamento jurídico, ou seja, umasobrenorma, pois sobrepaira o ordenamento. Não é sobrenorma por hierarquia, vezque ela é um decreto que hoje é lei ordinária.A LINDB não contém regras de comportamento. Seu tema é somente “normajurídica” e “direito internacional privado”.Integração da norma jurídicaUma das características do direito dogmático é a proibição do non liquet, isto é, omagistrado deve solucionar todos os conflitos intersubjetivos compreendidos noslimites de sua jurisdição e competência. Ou seja, ele não pode alegardesconhecimento ou lacuna (ausência) da lei.O sistema apresenta soluções distintas:a) quanto ao desconhecimento: o juiz só pode alegá-lo quando tratar-se dedireito municipal e estadual fora da sua jurisdição, direito consuetudinário(costumeiro) e estrangeiro. É a regra do art. 337, do CPC. Exceção: para os paísesintegrantes do Mercosul, existe o protocolo de Las Leñas (Dec. 5/92), pelo qual seacordou que o juiz não pode alegar desconhecimento nem pedir traduçãojuramentada de leis de tais países.b) quanto às lacunas: o art. 4º da LINDB diz que quando a lei for omissa, o juizdecidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais dodireito. Lacuna/aporia: é uma situação conflituosa que não encontra, em princípio,uma solução no ordenamento jurídico.Quanto à classificação ela pode ser:a) normativa: inexistência de lei no caso concreto;b) ontológica: a norma é inadequada ao caso concreto ex: 1412, §2º, CC;c) axiológica: a lei é injusta para o caso concreto.
  49. 49. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 49 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Assim tem-se a lei como mecanismo principal para a solução de lacunas(integração da norma), e como mecanismos acessórios, a analogia, os costumes eos princípios gerais do direito. Entretanto, analogia é um uso indireto da lei no casoconcreto (onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito).Deve-se obedecer à ordem cronológica do art. 4º, da LINDB no caso concreto:tentar a lei, se não der, usa-se a analogia e se não der usam-se os costumes...MÉTODOS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICAa) analogia: é o preenchimento de uma lacuna com base em norma já existentepara caso semelhante, pois, onde há a mesma razão, deve haver o mesmo direito.Espécies: - analogia legis: o juiz compara com a lei já existente. Ex. para casos referentes ao contrato de distribuição, o juiz se vale da lei de representação comercial; - analogia iuris: o juiz compara com o sistema jurídico como um todo, não se valendo de uma norma, mas de várias normas.b) costume: além de fonte do direito, o costume é mecanismo de integração danorma jurídica. Nasce em um determinado grupo social e tem como característicasa diuturnidade (reiteração de comportamento no tempo) e a opinio necessitatis(crença na obrigatoriedade em agir de determinada maneira). Obs: é ônus da parteque alegar os costumes prová-los (art. 337, CPC).c) princípios gerais de direito: são aqueles princípios sobre os quais a ordemjurídica se constrói. São princípios de justiça, de liberdade, de igualdade, dedignidade da pessoa humana. Constituem regramentos básicos aplicáveis a umdeterminado instituto ou ramo jurídico, visando a auxiliar o aplicador do Direito nabusca da justiça e da pacificação social. Ex. a máxima romana que preconiza que
  50. 50. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 50 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013os mandamentos do direito são “viver honestamente, não lesar a ninguém e dar acada um o que é seu” ou, ainda no direito romano, quando se afirmava que “oscontratos deveriam ser respeitados” (pacta sunt servanda).Apesar do art. 4º, da LINDB, silenciar, a doutrina admite um 4º critério paraintegração da norma jurídica:d) equidade: consiste em aplicar a lei de modo justo. Vem do latim aequitas,designa equilíbrio. É a idéia de justiça que o juiz tem em função do caso concreto.Seu uso só é permitido se o sistema permitir, devido ao alto grau de subjetivismo.Exemplos: fixação de honorários nas ações que não possuem valor econômico (art.20, §3º, CPC); redução de cláusula penal (art. 413, par. único, CC); redução devalor de indenização quando houver desproporção entre o dano e o grau de culpa(art. 944, par. único, CC).AntinomiaÉ a incompatibilidade de normas dentro do sistema jurídico, impossibilitando aincidência e a aplicação de uma delas em virtude de não ser consistente napresença de outra norma ou fonte formal do direitoClassificação:1- Quanto à solubilidade:a) reais: aquelas que não possuem qualquer regramento de solução. Ointérprete deve apenas resolvê-la no caso concreto sem eliminá-la pelos critérioshierárquico, cronológico e da especialidade.b) aparentes: são as contradições solúveis por meio dos critérios citados2- Quanto à natureza:
  51. 51. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 51 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013a) próprias: se verificam por motivos formais, visto que enquanto uma normapermite a outra proíbe. Ex: o CC proíbe o casamento entre tios e sobrinhos, mas oDecreto 3200/41 autoriza-o desde que elaborado um laudo médico que comprovenão haver prejuízo à prole (malformação etc.);b) impróprias: são as contradições que provêm do conteúdo material dasnormas. Ex: conflito entre os princípios acolhidos por normas que protegem valoresopostos, como no caso de uma norma que prestigia as empresas de tabaco e outraque restringe a liberdade de sua comercialização.Solução das antinomias1- critério hierárquico: a lei superior revoga as leis inferiores, poucoimportando o momento de sua entrada em vigor2- critério cronológico: a lei posterior revoga as lei anteriores em 3 situações,segundo o art. 2º, §1º, LINDB:a) quando tem um comando revogador da lei ou dos dispositivos da leianterior;b) quando tem incompatibilidade com ela, ou seja, quando tem um comandoque contraria ou quando impossibilita a aplicação de preceito da lei anteriorc) quando regula inteiramente a matéria disciplinada pela lei anteriorObs: quando a lei nova estabeleça disposições compatíveis com as já existentes,em que é possível haver harmonização, mantém-se a vigência da lei anterior, pois,como já dito, a existência de normas gerais e especiais é estratégica, busca evitarque as normas gerais sejam muito extensas. Nesse sentido, elas devem (salvoantinomias) coexistir pacificamente.3- Critério da especialidade: lei geral não revoga lei especial e vice-versa.Entretanto, é sempre preferível que seja aplicada a lei pois, como mencionado,ambas devem coexistir. É um critério meramente doutrinário e principiológico.
  52. 52. TEORIA GERAL E HISTÓRIA DO PENSAMENTO JURÍDICO 52 Prof. José E. Melhen - 1º bimestre - 2013Antinomia de segundo grau: é o conflito entre os critérios de solução dasantinomias. O critério hierárquico sempre se sobrepõe aos outros e o critério daespecialidade se sobrepõe ao cronológico.Para VITOR KÜMPEL, o critério da especialidade é subsidiário aos outros. Só seaplica quando houver lacunas na lei geral ou quando houver comando limitador (ex:arts. 1.711, 1.377, CC) que manda aplicar esse critério.Não há consenso, mas o melhor caminho é escolha da norma que atenda aoprincípio máximo da justiça no caso concreto e aos princípios fundamentais.EFICÁCIA DA LEI NO TEMPOProcesso legislativo: iniciativa (origem do projeto) – aprovação (discussão evotação da matéria nas Câmaras de Constituição e Justiça também nas ComissõesTemáticas, em ambas as Casas: câmara dos deputados e senado) – sançãopresidencial – promulgação (confere existência e autenticidade à lei) – publicação(obrigatoriedade da lei) – vacatio legis – entrada em vigor da norma – vigência nomundo jurídico até possível revogação.Planos de efeito da norma:1- Existência: é o reconhecimento da autenticidade da norma determinandoseu ingresso no sistema jurídico. Dá-se com a sanção presidencial, mas sua forçaexecutória é com a promulgação.2- Validade: é a norma em consonância com o ordenamento jurídico (validadematerial) e com total observância do seu processo de elaboração (validade formal)3- Eficácia: é a potencialidade de produzir efeitos concretos. Dá-se com apublicaçÀ

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