1) O documento discute a questão da estabilidade da gestante no emprego, especificamente sobre o marco inicial dessa estabilidade.
2) Há divergência entre considerar a confirmação da gravidez ou a concepção como o marco inicial, conforme está previsto na legislação ou o entendimento da jurisprudência.
3) A jurisprudência e doutrina majoritária entendem que o marco inicial deve ser a concepção, a fim de garantir maior proteção à gestante.
1. QUESTÃO 41 – Técnico judiciário – Área administrativa – Caderno de Prova
’D04’, Tipo 004– Nº do caderno MODELO1
41. A estabilidade provisória da gestante tem duração desde a
(A) confirmação da gravidez até cento e oitenta dias após o parto.
(B) concepção até cento e vinte dias após o parto.
(C) concepção até cinco meses após o parto.
(D) confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
(E) confirmação da gravidez até cento e vinte dias após o parto.
O gabarito oficial preliminar publicado pela Banca apresentou como resposta a
letra “D”.
Ocorre que, a presente questão merece ser anulada, pois a mesma apresentava
duas opções passíveis de marcação.
Verifica-se claramente que, a Banca exigia que o candidato marcasse a opção que
representaria o período de estabilidade da gestante.
Ora, a banca se firmou no previsto no artigo 10, II, b, ADCT, porém, a doutrina e
jurisprudência entendem que o início da estabilidade da gestante seria a partir da
concepção, senão vejamos:
Professora Vólia Bomfim Cassar, Direito do Trabalho, 5ª edição, 2011, página
1198, editora Impetus: ... Entretanto, a jurisprudência majoritária se posiciona no
sentido de que a empregada terá direito à reintegração ou indenização desde a
CONCEPÇÃO (se esta se deu no curso do contrato de trabalho), pois este é o
marco inicial da estabilidade, mesmo que a confirmação para a gestante tenha
ocorrido após a “dispensa”. Este entendimento visa proteger a gestante,
independentemente de qualquer outra medida objetiva, como atestados exames
ou comprovações do estado gravídico. Baseia-se na responsabilidade objetiva do
empregador...
Direito do Trabalho Esquematizado, Ricardo Resende, 2ª edição, 2012, página
739, Editora Método: ...Depois de intensa polêmica a respeito, a maioria da
doutrina e a jurisprudência passaram a tratar a questão objetivamente, ou
seja, nem mesmo a gestante precisa saber que está grávida para que faça
jus à garantia de emprego. Em outras palavras, basta o fato da concepção, em
si, ainda que descoberto posteriormente...
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO – 3ª REGIÃO
TRT – 00351-2012-038-03-00-9-RO
Recorrentes: A.P.M.; SUPERMERCADO BAHAMAS LTDA.
Recorridos: OS MESMOS
2. EMENTA: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. MOMENTO DA
CONCEPÇÃO. O termo “confirmação da gravidez” a que alude o art. 10, II, alínea
b, do ADCT, se refere ao momento da concepção e não ao momento em que a
gravidez foi atestada formalmente por exame clínico ou médico. Portanto,
comprovada a concepção no curso do contrato de trabalho, faz-se devido o
reconhecimento da estabilidade provisória, sendo nula a dispensa perpetrada
neste período.
Fonte:http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI162463,81042-
Desconhecimento+de+gravidez+na+data+da+demissao+nao+exclui
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONCEPÇÃO NO
CURSO DO AVISO PRÉVIO. ART. 10, II, "B", DO ADCT. SÚMULA N.º 244, I,
DO TST. A jurisprudência desta Corte entende que o desconhecimento da
gravidez pelo Empregador não afasta o direito à proteção constitucional à
maternidade. Nesse contexto, o legislador constitucional instituiu, no art. 10, II, "b",
do ADCT, a estabilidade ora tratada, visando garantir a própria proteção à
maternidade, valorada a nível constitucional. Por outro lado, da análise conjunta
das diretrizes jurisprudenciais traçadas na Súmula n.º 244 do TST e na Orientação
Jurisprudencial n.º 82 desta Corte, tem-se que, ocorrida a concepção no curso do
aviso prévio, indenizado ou não, porquanto vigente o contrato de trabalho, há a
incidência da garantia ora tratada - artigo 10, II, "b", do ADCT -, a resguardar a
gestante contra a ruptura contratual arbitrária ou sem justa causa. Também não
prevalece o fundamento do Regional de que a Súmula n.º 371 do TST contempla
a hipótese vertente, tendo em vista que não há de se cogitar da aplicação, por
analogia, da Súmula n.º 371 desta Corte como óbice ao reconhecimento da
estabilidade gestante, visto que os precedentes que originaram o referido verbete
apenas analisaram a projeção do aviso prévio sob o enfoque da garantia de
emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefícios instituídos por
negociação coletiva ou da aplicação retroativa de normas coletivas, conforme bem
asseverado pela Min. Rosa Maria Weber (TST-RR-102400-94.2007.5.04.0007, 3.ª
Turma). Decisão em sentido contrário merece ser modificada. JORNADA
REDUZIDA. OPERADOR DE TELEMARKETING. Não se processa o Recurso de
Revista quando a discussão intentada pressupõe o reexame do conjunto fático-
probatório dos autos. Aplicação do disposto na Súmula n.º 126 do TST. Recurso
de Revista parcialmente conhecido e provido.
“RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE GESTANTE - CONCEPÇÃO NO
CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
A Súmula nº 371/TST (conversão da OJ nº 40 da SDI-I, DJ-20.04.2005), refere-se
aos efeitos do aviso prévio indenizado. O item I da nova redação da Súmula nº
244/TST (DJ-20.05.2005), ao consagrar a responsabilidade objetiva do
empregador, considerando irrelevante seu desconhecimento a respeito do estado
de gravidez, parte da premissa de que o importante é que a concepção, fato
gerador do direito à estabilidade, haja ocorrido na vigência do contrato de trabalho.
O aviso prévio trabalhado integra o contrato e, ao contrário do aviso prévio
3. indenizado, que é a hipótese dos autos, não tem efeitos apenas financeiros. Logo,
deve ser reconhecido o direito à estabilidade gestante se a concepção houver
ocorrido no curso do aviso prévio trabalhado e não no indenizado, que é o caso
dos autos. Recurso de Revista não conhecido” (sem grifos no original - Processo
TST – RR – 1178/2004-029-15-00 – DJ 11/10/07 – Relator Ministro Carlos Alberto
Reis de Paula).
FONTE: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI136877,21048-
TRT+da+15+regiao+nega+estabilidade+a+trabalhadora+que+engravidou
Vale a pena destacar o previsto na súmula 244, I do TST:
“Súmula nº 244 do TST
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na
sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT
divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito
ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do
ADCT).”
...
Cabe destacar que, o recorrente apresenta tão somente estas posições e
decisões, por entender que as mesmas já são suficientes, mas ressalta que várias
são as decisões no sentido de considerar a concepção como marco inicial.
Verificamos pelas posições doutrinárias e jurisprudenciais acima citadas, que não
restam dúvidas de que a concepção é o marco inicial de estabilidade da gestante.
Cabe ainda destacar, que se fosse considerada a confirmação tão somente como
início da estabilidade, a empregada seria prejudicada, violando assim diretamente
o princípio da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador.
Vale a pena ainda trazer a baila, um caso semelhante ocorrido em uma prova com
a banca CESPE, em que a mesma achou por bem anular a questão, passemos a
transcrever:
“QUESTÃO 62 – OAB CESPE – Exame de Ordem 2007.3
A contagem do prazo da estabilidade de empregada gestante tem como marco
inicial a data
A do parto.
B da comunicação ao empregador da confirmação da gravidez.
C da concepção do feto.
D da confirmação da gravidez.
Questão anulada
Justificativa da anulação: há dupla interpretação jurisprudencial para a solução da
questão proposta. O marco inicial para a contagem do prazo de estabilidade de
4. empregada gestante tanto pode ser a confirmação da gravidez como a concepção
do feto.
Portanto a questão admite duas respostas possíveis.”
Assim, resta evidente que por mais que conste no ADCT a expressão
confirmação, predomina o entendimento de que é a partir da concepção,
admitindo assim a questão duas respostas.
Assim, resta comprovada a necessidade da presente questão ser anulada, eis
apresentava mais de uma opção correta.
Conforme entendimento do Prof. Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do
Trabalho, 11ª edição, 2012, pág. 547, Editora LTr, que expõe: "Em conformidade
com a jurisprudência, tal garantia é objetiva, contando-se desde a confirmação
efetiva da gestação - isto é, desde a CONCEPÇÃO -, independentemente da
ciência do fato pelo empregador e até mesmo pela própria trabalhadora. É
irrelevante, ademais, a data de realização de exame laboratorial acerca da
gravidez, já que entende-se por confirmação a específica concepção, ou seja, a
circunstância objetiva que confirma a gravidez. Nesta linha a Súmula 244, I, do
TST."