O INSS recorre de decisão que concedeu liminar em mandado de segurança determinando a compensação de valores pagos a título de contribuição previdenciária. Alega que (1) não há pressupostos para deferimento de liminar, pois não há risco de dano irreparável ou fundamento relevante; (2) é necessária comprovação de que o valor não foi repassado ao consumidor; e (3) a compensação deve respeitar o limite de 30% previsto em lei. Pede suspensão da liminar ou sua limitação a 30% do valor devido.

1. EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ PRESIDENTE DO
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA .... REGIÃO
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, autarquia federal com sede na Rua .....,
n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., vem, mui respeitosamente ante Vossa Excelência
apresentar
AGRAVO DE INSTRUMENTO
da decisão do Exmo. Sr. Dr. ...., DD. Juiz de Direito em exercício na ....ª Vara Cível da Comarca
de ...., que deferiu liminar em mandado de segurança, nos autos ..... em que litiga com.....,
brasileiro (a), (estado civil), profissional da área de ....., portador (a) do CIRG n.º ..... e do CPF
n.º ....., residente e domiciliado (a) na Rua ....., n.º ....., Bairro ....., Cidade ....., Estado ....., o que
faz pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.
PRELIMINARMENTE
DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL
O agravante espera a reforma da r. decisão agravada, pelo
recolhimento da impossibilidade de se deferir compensação
liminarmente.
Entretanto, ad cautelam, na hipótese de ser mantido o direito à
compensação, ressalta-se que a r. decisão merece reforma na
parte que acolheu a compensação como requerida na inicial.
Isto porque a autora requer a compensação dos valores recolhidos
a partir de setembro/89. Todavia, tendo sido impetrado o
mandado de segurança em .... de ...., as contribuições recolhidas
antes de outubro de 1993 estão atingidas pela prescrição e não
podem ser objeto de compensação.
Portanto, é de ser reconhecida por esse E. Tribunal a ocorrência da
prescrição, reformando-se a decisão agravada.
DO MÉRITO
DOS FATOS
Trata-se de mandado de segurança que objetiva a compensação

2. dos valores recolhidos a título da contribuição incidente sobre a
remuneração de autônomos e administradores, prevista pelas Leis
nºs 7.787/89 e 8.212/91, com base no artigo 66, da Lei nº
8.383/91 e sem as limitações impostas pela Orientação nº 8/97.
A MMª Juíza a quo deferiu a liminar, para assegurar à impetrante o
direito de efetuar a compensação dos valores pagos pela
contribuição mencionada.
Merece reforma a r. decisão agravada, como se demonstrará a
seguir:
DO DIREITO
1. DA IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA LIMINAR NA
HIPÓTESE DOS AUTOS
Nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº 1.533/51, para que seja concedida a liminar em mandado
de segurança devem estar presentes dois pressupostos: a relevância do fundamento e a
possibilidade da ineficácia de eventual concessão da segurança quando do julgamento da
ação, caso a medida não seja concedida de pronto (periculum in mora).
No caso dos autos, as impetrantes requererão a compensação dos
valores recolhidos a título da contribuição incidente sobre a
remuneração de autônomos e administradores, alegando a sua
inconstitucionalidade.
O d. Juízo de 1º grau considerou presentes os pressupostos legais
necessários à concessão da liminar, deferindo o direito à
compensação, como requerido na inicial.
Não está configurado na espécie o periculum in mora.
Não se percebe como o deferimento da compensação somente a
final poderia resultar na sua ineficácia. Caso a segurança seja
concedida, a compensação poderá ser normalmente exercida pela
impetrante. Além disso, não há fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação para a agravada, que não está na iminência
de sofrer lesão irreparável a nenhum direito, ou de ser penalizada
pela autoridade impetrada, até porque o mandado de segurança

3. não está atacando nenhum ato de autoridade, mas objetiva
possibilitar à impetrante a prática de ato seu, qual seja, a
compensação.
Também está ausente o outro requisito legalmente exigido para o
deferimento da liminar, qual seja, a relevância do fundamento.
A compensação, para ser deferida, exige, a demonstração da
liquidez e certeza do crédito, não bastante a apresentação
unilateral de valores supostamente recolhidos, sem qualquer
manifestação deste Instituto. Não está cabalmente demonstrado
nos autos o direito da agravada de compensar os valores que
apresenta, pois tais valores não se revestem de liqüidez e certeza,
pressupostos necessários para a realização da compensação (art.
170 do CTN).
Neste sentido é o entendimento da jurisprudência dominante,
como demonstram os seguintes acórdãos:
"MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA - LIMINAR - DESCABIMENTO. A compensação
entre créditos e débitos do contribuinte para com a Previdência
Social pressupõe a liqüidez e certeza destes, a fim de que
obrigações simétricas extingam-se mutuamente. Tal objetivo só é
admissível em regime probatório pleno e não em sede de liminar,
seja em mandado de segurança, seja em medida cautelar.
Segurança denegada." (TRF 3ª Região - 1ª Seção, MS nº
94.03.081320-2-SP, Rel. Juiz Célio Benevides, j. 02.08.95, v.u.,
DJU 29.08.95, p. 55.251).
"PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO
JUDICIAL - COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS -
PRETENSÃO EM LIMINAR - DESCABIMENTO. O Instituto da
compensação em sede tributária pressupõe a existência de
créditos tributários e créditos líqüidos, certos, vencidos ou
vincendos, do contribuinte contra a Fazenda Pública (CTN, artigo
170). A extinção do crédito tributário por meio da compensação é
efetuada pela autoridade administrativa, no exercício de
competência vinculada, que não pode ser substituída pela atuação
do Judiciário, pois o direito de ação pressupõe resistência a um

4. direito vindicado. Segurança denegada." (TRF - 1ª Região, MS nº
123.989, Rel. Juiz Vicente Leal, DJU 08.08.94, p. 41.738).
A determinação de compensação de tributos em sede de liminar é
repelida pela própria conceituação do instituto, enquanto encontro
de contas entre a Fazenda Pública e o contribuinte, sendo
necessário que haja a reciprocidade das obrigações, a liquidez das
dívidas, a exigibilidade das prestações e a fungibilidade das coisas
devidas, o que não pode ser apurado de forma unilateral. É isto o
que se infere dos dispositivos legais reguladores da matéria,
notadamente do artigo 170, do Código Tributário Nacional, a
seguir transcrito:
"Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que
estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade
administrativa, autorizar a compensação de créditos líquidos e
certos, vencidos e vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda
Pública."
Em momento algum a impetrante demonstrou a certeza e liquidez
de seu crédito, e muito menos promoveu-se nos autos o encontro
de contas e cálculos entre a autora e o impetrado.
Conseqüentemente, o d. Juízo de 1º grau não poderia autorizar a
compensação, como requerido pela autora, admitindo como
corretos os valores por ela apresentados, sem a manifestação do
Instituto (ressalte-se que a correção ou não destes valores sequer
poderá ser apurada na via do mandado de segurança, que não
comporta dilação probatória).
Cumpre salientar que este Instituto teria diversas questões a opor
à compensação, na forma em que requerida pela Impetrante.
Primeiro, a necessidade de observância da prescrição qüinqüenal -
impetrado o mandamus em .... de ...., não podem ser
compensados valores recolhidos antes de outubro de 1993, já
atingidos pela prescrição; segundo, a inexistência de comprovação
do não repasse do valor da contribuição ao custo do bem ou
serviço oferecido à sociedade, impossibilitando a possibilidade de
compensação (§ 1º do art. 89, da Lei nº 8.212/91); e terceiro, a
limitação da compensação a 30% do valor a ser recolhido em cada

5. competência (§ 3º do art. 89, da Lei nº 8.212/91).
Como o Instituto não foi ouvido, o MM. Juízo a quo acabou por
deferir a liminar, autorizando a impetrante a exercer a
compensação, como requerida, embora não tenha direito ao seu
exercício.
2. DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA: COMPROVAÇÃO
DE NÃO REPASSE DOS CUSTOS AO CONSUMIDOR
A compensação de contribuição previdenciária só pode ser feita se
o contribuinte comprovar não ter repassado seu valor para o preço
final do produto colocado à disposição da sociedade. É o que
dispõe expressamente o § 1º do artigo 89 da lei nº 8.212/91,
conforme redação dada pela lei nº 9.129/95, assim como o artigo
166 do CTN (posto que a compensação é espécie de restituição):
"Art. 89. Somente poderá ser restituída ou compensada
contribuição para a Seguridade Social arrecadada pelo Instituto
Nacional do Seguro Social na hipótese de pagamento ou
recolhimento indevido.
§ 1º. Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de
contribuição a cargo da empresa, recolhida ao INSS, que, por sua
natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço
oferecido à sociedade."
"Art. 166. A restituição de tributos que competem, por sua
natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente
será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no
caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente
autorizado a recebê-la."
Note-se, portanto, que compete à parte ativa a comprovação de
ter ela assumido o encargo financeiro e não ter transferido o
mesmo a terceiro, a fim de evidenciarmos se existe um crédito
líquido e certo contra o réu, permitindo a compensação ou a
restituição.
"Destarte, em caso concreto, o contribuinte de jure provará por

6. seu livros e arquivos etc. que não agregou o tributo ao preço, ou
se agregou está autorizado a receber a restituição pelo
contribuinte de fato..." (Aliomar Baleeiro, "Direito Tributário
Brasileiro", pg. 565, Ed. Forense, 10º ed.).
Portanto, é necessária a elaboração de perícia sobre os livros
contábeis e obrigatórios (fiscais, comerciais), bem como os demais
registros que a empresa vier a ter, a fim de se evidenciar se quem
assumiu o encargo financeiro foi ou não o autor. Tudo isso
Demanda Dilação Probatória Incompatível com a Via Estreita do
"Writ of Mandamus".
3. DO LIMITE À COMPENSAÇÃO IMPOSTO PELO ARTIGO 89, § 3º,
DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº
9.129/95
Nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, supra
transcrito, a compensação só é permitida com a observância dos
procedimentos fixados em lei ou nos regulamentos da
Administração, com base em autorização legal.
No presente caso, o direito à compensação foi conferido ao
contribuinte pela Lei nº 8.383/91, que em seu parágrafo 4º
atribuiu à autarquia previdenciária, assim como ao Departamento
da Receita Federal, a competência para regular a compensação,
tomando a norma exeqüível.
Posteriormente, foi editada a Lei nº 9.032/95, que, tanto quanto a
Lei nº 8.383/91, regulou o exercício da compensação.
Estes diplomas devem ser aplicados porque, segundo as normas
de caráter geral que regulam o direito à compensação, existentes
no nosso ordenamento jurídico, ele só é possível nas condições e
sob as garantias que a lei estipular, ou atribuir à autoridade
administrativa. Tais condições e garantias são as vigentes à época
em que se efetivar a compensação.
DOS PEDIDOS
De todo o exposto, restou demonstrado que a hipótese dos autos

7. não autoriza o deferimento da liminar, sendo oportuno ressaltar
que o cumprimento da decisão poderá trazer lesão grave e de
difícil reparação aos cofres previdenciários, pois, ainda que ao final
seja denegada a segurança, a impetrante já terá operado a
compensação requerida, não havendo retorno ao status quo ante,
e aí o prejuízo será irreparável.
Assim, requer este Instituto a esse E. Tribunal:
a) o recolhimento do presente recurso nos termos do artigo 527,
II, do CPC, conferindo-lhe efeito suspensivo e comunicando-se ao
d. Juízo de 1º grau para os devidos fins;
b) o provimento, a final, do presente recurso, para revogar a
liminar concedida em sua totalidade, diante da impossibilidade de
deferimento da compensação em sede de liminar em mandado de
segurança, homenageando-se a Súmula 212 do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça, que enuncia:
"A compensação de créditos tributários não pode ser deferida por
medida liminar";
c) alternativamente, na hipótese de ser mantida a compensação
deferida em liminar, que a mesma seja limitada a 30% (trinta por
cento) do valor a ser recolhido em cada competência, obedecida a
prescrição qüinqüenal.
Tudo por ser medida da mais lídima JUSTIÇA!
Em anexo, indica o nome dos advogados das partes e seus
respectivos endereços bem como junta as peças obrigatórias em
cumprimento aos artigos 524 e 525, do Código de Processo Civil.
Nesses Termos,
Pede Deferimento.
[Local], [dia] de [mês] de [ano].
[Assinatura]