O documento discute se a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incide sobre o faturamento de empresas imobiliárias. Há divergência entre turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre se imóveis são considerados "mercadorias". A maioria da jurisprudência e doutrina entende que imóveis não são mercadorias e, portanto, sua venda não está sujeita à COFINS.

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O Superior Tribunal Federal é divergente em suas
turmas. No último dia 7 de agosto a 1ª Seção do STJ, por maioria,
decidiu que incide a Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social - COFINS - sobre o faturamento mensal da empresa que
construir, alienar, comprar, alugar, vender imóveis e intermediar
negócios imobiliários.
Essa Decisão conflita com outras decisões de outras
turmas do mesmo STJ. Em inúmeros julgados, entendeu uma das
Turmas do STJ que as "empresas que vendem imóveis não estão
sujeitas ao recolhimento da COFINS, porquanto os imóveis estão
excluídos do conceito legal de mercadoria - conceito que poderia ter
sido alterado pela Lei Complementar nº 70, de 1991, e não o foi."
Segundo o STJ, em outra decisão, "as atividades de
comércio e indústria da construção civil, engenharia civil e
incorporação estão sujeitas à COFINS porque caracterizam compra e
venda de mercadorias".
Como ficamos então? Imóvel é ou não é mercadoria? O
ponto nevrálgido da questão é conceituar o que vem a ser mercadoria.
Ora, a COFINS incide sobre o faturamento mensal,
assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de
mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
O problema está em saber se, no conceito de
faturamento, inclui-se alienação de imóveis por empresas que têm por
objeto a venda e compra de imóveis.
O artigo 2º da Lei Complementar nº 70/91 estabelece
que a contribuição à COFINS incide, como vimos, sobre o
faturamento, assim considerado a receita bruta das vendas de
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mercadorias, de mercadorias e serviços e, de serviços de qualquer
natureza, e que, na terminologia do Direito Comercial, o termo
"mercadoria" designa as coisas móveis postas em mercado, estando,
portanto, excluídos os imóveis.
Há jurisprudência específica sobre a matéria no
Supremo Tribunal Federal, segundo o jurista Gustavo Muguez de
Mello, importantíssimo precedente de natureza genérica do Plenário do
STF ao julgar Ação Declaratória de Constitucionalidade.
O Eminente Juiz Nelson Gomes da Silva, em questão
analisada pelo TRF da 1ª Região, fez um levantamento da Doutrina
Brasileira e Estrangeira sobre o conceito de "mercadoria", trazendo
inclusive do Direito Romano, subsídios para a solução do problema e
concluiu com toda razão que: "o imóvel, portanto, não pode ser
considerado como mercadoria, razão por que sua comercialização se
exclui dos dois primeiros fatos geradores do art. 2º da LC nº 70/91".
O eminente Juiz João Vieira Fagundes considerou não
incidente a COFINS na espécie e ensinou que "entendendo que imóvel
não se caracteriza stricto sensu como mercadoria porque se assim o
fosse quando da venda de imóveis, teria que ser pago também o
ICMS."
O professor Hugo de Brito Machado considera que
"mercadorias são coisas móveis. São coisas porque bens corpóreos,
que valem por si e não pelo que representam. Coisas, portanto, em
sentido restrito, no qual não se incluem os bens tais como os créditos,
as ações, o dinheiro, entre outros. E coisas móveis porque em nosso
sistema jurídico os imóveis recebem disciplinamento legal diverso, o
que os exclui do conceito de mercadorias" (in Curso de Direito
Tributário, 10ª edição, Malheiros, São Paulo, 1994, p. 262).
Para Pedro Nunes, mercadoria é "toda coisa móvel
apreciável e permutável, suscetível de ser contada, pesada ou medida,
e de constituir objeto de comércio ou de especulação"(Dicionário de
Tecnologia Jurídica, Freitas Bastos, Rio de Janeiro/São Paulo, 1974,
vol. II, p. 839).
O citado professor Hugo de Brito Machado em trabalho
sobre o tema, publicado na Revista Dialética assevera que: "Nem se
diga que para fins tributários os imóveis devem ser tidos como
mercadorias, pois a distinção entre aqueles e estas é muito clara no
sistema tributário. Sobre a circulação de mercadorias incide o ICMS.
Já sobre as transferências de imóveis incidem impostos específicos, de
competência dos Estados, se a transferência resultar de doação ou
herança, e de competência dos Municípios, se a transferência resultar
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de ato oneroso entre vivos, como se verifica dos artigos 155, inciso I,
alínea a e 156, inciso II, da vigente Constituição Federal.
Ensina o preclaro professor que "não pode haver
dúvida, portanto, de que a contribuição para financiamento da
seguridade social, instituída pela Lei Complementar nº 70/91, não
incide sobre a receita decorrente de venda de imóveis."
Logo, resta ao STJ pacificar o seu entendimento sobre
essa polêmica questão e seguindo os postulados jurídicos que
norteiam o tema, defina pela não incidência da COFINS sobre o
faturamento mensal das empresas que constroem, alienam, compram,
alugam, vendem e intermediam negócios imobiliários.
Advogado Tributarista
marcoaureliochagas@hotmail.
com marcoaureliochagas@zipmail.com.br
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