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Aula 02 -_os_direitos_fundamentais_e_sua_evolução_-_fo ntes_e_antecedentes_dos_direitos_fundamentais

  1. 1. Disciplina: Direitos HumanosProfessor: Eduardo Cabral Moraes MonteiroAula 02: Os Direitos Fundamentais e sua evolução – Fontes e antecedentes dos DireitosFundamentaisPLANO DE AULA1) A doutrina dos direitos do Homem- A doutrina dos direitos do Homem não nasceu no século XVIII. Ela é uma versão dadoutrina do direito natural que já desponta na antiguidade;- Breve resumo das fontes e dos antecedentes das declarações.A) FONTES FILOSÓFICO-DOUTRINÁRIAS2) Antecedentes- Na antiguidade, há um remoto ancestral da doutrina dos direitos fundamentais, que é umareferência a um Direito Superior, não estabelecido pelos homens mas dado a estes pelosDeuses. Segundo Cícero: “A lei é a razão suprema, gravada em nossa natureza, queprescreve o que se deve fazer e proíbe o que não se deve fazer”;- No século XIII, Tomás de Aquino, na Suma Teológica, estabelece uma hierarquia:suprema é a lei eterna (que só Deus conhece na plenitude), abaixo da qual estão a leidivina (parte da lei eterna revelada por Deus ou declarada pela Igreja) e a lei natural(gravada na natureza humana que o homem descobre por meio da razão), e, mais abaixo, alei humana (a lei positiva editada pelo legislador);- Esta concepção de um Direito independente da vontade humana perdurou por toda aIdade Média. E ainda prevalecia no final do século XVIII (Absolutismo x Iluminismo);- Hobbes, com o Leviatã no século XVII, dela dissentia, sustentando que a lei deriva davontade, não da razão. Contudo, na Inglaterra, na mesma época, o famoso juiz Cokesustentava a superioridade do Direito, especificamente da Common Law sobre os atos dolegislador.
  2. 2. 3) A escola do Direito Natural e das Gentes- Foi ela que formulou a doutrina adotada no pensamento iluminista e expressa nasDeclarações;- Segundo Grócio, que laicizou o direito natural, decorrem da natureza humanadeterminados direitos, que não são criados, muito menos outorgados pelo legislador. Elessão identificados pela “reta razão” que a eles chega, avaliando a “conveniência ou ainconveniência” dos mesmos em face da natureza razoável e sociável do ser humano;- Essa escola também difundiu as teses de estado de natureza e de contrato social, que têmgrande repercussão no constitucionalismo.B) PRECEDENTES HISTÓRICOS4) Forais e cartas de franquia- O registro de direitos num documento escrito é prática que se difundiu a partir da segundametade da Idade Média;- Em toda Europa encontram-se exemplos de registros de direitos de comunidades locais,ou de corporações, por meio de forais ou cartas de franquia;- Nestes, que os senhores feudais, mormente os reis, outorgavam, inscreviam-se direitospróprios e peculiares aos membros do grupo – direitos fundamentais, sem dúvida – paraque, por todo o sempre, fossem conhecidos e respeitados.5) A Magna Carta- Destaque especial merece a Magna Carta, de 21 de junho de 1215, outorgada pelo ReiJoão Sem Terra aos barões;- Esta é peça básica da Constituição Inglesa, portanto, de todo o constitucionalismo;- Apesar de se limitar aos direitos dos ingleses (law of the land), e não com os direitos doHomem num sentido geral, essa Carta consiste na enumeração de prerrogativas garantidasa todos os súditos da monarquia.;- Tal reconhecimento de direitos importa numa clara limitação do poder, inclusivecom a definição de garantias específicas em caso de violação dos mesmos;- Ela aponta a judicialidade como um dos princípios do Estado de Direito, exigindo o crivodo juiz relativamente à prisão do homem livre. Está em seu item 39: “sem julgamento leal
  3. 3. dos seus pares, de conformidade com a lei da terra (law of the land), nenhum homem livreserá detido ou preso, ou despojado de seus bens, exilado ou prejudicado de qualquermaneira que seja”;- Nela igualmente está a garantia de outros direitos fundamentais: a liberdade de ir e vir (n.41), a propriedade privada (n. 31), a graduação da pena à importância do delito (n. 20 e21), a regra no taxation without representation (n. 12 e 14);- Isso provocou mais tarde a institucionalização do Parlamento, como lhe serviu dearma para assumir papel de legislador e de controlador da atividade governamental;- Mais tarde, várias vezes depois, foi ela reconfirmada por monarcas, e, em diversosdocumentos outros, foram esses direitos fundamentais dos ingleses objeto de reivindicaçãopelo Parlamento e de reconfirmação pelos reis. Exemplos:- Petition of Rights, de 7 de junho de 1628, que reclama o respeito ao princípio doconsentimento na tributação, no do julgamento pelos pares para a privação daliberdade, ou da propriedade, na proibição de detenções arbitrárias etc.;- Bill of Rights, de 13 de fevereiro de 1689, o qual particularmente se preocupa coma independência do Parlamento, dando o passo decisivo para o estabelecimento daseparação dos poderes.6) O rule of law- Com esses documentos e a jurisprudência de seus tribunais, a Inglaterra chegou ao rule oflaw. Este consiste exatamente na sujeição de todos, inclusive e especialmente dasautoridades, ao império do Direito. Equivale ao Estado de Direito como limitação dopoder, num sistema de Direito não escrito;- Segundo Dicey, o rule of law se caracteriza em três pontos: 1) ausência de poderarbitrário por parte do Governo; 2) a igualdade perante a lei; 3) serem as regras daconstituição a consequência e não a fonte dos direitos individuais;- Os princípios gerais da constituição são o resultado de decisões judiciais quedeterminam os direitos dos particulares, em casos trazidos perante as cortes;- “A constituição é o resultado da lei comum” (“ordinary law of the land”);
  4. 4. - O rule of law é expressão da Common Law, que inclui o Direito judiciário inglês;- Ele se desenvolveu a partir do século XII, quando cortes reais passaram aconsolidar o Direito consuetudinário – law of the land – que até então variava de regiãopara região. Mas essa consolidação do Direito se fez por meio de uma seleção, a queprocediam os juízes, legistas formados no Direito Romano. Tal seleção se cristalizou emrazão do stare decisis, pelo qual os juízes inferiores têm de se conformar com oentendimento dos tribunais mais altos;- Por outro lado, esses tribunais souberam aproveitar a flexibilidade de fórmulas, como dueprocess of law, para fazer evoluir o Direito num sentido de racionalidade e de preservaçãoda liberdade;- Common law, rule of law, due process of law, equal protection of the laws, essasexpressões e as ideias que exprimem passaram com os ingleses para a América do Norte.Essa herança não foi esquecida, ao contrário. Os tribunais americanos, e em primeiro lugara Suprema Corte, souberam usar dessas fórmulas que flexibilizam as decisões, dando umaimportante contribuição para o desenvolvimento da doutrina dos direitos fundamentais, nosséculos XIX e XX.C) OS DIREITOS FUNDAMENTAIS7) A versão clássica- A doutrina dos Direitos do Homem já estava conformada no século XVII. Entretanto, elase expandiu no século seguinte, quando se tornou elemento básico de reformulação dasinstituições políticas;- Foi incorporada pelo liberalismo (político), do século das luzes em diante;- Tinha ela no passado, e tem hoje mais ainda, uma grande força sobre os espíritos.Basta ver a importância que documentos internacionais e constituições, organizaçõesinternacionais e instituições nacionais lhe dão no dia a dia;- No diálogo político, não mais se fala em “Direitos do Homem”, embora textosconstitucionais ainda empreguem a expressão. O feminismo conseguiu o repúdio damesma, acusando-a de “machista”. Logrou impor, em substituição, a politicamente correta
  5. 5. terminologia de “Direitos Humanos”, “Direitos Humanos Fundamentais”, de que “DireitosFundamentais” são uma abreviação;- A doutrina dos direitos fundamentais revelou uma grande capacidade de incorporardesafios;- Sua primeira geração enfrentou o problema do arbítrio governamental, com asliberdades públicas;- A segunda, o dos extremos desníveis sociais, com os direitos econômicos esociais;- A terceira, hoje, luta contra a deterioração da qualidade da vida humana e outrasmazelas, com os direitos de solidariedade.- Essa doutrina se universalizou, transportada pela civilização cristã-ocidental;- Outras culturas, como a chinesa, a hindu e etc., não valorizam direitos masobrigações, virtudes e etc. Assim, não possuíam, antes da influência europeia, concepçãoequivalente à de direitos fundamentais.

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