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Resumos Frequência Teoria da Infração Penal
Teoria da Infração Penal (Universidade Lusíada do Porto)
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Teoria da Infração Penal (Universidade Lusíada do Porto)
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 Noção de Teoria da Infração Penal
A Teoria da Infração Penal é uma teoria de construção dogmática, utilizada para a
determinação de dada pena, medida de segurança, ou eventualmente a constatação
de uma inexistência de responsabilidade penal.
Dito por outras palavras, a teoria da infração penal serve para verificarmos se há ou
não responsabilidade penal para determinadas situações, ou seja, saber se
determinada pessoa vai ser responsabilizada criminalmente pela prática de um
determinado facto. Isto é, serão culpabilizados pelos seus atos quem praticar uma:
acção, típica, ilícita, culposa e punível.
 Construção da Teoria da Infração Penal
Escola Clássica
Até finais do séc. XIX não existia a Teoria da Infração Penal.
No entanto, no contexto que se iniciou posteriormente á Revolução Francesa,
entendeu- se (sobretudo os filósofos) que a aplicação da lei penal tinha de ser feita de
uma forma muito cuidadosa para evitar que houvesse responsabilização penal abusiva
por parte do Estado ( quem tinha competência para punir) , pois quando o estado
prende alguém de uma forma injusta está a cometer um crime de sequestro se forem
casos de pena de prisão, ou de homicídio se estivermos a falar de uma pena de morte.
Com o Iluminismo houve uma preocupação de dar todas as garantias possíveis ás
pessoas, nomeadamente aos arguidos em processo penal e, portanto, para haver aqui
o rigor na aplicação da lei penal os penalistas, sobretudo alemães (nomes no esquema)
criaram a Teoria da Infração Penal.
O 1º para além de ter sido fundador da Teoria da Infração Penal foi também fundador
da Criminologia. Criou a Teoria da Infração Penal porque entendia que o Código Penal
Prociano era muito desajustado á realidade, e entendeu que era necessário estudar
cientificamente o crime quer do ponto de vista antropológico, sociológico, psicológico e
etc , e assim surge a criminologia como um conjunto de ciências que estudam de
diferentes óticas um crime.
Mas a sua preocupação também levou a construir uma tip para que sobretudo
Contexto da criação da Teoria da Infração Penal
Antes da Revolução Francesa ver era comum punir se as pessoas até por atos de
bruxaria, muito por influência do Tribunal de Inquisição que era um Tribunal da Santa
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Sé que tinha muita influência no poder político da Europa, pelo que a Igreja perseguia
então muitos atos de bruxaria, no entanto entendeu-se que isto não devia acontecer
porque o Direito Penal não é um direito religioso, mas sim um direito laico.
Então, os iluministas de pensamento liberal entendiam que o Estado tinha que estar ao
serviço dos indivíduos, independentemente das suas escolhas religiosas.
Neste contexto a Teoria da Infração Penal aparece como uma técnica de aplicação do
Direito Penal que tem em vista garantir que nessa aplicação estarão salvaguardados
todos os cuidados que permitam que a pessoa só sofra consequências penais se for por
elas responsáveis, e com uma pena que seja o mínimo necessária para garantir a
segurança.
Tudo o que ultrapassar e for excessivo de acordo com o facto cometido é considerado
uma intromissão excessiva do estado, pelo que os cidadãos têm o direito de se
revoltarem contra o mesmo.
Assim, esta teoria defende que a pessoa deve sim ser punida, mas que a pena
que lhe é aplicada não deve ser excessiva (prevenção geral negativa de Beccaria).
Pressupostos da Teoria da Infração Penal
1.Ação;
2.Tipicidade;
3.Ilicitude;
4.Culpa
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Ação
Num 1º momento entendeu-se que para alguém ser punido pelos factos que praticou é
necessário perceber se esses factos correspondem a um comportamento humano
( Ação) , porque se não forem comportamentos humanos não vale a pena o Direito
Penal intervir.
No séc.XIX havia a ideia de que mesmo as ciências do comportamento eram analisadas
do ponto de vista das ciências da natureza também, que permitem conhecer o mundo.
O conceito de ação de acordo com quem pensa o Direito relacionado com as ciências
da natureza, compreende que existe uma ação quando há um movimento corpóreo.
Porém este entendimento pode não ser consciente, e por outro lado não abrange a
omissão.
Tipicidade
Esta ação tinha de ser típica.
No Código Penal existe um catálogo de crimes, Artº131º e seguintes.
Era necessário no contexto da Escola Clássica ver se aquele movimento corpóreo que
constituiu uma ação, se enquadrava na previsão da norma, era necessário verificar se
aquele movimento se enquadrava na tipicidade.
Ilicitude
Os tipos legais de crime são as normas que incriminam ações.
Se os tipos legais de crime preveem comportamentos contrários ao direito, se estes
comportamentos típicos são contrários ao direito quase se diria que podíamos passar
já para a punibilidade, só que é necessário entender o contexto da atuação.
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O raciocino é este: se o comportamento é típico, se os tipos de crime preveem
comportamentos contrários ao direito então em princípio o comportamento é ilícito
(significa contrário ao direito).
Em princípio os comportamentos são ilícitos, mas podem não o ser, como é o caso de
alguém que age em legitima defesa, neste caso já será lícito.
Exemplo.:
A com o seu comportamento ofendeu a integridade física do B.
Nós só estamos a analisar este facto porque se enquadra na previsão da norma de
ofensa á integridade física.
Quando chegamos á ilicitude o que vamos ver é o contexto, perceber o que motivou a
situação, que neste caso seria perceber o que motivou A a ofender a integridade física
de B.
Se por exemplo, A odiava B e por isso lhe deu um murro estamos perante um facto
ilícito, mas se A agiu em legitima defesa para se proteger já estamos perante um facto
lícito.
Até aqui o tribunal nunca se preocupou com os elementos psicológicos do sujeito.
A deu murro a B, o elemento psicológico é saber se A deu murro a B porque quis
ofender a sua integridade física ou não.
É a relação que existe entre a mente da pessoa e o facto que ela praticou.
Uma coisa é vermos objetivamente o facto, ver a situação sem pensarmos nos
elementos psicológicos do sujeito – OBJETIVIDADE -olhar os comportamentos sem
pensar no que passou pela cabeça da pessoa;
e outra é olhar para o facto e perceber a intenção do agente, se havia intenção ou não
de praticar o facto- ANÁLISE SUBJETIVA DA TIPICIDADE – perceber se a pessoa agiu com
dolo do crime, isto é, se cometeu um crime com intenção.
A maior parte dos crimes só são punidos na forma dolosa.
Culpa
Estas 3 categorias (Ação, Tipicidade e Ilicitude) na Escola Clássica eram analisadas de
modo meramente objetivo, tudo isto era referido sem saber se ele atuou com dolo ou
não.
A deu murro a B, dar murro enquadra se num tipo de crime, e esse comportamento
não esta justificado.
Só quando chegarmos á culpa e que se iria analisar se ele deu o murro com dolo ou
não, se ele deu foi com negligencia ou não.
Culpa – DOLO / NEGLIGENCIA
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Só na culpa é que iríamos aferir se era doloso, e se a negligencia for punida é punida
pelo tipo negligente. Assim, a punibilidade só pode operar se o agente atuou com dolo
ou com negligencia.
Para concluir, a esta escola sucedeu-se a Escola Neo-Clássica que tentou ultrapassar os
defeitos da anterior, no fundo aperfeiçoar aquilo que não estava tão bem na Escola
Clássica.
Escola Neo- Clássica
Kant, um filósofo alemão distinguiu a razão teórica da razão prática. Esta razão teórica
é aquilo que ele chama de razão pura teórica, e quando nos fala da razão prática fala-
nos da razão pura prática.
Kant entende que uma coisa é a razão cognitiva, a razão do ser humano que
compreende ou tenta compreender os fenómenos da natureza, não é uma razão dos
comportamentos das pessoas, é uma razão do mundo, de conhecer o mundo. Esse é
um problema das ciências da natureza.
Portanto, Kant não concorda com a concessão da Escola Clássica porque ela tenta
aplicar a uma ciência do comportamento critérios de uma ciência da natureza,
argumentando que o Direito é uma ciência da razão prática e não tem que utilizar
critérios da razão teórica.
Assim, no domínio da razão prática temos que ter em atenção que os comportamentos
devem ser conformes a certos valores.
As ciências do comportamento visam procurar quais são os comportamentos que as
pessoas devem adotar para respeitar determinados valores comunitários (vida,
integridade física, liberdade entre outros) , os valores fundamentais.
Ação(e omissão)
O que temos que considerar no Direito Penal e na Teoria da Infração Penal é saber
quais são os comportamentos que devem ser criminalizados porque atentam contra
valores fundamentais, comportamentos esses que podem ser tanto de ação ou
omissão: eu tenho o dever de não atuar em certas situações, mas tenho o dever de
atuar para proteger certos valores, quando certos valores fundamentais estão a ser
postos em causa.
Por exemplo, um nadador salvador tem o dever de atuar se uma pessoa estiver a
afogar-se, ou seja, ter a sua vida em perigo. Caso ele não o faça, o nadador salvador
está a ter um comportamento omisso porque existe da parte dele um dever de
atuação, tendo em conta as funções que lhe cabem, e, portanto, ao omitir está a ter
um comportamento contrário ao que deveria.
Os neoclássicos passam a abranger a omissão referindo que a ação já não é um
movimento corpóreo, mas qualquer comportamento humano atentatório de valores.
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Tipicidade
No entanto, temos que ver o que o legislador declarou como crime, e, portanto, um
comportamento humano que atenta aos valores fundamentais da sociedade, porque
há certos comportamentos reprováveis que não constituem um crime.
No nosso sistema jurídico penal, as normas têm uma previsão, ou seja, a uma
determinada norma corresponderá uma conduta sancionatória, e dentro dessa norma
existe um quadro de comportamentos vasto.
Por exemplo, quando falamos de homicídio temos o Art.131º CP, e dentro desse
mesmo artigo temos um vasto quadro de comportamentos, o que cometeu o
homicídio com uma arma branca, o que matou com tiros, o que não matou, mas
deixou a pessoa morrer, entre outros.
Portanto, temos um quadro de comportamentos que se vão traduzir naquilo
que chamamos de subsunção jurídica.
Subsunção jurídica: é a ação ou efeito de subsumir, isto é, incluir (alguma coisa) em
algo maior, mais amplo. É determinar se um facto humano corresponde a uma ação, e
se se enquadra ou não num tipo legal de crime, pois existem certos comportamentos
que se olharmos para eles não sabemos se constituem um crime ou não.
Por exemplo, os doutores da praxe fecharam os caloiros numa sala durante um minuto
numa sala escura ----- este comportamento é considerado tolerável pela sociedade,
mas na Escola Neo- Clássica era necessário verificar se por exemplo este
comportamento se enquadrava numa norma de sequestro ou se nem sequer era
possível enquadrá-la.
Em conclusão, para os comportamentos serem típicos tem que haver um prejuízo
contrário ao valor, e se o comportamento não foi nesse contexto poderá não haver
esse comportamento.
Ilicitude
A ilicitude recua antes para ver qual foi a circunstância que levou àquele
comportamento, o que pode levar a que se considere o comportamento justificado.
Na perspetiva de Kant há
uma questão fundamental
que é a seguinte:
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Aqui é necessário ter em consideração que as finalidades das penas pressupõem a
culpa, mesmo no Direito Penal preventivo não pode haver uma pena sem culpa.
Há uma perspetiva de que a sociedade emite um juízo de censura para quem comete
crimes, pois é o povo que está a censurar o arguido através dos órgãos competentes
(Art. 231º CRP). No fundo, é feito um juízo de censura á pessoa a quem se imputa a
prática do crime por esse mesmo crime constituir um atentado aos valores
fundamentais da sociedade, e por isso, acaba por ser o povo a fazer uma censura ao
arguido, mas a voz do povo acaba por ser por exemplo os tribunais, os juízes, os órgãos
competentes.
Mas o que permite essa censura?
Temos que podemos cometer um crime, mas não ser punidos pelo mesmo porque
pode não ser possível emitir-se um juízo ético de censura.
Existem vários pressupostos à prior, o que significa que estes pressupostos não têm em
conta os precedentes ou a experiência nem o facto em si, mas consideram as
características da pessoa.
Por exemplo, se se tratar de um sujeito inimputável (uma pessoa á qual não é possível
dirigir-lhe um juízo ético de censura, por ser menos que 16 anos Art19º CP ou pode ser
portador de alguma anomalia psíquica Art20º CP) considerando a ação típica, teremos
que analisar o contexto em que o crime ocorreu.
Nestes casos vamos ter que analisar se o sujeito tomou uma decisão de cometer um
crime, e é necessário saber se o sujeito em questão tinha liberdade de expressão( se é
imputável) pois só são considerados imorais atos livres, porque se estou condicionado
(por exemplo por razões de inimputabilidade) o ato pode não ser imoral, pode não ser
juridicamente censurável pela sociedade.
No contexto de uma censura em nome da comunidade temos que perceber se a
comunidade censura neste contexto, e se uma pessoa ordeira comum naquela situação
teria tido ou não o mesmo comportamento. Há certos contextos de cometimento do
crime em que é ilícito.
Ainda hoje se funda a ideia de censurabilidade na liberdade de decisão. As pessoas não
sendo puníveis pela inimputabilidade, não estamos perante uma decisão livre dado
determinado contexto e, portanto, esta ideia de censurabilidade implica essa
liberdade, a pessoa tem que ser imputável. No caso concreto tem que ser exigível um
comportamento diferente, mas temos que pensar se era legível para nós termos
matado uma pessoa naquele contexto, ou seja se na mesma situação teríamos o
mesmo comportamento.
A censurabilidade é uma censura pelo comportamento típico ilícito, quando a pessoa
podia e devia ter adotado outro comportamento, mas não o fez, e só desta forma o
tribunal pode fazer um juízo ético de censura á pessoa em questão.
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Culpa
Na culpa o dolo e a negligência mantem -se.
Escola Finalista
Nesta escola coloca-se o dolo e a negligência na tipicidade, porque a maioria dos
crimes para serem crimes têm que ser dolosos, caso contrário podem até ser
irrelevantes para o Direito Penal.
Por exemplo, se uma pessoa vai contra um vidro com a intenção de o partir ou seja,
praticou um crime intencionalmente, estamos perante um crime de dano, mas se a
pessoa tropeçou e foi contra o vidro acabando por parti-lo já não estamos perante um
crime de dano porque o ato que ocorreu não foi intencional, foi sem dolo.
Caso um aluno sem querer confundiu o seu Código Penal com o do seu colega e,
portanto, estar apropriado de algo que não lhe pertence mas por puro engano não
estamos perante um crime de furto, mas se o aluno tiver pegado no Código Penal do
colega com o objetivo de se apropriar do mesmo e portanto existir a intenção de se
apoderar de algo que não é seu, aqui já estamos perante um crime de furto.
As alterações da Escola Neoclássica para a Escola Finalista foram essenciais para Teoria
da Infração Penal que conhecemos hoje.
Se a Teoria da Infração Penal apenas considerava os elementos subjetivos do sujeito, os
tais elementos psicológicos, perceber se o facto crime foi praticado dolosamente, isto
é, propositadamente, ou a pessoa nem se apercebeu que estava a cometer o facto,
mas agiu com violação do facto.
Por exemplo, tanto se pode matar por disparar um tiro na direção de outra pessoa com
intenção de matar, e aqui temos um homicídio doloso porque a pessoa teve a intenção
de matar ,a pessoa que praticou o facto fê-lo intencionalmente , mas pode a pessoa
estar envolvida numa brincadeira de mau gosto e pegar numa arma que pensava estar
descarregada para assustar uma pessoa e afinal a arma estar carregada
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acabando por matar a pessoa disparando sobre ele. Aqui já não estamos perante um
crime doloso, mas sim negligente porque a pessoa não cometeu o ato
intencionalmente. A pessoa não sabia que a arma estava apta para disparar, não se
preocupou em verificar se a arma estava descarregada e disparou sem intenção.
Outro exemplo é o seguinte: se no aeroporto vejo uma mala de alguém que sei que é
muito rico e decido furtar a mala porque está cheia de coisas valiosas estou a cometer
um crime doloso porque tive a intenção de me apropriar de algo que não me pertence,
mas se por engano no aeroporto confundir a minha mala com a mala de outra pessoa
também cometi um furto, mas neste caso já não é doloso porque não tive a intenção.
No Direito Penal só temos crime se o comportamento foi doloso, intencional.
O Código Penal tem uma parte geral e uma parte especial, a parte geral começa no
Art.13º, pelo que este artigo é muito importante.
Como qualquer outra norma da parte geral esta norma tem repercussão na parte
especial, sendo esta o catálogo dos crimes.
Se olharmos para os tipos legais vemos que quem matar é punido com pena de 8 a 16
anos, quem destruir animal ou coisa alheia é punido com pena até 3 anos, e o Art.13º
CP vem nos dizer que para que apliquemos a pena que está prevista é necessário que
esses factos tenham sido praticados com dolo, no fundo o que este artigo nos diz é que
eles têm que ser punidos sobre a forma dolosa.
Há apenas 2 ou 3 tipos legais em que o legislador prevê a negligência. Por exemplo no
homicídio há um tipo legal que pune por negligencia, que nos diz que quem matar por
negligência será punido com pena de 3 anos, Art.137ªCP.
No Direito Penal um crime é a ação típica ilícita, e vamos preocupar-nos em saber se
censuramos o sujeito pelo crime cometido.
Nesta escola começou-se a achar estranho que só quando nós vamos ver se o suposto
agente do crime teve culpa é que vemos se ele agiu com dolo ou negligência.
Então, deslocou-se o dolo e a negligência para a tipicidade porque entendeu-se que só
se o agente tiver atuado com dolo é que vai suscitar a preocupação se há uma causa na
ilicitude ou não. Se o crime praticado não tiver sido doloso acaba logo aí a
responsabilidade.
Se A tentar matar B , A será punido por tentativa de homicídio , e o mesmo acontece
com as tentativas de ofensa á integridade , tentativa de roubo ou tentativa de
sequestro, serão punidos pelos crimes de tentativa dos factos..
Os elementos subjetivos do Direito Penal são muito importantes porque são capazes
de mudar totalmente a responsabilização ou não responsabilização penal de alguém.
Se estiver a andar de carro e vir um bandido numa bicicleta e dar lhe uma guinada com
o carro com a intenção de o matar, mesmo que o bandido tenha sobrevivido, aqui
estamos perante uma tentativa de homicídio.
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Se ao conduzir o meu carro, distraída com o telemóvel der uma guinada sem querer a
um ciclista, já não estamos perante uma tentativa de homicídio porque não houve
intenção.
O que distingue estas duas situações é o facto da 1ª ter sido cometida com dolo, havia
a intenção de matar, já na 2ª situação esta intenção não se verificou, estamos perante
negligência.
Nos casos de tentativa só faz sentido se houver dolo, e temos que passar pela
tipicidade, então faz sentido que o dolo esteja na tipicidade.
A diferença entre haver dolo ou não corresponde a haver ou não crime, no caso de
uma pessoa ser inimputável não se censura. Se isto é assim o dolo tem que fazer parte
do típico.
Neste sentido o dolo e negligencia deslocam-se para a tipicidade.
Ilicitude
Quando chegamos á ilicitude já sabemos que foi um facto praticado com intenção, a
ilicitude já vem acompanhada de elementos subjetivos.
A ilicitude trata de um tipo de ilícito objetivo e subjetivo, quando anteriormente era só
objetivo, e, portanto, esta ideia de ilicitude implica um elemento objetivo e subjetivo,
chama-se Teoria do Ilícito Pessoal.
Culpa
Como o dolo e a negligência saíram da culpa, a culpa mantem -se como estava no que
diz respeito á inimputabilidade e á exigibilidade.
Existem situações em que não se pode censurar a pessoa porque qualquer cidadão
comum muito provavelmente faria o mesmo, então quem seriamos nós para punir
alguém que mata se na situação em que a pessoa se encontrava faríamos o mesmo.
Não se pode censurar uma pessoa pela prática de um crime se qualquer outra pessoa
ordeira comum teria feito o mesmo.
Não se pode censurar uma pessoa pela prática de um crime se qualquer outra pessoa
ordeira comum teria feito o mesmo.
Concessão Atual- Teleológico-Funcional, ROXIN
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O grande pensador desta conceção foi Claus Roxin e demais professores da
Universidade de Munique que idealizaram, partindo da concecção finalista uma nova
concessão sendo normal existirem semelhanças entre esta posição e a posição finalista.
 Ação
Trata-se de uma ação humana, porque é praticada pelo Homem e voluntária, dominada
pela vontade e, portanto, tem que haver livre arbítrio, o agente tem que ter capacidade
para atuar ou não atuar. A ação tem que ser desencadeada e controlável pela vontade
humana, corresponde a uma exteriorização anímico-espiritual da sua personalidade, o
que significa que não basta haver uma decisão é necessário que essa decisão seja
exteriorizada.
Se a ação for humana e voluntaria concluímos que se trata de um comportamento
passível de qualificação jurídico-penal.
Importa saber que estão excluídos do conceito de ação os seguintes factos:
o Factos praticados em estado de inconsciência
o Factos praticados sob coação absoluta (física)
o Factos praticados por movimentos reflexos
 Tipicidade
Só é crime aquilo que a lei prevê (príncipio da legalidade – art.1º), neste ponto temos
que analisar se o comportamento em concreto faz ou não parte daqueles
comportamentos gerais ou abstratos da lei.
Temos que analisar a tipicidade em dois planos: objetivo e subjetivo.
Cabe demonstrar se a ação individual e concreta é subsumível da norma geral e
abstrata.
Tipicidade Objetiva
Na tipicidade objetiva temos que verificar se o comportamento da pessoa ( ação) se
enquadra na previsão de algum tipo legal de crime.
O comportamento do agente tem que se subsumir no tipo legal de crime (identificar o
crime), ou seja, temos que verificar na lei se o comportamento está previsto. Neste
âmbito temos que verificar a:
o Subsunção - cabe demonstrar se a ação individual e concreta é subsumível da
norma geral e abstrata, por exemplo, crime de homicídio, temos a norma geral
que nos diz quem matar outra pessoa, se A tiver intenção de matar B mas mata
C, a ação subsumese á norma geral e abstrata, pois temos a ação de matar e o
resultado morte.
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Importa ainda distinguir os crimes de resultado- são os tipos de crimes que não basta
apenas que se tenha verificado a ação, mas é necessário que dessa ação advenha o
resultado de morte. Art. 131º CP.
Os crimes de mera atividade são os crimes em que não é preciso haver um resultado,
são os crimes em que basta haver um comportamento que tenha preenchido o tipo
legal de crime.
Só nos crimes de resultado é que se faz a imputação objetiva.
 Imputação Objetiva
Nota: só é feita imputação quando há um resultado da ação
1)Teoria das condições equivalentes (Séc. XIX)
Antes do séc. XIX não se fazia a imputação objetiva.
Quando se adiantou esta teoria, estas condições equivalentes são causas físicas de um
resultado. Se estamos a analisar um caso em que A ofende a integridade física de B é
necessário que ele tenha provocado uma causa física, e não que tenha feito uma
bruxaria que o tornou defeituoso.
Nestas teorias retira se qualquer forma de espiritismo no Direito Penal e isto tem muito
a ver com o facto do Direito Penal se ter tornado laico após Revolução Francesa.
A Teoria da Infração Penal na sua versão original (Teoria Clássica) que tem uma visão
das ciências da natureza adiantou se que para que possamos imputar um resultado a
uma ação temos que considerar todas as ações necessárias a este resultado.
A Teoria das Condições Equivalentes é uma ideia da conditio sine qua non e diz nos que
as causas de um resultado são todas aquelas causas sem as quais o resultado não
acontecia, portanto tínhamos aqui um leque muito amplo de causas de resultado.
A vantagem desta teoria é que não há causas espirituais, mas não conseguimos
delimitar mesmo em termos temporais o momento em que deixamos de considerar as
causas.
Quando esta teoria surgiu todas estas causas eram relevantes, mas só se veria se
alguma delas atuou com dolo e negligencia.
Neste sentido esta teoria começa a ser criticada por ser demasiado ampla, e com uma
ideia de que o Direito é uma ciência do comportamento é necessário perceber o
sentido jurídico dos comportamentos e chegou se á conclusão que de todas estas
causas necessárias tínhamos que selecionar uma e aí já se conseguiria delimitar o tipo
objetivo no caso de homicídio a quem vamos imputar o resultado.
2)Teoria da Causalidade Adequada ( Séc. XX)
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O que se tenta com esta teoria é encontrar apenas uma causa.
O critério desta teoria é que para que se conseguisse filtrar qual seria a causa aplicada
o juiz (aquele que vai decidir se o resultado de imputa a algum comportamento)
entendeu que era necessário fazer se um juízo de prognose póstuma (previsão depois
do facto ter acontecido).
Só que este juízo é um juízo que se faz abstraindo o que sabemos, o facto, o resultado.
A empurra B e e B morreu. O tribunal perante esta situação tem que fazer este juízo.
No tribunal não se atua antes do crime, depois do crime é que se vai analisar e
enquadrar os factos nas normas. Neste contexto o juiz mediante a matéria de facto
provada tem que tentar perceber qual a ação mais adequada que levou àquele
resultado. Para isto ele volta ao momento da ação, faz um juízo de abstração e
pergunta se seria previsível segundo os critérios de experiência comum da vida física e
social, se era previsível que daquela ação adviesse o resultado?
Nesta teoria utiliza-se a figura fictícia do homem médio para representar a experiência
que o comum das pessoas tem, e, portanto, é em nome dessa pessoa comum que se
deve fazer juízo de previsibilidade, e é recorrendo a esses critérios que se vai verificar
se era previsível que esse resultado se previsse.
Obviamente que neste critério há perguntas mais fáceis do que outras, porque há
situações em que a previsão não é assim tão clara.
Na Teoria da Causalidade Adequada é o juízo de prognose póstuma que nos ajuda a
perceber se o que aconteceu era previsível, e se a reposta for sim então estava
resolvida a imputação objetiva.
Porém , esta teoria revelou-se em alguns casos incompleta , porque com decisões em
tribunal e com a doutrina jurídica nos livros a inventar hipóteses que punham em causa
a teoria da causalidade adequada pelo facto desta não ser muito segura porque por
vezes é difícil determinar o que é ou não previsível.
3) Teoria do Risco
O risco traduz-se na ideia de previsibilidade, pode abranger várias causas e o conjunto
dessas causas formam o risco. A teoria da conexão do risco é fundada na teoria da
causalidade adequada e visa implementar o fator de resultado a uma certa ação que
tenha criado / aumentado ou reforçado o risco, quando se trata de um risco proibido
( um risco que não é tolerável pela sociedade) e que esse risco se materialize no
resultado típico.
Não há materialização do risco quando há:
1. Risco pré-existente (Morre por causa que já existia antes da ação)
2. Interferência relevante (imprevisível) no desenvolvimento do risco por facto natural,
ação de terceiros ou comportamento da própria vítima/ desvio do risco;
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3. Resultado fora da esfera da proteção da norma proibitiva.
Risco pré-existente:
Exemplo: A matou o B mas o B já tinha ingerido veneno ao pequeno-almoço e estava
em risco de morrer, A deu-lhe 2 tiros para o matar- estes tiros aumentaram a
probabilidade de o B morrer- houve um aumento proibido do risco.
Se a causa da morte foi o risco pré-existente dizemos: aumentou de modo proibido o
risco pré-existente mas o resultado não foi a materialização do risco porque o resultado
foi a materialização do risco pré-existente- há um concurso de riscos- prevalece o risco
pré-existente.
Ex: A dispara sobre B, B fica ferido- a pessoa vai para o hospital, há lá um incêndio e a
pessoa morre queimada- risco posterior- houve um desvio no desenvolvimento do
risco- quebra do nexo causal. Não basta que exista um risco pré-existente, é preciso
que o resultado se deva a esse risco.
O resultado está fora da esfera da proteção da norma proibitiva
Quando chegamos aqui, temos que voltar ao início só para fazer este juízo: porque é
que este risco é proibido? Será proibido porque o indivíduo ia em excesso de
velocidade e atropelou uma pessoa? Ou será proibido porque ele apontou uma arma a
uma pessoa que não devia apontar? Essa é a proibição.
Mas o que é que essa proibição visa acautelar? Quando se fala na esfera da proteção
da norma proibitiva o que se pretende? Qual o acervo de situações que se visa evitar
ou se visam evitar com a proibição em causa?
Uma norma para ser proibida significa que ela tem uma função- ela visa evitar algo-
quando dizemos que um condutor ia em excesso de velocidade e estava numa situação
não tolerável pela sociedade, e temos normas que censuram isso, censuramos esse
comportamento porque pelo excesso de velocidade pode-se ofender a vida, a
integridade física ou o património das pessoas- as normas da estrada estão sempre á
volta de 3 bens jurídicos. Quando pensamos nas situações que se visam proteger,
pensamos naturalmente em atropelamentos.
Com o excesso de velocidade criou o risco de matar a pessoa que estava a atravessar:
essa criação de um risco proibido implica que se indicie que se a pessoa morreu, essa
morte é a materialização desse risco.
Vamos ver se o resultado morte se deveu a um risco pré-existente- vamos supor que
não- se houve algum desvio, entretanto, também não- se o resultado está fora da
esfera de proteção da normatambém não porque a norma que proíbe o excesso de
velocidade visa evitar um cem número de situações onde se enquadra também o
atropelamento e morte. Neste caso não temos dúvidas que se imputava a morte.
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A tentativa só é punível se houver dolo. Não há tentativa negligente
Exemplo: No caso de A ir a casa de B para o matar, vê um corpo no sofá e acha que é B
que está deitado, A dispara sobre C porque pensa que é B, C morreu. C estava ali
deitado porque B na brincadeira dispara um tiro contra ele pensando que a arma
estava descarregada.
No caso, A aumentou o risco de morte (é previsível ao homem médio que o disparo de
um tiro sobre uma pessoa lhe provoque a morte), e esse risco não é tolerável pela
sociedade uma vez que se trata de um disparo contra outrem, por sua vez, esse risco
materializou-se no resultado (morte) - apesar do disparo de B consubstanciar um risco
pré-existente, a mortis causa foi um disparo de A
A morte de C imputa-se assim a A. → Ação objetivamente típica porque se subsume no
131º
Nota: Apesar de A ter atirado sobre C, e isso constituir uma causa real, também nos é
dito que mesmo que tal não sucedesse, C acabaria por morrer devido ao tiro de B (isso
constitui a causa virtual).
 Tipicidade Subjetiva
Na tipicidade subjetiva a principal temática debata-se sobre o dolo ou negligência.
O dolo consiste na consciência de uma determinada realidade (elemento cognitivo)
(realidade típica e prevista na norma) e a intenção de a realizar (elemento volitivo).
Situações em que se exclui o dolo e são muito relevantes- se não houver dolo não há
crime, a não ser que seja punível na forma negligente (há muitos poucos). Mas é
necessário considerar as situações onde estamos perante o erro.
Nesse aspeto devemos verificar se estamos perante o erro:
o Sobre o objeto;
o Sobre o processo causal (meio).
Esse erro é relevante se o resultado pretendido e o resultado obtido não se subsumem
na mesma norma (quis matar uma pessoa mata um cão), é irrelevante se o resultado
pretendido e o resultado obtido subsumem-se na mesma norma (quis matar A mas
matou B).
Por vezes os erros podem não ser meramente erros de representação, aquilo a que se
chama o erro intelectual, o erro mental, erro de representação da realidade- tem a ver
com uma falsa representação de uma determinada realidade e essa determinada
realidade enquadra-se no tipo. Nós concluímos que se enquadra no tipo objetivo e
agora estamos a analisar a ligação psicológica do agente que é o facto com essa
realidade factual- se ele agiu com dolo ou negligência.
lOMoARcPSD|18032383

Se não houver dolo, devemos verificar se há negligência, ou seja, caso o crime não seja
doloso, apenas são punidos
por negligência aqueles
que estão previstos na lei
(art.13º). O erro sobre a
factualidade típica
(art.16º1) exclui o dolo
(por exemplo, pensar que a
arma não está carregada e
na verdade está).
Para haver dolo é necessário conhecer-se a factualidade típica, ou seja, tem que saber
que esta perante uma realidade que por sua vez preenche um tipo legal de crime
(elemento cognitivo) e ter a intenção de o realizar (elemento volitivo).
Elemento cognitivo- consciência do facto, conhecimento do facto típico .Elemento
volitivo- vontade e intenção de realizar o facto, Art.14º nº1 CP.
Se não houver dolo, e tal crime não estiver previsto na forma negligente, então não
teremos responsabilidade penal.
 Ilicitude
Trata-se do 3º elemento da teoria da infração penal, é um atributo da ação. Todas as
condutas objetivamente e subjetivamente típicas se indiciam como ilícitas, o código
penal é um código de maus comportamentos e só pelo que é proibido é que chegamos
áquilo a que devemos respeito, isto é, devemos respeito aos bens jurídicos. Assim,
toda a ação típica se indicia como ilícita, quando chegamos á ilicitude devemos
verificar se esses indícios se confirmam ou não. Como? Vamos demonstrar a ilicitude
pela negativa, isto é, verificar se funciona em concreto alguma causa de exclusão da
ilicitude.
 Causas de exclusão da ilicitude
Legítima defesa (art.32º CP)
Tem que preencher certos pressupostos:
Trata-se de uma reação a uma agressão atual e ilícita, isto é, o agente tem que se
▪
encontrar em certas circunstâncias, tem que haver uma agressão por parte de outrem
(ação humana), essa agressão ser atual (já começou, mas ainda não acabou) e ilícita
(contrária á lei);
O agente tem que utilizar o meio necessário, ou seja, está relacionado com a forma
▪
como o agente atua, este deve utilizar o meio menos gravoso.
lOMoARcPSD|18032383

A legítima defesa pode ser para defesa de um direito próprio como também para
defesa de direito de terceiro.
Pode haver legítima defesa mesmo que haja um excesso, desde que esse excesso se
deva a perturbação, medo ou susto do agente (art.16º2).
Não é possível recorrer aos meios coercivos normais.
▪
O agente tem que respeitar os elementos subjetivos da legítima defesa, ou seja, tem
▪
que ter consciência de que está a ser agredido e vontade em se querer defender.
Importante saber que não há legítima defesa sobre legitima defesa, uma vez que para
haver legítima defesa a agressão tem que ser ilícita, se a agressão anterior já for
considerada lícita por legítima defesa, a agressão posterior já não pode ser justificada.
A lei nº52006, de 232 é a lei das armas de fogo, que limita a legítima defesa (art.42º),
a utilização de armas de fogo só pode ser considerada legítima defesa:
 Se a agressão atual e ilícita corresponder só a perigo inerente de morte ou
ofensa á integridade física grave do agente ou terceiro.
 O disparo tem que ser depois da advertência e não pode atingir órgão vital
Quando é agressão ao património só pode haver tiros para o ar.
 Exercício de um direito (art.31º2al.b)
Algo um pouco abstrato de analise tal como no Direito da Responsabilidade, uma vez
que por exemplo A invade a propriedade de B , tal causa de exclusão não figura uma
vez que A não era o detentor do direito de propriedade, como tal estava a violar o
direito de outrem, devia era ter-se abstido de prejudicar o uso, fruição e disposição de
B.
 Cumprimento de um dever (art.31º2al.c)
É um pouco alusivo ao título anterior, ou seja, o cumprimento do dever é por exemplo
abster-se de entrar na propriedade de outrem
Mas por exemplo , muito vagamente, se for obrigado por lei a prestar o socorro e para
isso tiver que cometer dada ilicitude tal como invasão de propriedade de outrem, creio
que estará incluído como cumprimento do dever e assim exclui a ilicitude.
 Consentimento efetivo (art.38º)
Ler com atenção o artigo
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O bem está disponível no entanto o legitimo “dono” por exemplo , não presta esse
consentimento .Ter em atenção ao nº4 do artigo que diz que o consentimento não
conhecido pelo agente, é punível com a pena aplicável à tentativa
Pressupostos de eficácia do consentimento justificante:
1. O carácter pessoal e a disponibilidade do bem jurídico lesado, só pode ser um
bem jurídico pessoal.
2. A não contrariedade do facto consentido aos bons costumes. De acordo com o
disposto na parte final do artigo 38.º n.º1 é pressuposto de relevância
justificadora do consentimento que o facto consentido não ofenda os bons
costumes. O facto consentido constitui ofensa aos bons costumes sempre que
(mas só quando) ele possui uma gravidade.
 Conflito de deveres (art.36º)
Justifica comportamentos omissivos, existem dois deveres e não é possível cumprir
os dois.
Admite sacrífico de bens jurídicos iguais ou inferiores aos salvaguardados. É necessário
que existam pelo menos 2 deveres.
 Direito de Necessidade (art.34º)
Serve para que as pessoas possam afastar perigos atuais que ofendam bens jurídicos,
seus ou de terceiros e, para o efeito pratiquem factos criminalmente típicos mas que
ao mesmo tempo seja adequado a afastar esse perigo. Assim tem como pressupostos:
 Existência de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro;
 Existência de um perigo atual que ameace esses interesses;
 Que a situação de perigo não tenha sido criada pelo próprio agente;
 Existência de uma sensível superioridade do interesse a salvaguardar,
relativamente ao interesse sacrificado.
Requisitos do direito de necessidade
 A razoabilidade da imposição do sacrifício que resulta do exercício do dt° de
necessidade. (porque estamos perante bens jurídicos essenciais, conexos com o
princípio da dignidade humana);
 A necessidade ou adequação do meio utilizado pelo agente que atua em estado
de necessidade;
 o conhecimento da situação de perigo para o interesse juridicamente protegido
(elemento subjectivo)
Razoabilidade da imposição do sacrifício
O princípio justificador do direito de necessidade é o princípio da ponderação dos
interesses ou bens jurídicos que se encontram numa situação de conflito
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Requisito da adequação
A acção praticada no exercício do direito de necessidade só será lícita se for adequada
a afastar o perigo.
Tem de haver uma relação causal entre essa acção e o afastamento do perigo. Que o
agente deve utilizar o meio menos gravoso que tenha ao seu alcance para
repelir a situação de perigo.
Elemento subjetivo
Este elemento subjetivo tem um carácter exclusivamente intelectual, não se exige
qualquer postura volitiva do agente.
Porque o elemento subjetivo é de carácter estritamente intelectual, na sua
ausência devemos aqui aplicar analogicamente o art. 38°/4 e o agente será punido
apenas por tentativa.
Exemplo: Se o agente arrombar a porta do vizinho ignorando que existe um incêndio,
salvará a sua vida mas deverá ser punível por tentativa de dano e não por crime de
dano consumado.
 Erro sobre os pressupostos de facto de uma causa de exclusão da ilicitude
Legítima defesa putativa
A situação de erro neste caso, é aquela em que existem os elementos subjetivos de
uma causa de justificação, mas...faltam os seus elementos objetivos
Exemplo:
B aproxima-se de A
A pensa que B o vai agredir
A “defende-se” de B
Nesta hipótese não existe o pressuposto objetivo da legítima defesa: a agressão ilícita e
atual, mas existe o elemento subjetivo: o “animus defendendi”, A atua em erro sobre
os pressupostos de facto de uma causa de justificação (legítima defesa) e atua
convencido que esse pressuposto se verifica.
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Existe um erro sobre dada coisa por parte do agente, logo não existe legitima defesa,
contudo é tido em causa que o agente se encontrava em erro, como tal será excluído
o título de dolo art. 16 nº2 primeira parte. Não é excluída a ilicitude mas sim o dolo
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