1. Faculdade Social da BahiaFaculdade Social da Bahia -- FSBAFSBA
Hermenêutica JurídicaHermenêutica Jurídica
Hermenêutica PositivistaHermenêutica Positivista
(numa visão de Hans Kelsen)(numa visão de Hans Kelsen)
(10/2010)(10/2010)
Por:Por:
Aldinéa FurtadoAldinéa Furtado
Bernadete SouzaBernadete Souza
Evandro LimaEvandro Lima
Jacqueline ValenteJacqueline Valente
Márcio FernandoMárcio Fernando
Nilza RibeiroNilza Ribeiro
2. HermenêuticaHermenêutica
ÉÉ aa ciênciaciência filosóficafilosófica voltadavoltada parapara oo meiomeio dede
interpretaçãointerpretação dede umum objetoobjeto..
NoNo casocaso dodo Direito,Direito, tratatrata--sese dede técnicatécnica específicaespecífica queque
visavisa compreendercompreender aa aplicabilidadeaplicabilidade dede umum textotexto legallegal..
ÉÉ aa hermenêuticahermenêutica queque contémcontém regrasregras bembem ordenadasordenadas queque fixamfixam osos
critérioscritérios ee princípiosprincípios queque deverãodeverão nortearnortear aa interpretaçãointerpretação..
HermenêuticaHermenêutica éé aa teoriateoria científicacientífica dada artearte dede interpretar,interpretar, masmas nãonão
esgotaesgota oo campocampo dede interpretaçãointerpretação jurídicajurídica porpor serser apenasapenas umum
instrumentoinstrumento parapara suasua realizaçãorealização..³³
(Carlos Maximiliano)(Carlos Maximiliano)
4. Hans Kelsen, nasceu em 11 deHans Kelsen, nasceu em 11 de
outubro de 1881 em Praga, vindo aoutubro de 1881 em Praga, vindo a
falecer em 19 de abril de 1973 nosfalecer em 19 de abril de 1973 nos
Estados Unidos.Estados Unidos.
ÉÉ considerado o principalconsiderado o principal
representante da chamadarepresentante da chamada EscolaEscola
Positivista do DireitoPositivista do Direito, destacando, destacando--sese
pela publicação dapela publicação da TeoriaTeoria Pura doPura do
DireitoDireito..
HANS KELSENHANS KELSEN
5. HANS KELSENHANS KELSEN
Há dois tipos deHá dois tipos de KelsenKelsen::
Os que todos conhecem eOs que todos conhecem e
adotam como lição para aadotam como lição para a
ciência jurídica;ciência jurídica;
E oE o KelsenKelsen de afirmaçõesde afirmações
difíceis de se sustentar;difíceis de se sustentar;
Nascido em 1881 em praga (império austroNascido em 1881 em praga (império austro-- húngaro)húngaro)
9. ComoComo fundamentar,fundamentar, emem basesbases próprias,próprias, oo Direito,Direito, ee
porpor viavia dede conseqüência,conseqüência, aa Constituição,Constituição, semsem aa
interferênciainterferência dede valores,valores, sejamsejam estesestes políticos,políticos,
religiososreligiosos ouou míticos,míticos, garantindogarantindo aoao DireitoDireito umum sentidosentido
dede unidadeunidade ee autonomiaautonomia epistemológica?epistemológica?
EisEis aa grandegrande questãoquestão dede KelsenKelsen quandoquando escreveuescreveu aa
TeoriaTeoria PuraPura dodo DireitoDireito
³³ OO deverdever--serser dede umauma normanorma jurídicajurídica retiraretira oo
seuseu fundamento,fundamento, sempre,sempre, dodo deverdever--serser dede umauma outraoutra
normanorma jurídicajurídica superior´superior´
Teoria Pura do DireitoTeoria Pura do Direito
10. Conceitos BásicosConceitos Básicos
Sistema estático e sistema dinâmicoSistema estático e sistema dinâmico
Os temas abordados pela teoria estática são a sanção, o ilícito,Os temas abordados pela teoria estática são a sanção, o ilícito,
o dever, a responsabilidade, capacidade etc...o dever, a responsabilidade, capacidade etc...
Kelsen distingue duas possibilidades de organização deKelsen distingue duas possibilidades de organização de
sistema de norma:sistema de norma:
11°°. Dá. Dá--se origem a um sistema estático;se origem a um sistema estático;
22°°. Dá. Dá--se um sistema dinâmico;se um sistema dinâmico;
11. Norma jurídica e proposição jurídicaNorma jurídica e proposição jurídica
A norma jurídica tem caráter prescritivo;A norma jurídica tem caráter prescritivo;
A norma jurídica prescreve a sanção que se deveA norma jurídica prescreve a sanção que se deve
aplicar contra condutas ilícitas;aplicar contra condutas ilícitas;
A proposição jurídica descreve uma norma jurídicaA proposição jurídica descreve uma norma jurídica
A distinção entre normas e proposições é aA distinção entre normas e proposições é a
organização lógica do sistema público;organização lógica do sistema público;
12. Norma Hipotética FundamentalNorma Hipotética Fundamental
Kelsen lança mão de uma norma que deveKelsen lança mão de uma norma que deve
sustentar o fundamento de validade da ordem jurídicasustentar o fundamento de validade da ordem jurídica
como um todo.como um todo.
ParaPara KelsenKelsen a ciência do direito deve indagar sobrea ciência do direito deve indagar sobre
o fundamento de validade das normas integrantes dao fundamento de validade das normas integrantes da
ordem jurídica ao indagar sobre a validade daordem jurídica ao indagar sobre a validade da
constituição.constituição.
A norma fundamental não é positiva, mas hipotéticaA norma fundamental não é positiva, mas hipotética
e prescreve a obediência aos editores da constituiçãoe prescreve a obediência aos editores da constituição
histórica.histórica.
13. Teoria da Norma JurídicaTeoria da Norma Jurídica
Estrutura da norma jurídicaEstrutura da norma jurídica
O direito é definido pela teoria pura comoO direito é definido pela teoria pura como
uma ordem coativa;uma ordem coativa;
A formulaçãoA formulação kelsenianakelseniana admite duasadmite duas
alternativas básicas:alternativas básicas:
Estabelece a ligaçãoEstabelece a ligação deônticadeôntica entre duas condutas;entre duas condutas;
Fatos diversos de condutas humanas e atosFatos diversos de condutas humanas e atos
coativos diversos da sanção;coativos diversos da sanção;
14. Quanto as normasQuanto as normas permitidoraspermitidoras::
AA permissãopermissão ee aa proibiçãoproibição nãonão sãosão acolhidasacolhidas nana lógicalógica dodo
direitodireito ;; ³³oo queque nãonão éé proibidoproibido estáestá permitido´permitido´..
PermissãoPermissão negativanegativa:: ausênciaausência dada proibiçãoproibição;;
PermissãoPermissão positivapositiva:: éé normanorma nãonão autônomaautônoma dependedepende dada
proibiçãoproibição áá qualqual sese ligaliga;;
KelsenKelsen encontraencontra nana afirmaçãoafirmação dede queque certascertas normasnormas nãonão temtem
autonomia,autonomia, masmas sese ligamligam intrinsecamenteintrinsecamente;;
15. O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem
normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental
Legitimidade e efetividadeLegitimidade e efetividade
Legitimidade; A ordem jurídica determina o começo e o fim daLegitimidade; A ordem jurídica determina o começo e o fim da validadevalidade
dasdas normas.normas.
Modificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidadeModificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidade
e da segurança jurídica.e da segurança jurídica.
Efetividade: A norma eficaz é aquela que é aplicada e observadaEfetividade: A norma eficaz é aquela que é aplicada e observada..
O princípio da legitimidadeO princípio da legitimidade éé limitado pelo principio da efetividade.limitado pelo principio da efetividade.
16. O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem
normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental
Validade e eficáciaValidade e eficácia
Validade:Validade:
DeverDever ser. Agir em harmonia com a Constituição.ser. Agir em harmonia com a Constituição.
Eficácia:Eficácia:
SerSer . A norma deve ser válida.. A norma deve ser válida.
17. Validade e eficácia segundoValidade e eficácia segundo KelsenKelsen
Validade não depende da eficácia;Validade não depende da eficácia;
Validade e a eficácia se identificam;Validade e a eficácia se identificam;
A eficácia revelaA eficácia revela--se condição de validade em ambos aose condição de validade em ambos ao
níveis;níveis;
A eficácia é indispensável á vida da ordemA eficácia é indispensável á vida da ordem juridícajuridíca ;;
18. O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem
normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental
AA norma fundamental do Direito naturalnorma fundamental do Direito natural
É representada por vários Direitos naturais.É representada por vários Direitos naturais.
A ordem da natureza acima do legislador humano.A ordem da natureza acima do legislador humano.
Buscar harmonia entre o Direito natural e o direitoBuscar harmonia entre o Direito natural e o direito
positivo.positivo.
19. O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem
normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental
Teoria da norma fundamental e doutrina doTeoria da norma fundamental e doutrina do
Direito naturalDireito natural
Validade ou não da ordem jurídica positiva.Validade ou não da ordem jurídica positiva.
Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida.Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida.
Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz.Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz.
Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza.Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza.
20. O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem
normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental
A norma fundamental do Direito internacionalA norma fundamental do Direito internacional
O Direito internacional só reconhece um Estado com base naO Direito internacional só reconhece um Estado com base na
sua Constituição.sua Constituição.
Legitima a dominação de um Estado sobre outro, comoLegitima a dominação de um Estado sobre outro, como
coerção.coerção.
Os Estados conviverem em harmonia.Os Estados conviverem em harmonia.
Soberania dos Estados.Soberania dos Estados.
24. Lei e DecretoLei e Decreto
NaNa seqüência,seqüência, KelsenKelsen ressaltaressalta aa principalprincipal diferençadiferença entreentre LeiLei ee
decreto,decreto, definindodefinindo oo decretodecreto comocomo normanorma queque provêmprovêm nãonão dede umum
parlamento,parlamento, masmas dede umauma autoridadeautoridade administrativa,administrativa, enquantoenquanto queque
aquelaaquela seguesegue oo regularregular trâmitetrâmite legislativo,legislativo, definidodefinido nana própriaprópria normanorma
fundamental,fundamental, oo qualqual nãonão podepode serser afastado,afastado, passapassa depoisdepois aa tratartratar dada
distinçãodistinção entreentre normasnormas materiaismateriais ee normasnormas formais,formais, queque
naturalmentenaturalmente existeexiste entreentre asas normasnormas criadascriadas porpor viavia legislativalegislativa..
25. Direito Material e FormalDireito Material e Formal
PrimeirasPrimeiras aa normasnormas dede conteúdoconteúdo substantivo,substantivo, materializadomaterializado nosnos
principaisprincipais ramosramos dodo DireitoDireito::
DireitoDireito Civil,Civil,
DireitoDireito Penal,Penal,
DireitoDireito Constitucional,Constitucional,
DireitoDireito Administrativo,Administrativo,
DireitoDireito Tributário,Tributário,
EtcEtc.;.;
SegundasSegundas asas normasnormas dede conteúdoconteúdo adjetivo,adjetivo, formal,formal, processual,processual,
funcionandofuncionando comocomo instrumentoinstrumento dede realizaçãorealização dodo DireitoDireito materialmaterial..
26. Fontes do DireitoFontes do Direito
FontesFontes EstataisEstatais:: leisleis ee jurisprudênciajurisprudência..
FontesFontes NãoNão EstataisEstatais:: CostumeCostume ee DoutrinaDoutrina
27. A ciência do direito segundoA ciência do direito segundo KelsenKelsen
OsOs fatosfatos possuempossuem oo significadosignificado jurídicojurídico queque aa
normanorma atribuiatribui;;
AA ciênciaciência jurídicajurídica observaobserva oo princípioprincípio
metodológicometodológico fundamentalfundamental excluindoexcluindo dodo âmbitoâmbito
dede interesseinteresse dodo cientistacientista jurídicojurídico;;
28. HermenêuticaHermenêutica KelsenianaKelseniana
KelsenKelsen distinguedistingue duasduas espéciesespécies dede
interpretaçãointerpretação :: aa autênticaautêntica ee nãonão autênticaautêntica;;
AA constituiçãoconstituição nãonão podepode determinardeterminar dede modomodo
completocompleto ee exaustivoexaustivo ,, oo conteúdoconteúdo dada leilei;;
SegundoSegundo KelsenKelsen aa diferençadiferença entreentre aa
interpretaçãointerpretação nãonão autênticaautêntica produzidaproduzida pelapela
ciênciaciência jurídicajurídica ee aa autênticaautêntica estáestá ligadaligada aa
naturezanatureza dodo atoato..
29. QuandoQuando oo DireitoDireito éé aplicadoaplicado porpor umum orgãoorgão jurídicojurídico
surgesurge aa necessidadenecessidade dede fixarfixar sentidosentido asas normasnormas
queque vaivai aplicaraplicar -- InterpretarInterpretar;;
AA InterpretaçãoInterpretação éé umauma operaçãooperação mentalmental queque
acompanhaacompanha oo processoprocesso dada aplicaçãoaplicação dodo DireitoDireito nono
seuseu progredirprogredir dede umum escalãoescalão superiorsuperior parapara umum
escalãoescalão inferiorinferior;;
A InterpretaçãoA Interpretação
33. NãoNão háhá qualquerqualquer método,método, classificadoclassificado comocomo dede direitodireito positivo,positivo,
capazcapaz dede destacardestacar comocomo corretacorreta apenasapenas umauma dasdas váriasvárias
significaçõessignificações verbaisverbais possíveispossíveis dede umauma normanorma..
TodoTodo métodométodo dede interpretaçãointerpretação atéaté entãoentão elaboradoelaborado conduzconduz aa umum
resultadoresultado possível,possível, nuncanunca aa umum únicoúnico corretocorreto..
³³argumentumargumentum aa contrario´contrario´ ee dada ³analogia´³analogia´
³princípio³princípio dada apreciaçãoapreciação dosdos interesses´interesses´
AA necessidadenecessidade dada interpretaçãointerpretação resultaresulta dodo fatofato dada normanorma ouou sistemasistema
dede normasnormas deixaremdeixarem possibilidadespossibilidades emem abertoaberto
Métodos de InterpretaçãoMétodos de Interpretação
34. AA interpretaçãointerpretação nãonão podepode preencherpreencher asas lacunaslacunas dodo direito,direito, jájá
queque esteeste procedimentoprocedimento éé criaçãocriação dodo direitodireito.. FunçãoFunção
exclusivaexclusiva dodo aplicadoraplicador dodo direitodireito..
NãoNão éé criaçãocriação jurídica,jurídica, ee sim,sim, aa determinaçãodeterminação cognoscitivacognoscitiva
dodo sentidosentido dasdas normasnormas jurídicasjurídicas..
AA interpretaçãointerpretação jurídicojurídico--científicacientífica sósó podepode estabelecerestabelecer
possíveispossíveis significaçõessignificações dede umauma normanorma jurídicajurídica..
A Interpretação da Ciência JurídicaA Interpretação da Ciência Jurídica
35. AA PropostaProposta dede KelsenKelsen..
RelatividadeRelatividade dada JustiçaJustiça
AA essênciaessência dada HermenêuticaHermenêutica JurídicaJurídica
InterpretaçãoInterpretação AutênticaAutêntica ee InterpretaçãoInterpretação NãoNão--AutênticaAutêntica
AA normanorma jurídicajurídica éé oo AlfaAlfa ee oo OmegaOmega dodo sistemasistema normativonormativo..
ComCom aa ³³TeoriaTeoria PuraPura dodo DireitoDireito´´ buscoubuscou -- sese resgatarresgatar oo objetoobjeto
própriopróprio dada ciênciaciência dodo direitodireito ,, voltandovoltando apenasapenas parapara aa normanorma
postaposta..
DestaquesDestaques dodo estudoestudo dede KelsenKelsen..
A Interpretação da Ciência JurídicaA Interpretação da Ciência Jurídica
36. Limites da Teoria Pura do DireitoLimites da Teoria Pura do Direito
NormaNorma FundamentalFundamental
EficáciaEficácia
InterpretaçãoInterpretação
37. A Importância da Teoria Pura do DireitoA Importância da Teoria Pura do Direito
nos Dias Atuaisnos Dias Atuais
AA TeoriaTeoria PuraPura dodo DireitoDireito continuacontinua sendosendo referênciareferência parapara osos
operadoresoperadores dodo DireitoDireito nosnos diasdias atuaisatuais..
AlgumasAlgumas construçõesconstruções elaboradaselaboradas pelopelo autorautor objetoobjeto destedeste estudo,estudo,
permanecempermanecem atuaisatuais ::
ConceitoConceito dede SançãoSanção
PirâmidePirâmide JurídicaJurídica
38. Críticas da Teoria Pura do DireitoCríticas da Teoria Pura do Direito
CriticasCriticas::
ReducionistaReducionista,, nãonão dardar aa devidadevida importânciaimportância àsàs dimensõesdimensões sociaissociais ee
valorativasvalorativas..
IsolaIsola oo DireitoDireito dada moral,moral, dada éticaética ee dodo idealideal dede justiçajustiça
FavoreceFavorece aa açãoação dede governosgovernos extremistasextremistas
ExemploExemplo dada pirâmidepirâmide
39. Obrigado!Obrigado!
³A mente que se abre a uma nova³A mente que se abre a uma nova
idéia jamais voltará ao seu tamanho original.´idéia jamais voltará ao seu tamanho original.´
Albert EinsteinAlbert Einstein