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Faculdade Social da BahiaFaculdade Social da Bahia -- FSBAFSBA
Hermenêutica JurídicaHermenêutica Jurídica
Hermenêutica PositivistaHermenêutica Positivista
(numa visão de Hans Kelsen)(numa visão de Hans Kelsen)
(10/2010)(10/2010)
Por:Por:
Aldinéa FurtadoAldinéa Furtado
Bernadete SouzaBernadete Souza
Evandro LimaEvandro Lima
Jacqueline ValenteJacqueline Valente
Márcio FernandoMárcio Fernando
Nilza RibeiroNilza Ribeiro
HermenêuticaHermenêutica
 ÉÉ aa ciênciaciência filosóficafilosófica voltadavoltada parapara oo meiomeio dede
interpretaçãointerpretação dede umum objetoobjeto..
 NoNo casocaso dodo Direito,Direito, tratatrata--sese dede técnicatécnica específicaespecífica queque
visavisa compreendercompreender aa aplicabilidadeaplicabilidade dede umum textotexto legallegal..
 ÉÉ aa hermenêuticahermenêutica queque contémcontém regrasregras bembem ordenadasordenadas queque fixamfixam osos
critérioscritérios ee princípiosprincípios queque deverãodeverão nortearnortear aa interpretaçãointerpretação..
HermenêuticaHermenêutica éé aa teoriateoria científicacientífica dada artearte dede interpretar,interpretar, masmas nãonão
esgotaesgota oo campocampo dede interpretaçãointerpretação jurídicajurídica porpor serser apenasapenas umum
instrumentoinstrumento parapara suasua realizaçãorealização..³³
(Carlos Maximiliano)(Carlos Maximiliano)
PositivismoPositivismo
 OO termotermo POSITIVISMOPOSITIVISMO procedeprocede dodo tempotempo dodo antigoantigo
positivismopositivismo imanenteimanente segundosegundo oo qualqual aa funçãofunção científicacientífica
consisteconsiste nana descriçãodescrição maismais exataexata ;;
 TemTem sentidossentidos nana filosofiafilosofia emem geralgeral ee nana filosofiafilosofia
jurídica,jurídica, entretantoentretanto expressamexpressam ambigüidadesambigüidades emem cadacada
umauma dasdas áreasáreas;;
 Kelsen,Kelsen, porém,porém, éé positivistapositivista emem ambosambos osos sentidossentidos
tantotanto nono direitodireito postoposto pelopelo estadoestado quantoquanto nana
possibilidadepossibilidade dada construçãoconstrução dede umum conhecimentoconhecimento
científicocientífico dasdas normasnormas jurídicasjurídicas;;
Hans Kelsen, nasceu em 11 deHans Kelsen, nasceu em 11 de
outubro de 1881 em Praga, vindo aoutubro de 1881 em Praga, vindo a
falecer em 19 de abril de 1973 nosfalecer em 19 de abril de 1973 nos
Estados Unidos.Estados Unidos.
ÉÉ considerado o principalconsiderado o principal
representante da chamadarepresentante da chamada EscolaEscola
Positivista do DireitoPositivista do Direito, destacando, destacando--sese
pela publicação dapela publicação da TeoriaTeoria Pura doPura do
DireitoDireito..
HANS KELSENHANS KELSEN
HANS KELSENHANS KELSEN
Há dois tipos deHá dois tipos de KelsenKelsen::
 Os que todos conhecem eOs que todos conhecem e
adotam como lição para aadotam como lição para a
ciência jurídica;ciência jurídica;
 E oE o KelsenKelsen de afirmaçõesde afirmações
difíceis de se sustentar;difíceis de se sustentar;
Nascido em 1881 em praga (império austroNascido em 1881 em praga (império austro-- húngaro)húngaro)
HistóricoHistórico
 FalecidoFalecido emem outubrooutubro dede 19731973 comcom 9292 anosanos;;
 SuaSua primeiraprimeira obraobra publicadapublicada foifoi apenasapenas emem 19111911 (com(com
4040 anos)anos);;
 KelsenKelsen publicoupublicou maismais dede 11..200200 obrasobras entreentre traduçõestraduções ee
reipressõesreipressões;;
 FoiFoi intelectualintelectual autorautor dada constituiçãoconstituição republicanarepublicana
austríacaaustríaca;;
 FoiFoi juizjuiz durantedurante 99 anosanos entreentre 19211921 -- 19301930
Hans Kelsen (Positivista)Hans Kelsen (Positivista)
 DeuDeu umauma fundamentaçãofundamentação metodológicametodológica àà visãovisão
positivistapositivista dodo direito,direito, desenvolvidadesenvolvida nono séculoséculo XIXXIX emem
paísespaíses comocomo aa FrançaFrança ee AlemanhaAlemanha;;
 KelsenKelsen eliminaelimina qualquerqualquer perguntapergunta sobresobre asas forçasforças
sociaissociais queque criamcriam oo direito,direito, isolaisola oo fenômenofenômeno jurídicojurídico dede
todostodos osos demaisdemais fenômenosfenômenos sociaissociais;;
 ParaPara osos adeptosadeptos dodo positivismopositivismo jurídicojurídico (ou(ou
juspositivismojuspositivismo)) existemexistem normasnormas apenasapenas jurídicas,jurídicas,
estabelecendoestabelecendo entreentre elaselas determinadasdeterminadas relaçõesrelações..
HansHans Kelsen,Kelsen, atravésatravés dede umauma pespectivapespectiva normativistanormativista,,
procuraprocura formularformular umauma teoriateoria purapura dodo Direito,Direito, semsem levarlevar
emem contaconta comocomo fundamentofundamento dede validadevalidade qualquerqualquer
aspectoaspecto subjetivo,subjetivo, sociológicosociológico ouou cultualcultual (ética(ética ouou
moralidade)moralidade)
 RaciocínioRaciocínio JurídicoJurídico versaversa sobresobre oo queque válidoválido ee inválidoinválido
ee nãonão sobresobre oo queque certocerto ouou erradoerrado
 JustiçaJustiça éé relativo,relativo, discutirdiscutir sobresobre aa justiçajustiça éé tarefatarefa dada
éticaética
 OO direitodireito éé positivopositivo aa medidamedida queque éé postoposto pelapela
autoridadeautoridade dodo legisladorlegislador
Teoria Pura do DireitoTeoria Pura do Direito
ComoComo fundamentar,fundamentar, emem basesbases próprias,próprias, oo Direito,Direito, ee
porpor viavia dede conseqüência,conseqüência, aa Constituição,Constituição, semsem aa
interferênciainterferência dede valores,valores, sejamsejam estesestes políticos,políticos,
religiososreligiosos ouou míticos,míticos, garantindogarantindo aoao DireitoDireito umum sentidosentido
dede unidadeunidade ee autonomiaautonomia epistemológica?epistemológica?
 EisEis aa grandegrande questãoquestão dede KelsenKelsen quandoquando escreveuescreveu aa
TeoriaTeoria PuraPura dodo DireitoDireito
 ³³ OO deverdever--serser dede umauma normanorma jurídicajurídica retiraretira oo
seuseu fundamento,fundamento, sempre,sempre, dodo deverdever--serser dede umauma outraoutra
normanorma jurídicajurídica superior´superior´
Teoria Pura do DireitoTeoria Pura do Direito
Conceitos BásicosConceitos Básicos
 Sistema estático e sistema dinâmicoSistema estático e sistema dinâmico
 Os temas abordados pela teoria estática são a sanção, o ilícito,Os temas abordados pela teoria estática são a sanção, o ilícito,
o dever, a responsabilidade, capacidade etc...o dever, a responsabilidade, capacidade etc...
 Kelsen distingue duas possibilidades de organização deKelsen distingue duas possibilidades de organização de
sistema de norma:sistema de norma:
 11°°. Dá. Dá--se origem a um sistema estático;se origem a um sistema estático;
 22°°. Dá. Dá--se um sistema dinâmico;se um sistema dinâmico;
Norma jurídica e proposição jurídicaNorma jurídica e proposição jurídica
 A norma jurídica tem caráter prescritivo;A norma jurídica tem caráter prescritivo;
 A norma jurídica prescreve a sanção que se deveA norma jurídica prescreve a sanção que se deve
aplicar contra condutas ilícitas;aplicar contra condutas ilícitas;
 A proposição jurídica descreve uma norma jurídicaA proposição jurídica descreve uma norma jurídica
 A distinção entre normas e proposições é aA distinção entre normas e proposições é a
organização lógica do sistema público;organização lógica do sistema público;
Norma Hipotética FundamentalNorma Hipotética Fundamental
 Kelsen lança mão de uma norma que deveKelsen lança mão de uma norma que deve
sustentar o fundamento de validade da ordem jurídicasustentar o fundamento de validade da ordem jurídica
como um todo.como um todo.
 ParaPara KelsenKelsen a ciência do direito deve indagar sobrea ciência do direito deve indagar sobre
o fundamento de validade das normas integrantes dao fundamento de validade das normas integrantes da
ordem jurídica ao indagar sobre a validade daordem jurídica ao indagar sobre a validade da
constituição.constituição.
 A norma fundamental não é positiva, mas hipotéticaA norma fundamental não é positiva, mas hipotética
e prescreve a obediência aos editores da constituiçãoe prescreve a obediência aos editores da constituição
histórica.histórica.
Teoria da Norma JurídicaTeoria da Norma Jurídica
Estrutura da norma jurídicaEstrutura da norma jurídica
 O direito é definido pela teoria pura comoO direito é definido pela teoria pura como
uma ordem coativa;uma ordem coativa;
 A formulaçãoA formulação kelsenianakelseniana admite duasadmite duas
alternativas básicas:alternativas básicas:
 Estabelece a ligaçãoEstabelece a ligação deônticadeôntica entre duas condutas;entre duas condutas;
 Fatos diversos de condutas humanas e atosFatos diversos de condutas humanas e atos
coativos diversos da sanção;coativos diversos da sanção;
Quanto as normasQuanto as normas permitidoraspermitidoras::
 AA permissãopermissão ee aa proibiçãoproibição nãonão sãosão acolhidasacolhidas nana lógicalógica dodo
direitodireito ;; ³³oo queque nãonão éé proibidoproibido estáestá permitido´permitido´..
 PermissãoPermissão negativanegativa:: ausênciaausência dada proibiçãoproibição;;
 PermissãoPermissão positivapositiva:: éé normanorma nãonão autônomaautônoma dependedepende dada
proibiçãoproibição áá qualqual sese ligaliga;;
 KelsenKelsen encontraencontra nana afirmaçãoafirmação dede queque certascertas normasnormas nãonão temtem
autonomia,autonomia, masmas sese ligamligam intrinsecamenteintrinsecamente;;
O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem
normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental
Legitimidade e efetividadeLegitimidade e efetividade
Legitimidade; A ordem jurídica determina o começo e o fim daLegitimidade; A ordem jurídica determina o começo e o fim da validadevalidade
dasdas normas.normas.
Modificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidadeModificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidade
e da segurança jurídica.e da segurança jurídica.
Efetividade: A norma eficaz é aquela que é aplicada e observadaEfetividade: A norma eficaz é aquela que é aplicada e observada..
O princípio da legitimidadeO princípio da legitimidade éé limitado pelo principio da efetividade.limitado pelo principio da efetividade.
O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem
normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental
Validade e eficáciaValidade e eficácia
 Validade:Validade:
 DeverDever ser. Agir em harmonia com a Constituição.ser. Agir em harmonia com a Constituição.
 Eficácia:Eficácia:
 SerSer . A norma deve ser válida.. A norma deve ser válida.
Validade e eficácia segundoValidade e eficácia segundo KelsenKelsen
 Validade não depende da eficácia;Validade não depende da eficácia;
 Validade e a eficácia se identificam;Validade e a eficácia se identificam;
 A eficácia revelaA eficácia revela--se condição de validade em ambos aose condição de validade em ambos ao
níveis;níveis;
 A eficácia é indispensável á vida da ordemA eficácia é indispensável á vida da ordem juridícajuridíca ;;
O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem
normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental
AA norma fundamental do Direito naturalnorma fundamental do Direito natural
É representada por vários Direitos naturais.É representada por vários Direitos naturais.
A ordem da natureza acima do legislador humano.A ordem da natureza acima do legislador humano.
Buscar harmonia entre o Direito natural e o direitoBuscar harmonia entre o Direito natural e o direito
positivo.positivo.
O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem
normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental
Teoria da norma fundamental e doutrina doTeoria da norma fundamental e doutrina do
Direito naturalDireito natural
 Validade ou não da ordem jurídica positiva.Validade ou não da ordem jurídica positiva.
 Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida.Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida.
 Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz.Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz.
 Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza.Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza.
O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem
normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental
A norma fundamental do Direito internacionalA norma fundamental do Direito internacional
O Direito internacional só reconhece um Estado com base naO Direito internacional só reconhece um Estado com base na
sua Constituição.sua Constituição.
Legitima a dominação de um Estado sobre outro, comoLegitima a dominação de um Estado sobre outro, como
coerção.coerção.
Os Estados conviverem em harmonia.Os Estados conviverem em harmonia.
Soberania dos Estados.Soberania dos Estados.
A Estrutura Escalonada da Ordem JurídicaA Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica
 Kelsen,Kelsen, aoao longolongo dodo livrolivro TeoriaTeoria PuraPura dodo Direito,Direito, explicaexplica queque dadodado
aoao carátercaráter dinâmicodinâmico dodo Direito,Direito, umauma normanorma sósó éé válidaválida nana medidamedida
emem queque foifoi produzidaproduzida porpor umauma determinadadeterminada maneira,maneira, ouou seja,seja, pelapela
formaforma determinadadeterminada porpor outraoutra norma,norma, queque representarepresenta oo fundamentofundamento
imediatoimediato dede validadevalidade daqueladaquela..
A ConstituiçãoA Constituição
 AA constituiçãoconstituição FederalFederal estáestá nono ápiceápice dodo sistemasistema piramidalpiramidal constituiconstitui oo
pontoponto dede partidapartida dodo ordenamentoordenamento jurídicojurídico..
Legislação e CostumesLegislação e Costumes
 LegislaçãoLegislação éé umum conjuntoconjunto dede leisleis (normas(normas jurídicasjurídicas escritas)escritas)..
 NormasNormas JurídicasJurídicas EscritaEscrita:: ConstituiçãoConstituição Federal,Federal, LeisLeis Ordinárias,Ordinárias,
MedidaMedida ProvisóriaProvisória..
 NormasNormas JurídicasJurídicas NãoNão EscritasEscritas:: CostumeCostume
 NaNa estruturaestrutura dasdas ConstituiçõesConstituições modernas,modernas, segundosegundo Kelsen,Kelsen, constaconsta
umum catálogocatálogo dede direitos,direitos, tidostidos comocomo fundamentais,fundamentais, osos quaisquais sãosão
especialmenteespecialmente protegidos,protegidos, dede sortesorte queque aa legislaçãolegislação infrainfra--
constituiçãoconstituição nãonão pode,pode, emem regra,regra, limitálimitá--loslos..
Lei e DecretoLei e Decreto
 NaNa seqüência,seqüência, KelsenKelsen ressaltaressalta aa principalprincipal diferençadiferença entreentre LeiLei ee
decreto,decreto, definindodefinindo oo decretodecreto comocomo normanorma queque provêmprovêm nãonão dede umum
parlamento,parlamento, masmas dede umauma autoridadeautoridade administrativa,administrativa, enquantoenquanto queque
aquelaaquela seguesegue oo regularregular trâmitetrâmite legislativo,legislativo, definidodefinido nana própriaprópria normanorma
fundamental,fundamental, oo qualqual nãonão podepode serser afastado,afastado, passapassa depoisdepois aa tratartratar dada
distinçãodistinção entreentre normasnormas materiaismateriais ee normasnormas formais,formais, queque
naturalmentenaturalmente existeexiste entreentre asas normasnormas criadascriadas porpor viavia legislativalegislativa..
Direito Material e FormalDireito Material e Formal
 PrimeirasPrimeiras aa normasnormas dede conteúdoconteúdo substantivo,substantivo, materializadomaterializado nosnos
principaisprincipais ramosramos dodo DireitoDireito::
 DireitoDireito Civil,Civil,
 DireitoDireito Penal,Penal,
 DireitoDireito Constitucional,Constitucional,
 DireitoDireito Administrativo,Administrativo,
 DireitoDireito Tributário,Tributário,
 EtcEtc.;.;
 SegundasSegundas asas normasnormas dede conteúdoconteúdo adjetivo,adjetivo, formal,formal, processual,processual,
funcionandofuncionando comocomo instrumentoinstrumento dede realizaçãorealização dodo DireitoDireito materialmaterial..
Fontes do DireitoFontes do Direito
 FontesFontes EstataisEstatais:: leisleis ee jurisprudênciajurisprudência..
 FontesFontes NãoNão EstataisEstatais:: CostumeCostume ee DoutrinaDoutrina
A ciência do direito segundoA ciência do direito segundo KelsenKelsen
 OsOs fatosfatos possuempossuem oo significadosignificado jurídicojurídico queque aa
normanorma atribuiatribui;;
 AA ciênciaciência jurídicajurídica observaobserva oo princípioprincípio
metodológicometodológico fundamentalfundamental excluindoexcluindo dodo âmbitoâmbito
dede interesseinteresse dodo cientistacientista jurídicojurídico;;
HermenêuticaHermenêutica KelsenianaKelseniana
 KelsenKelsen distinguedistingue duasduas espéciesespécies dede
interpretaçãointerpretação :: aa autênticaautêntica ee nãonão autênticaautêntica;;
 AA constituiçãoconstituição nãonão podepode determinardeterminar dede modomodo
completocompleto ee exaustivoexaustivo ,, oo conteúdoconteúdo dada leilei;;
 SegundoSegundo KelsenKelsen aa diferençadiferença entreentre aa
interpretaçãointerpretação nãonão autênticaautêntica produzidaproduzida pelapela
ciênciaciência jurídicajurídica ee aa autênticaautêntica estáestá ligadaligada aa
naturezanatureza dodo atoato..
QuandoQuando oo DireitoDireito éé aplicadoaplicado porpor umum orgãoorgão jurídicojurídico
surgesurge aa necessidadenecessidade dede fixarfixar sentidosentido asas normasnormas
queque vaivai aplicaraplicar -- InterpretarInterpretar;;
 AA InterpretaçãoInterpretação éé umauma operaçãooperação mentalmental queque
acompanhaacompanha oo processoprocesso dada aplicaçãoaplicação dodo DireitoDireito nono
seuseu progredirprogredir dede umum escalãoescalão superiorsuperior parapara umum
escalãoescalão inferiorinferior;;
A InterpretaçãoA Interpretação
SituaçõesSituações
 InterpretaçãoInterpretação dada ConstituiçãoConstituição
 InterpretaçãoInterpretação dede normasnormas individuaisindividuais
 InterpretaçãoInterpretação dosdos individuosindividuos
 InterpretaçãoInterpretação dada ciênciaciência jurídicajurídica
A InterpretaçãoA Interpretação
INTERPRETAÇÃOINTERPRETAÇÃO AUTÊNTICAAUTÊNTICA
 InterpretaçãoInterpretação dodo DireitoDireito realizadarealizada porpor umum orgãoorgão
jurídicojurídico ouou operadoresoperadores dodo DireitoDireito
A InterpretaçãoA Interpretação
INTERPRETAÇÃOINTERPRETAÇÃO NÃONÃO--AUTÊNTICAAUTÊNTICA
 InterpretaçãoInterpretação dodo DireitoDireito queque nãonão éé realizadarealizada porpor
umum orgãoorgão jurídicojurídico masmas porpor umauma pessoapessoa privadaprivada e,e,
especialmenteespecialmente,, pelapela ciênciaciência jurídicajurídica..
A InterpretaçãoA Interpretação
NãoNão háhá qualquerqualquer método,método, classificadoclassificado comocomo dede direitodireito positivo,positivo,
capazcapaz dede destacardestacar comocomo corretacorreta apenasapenas umauma dasdas váriasvárias
significaçõessignificações verbaisverbais possíveispossíveis dede umauma normanorma..
 TodoTodo métodométodo dede interpretaçãointerpretação atéaté entãoentão elaboradoelaborado conduzconduz aa umum
resultadoresultado possível,possível, nuncanunca aa umum únicoúnico corretocorreto..
 ³³argumentumargumentum aa contrario´contrario´ ee dada ³analogia´³analogia´
 ³princípio³princípio dada apreciaçãoapreciação dosdos interesses´interesses´
 AA necessidadenecessidade dada interpretaçãointerpretação resultaresulta dodo fatofato dada normanorma ouou sistemasistema
dede normasnormas deixaremdeixarem possibilidadespossibilidades emem abertoaberto
Métodos de InterpretaçãoMétodos de Interpretação
AA interpretaçãointerpretação nãonão podepode preencherpreencher asas lacunaslacunas dodo direito,direito, jájá
queque esteeste procedimentoprocedimento éé criaçãocriação dodo direitodireito.. FunçãoFunção
exclusivaexclusiva dodo aplicadoraplicador dodo direitodireito..
 NãoNão éé criaçãocriação jurídica,jurídica, ee sim,sim, aa determinaçãodeterminação cognoscitivacognoscitiva
dodo sentidosentido dasdas normasnormas jurídicasjurídicas..
 AA interpretaçãointerpretação jurídicojurídico--científicacientífica sósó podepode estabelecerestabelecer
possíveispossíveis significaçõessignificações dede umauma normanorma jurídicajurídica..
A Interpretação da Ciência JurídicaA Interpretação da Ciência Jurídica
AA PropostaProposta dede KelsenKelsen..
 RelatividadeRelatividade dada JustiçaJustiça
 AA essênciaessência dada HermenêuticaHermenêutica JurídicaJurídica
 InterpretaçãoInterpretação AutênticaAutêntica ee InterpretaçãoInterpretação NãoNão--AutênticaAutêntica
 AA normanorma jurídicajurídica éé oo AlfaAlfa ee oo OmegaOmega dodo sistemasistema normativonormativo..
 ComCom aa ³³TeoriaTeoria PuraPura dodo DireitoDireito´´ buscoubuscou -- sese resgatarresgatar oo objetoobjeto
própriopróprio dada ciênciaciência dodo direitodireito ,, voltandovoltando apenasapenas parapara aa normanorma
postaposta..
 DestaquesDestaques dodo estudoestudo dede KelsenKelsen..
A Interpretação da Ciência JurídicaA Interpretação da Ciência Jurídica
Limites da Teoria Pura do DireitoLimites da Teoria Pura do Direito
 NormaNorma FundamentalFundamental
 EficáciaEficácia
 InterpretaçãoInterpretação
A Importância da Teoria Pura do DireitoA Importância da Teoria Pura do Direito
nos Dias Atuaisnos Dias Atuais
 AA TeoriaTeoria PuraPura dodo DireitoDireito continuacontinua sendosendo referênciareferência parapara osos
operadoresoperadores dodo DireitoDireito nosnos diasdias atuaisatuais..
 AlgumasAlgumas construçõesconstruções elaboradaselaboradas pelopelo autorautor objetoobjeto destedeste estudo,estudo,
permanecempermanecem atuaisatuais ::
 ConceitoConceito dede SançãoSanção
 PirâmidePirâmide JurídicaJurídica
Críticas da Teoria Pura do DireitoCríticas da Teoria Pura do Direito
CriticasCriticas::
 ReducionistaReducionista,, nãonão dardar aa devidadevida importânciaimportância àsàs dimensõesdimensões sociaissociais ee
valorativasvalorativas..
 IsolaIsola oo DireitoDireito dada moral,moral, dada éticaética ee dodo idealideal dede justiçajustiça
 FavoreceFavorece aa açãoação dede governosgovernos extremistasextremistas
 ExemploExemplo dada pirâmidepirâmide
Obrigado!Obrigado!
³A mente que se abre a uma nova³A mente que se abre a uma nova
idéia jamais voltará ao seu tamanho original.´idéia jamais voltará ao seu tamanho original.´
Albert EinsteinAlbert Einstein

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  • 1. Faculdade Social da BahiaFaculdade Social da Bahia -- FSBAFSBA Hermenêutica JurídicaHermenêutica Jurídica Hermenêutica PositivistaHermenêutica Positivista (numa visão de Hans Kelsen)(numa visão de Hans Kelsen) (10/2010)(10/2010) Por:Por: Aldinéa FurtadoAldinéa Furtado Bernadete SouzaBernadete Souza Evandro LimaEvandro Lima Jacqueline ValenteJacqueline Valente Márcio FernandoMárcio Fernando Nilza RibeiroNilza Ribeiro
  • 2. HermenêuticaHermenêutica ÉÉ aa ciênciaciência filosóficafilosófica voltadavoltada parapara oo meiomeio dede interpretaçãointerpretação dede umum objetoobjeto.. NoNo casocaso dodo Direito,Direito, tratatrata--sese dede técnicatécnica específicaespecífica queque visavisa compreendercompreender aa aplicabilidadeaplicabilidade dede umum textotexto legallegal.. ÉÉ aa hermenêuticahermenêutica queque contémcontém regrasregras bembem ordenadasordenadas queque fixamfixam osos critérioscritérios ee princípiosprincípios queque deverãodeverão nortearnortear aa interpretaçãointerpretação.. HermenêuticaHermenêutica éé aa teoriateoria científicacientífica dada artearte dede interpretar,interpretar, masmas nãonão esgotaesgota oo campocampo dede interpretaçãointerpretação jurídicajurídica porpor serser apenasapenas umum instrumentoinstrumento parapara suasua realizaçãorealização..³³ (Carlos Maximiliano)(Carlos Maximiliano)
  • 3. PositivismoPositivismo OO termotermo POSITIVISMOPOSITIVISMO procedeprocede dodo tempotempo dodo antigoantigo positivismopositivismo imanenteimanente segundosegundo oo qualqual aa funçãofunção científicacientífica consisteconsiste nana descriçãodescrição maismais exataexata ;; TemTem sentidossentidos nana filosofiafilosofia emem geralgeral ee nana filosofiafilosofia jurídica,jurídica, entretantoentretanto expressamexpressam ambigüidadesambigüidades emem cadacada umauma dasdas áreasáreas;; Kelsen,Kelsen, porém,porém, éé positivistapositivista emem ambosambos osos sentidossentidos tantotanto nono direitodireito postoposto pelopelo estadoestado quantoquanto nana possibilidadepossibilidade dada construçãoconstrução dede umum conhecimentoconhecimento científicocientífico dasdas normasnormas jurídicasjurídicas;;
  • 4. Hans Kelsen, nasceu em 11 deHans Kelsen, nasceu em 11 de outubro de 1881 em Praga, vindo aoutubro de 1881 em Praga, vindo a falecer em 19 de abril de 1973 nosfalecer em 19 de abril de 1973 nos Estados Unidos.Estados Unidos. ÉÉ considerado o principalconsiderado o principal representante da chamadarepresentante da chamada EscolaEscola Positivista do DireitoPositivista do Direito, destacando, destacando--sese pela publicação dapela publicação da TeoriaTeoria Pura doPura do DireitoDireito.. HANS KELSENHANS KELSEN
  • 5. HANS KELSENHANS KELSEN Há dois tipos deHá dois tipos de KelsenKelsen:: Os que todos conhecem eOs que todos conhecem e adotam como lição para aadotam como lição para a ciência jurídica;ciência jurídica; E oE o KelsenKelsen de afirmaçõesde afirmações difíceis de se sustentar;difíceis de se sustentar; Nascido em 1881 em praga (império austroNascido em 1881 em praga (império austro-- húngaro)húngaro)
  • 6. HistóricoHistórico FalecidoFalecido emem outubrooutubro dede 19731973 comcom 9292 anosanos;; SuaSua primeiraprimeira obraobra publicadapublicada foifoi apenasapenas emem 19111911 (com(com 4040 anos)anos);; KelsenKelsen publicoupublicou maismais dede 11..200200 obrasobras entreentre traduçõestraduções ee reipressõesreipressões;; FoiFoi intelectualintelectual autorautor dada constituiçãoconstituição republicanarepublicana austríacaaustríaca;; FoiFoi juizjuiz durantedurante 99 anosanos entreentre 19211921 -- 19301930
  • 7. Hans Kelsen (Positivista)Hans Kelsen (Positivista) DeuDeu umauma fundamentaçãofundamentação metodológicametodológica àà visãovisão positivistapositivista dodo direito,direito, desenvolvidadesenvolvida nono séculoséculo XIXXIX emem paísespaíses comocomo aa FrançaFrança ee AlemanhaAlemanha;; KelsenKelsen eliminaelimina qualquerqualquer perguntapergunta sobresobre asas forçasforças sociaissociais queque criamcriam oo direito,direito, isolaisola oo fenômenofenômeno jurídicojurídico dede todostodos osos demaisdemais fenômenosfenômenos sociaissociais;; ParaPara osos adeptosadeptos dodo positivismopositivismo jurídicojurídico (ou(ou juspositivismojuspositivismo)) existemexistem normasnormas apenasapenas jurídicas,jurídicas, estabelecendoestabelecendo entreentre elaselas determinadasdeterminadas relaçõesrelações..
  • 8. HansHans Kelsen,Kelsen, atravésatravés dede umauma pespectivapespectiva normativistanormativista,, procuraprocura formularformular umauma teoriateoria purapura dodo Direito,Direito, semsem levarlevar emem contaconta comocomo fundamentofundamento dede validadevalidade qualquerqualquer aspectoaspecto subjetivo,subjetivo, sociológicosociológico ouou cultualcultual (ética(ética ouou moralidade)moralidade) RaciocínioRaciocínio JurídicoJurídico versaversa sobresobre oo queque válidoválido ee inválidoinválido ee nãonão sobresobre oo queque certocerto ouou erradoerrado JustiçaJustiça éé relativo,relativo, discutirdiscutir sobresobre aa justiçajustiça éé tarefatarefa dada éticaética OO direitodireito éé positivopositivo aa medidamedida queque éé postoposto pelapela autoridadeautoridade dodo legisladorlegislador Teoria Pura do DireitoTeoria Pura do Direito
  • 9. ComoComo fundamentar,fundamentar, emem basesbases próprias,próprias, oo Direito,Direito, ee porpor viavia dede conseqüência,conseqüência, aa Constituição,Constituição, semsem aa interferênciainterferência dede valores,valores, sejamsejam estesestes políticos,políticos, religiososreligiosos ouou míticos,míticos, garantindogarantindo aoao DireitoDireito umum sentidosentido dede unidadeunidade ee autonomiaautonomia epistemológica?epistemológica? EisEis aa grandegrande questãoquestão dede KelsenKelsen quandoquando escreveuescreveu aa TeoriaTeoria PuraPura dodo DireitoDireito ³³ OO deverdever--serser dede umauma normanorma jurídicajurídica retiraretira oo seuseu fundamento,fundamento, sempre,sempre, dodo deverdever--serser dede umauma outraoutra normanorma jurídicajurídica superior´superior´ Teoria Pura do DireitoTeoria Pura do Direito
  • 10. Conceitos BásicosConceitos Básicos Sistema estático e sistema dinâmicoSistema estático e sistema dinâmico Os temas abordados pela teoria estática são a sanção, o ilícito,Os temas abordados pela teoria estática são a sanção, o ilícito, o dever, a responsabilidade, capacidade etc...o dever, a responsabilidade, capacidade etc... Kelsen distingue duas possibilidades de organização deKelsen distingue duas possibilidades de organização de sistema de norma:sistema de norma: 11°°. Dá. Dá--se origem a um sistema estático;se origem a um sistema estático; 22°°. Dá. Dá--se um sistema dinâmico;se um sistema dinâmico;
  • 11. Norma jurídica e proposição jurídicaNorma jurídica e proposição jurídica A norma jurídica tem caráter prescritivo;A norma jurídica tem caráter prescritivo; A norma jurídica prescreve a sanção que se deveA norma jurídica prescreve a sanção que se deve aplicar contra condutas ilícitas;aplicar contra condutas ilícitas; A proposição jurídica descreve uma norma jurídicaA proposição jurídica descreve uma norma jurídica A distinção entre normas e proposições é aA distinção entre normas e proposições é a organização lógica do sistema público;organização lógica do sistema público;
  • 12. Norma Hipotética FundamentalNorma Hipotética Fundamental Kelsen lança mão de uma norma que deveKelsen lança mão de uma norma que deve sustentar o fundamento de validade da ordem jurídicasustentar o fundamento de validade da ordem jurídica como um todo.como um todo. ParaPara KelsenKelsen a ciência do direito deve indagar sobrea ciência do direito deve indagar sobre o fundamento de validade das normas integrantes dao fundamento de validade das normas integrantes da ordem jurídica ao indagar sobre a validade daordem jurídica ao indagar sobre a validade da constituição.constituição. A norma fundamental não é positiva, mas hipotéticaA norma fundamental não é positiva, mas hipotética e prescreve a obediência aos editores da constituiçãoe prescreve a obediência aos editores da constituição histórica.histórica.
  • 13. Teoria da Norma JurídicaTeoria da Norma Jurídica Estrutura da norma jurídicaEstrutura da norma jurídica O direito é definido pela teoria pura comoO direito é definido pela teoria pura como uma ordem coativa;uma ordem coativa; A formulaçãoA formulação kelsenianakelseniana admite duasadmite duas alternativas básicas:alternativas básicas: Estabelece a ligaçãoEstabelece a ligação deônticadeôntica entre duas condutas;entre duas condutas; Fatos diversos de condutas humanas e atosFatos diversos de condutas humanas e atos coativos diversos da sanção;coativos diversos da sanção;
  • 14. Quanto as normasQuanto as normas permitidoraspermitidoras:: AA permissãopermissão ee aa proibiçãoproibição nãonão sãosão acolhidasacolhidas nana lógicalógica dodo direitodireito ;; ³³oo queque nãonão éé proibidoproibido estáestá permitido´permitido´.. PermissãoPermissão negativanegativa:: ausênciaausência dada proibiçãoproibição;; PermissãoPermissão positivapositiva:: éé normanorma nãonão autônomaautônoma dependedepende dada proibiçãoproibição áá qualqual sese ligaliga;; KelsenKelsen encontraencontra nana afirmaçãoafirmação dede queque certascertas normasnormas nãonão temtem autonomia,autonomia, masmas sese ligamligam intrinsecamenteintrinsecamente;;
  • 15. O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental Legitimidade e efetividadeLegitimidade e efetividade Legitimidade; A ordem jurídica determina o começo e o fim daLegitimidade; A ordem jurídica determina o começo e o fim da validadevalidade dasdas normas.normas. Modificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidadeModificação da Constituição: obediência aos princípios da legitimidade e da segurança jurídica.e da segurança jurídica. Efetividade: A norma eficaz é aquela que é aplicada e observadaEfetividade: A norma eficaz é aquela que é aplicada e observada.. O princípio da legitimidadeO princípio da legitimidade éé limitado pelo principio da efetividade.limitado pelo principio da efetividade.
  • 16. O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental Validade e eficáciaValidade e eficácia Validade:Validade: DeverDever ser. Agir em harmonia com a Constituição.ser. Agir em harmonia com a Constituição. Eficácia:Eficácia: SerSer . A norma deve ser válida.. A norma deve ser válida.
  • 17. Validade e eficácia segundoValidade e eficácia segundo KelsenKelsen Validade não depende da eficácia;Validade não depende da eficácia; Validade e a eficácia se identificam;Validade e a eficácia se identificam; A eficácia revelaA eficácia revela--se condição de validade em ambos aose condição de validade em ambos ao níveis;níveis; A eficácia é indispensável á vida da ordemA eficácia é indispensável á vida da ordem juridícajuridíca ;;
  • 18. O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental AA norma fundamental do Direito naturalnorma fundamental do Direito natural É representada por vários Direitos naturais.É representada por vários Direitos naturais. A ordem da natureza acima do legislador humano.A ordem da natureza acima do legislador humano. Buscar harmonia entre o Direito natural e o direitoBuscar harmonia entre o Direito natural e o direito positivo.positivo.
  • 19. O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental Teoria da norma fundamental e doutrina doTeoria da norma fundamental e doutrina do Direito naturalDireito natural Validade ou não da ordem jurídica positiva.Validade ou não da ordem jurídica positiva. Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida.Toda ordem jurídica positiva deve ser considerada válida. Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz.Direito positivo: ordem de coerção globalmente eficaz. Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza.Direito natural: o seu conteúdo é estabelecido pela natureza.
  • 20. O fundamento de validade de uma ordemO fundamento de validade de uma ordem normativa: a norma fundamentalnormativa: a norma fundamental A norma fundamental do Direito internacionalA norma fundamental do Direito internacional O Direito internacional só reconhece um Estado com base naO Direito internacional só reconhece um Estado com base na sua Constituição.sua Constituição. Legitima a dominação de um Estado sobre outro, comoLegitima a dominação de um Estado sobre outro, como coerção.coerção. Os Estados conviverem em harmonia.Os Estados conviverem em harmonia. Soberania dos Estados.Soberania dos Estados.
  • 21. A Estrutura Escalonada da Ordem JurídicaA Estrutura Escalonada da Ordem Jurídica Kelsen,Kelsen, aoao longolongo dodo livrolivro TeoriaTeoria PuraPura dodo Direito,Direito, explicaexplica queque dadodado aoao carátercaráter dinâmicodinâmico dodo Direito,Direito, umauma normanorma sósó éé válidaválida nana medidamedida emem queque foifoi produzidaproduzida porpor umauma determinadadeterminada maneira,maneira, ouou seja,seja, pelapela formaforma determinadadeterminada porpor outraoutra norma,norma, queque representarepresenta oo fundamentofundamento imediatoimediato dede validadevalidade daqueladaquela..
  • 22. A ConstituiçãoA Constituição AA constituiçãoconstituição FederalFederal estáestá nono ápiceápice dodo sistemasistema piramidalpiramidal constituiconstitui oo pontoponto dede partidapartida dodo ordenamentoordenamento jurídicojurídico..
  • 23. Legislação e CostumesLegislação e Costumes LegislaçãoLegislação éé umum conjuntoconjunto dede leisleis (normas(normas jurídicasjurídicas escritas)escritas).. NormasNormas JurídicasJurídicas EscritaEscrita:: ConstituiçãoConstituição Federal,Federal, LeisLeis Ordinárias,Ordinárias, MedidaMedida ProvisóriaProvisória.. NormasNormas JurídicasJurídicas NãoNão EscritasEscritas:: CostumeCostume NaNa estruturaestrutura dasdas ConstituiçõesConstituições modernas,modernas, segundosegundo Kelsen,Kelsen, constaconsta umum catálogocatálogo dede direitos,direitos, tidostidos comocomo fundamentais,fundamentais, osos quaisquais sãosão especialmenteespecialmente protegidos,protegidos, dede sortesorte queque aa legislaçãolegislação infrainfra-- constituiçãoconstituição nãonão pode,pode, emem regra,regra, limitálimitá--loslos..
  • 24. Lei e DecretoLei e Decreto NaNa seqüência,seqüência, KelsenKelsen ressaltaressalta aa principalprincipal diferençadiferença entreentre LeiLei ee decreto,decreto, definindodefinindo oo decretodecreto comocomo normanorma queque provêmprovêm nãonão dede umum parlamento,parlamento, masmas dede umauma autoridadeautoridade administrativa,administrativa, enquantoenquanto queque aquelaaquela seguesegue oo regularregular trâmitetrâmite legislativo,legislativo, definidodefinido nana própriaprópria normanorma fundamental,fundamental, oo qualqual nãonão podepode serser afastado,afastado, passapassa depoisdepois aa tratartratar dada distinçãodistinção entreentre normasnormas materiaismateriais ee normasnormas formais,formais, queque naturalmentenaturalmente existeexiste entreentre asas normasnormas criadascriadas porpor viavia legislativalegislativa..
  • 25. Direito Material e FormalDireito Material e Formal PrimeirasPrimeiras aa normasnormas dede conteúdoconteúdo substantivo,substantivo, materializadomaterializado nosnos principaisprincipais ramosramos dodo DireitoDireito:: DireitoDireito Civil,Civil, DireitoDireito Penal,Penal, DireitoDireito Constitucional,Constitucional, DireitoDireito Administrativo,Administrativo, DireitoDireito Tributário,Tributário, EtcEtc.;.; SegundasSegundas asas normasnormas dede conteúdoconteúdo adjetivo,adjetivo, formal,formal, processual,processual, funcionandofuncionando comocomo instrumentoinstrumento dede realizaçãorealização dodo DireitoDireito materialmaterial..
  • 26. Fontes do DireitoFontes do Direito FontesFontes EstataisEstatais:: leisleis ee jurisprudênciajurisprudência.. FontesFontes NãoNão EstataisEstatais:: CostumeCostume ee DoutrinaDoutrina
  • 27. A ciência do direito segundoA ciência do direito segundo KelsenKelsen OsOs fatosfatos possuempossuem oo significadosignificado jurídicojurídico queque aa normanorma atribuiatribui;; AA ciênciaciência jurídicajurídica observaobserva oo princípioprincípio metodológicometodológico fundamentalfundamental excluindoexcluindo dodo âmbitoâmbito dede interesseinteresse dodo cientistacientista jurídicojurídico;;
  • 28. HermenêuticaHermenêutica KelsenianaKelseniana KelsenKelsen distinguedistingue duasduas espéciesespécies dede interpretaçãointerpretação :: aa autênticaautêntica ee nãonão autênticaautêntica;; AA constituiçãoconstituição nãonão podepode determinardeterminar dede modomodo completocompleto ee exaustivoexaustivo ,, oo conteúdoconteúdo dada leilei;; SegundoSegundo KelsenKelsen aa diferençadiferença entreentre aa interpretaçãointerpretação nãonão autênticaautêntica produzidaproduzida pelapela ciênciaciência jurídicajurídica ee aa autênticaautêntica estáestá ligadaligada aa naturezanatureza dodo atoato..
  • 29. QuandoQuando oo DireitoDireito éé aplicadoaplicado porpor umum orgãoorgão jurídicojurídico surgesurge aa necessidadenecessidade dede fixarfixar sentidosentido asas normasnormas queque vaivai aplicaraplicar -- InterpretarInterpretar;; AA InterpretaçãoInterpretação éé umauma operaçãooperação mentalmental queque acompanhaacompanha oo processoprocesso dada aplicaçãoaplicação dodo DireitoDireito nono seuseu progredirprogredir dede umum escalãoescalão superiorsuperior parapara umum escalãoescalão inferiorinferior;; A InterpretaçãoA Interpretação
  • 30. SituaçõesSituações InterpretaçãoInterpretação dada ConstituiçãoConstituição InterpretaçãoInterpretação dede normasnormas individuaisindividuais InterpretaçãoInterpretação dosdos individuosindividuos InterpretaçãoInterpretação dada ciênciaciência jurídicajurídica A InterpretaçãoA Interpretação
  • 31. INTERPRETAÇÃOINTERPRETAÇÃO AUTÊNTICAAUTÊNTICA InterpretaçãoInterpretação dodo DireitoDireito realizadarealizada porpor umum orgãoorgão jurídicojurídico ouou operadoresoperadores dodo DireitoDireito A InterpretaçãoA Interpretação
  • 32. INTERPRETAÇÃOINTERPRETAÇÃO NÃONÃO--AUTÊNTICAAUTÊNTICA InterpretaçãoInterpretação dodo DireitoDireito queque nãonão éé realizadarealizada porpor umum orgãoorgão jurídicojurídico masmas porpor umauma pessoapessoa privadaprivada e,e, especialmenteespecialmente,, pelapela ciênciaciência jurídicajurídica.. A InterpretaçãoA Interpretação
  • 33. NãoNão háhá qualquerqualquer método,método, classificadoclassificado comocomo dede direitodireito positivo,positivo, capazcapaz dede destacardestacar comocomo corretacorreta apenasapenas umauma dasdas váriasvárias significaçõessignificações verbaisverbais possíveispossíveis dede umauma normanorma.. TodoTodo métodométodo dede interpretaçãointerpretação atéaté entãoentão elaboradoelaborado conduzconduz aa umum resultadoresultado possível,possível, nuncanunca aa umum únicoúnico corretocorreto.. ³³argumentumargumentum aa contrario´contrario´ ee dada ³analogia´³analogia´ ³princípio³princípio dada apreciaçãoapreciação dosdos interesses´interesses´ AA necessidadenecessidade dada interpretaçãointerpretação resultaresulta dodo fatofato dada normanorma ouou sistemasistema dede normasnormas deixaremdeixarem possibilidadespossibilidades emem abertoaberto Métodos de InterpretaçãoMétodos de Interpretação
  • 34. AA interpretaçãointerpretação nãonão podepode preencherpreencher asas lacunaslacunas dodo direito,direito, jájá queque esteeste procedimentoprocedimento éé criaçãocriação dodo direitodireito.. FunçãoFunção exclusivaexclusiva dodo aplicadoraplicador dodo direitodireito.. NãoNão éé criaçãocriação jurídica,jurídica, ee sim,sim, aa determinaçãodeterminação cognoscitivacognoscitiva dodo sentidosentido dasdas normasnormas jurídicasjurídicas.. AA interpretaçãointerpretação jurídicojurídico--científicacientífica sósó podepode estabelecerestabelecer possíveispossíveis significaçõessignificações dede umauma normanorma jurídicajurídica.. A Interpretação da Ciência JurídicaA Interpretação da Ciência Jurídica
  • 35. AA PropostaProposta dede KelsenKelsen.. RelatividadeRelatividade dada JustiçaJustiça AA essênciaessência dada HermenêuticaHermenêutica JurídicaJurídica InterpretaçãoInterpretação AutênticaAutêntica ee InterpretaçãoInterpretação NãoNão--AutênticaAutêntica AA normanorma jurídicajurídica éé oo AlfaAlfa ee oo OmegaOmega dodo sistemasistema normativonormativo.. ComCom aa ³³TeoriaTeoria PuraPura dodo DireitoDireito´´ buscoubuscou -- sese resgatarresgatar oo objetoobjeto própriopróprio dada ciênciaciência dodo direitodireito ,, voltandovoltando apenasapenas parapara aa normanorma postaposta.. DestaquesDestaques dodo estudoestudo dede KelsenKelsen.. A Interpretação da Ciência JurídicaA Interpretação da Ciência Jurídica
  • 36. Limites da Teoria Pura do DireitoLimites da Teoria Pura do Direito NormaNorma FundamentalFundamental EficáciaEficácia InterpretaçãoInterpretação
  • 37. A Importância da Teoria Pura do DireitoA Importância da Teoria Pura do Direito nos Dias Atuaisnos Dias Atuais AA TeoriaTeoria PuraPura dodo DireitoDireito continuacontinua sendosendo referênciareferência parapara osos operadoresoperadores dodo DireitoDireito nosnos diasdias atuaisatuais.. AlgumasAlgumas construçõesconstruções elaboradaselaboradas pelopelo autorautor objetoobjeto destedeste estudo,estudo, permanecempermanecem atuaisatuais :: ConceitoConceito dede SançãoSanção PirâmidePirâmide JurídicaJurídica
  • 38. Críticas da Teoria Pura do DireitoCríticas da Teoria Pura do Direito CriticasCriticas:: ReducionistaReducionista,, nãonão dardar aa devidadevida importânciaimportância àsàs dimensõesdimensões sociaissociais ee valorativasvalorativas.. IsolaIsola oo DireitoDireito dada moral,moral, dada éticaética ee dodo idealideal dede justiçajustiça FavoreceFavorece aa açãoação dede governosgovernos extremistasextremistas ExemploExemplo dada pirâmidepirâmide
  • 39. Obrigado!Obrigado! ³A mente que se abre a uma nova³A mente que se abre a uma nova idéia jamais voltará ao seu tamanho original.´idéia jamais voltará ao seu tamanho original.´ Albert EinsteinAlbert Einstein