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UNIVERSIDADE LUSÓFONA DO PORTO
Limites da livre apreciação da prova
Depoimentos indirecto e de co-arguido
Mestrado Jurid...
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INDICE
Abreviaturas........................................................................................................
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Abreviaturas
BMJ Boletim do Ministério da Justiça
CC Código Civil Português
CCCP Comentário Conimbricense ao Código Pena...
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RESUMO
O princípio da livre apreciação, por via de regra, presente em todos os actos processuais,
tem no entanto limites...
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INTRODUÇÂO
As proibições de prova, de acordo com a Doutrina, abrangem: as proibições de
produção de prova, e as proibiçõ...
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aprofundada, como que uma resenha conclusiva dos aspectos essenciais da bibliografia
consultada e dos acórdãos visitados...
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CAPITULO I
Neste capítulo vamos enunciar as principais conclusões sobre o princípio da Livre
Apreciação da Prova, previs...
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Mas esta discricionaridade, esta livre apreciação tem limites, que se forem violados é
susceptivel de recurso, como prev...
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tipificados, e arriscaria dizer que o Julgador não pode fundamentar a sua decisão pela
valoração de meios de prova para...
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Neste sentido o acórdão de o acórdão do TRP, de 9 de Fevereiro de 201114
“(…) II - O critério operativo da distinção en...
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Prova pericial, 163º nº1
Ao juízo técnico, cientifico, artistico, o Julgador não pode valorar livremente, presume-
se e...
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Prova documental, art.ºs 164º a 170º
O art.º 164º nº1 dá-nos uma definição de documento, remetendo também para o art.º
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apreciará livremente conforme a sua convicção. Embora o arguido quando presta
declarações o deva fazer com verdade, nad...
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No entanto se a pena for superior a cinco anos, houver co-arguidos, e não se verificar
uma confissão integral, ou o tri...
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O valor probatório do caso Julgado24
O caso julgado tem como pressuposto essencial o trânsito em julgado da decisão,
ge...
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CONCLUSÕES I
Desde logo a livre apreciação da prova apenas diz respeito ao meios tipificados no CPP
de acordo com o pri...
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CAPITULO II
Entrando propriamente no tema deste trabalho, neste capitulo proponho uma primeira
abordagem sobre a obriga...
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Neste requisito inultrapassável, o CPP estende a fundamentação a todos os actos
decisórios, impondo através do seu artº...
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pública. O primeiro tem a ver com os sujeitos do processo, e que a motivação formece
os argumentos por que se chegou a ...
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Nas esteira de BELLAVISTA39
, citado no trabalho referido, a falta de motivação que
legitima a anulação da sentença, oc...
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determinadas provas e não outras, e que através de un silogismo judiciário, dimana uma
conclusão.
Também assim, ROSA VI...
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Também assim, MANUEL ANTÓNIO LOPES ROCHA46
, que entende a motivação de uma
decisão como garantia integrante de Estado ...
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Jurisprudência Portuguesa
A fundamentação/motivação, ou melhor a falta dela, tem sido um dos argumentos
apresentados em...
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alegados com interesse para a decisão foram apreciados”, não tendo de justificar por que
os não apreciou. E mais uma ve...
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A questão da inconstitucionalidade do art.º 374ºCPP.
Seguindo de perto o trabalho de RAUL BORGES sobre esta matéria, qu...
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Depoimento indirecto ( art.º 129º + 128º nº1)
O que a lei visa com o art.º 129º é evitar que o arguido não se possa def...
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1º se a testemunha de ouvir dizer se recusa a indicar a fonte, este meio é proibido, pois
se assim não fosse estara o l...
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1º. Se verificou a impossibilidade de ouvir a pessoa indicada como fonte pelas
testemunhas de acusação
2º. Puderam ser ...
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Vamos então analisar a admissibilidade ou não do depoimento indirecto.
Por um questão de sistematização, vamos diferenc...
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Também em sentido contrário já vinha o acórdão do TRC de 26 de Novembro de 200867
A jurisprudência não é unânime mas po...
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No mesmo sentido o acórdão do TRC de 30 de Novembro de 200571
decidiu
“Não se configura o testemunho indirecto proibido...
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recolha da prova, violaria manifesta e claramente as garantias de defesa do
arguido consagradas no artº 32º CRP.”
Como ...
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No entando pode incluir-se no nº2 do art.º129º a recusa do arguido em responder ao
depoimento indirecto, comparando est...
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de depor sobre factos por eles detectados e constatados durante a investigação e,
por outro lado, que são irrelevantes ...
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CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA sustenta que não é aplicavel o artº 129º ao arguido enqanto
“pessoa- fonte”.. e nas suas palavr...
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revela que a causa da morte da vitima foi uma bala que lhe perfurou o coração, e nem
sinais de ferimentos de lâmina, a ...
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Se o arguido se presta a declarações, confirmando o depoimento indirecto, o que vale é
a sua confissão, o depoimento in...
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Depoimento ( Declarações ) de co-arguido
De acordo com o determinado na lei, o arguido tem a liberdade de prestar decla...
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A escuta telefónica obtida ilegalmente, ou porque não autorizada ou não validada, não
pode ser valorada. O tribunal até...
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gera, bem como o direito daquele frustrar o contraditório e a imediação, de modo
absoluto e incontornável (…) “
Assim c...
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Reconstituição do facto – art.º 150º e ss
(…) O Julgador moderno tem, cada vez mais, de produzir abundante fundamentaçã...
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Uma vai no sentido da valoração da reconstituição, outra remete a valoração para o
regime da leitura permitida das decl...
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Assim, podemos sobre a reconstituição dos factos concluir que é um meio de prova
legal, previsto no art.º 150º CPP, que...
Limites da livre apreciação da prova
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Limites da livre apreciação da prova
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  1. 1. 1 UNIVERSIDADE LUSÓFONA DO PORTO Limites da livre apreciação da prova Depoimentos indirecto e de co-arguido Mestrado Juridico Forenses Instituições Especiais de Processo Penal Fernando Américo Magalhães Ferreira Junho de 2011 Docentes: ROSA VIEIRA NEVES ANTÓNIO SABUGOSA PORTAL
  2. 2. 2
  3. 3. 3 INDICE Abreviaturas...................................................................................................................... 4 BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 48 Bibliografia - Acórdãos ................................................................................................. 51 Bibliografia - Outros trabalhos relacionados com a matéria .................................... 49 Bibliografia - Trabalhos de alunos do CEJ ................................................................. 50 CAPITULO I.................................................................................................................... 8 Capítulo I - CONCLUSÕES I....................................................................................... 17 Capítulo I - Excepções e restrições................................................................................. 9 Capítulo I - Excepções e restrições - Prova documental.............................................. 13 Capítulo I - Excepções e restrições - Prova pericial..................................................... 12 Capítulo I - Excepções e restrições - Prova por Confissão .......................................... 13 Capítulo I – Excepções e restrições - Prova por Confissão vs Reconstituição........... 42 Capítulo I - Excepções e restrições - Prova testemunhal............................................. 10 Capítulo I - Excepções e restrições - Silêncio................................................................ 15 Capítulo I - Princípio da livre apreciação da prova ..................................................... 8 CAPITULO II............................................................................................................... 18 Capítulo II – CONCLUSÕES II................................................................................... 46 Capítulo II - Depoimento de co-arguido ...................................................................... 39 Capítulo II - Depoimento indirecto .............................................................................. 27 Capítulo II - Fundamentação da sentença................................................................... 18 Capítulo II - Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem........... 23 Capítulo II - Jurisprudência Portuguesa..................................................................... 24 INTRODUÇÂO .............................................................................................................. 6 Metodologia...................................................................................................................... 6 Palavras Chave ................................................................................................................. 5 RESUMO......................................................................................................................... 5
  4. 4. 4 Abreviaturas BMJ Boletim do Ministério da Justiça CC Código Civil Português CCCP Comentário Conimbricense ao Código Penal CEJ Centro de Estudos Judiciários CJ Colectânea de Jurisprudência CP Código Penal Português CPA Código de Processo Administrativo CPP C´odigo de Processo Penal CRP Constituição da República Portuguesa FDUC Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra FDUL Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa FDUP Faculdade de direito da Universidade do Porto OPC Órgão de Polícia Criminal STJ Supremo Tribunal de Justiça TC Tribunal Constitucional TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem TRC Tribunal da Relação de Coimbra TRL Tribunal da Relação de Lisboa TRP Tribunal da Relação do Porto TRG Tribunal da Relação de Guimarães ULP Universidade Lusófona do Porto art.º artigo cfr conferir nº número p. / pp. página / páginas pub. Publicado ( publicação ) ss seguintes v.g. por exemplo vs versus NOTA: quando não se indica o código a que um artigo diz respeito, deve assumir-se como o Código de Processo Penal Português
  5. 5. 5 RESUMO O princípio da livre apreciação, por via de regra, presente em todos os actos processuais, tem no entanto limites, excepções e reservas, com especial destaque para a decisão final, que tem obrigatóriamente de cumprir com os requisitos determinados no art.º 374º CPP, sob pena de nulidade prevista no art.º 379º nº1 a), nomeadamente quanto à motivação da decisão. Muito embora o art.º 125º tenha subjacente o principio da atipicidade1 , pois “ são admitidas todas as provas não proibidas por lei”, o certo é que o Julgador está legalmente condicionado, seja porque há os meios de prova proibidos previstos no art.º126º, seja quanto aos meios de obtenção de prova regulados nos art.ºs 171º a 190º. Mas para além destas condicionantes legais compete ao Julgador aferir quanto à valoração da prova e de acordo com o princípio da livre apreciação, tendencialmente todas as provas têm o mesmo valor. Há doutrina2 que estabelece como restrições à livre apreciação da prova apenas a confissão, a prova pericial e os documentos autenticos ou autenticados, mas na prática surgem outros meios de prova onde a livre valoração do Julgador é restringida, e que proponho a sua análise. Podemos verificar que este principio tem efectivamente mais limites, sejam excepções, restrições, ou reservas. Sendo o depoimento indirecto, de acordo com o artº 129º, à partida um meio de prova proibido, a incriminação por co-arguido, e as declarações do arguido aquando da reconstituição do facto, que poderão violar o principio do direito ao silêncio, à sua não auto incriminação, será que é admissível o Julgador fundamentar valorando estes meios de prova através da sua livre convicção ? PALAVRAS CHAVE Limites à livre apreciação da prova, Fundamentação, Depoimento indirecto, Depoimento de co-arguido, Reconstituição do facto 1 SUSANA JALES, “ declarações de co-arguido”, CEJ, 2007, e também ROSA VIEIRA NEVES, “ A livre Apreciação da Prova e a obrigação de fundamentação, Coimbra, Coimbra Editora, 2011 2 Por todos PAULO DE SOUSA MENDES
  6. 6. 6 INTRODUÇÂO As proibições de prova, de acordo com a Doutrina, abrangem: as proibições de produção de prova, e as proibições de valoração de prova; e a consequemte invalidade do acto processsual; as garantias de defesa; e o efeito das próprias proibições de valoração. É sobre a dicotomia: proibição de valoração e livre apreciação da prova e a própria validade da motivação se fundamentada numa prova de admissibilidade duvidosa. que me proponho fazer uma análise. Dirijo-me a aspectos problemáticos relacionados com a admissibilidade da livre apreciação de meios de prova à partida proibidos, nomeadamente quanto ao depoimento indirecto, e de co-arguido, com destaque quando a pessoa-fonte é o arguido, e este exerce o seu direito e se remete ao silêncio, e ainda uma referência ao valor das declarações do arguido e do co-arguido na reconstituição do facto. A exigência do cumprimento e a própria validade da fundamentação da decisão pode estar comprometida se a livre apreciação e convicção do Julgador não for exercído com prudência e principalmente se a decisão for apenas motivada por prova de validade ambígua. Metodologia Cada um dos subtemas, merece um estudo autónomo mais profundo, mas decidi, pela relação entre eles, realizar um estudo não tão exaustivo mas que nos desse uma panorâmica sobre a tendencia da Doutrina e Jurisprudência sobre esta problemática, com especial destaque para a Jurisprudência, e por isso a significativa invocação de Acórdãos dos Tribunais, pois, à final, é onde se realiza o direito. Por uma questão de uma mais directa percepção da tendência da jurisprudência, no Capitulo segundo decide-se pela transcrição de partes de acórdãos dos tribunais superiores. Os Acórdãos são uma fonte muito sólida para a análise, pois para além da sua própria fundamentação, as decisões invocam posições doutrinárias que nos ajudam a perceber as questões problemáticas relacionadas com o tema, permitindo-nos ter uma percepção da tendência das decisões, e o que o Julgador ao fim e ao cabo dá prevalência. O trabalho está dividido em dois Capítulos, sendo que o primeiro aborda questões gerais quanto aos limites da Apreciação da Prova, sem o intuito de entrar numa discussão
  7. 7. 7 aprofundada, como que uma resenha conclusiva dos aspectos essenciais da bibliografia consultada e dos acórdãos visitados. Dedico o segundo capítulo ao tema a que me proponho, numa abordagem com um suficiente detalhe para que possamos ter uma ideia clara do contraponto entre a Livre Apreciação da Prova, o Depoimento indirecto, o Depoimento de co-arguido face ao silêncio do arguido, e porque directamente relacionado com o tema, a Reconstituição do facto, ou melhor, do valor das declarações do arguido neste “meio complemantar de prova” e o cumprimento da exigência e validade da fundamentação quando o Julgador utiliza estes meios de prova. Iniciando o estudo pelo Código de Processo Penal Anotado dos Magistrados do Ministério Público, parti à procura de decisões dos tribunais superiores, daí se justifica o significativo número de excertos de acórdãos citados, para poder aferir das posições tomadas quanto ao tema da Livre Apreciação da Prova e tentar perceber quais os principais problemas que podem advir deste princípio. Segui depois para as obras e trabalhos indicados, tanto nos acórdãos, como no Código anotado e ainda seleccionei outros trabalhos que me parecem poder contribuir para o objectivo do trabalho a que me proponho.
  8. 8. 8 CAPITULO I Neste capítulo vamos enunciar as principais conclusões sobre o princípio da Livre Apreciação da Prova, previsto no art.º 127º do Código de Processo Penal, e os seus limites quanto a alguns dos meios de prova tipificados no CPP, deixando de parte a problemática referente aos meios de obtenção de prova e outras situações que também poderiam ser objecto de um trabalho sobre este tema. Apresento um breve resumo relativamente ao caso julgado, tal como nos é proposto por ROSA VIEIRA NEVES3 Princípio da livre apreciação da prova ( art.º 127º CPP) Nas palavras de PAULO DE SOUSA MENDES4 , “ É sabido que o sistema de prova livre, que vai em par com a íntima convicção, substituiu na Europa continental o anterior sistema romano-canónico da prova legal, que dava um valor fixo às provas em função de certas fórmulas (…) “ E com entendimento idêntico FIGUEREDO DIAS5 , referindo que desde logo, não são estabelecidos critérios legais que se pré-imponham ao julgador como deve valorar a prova6 . Significa que o Julgador, produzida a prova em audiência de julgamento, apreciando as circunstâncias concretas, decidirá com base nas regras de experiência e a sua convicção, sendo que tendencialmente todas as provas têm o mesmo valor7 . Ou seja, o Julgador tem que orientar a produção de prova no sentido da busca da verdade material, sendo que ao decidir tem que fundamentar as suas decisões, em critérios objectivos, e o mesmo é dizer que a decisão do Julgador tem de ser controlável e não arbitrária8 . Havendo livre apreciação da prova há discricionaridade jurídica, mas como já foi referido, na busca de uma9 verdade material. 3 In: “ A Livre apreciação da prova e a obrigação de fundamentação da convicção”, Coimbra. Coimbta Editora, 2011 4 PAULO DE SOUSA MENDES, “Prova penal e as regras da experiência”, in: “Livro de Homenagem ao professor Figueredo Dias”. 5 In: “Lições de Direito Processual Penal”, Coimbra, FDUC, 1988/ 6 Idem 7 SUSANA JALES, “ declarações de co-arguido” , CEJ, 2007 8 Idem. 9 Uma, porque muito embora se busque a verdade material, esta será apenas aquela que resulta da discussão e julgamento e com base na prova aí produzida.
  9. 9. 9 Mas esta discricionaridade, esta livre apreciação tem limites, que se forem violados é susceptivel de recurso, como previsto no art.º 410º nº2 CPP. Por outras palavras, quando se fala em convicção livre e intima, não é uma convicção subjectiva10 . Esta convicção, embora pessoal, tem que ser controlável, objectivável, tem de haver critérios práticos de controlo. Neste sentido o acórdão do TRC de 22 de Setembro de 201011 “A livre apreciação da prova significa que esta deve ser feita de acordo com a convicção íntima do juiz”. Nas linha dos ensinamentos de FIGUEIREDO DIAS, também assim entende o Juiz RENATO BARROS12 , que de forma suscinta podemos traduzir no seguinte: A prova em julgamento é apreciada pela livre convição, em consciência, não significa arbitrio, pois é uma exigência Constitucional da motivação das decisões judiciais, ou seja, a necessidade das decisões serem fundamentadas, o que significa que deve identificar os factos provados e não provados e a prova que assim determinou, descrever os meios de proca e o processo que formou a convição, que traduz três vectores de motivação: uma motivação pessoal ( o julgador julga pela sua consciência ), uma motivação para com o arguido ( dar como provado ou não um determinado facto ), e uma motivação para com a comunidade ( o cidadão tem que perceber porquê aquela decisão, i.é a justeza da decisão) Excepções e restrições Mas o princípio da livre apreciação e convicção tem limites e reservas. Limites quanto a determinados meios de prova, e reservas quanto à sentença. Vamos analisar os aspectos essenciais relativos a cada um dos meios de prova regulados no CPP. Apesar de o art.º 125º nos dizer que “ são admitidas as provas não proibidas por lei”, evidenciando uma atipicidade dos meios de prova, o certo é que logo pela epigrafe, e porque não se vislumbra outros meios para além dos elencados no CPP, o que está subjacente é que esta livre convicção da prova está vinculada aos meios de prova 10 Resta saber como o Julgador consegue no seu “iter” constitutivo da sua convicção afastar uma subsjectividade comprometedora de uma decisão transparente. Esta questão mereceria uma trabalho. 11 TRC de 22-09-2010, processo 68/08.1TALSA.C1, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 12 Cfr programa da TSF, in: www.tsf.pt
  10. 10. 10 tipificados, e arriscaria dizer que o Julgador não pode fundamentar a sua decisão pela valoração de meios de prova para além dos tipificados no CPP e que são: A prova testemunhal (art.º 128º e ss); As declarações do arguido, do assistente e das partes civis ( art.º 140º e ss); O confronto entre as pessoas que prestaram declarações contraditórias ( art.º 146º); o reconhecimento de pessoas e objectos ( art.º 147º ); A reconstituição do facto ( art.º 150º); A Prova pericial ( art.º 151º e ss); A Prova documemtal ( art.º 164º e ss); A confissão (art.º 344º). Depois, não pode valorar meios de prova proibidos para a motivação da sua decisão e decorre que são proibidos os meios de prova obtidos ilegalmente. Apresenta-se as conclusões essenciais de como pode operar o principio da livre apreciação ou valoração da prova em alguns dos meios de prova: Prova testemunhal, ( art.º 128º e ss) Para a prova testemunhal, por via de regra aplica-se o principio da livre apreciação, com a excepção do testemunho do ‘ouvir dizer’, o designado depoimento indirecto, conforme disposto no art.º 129º CPP, conjugado com o art.º 128º nº1, pois a inquirição só pode ser valorada quanto aos “factos de que possua conhecimento directo”. Vamos adiante no segundo capítulo, debruçar-nos sobre esta problemática. Decorre do art.º 355º que é na produção de prova testemunhal onde os principios da imediação e oralidade mais se manifestam, pois a convicção do julgador é formada não apenas pelo que a testemunha fala, mas pelas declarações que estão implicitas nos gestos, na postura, na atitude, enfim, um sem número de manifestações que o Juiz só se apercebe se estiver presente. CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA13 refere a testemunha-fonte, que tem um conhecimento directo da ocorrência, quando resulta da percepção pessoal e a testemunha de “ouvir dizer” quando tem um conhecimento indirecto que se formou pela intermediação da percepção de outrém. Mas o mais provável é que a testemunha tenha um conhecimneto directo relativamente a certos eventos e indirecto relativamente a outros. 13 In: “Depoimento indirecto e arguido - admissibilidade e livre valoração versus proibição de prova”, Revista do CEJ, nº2, 2005, p 129
  11. 11. 11 Neste sentido o acórdão de o acórdão do TRP, de 9 de Fevereiro de 201114 “(…) II - O critério operativo da distinção entre depoimento directo e depoimento indirecto é o da vivência da realidade que se relata: se o depoente viveu e assistiu a essa realidade, o seu depoimento é directo; se não, é indirecto. O entendimento do ponto III do sumário deste acórdão suscita-me a mim a mais séria discordância15 , como poderemos avaliar no segundo capítulo. O Direito Penal é o Direito Penal do Facto, e é sobre o facto que o Tribunal tem de centrar a prova. Não se discute se a testemunha directamente ouviu dizer o arguido, e a sua consequente percepção de ciência quanto ao que ouviu, o que se avalia é se o testemunha presenciou o facto. Proponho o seguinte exemplo: Imaginemos a situação em que uma testemunha chega ao local depois de um acidente e ouve o condutor dizer “ - ai que matei o homem !”. Em tribunal essa testemunha depõe e relata o que ouviu dizer o agora arguido. Mas outras testemunhas, estas presenciais, viram que afinal a vítima se atirou para debaixo do carro no momento em que este passava, e veio a descobrir-se que tinha saído do médico que lhe diagnosticara uma doença incurável. É bom de ver que o testemunho indirecto de ouvir dizer o arguido que tinha morto o homem, cai por terra, é irrelevante face aos testemunhos directos. Imaginemos agora que ninguém estava presente, e só a testemunha de ouvir dizer ouvira o arguido “ ai que matei o homem ! “. O arguido ou se remete ao silêncio ou decide prestar declarações ( e não depoimento pois está impedido de o fazer ) contradizendo o depoimento indirecto e jura a pés juntos; - que não senhor, que a vítima aparecera de repente. Que raio de sentença o Julgador proferiria se condenasse o condutor por homicídio negligente, fundado apenas no depoimento indirecto ainda que de pessoa séria e fiável, em vez de o absolver, por que não tinha provas suficientes para fundamentar a condenação ? No sentido contrário à minha posição o acórdão do TRP de 7 de Fevereiro de 200716 Não constitui depoimento indirecto a afirmação de uma testemunha de que ouviu o arguido dizer que era o condutor de um automóvel que acabara de intervir num acidente de viação.17 14 TRP de 09-02-2011, Rec. Penal nº 195/07.1GACNF.P1-1ªSec., in: www.trp.pt, comsultado em 2011 15 Simplesmente o arguido pode, por exemplo, ter-se “gabado” de ter praticado um determinado crime, sem o ter praticado. 16 TRP de 07-02-2007, RP200702070645315, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011
  12. 12. 12 Prova pericial, 163º nº1 Ao juízo técnico, cientifico, artistico, o Julgador não pode valorar livremente, presume- se excluído da livre apreciação da prova, mas o Julgador quando não segue o relatório do perito, tem, como previsto no nº2 do mesmo artigo, que fundamentar também com uma idêntica apreciação técnica, as razões que o levaram a ter um entendimento diferente. Ou seja, a prova pericial porque exige um especial conhecimento dos peritos, presume-se excluído à livre apreciação do julgador, como decorre da norma. Na realidade o Juiz não tem capacidade infinita para poder directa e exclusivamnete apreciar determinados factos, e pode precisar de assistência de técnicos especializados para o fazer, mas não devemos confundir o perito com um Orgão de Polícia Criminal ( OPC ) . Ao perito não compete descobrir factos probatórios, mas apenas apreciar os factos que lhe são presentes. A jurisprudência tem vindo a confirmar este entendimento, de que a informação do perito, vale enquanto dado abstracto, pois se refere ao juízo técnico cientifico e não aos factos. Assim, se o Juiz tem uma convicção divergente do juízo técnico, cientifico ou artistico, deve o Juiz fundar a sua convicção em igual categoria de juízo. Se não o fizer a decisão “consubstância um erro notório na apreciação da prova”18 , padece de um vício gerador de nulidade nos termos do art.º 374º nº2 e artº 379º nº1 a). Exame vs Perícia O exame é um meio de obtenção de prova, enquanto que a perícia é um meio de prova, e nas palavras de GERMANO MARQUES DA SILVA, a períca assenta na interpretação dos factos realizada por pessoas dotadas de especiais conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, é o relatório que traduz as conclusões do perito que é o meio de prova. 17 Nota: significa que a pessoa podia não ser o condutor, este entretanto por não encartado. afastara-se! 18 Cfr, “Código de processo penal Comentários e notas práticas”, Magistrados do Ministério Público do distrito judicial do Porto, p. 423
  13. 13. 13 Prova documental, art.ºs 164º a 170º O art.º 164º nº1 dá-nos uma definição de documento, remetendo também para o art.º 255º CP e art.ºs 363º 3 369º CC. Na prova documental, os documentos particulares admitem livre apreciação, mas os documentos autênticos ou autenticados, não havendo fundada razão para a pôr em crise, o julgador não a pode valorar livremente, pois de acordo com o art.º 169º tem uma força probatória plena. No entanto, de acordo com o art.º 170º o Tribunal pode declarar a falsidade do documento, sem necessidde de proceder a diligências prévias se entender não ser útil para o processo. De referir que a declaração anónima, não pode ser valorada como meio de prova, sendo uma prova proibida, prevista no art.º 126º nº2 a), salvo se a própria declaração é objecto ou elemento do crime. As escutas telefónicas são um meio de obtenção de prova, sendo que a sua transcrição é meio de prova. Prova por Confissão, art.º 344º A confissão é uma declaração do arguido com caracter especial, e por isso mereceu um tratamento diferenciado pelo Legislador, face às declarações de arguido, previstas nos art.ºs 140º e ss. As declarações do arguido constituem meio de defesa e meio de prova. E nas palavras de ROSA VIEIRA NEVES, “ As declarações do arguido apresentam uma natureza bicéfala, na medida em que constituem, por um lado, um meio de prova, e, por outro, a efectivação do direito de defesa que assiste àquele sujeito processual”19 O arguido pode; Ou limitar-se a identificar-se e pode recusar a prestar mais declarações, sendo que esse silêncio não o pode prejudicar; Ou decidir prestar declarações, que não são sob juramento e por isso o arguido, embora não se confunda com “um direito” a mentir, pode fazê-lo, ou simplesmente negando, como previsto no art.º 344º, os factos de que é acusado, e essas declarações ou silêncio têm o valor probatório que o Juiz 19 In: “ A Livre Apreciação da Prova e a obrigação de fundamentação da convicção ( na decisão final ) “, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p 98
  14. 14. 14 apreciará livremente conforme a sua convicção. Embora o arguido quando presta declarações o deva fazer com verdade, nada o obriga a fazer, e por isso pode até mentir, sem que isso o possa prejudicar. ”Não se trata de um direito de mentir, mas simplesmente da não punição da mentira”20 Mas pode o arguido confessar factos e depois remeter-se ao silêncio. Ora a confissão tem de ser conjugada com cada momento do processo, pois a sua valoração depende se é realizada na fase de inquérito e/ou na instrução, ou na audiência de julgamento., sendo que na fase de inquérito e de instrução é admitida a livre apreciação da confissão, por isso, o tribunal tem, mesmo que o arguido confesse naquelas fases processuais, de recolher outros meios de prova. Ora se arguido decide confessar, o Julgador tem restrições quanto à valoração da confissão : No entanto, como defende MARQUES FERREIRA21 , “o valor probatório da confissão se deverá considerar sempre apreciável, pois mesmo nos casos em que esta assume força probatória é pleníssima, com a consequente dispensa de produção de outra prova, tal só sucede apenas em momento posterior ao funcionameo do principio da livre apreciaçao da confissão, para determinar se a mesma reveste ou não as características de ‘integral, sem reservas e coerente”. Na audiência de julgamento, temos que distinguir se a confissão é integral, e sem reservas ( art.º 344º nº4 ) da confissão parcial ou com reservas. Caso se verifiquem os requisitos legais, ou seja, se se tratar de uma situação que indicie ser punivel com pena inferior a cinco anos, ausência de co-arguidos, confissão dos factos coerentes e em coerência com os outros meios de prova, e o tribunal não ter dúvidas, então o tribunal pode prescindir da produção de provas, seguindo-se logo as alegações orais, e a taxa de justiça é reduzida a metade. Se a confissão for parcial, ou com reservas ou o Juiz tiver dúvidas, e nos pressupostos legais anteriores, o Juiz pode ou não considerar os factos como provados. 20 FIGUEREDO DIAS, “ Direito processual penal, I, p 450 e ss, Apud, “Código e Processo Penal- Comentário e notas práticas dos Magistrados do Ministério Público, pág 151 21 In: “Meios de Prova”, Jornadas de Direito Processual Penal , O Novo Código de Processo Penal, Coimbra, Livraria Almedina, 1997, p.251, Apud, ROSA VIEIRA NEVES, “ A livre Apreciação da Prova e a obrigação de fundamentação”, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p.100
  15. 15. 15 No entanto se a pena for superior a cinco anos, houver co-arguidos, e não se verificar uma confissão integral, ou o tribunal tiver dúvidas ou suspeitar do caracter da livre confissão, o Julgador não pode valorar a confissão de acordo com a sua convicção, tem que imperiosamente produzir outros meios de prova. Silêncio ( art.º61º nº1 d), art.º 343º nº1, art.º 355º ) O silêncio do arguido é uma restrição absoluta, pois nunca pode ser valorada desfavoravelmente para o arguido. Nas palavras de FIGUEREDO DIAS é uma verdadeira limitação à livre apreciação e convicção A norma deste artigo é uma manifestação do princípio consagrado no art.º 32º CRP, e também do art.º 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, que determina que qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa e publicamente, num prazo razoável, que se traduz em três exigências; a informação detalhada ao arguido por que é acusado, para que se possa defender em iguais condições da acusação; Um processo leal, transparente e julgamento imparcial. Que se encontra plasmado no art.º 141º nº4. Neste sentido esta norma enumera também os direitos e um deles, previsto no art.º61º nº1 d) é o direito ao silêncio, que subentende o direito à não auto incriminação, e este silêncio em circunstância alguma pode ser valorado como indicio de culpa. Neste sentido o acórdão do STJ de 12 de Março de 200822 “VI - O direito ao silêncio não pode ser valorado contra o arguido. Porém, a proibição de valoração incide apenas sobre o silêncio que o arguido adoptou como estratégia processual, não podendo repercutir-se na prova produzida por qualquer meio legal, designadamente a que venha a precisar e demonstrar a responsabilidade criminal do arguido, revelando a falência daquela estratégia”. E também mais recentemente o acórdão do TRC de 30 de Março de 201123 22 STJ de 12-03-2008, SJ20080312006943, in: www.dgsi.pt, consultado em Junho de 2011 23 TRC de 30-03-2011, processo 370/08.2TACUL.C1, in: www.trc.pt, consultado em Junho de 2011
  16. 16. 16 O valor probatório do caso Julgado24 O caso julgado tem como pressuposto essencial o trânsito em julgado da decisão, gerando, tendencialmente a imodificalidade, e pode ser caso julgado material ou formal. A questão que se coloca é saber se uma decisão anterior pode ter influência num processo onde o tribunal pretende apurar a responsabilidade do arguido. A resposta depende se é caso julgado formal ou material, sendo que se for formal, nada impede a livre apreciação da prova, pois a decisão teve por fundamento apenas aspectos processuais. Assim, embora referente ao processo civil, o acórdão do STJ de 3 de Fevereiro de 201125 , e que segue de perto os acórdãos do STJ de 18 de Dezembro de 2008 e 20 de Janeiro de 2010 ( www.dgsi.pt). “6. Só nos limites definidos pelo nº 2 do artigo 722º e pelo nº 2 do artigo 729º do Código de Processo Civil é que o Supremo Tribunal da Justiça pode, na revista, alterar a decisão relativa à matéria de facto; tal limitação não impede o controlo da forma como o Tribunal da Relação utilizou os poderes de reapreciação da decisão de facto da 1ª instância que lhe são conferidos pelos nºs 1 e 2 do artigo 712º do Código de Processo Civil, ou interpretou e aplicou o princípio da livre apreciação da prova. 7. O princípio da livre apreciação da prova vale em 1ª e em 2ª Instância. Mas se se tratar de caso julgado material aqui, havendo identidade de sujeito e de facto, por força da proibição constitucional do ne bis in idem, prevista no art.º 29º nº5 CRP, o Julgador não pode utilizar o princípio da livre apreciação da prova valorando uma prova de caso julgado material e que porventura não exista no processo a decidir. 24 Seguindo de perto ROSA VIEIRA NEVES quanto ao valor probatório do caso julgado, na sua obra “ A Livre Apreciação da Prova e a obrigação de Fundamentação”, Coimbra, Coimbra Editora, 2011. 25 STJ de 03-03-2011, processo 29/04.0TBBRSD.P1.S1, in: www.gde.mj.pt, consultado em 2011
  17. 17. 17 CONCLUSÕES I Desde logo a livre apreciação da prova apenas diz respeito ao meios tipificados no CPP de acordo com o principio da legalidade do art.º 125º CPP. Na prática apesar do art.º 125º dizer que são admitidos todos os meios não proibidos, o certo é que afinal determina quais os meios legais, a epígrafe do artigo assim o diz. O Julgador muito dificilmente encontrará outros meios de prova para fundar a sua convicção que não os legais, é pois um paradoxo este art.º 125º Por outro lado o legislador estabeleceu um catálogo de provas proibidas e a consequência processual da prova proibida é que estas não podem ser valoradas na fundamentação da decisão prejudical ao arguido. Ainda existem meios de prova que estão sujeitas a restrições à livre apreciação, como a Confissão, a prova Pericial, e os Documentos autênticos ou autenticados. Mas tal não significa que o Julgador fique absolutamente impossibilitado de valorar estas provas, Pode sempre invocar que a autenticidade do documento lhe suscita dúvidas, ou que a confissão lhe parece pouco convincente, ou pode rebater o juízo pericial. Salvo o Silêncio do arguido, podemos afirmar sem temor que estas restrições não são tão absolutas como a valoração de meios proibidos de prova ou meios prova produzidos através de meios proibidos de obtenção de prova. A restrição não está pois no meio de prova em si, mas na necessidade do julgador ter de cumprir alguns requisitos especiais para poder valorar aqueles meios de prova.
  18. 18. 18 CAPITULO II Entrando propriamente no tema deste trabalho, neste capitulo proponho uma primeira abordagem sobre a obrigação de fundamentação dos actos decisórios, consagrada no art.º 205º da nossa Constituição e no art.º 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, e as implicações do disposto no art.º 97º nº5 e art.º 374º CPP relativamente à admissibilidade da livre valoração da prova por depoimento indirecto e de co-arguido e das declarações do arguido ou co-arguido na reconstituição do facto. Por uma questão de uma mais directa percepção da tendência da jurisprudência, decide- se pela transcrição de partes de acórdãos dos tribunais superiores. Fundamentação da Decisão “ O problema é que a íntima convição e a prova livre correm o risco de promover a arbitrariedade das decisões, sobretudo se a lei não exigir do Julgador que preste contas dos meios pelos quais formou a sua convicção (…)” PAULO DE SOUSA MENDES O dever de fundamentação das decisões judiciais é uma garantia do Estado de Direito Democrático26 , e está desde logo consagrado na nossa Constituição no seu art.º 205º nº1, assim como do Direito Administrativo, no seu art.º 268º nº3 CPA, constituindo, nas palavras de FERNANDA PALMA 27 , “uma garantia contra o arbitrio e a discricionariedade”, e mais adiante “ o acto de julgar confronta-se com a dúvida, mas não é compatível com o relativismo”. Neste sentido o acórdão do STJ de 12 de Março de 200928 , citando FIGUEREDO DIAS VIII - No tocante ao princípio da livre apreciação da prova, o mesmo não pode de modo algum querer apontar para uma apreciação imotivável e incontrolável – e portanto arbitrária – da prova produzida. Se a apreciação da prova é, na verdade, discricionária, tem evidentemente essa discricionariedade os seus limites, que não podem ser licitamente ultrapassados: a liberdade de apreciação da prova é, no fundo, uma liberdade de acordo com um dever – o dever de perseguir a chamada «verdade material» –, de sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo – cf. Figueiredo Dias, ob. cit., págs. 202-203. 26 O Direito hoje por ser funcionalizado e instrumentalizado para o cumprimento dos fins programáticos dos partidos maioritários com assento na Assembleia da Répública, e na linha de pensamento de CASTANHEIRA NEVES, é meu entendimento que cabe ao Juiz ser o garante dos valores e princípios fundamentais, e da dignidade humana, tendo imperterivelmente que cumprir os requisitos que levem a uma decisão inequivocamente reconhecida por todos. 27 In: “Fundamentação da sentença”, publicado em 12-09-2010, in: www.cmjornal.xl.pt, consultado em Junho de 2011 28 STJ de 12-03-2009, SJ200903120017693, in: www.dgsi.pt, consultado em Junho de 2011
  19. 19. 19 Neste requisito inultrapassável, o CPP estende a fundamentação a todos os actos decisórios, impondo através do seu artº 97º nº5, Sendo que é de admitir um grau de densificação maior para as decisões com eficácia penal externa, do que para os meros despachos de expediente. Esta obrigação de fundamentação contribuem para a eficácia da decisão, pois assim, tanto os destinatários da decisão como a comunidade em geral, podem perceber as razões e o sentido da decisão, promovendo a estabilidade e a paz social, pois sendo a decisão fundamentada, e por consequência transparente, credibiliza o sistema jurisdicional, nas palavras da Conselheira MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA, no acórdão do TC nº680/9829 , “ o dever de dizer o direito no caso concreto” Também PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE30 , “o processo penal existe para servir o Direito com o menor custo social possível”. Por outro lado, permite aos sujeitos intervenientes, conhecendo os fundamentos da decisão que lhes é destinada, poderem impugnar recorrendo dessa decisão, sendo que o recurso é ele próprio, nos pressupostos legais, um direito. De facto, como nos diz o Juiz FRANZ MATZCHER, referido no trabalho de MANUEL ANTÓNIO LOPES ROCHA31 só uma decisão suficientemente fundamentada permite aos visados poderem eles próprios poderem fundamentar o seu recurso, direito que está consagrado desde logo na CEDH. Na linha de entendimento de ROSA VIEIRA NEVES, “a fundamentação é condictio sine qua non para o exercício por parte dos sujeitos processuais e do tribunal superior, em sede de recurso, do dieito de sindicância da própria decisão penal”.32 Assim também RAUL BORGES33 , citando MICHELE TARUFFO. “ a motivação da sentença é necessária com vista à impugnação(…) “ Na Doutrina brasileira, o professsor JOSÉ TOGÉRIO CRUZ E TUCCI34 , identifica três fins quanto à obrigatoriedade da motivação; um subjectivo; um técnico; e um de ordem 29 Acórdão referido no “ Dicionário de Direito Penal e Processo Penal” ( eu não o consegui encontrar com essa referência ) 30 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, “Sete Teses sobre a Reforma do Processo Penal” , in Armando Leandro et al., Interrogações à Justiça, Coimbra, Edições Tenacitas, 2003, pp. 411-420. 31 In: “A motivação da sentença”, Documentação e direito comparado, nº.s 75/76, 1998, in: www.gddc.pt, consultado em 2011 32 In: “ A livre Apreciação da Prova e a obrigação de fundamentação da convicção” Coimbra, Coimbra Editora, 2011, p.137 e 153 33 RAUL BORGES, “Contingências da objectivação da convicção e a motivação da decisão de facto” , Lisboa, CEJ, Abril de 2011
  20. 20. 20 pública. O primeiro tem a ver com os sujeitos do processo, e que a motivação formece os argumentos por que se chegou a determinada decisão, visando persuadir a parte sucumbente de que a decisão é a mais justa e não mero arbitrio do julgador, O segundo tem a ver com a impugnação da decisão e a possibilidade do recorrente de fundamentar o seu recurso, ou seja o recorrente tem que conhecer a fundamentação da decisão para poder avaliar se a aceita, ou se pelo contrário tem um entendimento divergente e a impugna. Permite ainda a fiscalização das decisões. Quanto ao fim de ordem pública, a motivação como garantia da possibilidade do controlo da legalidade, da imparcialidade e justiça do julgamento. Neste sentido o já referido Acórdão nº 680/98 do TC “Constitui ainda factor de legitimação do poder jurisdicional, contribuindo para a congruência entre o exercício desse poder e a base sobre o qual repousa: o dever de dizer o direito no caso concreto, sendo garantia de respeito pelos princípios da legalidade, da independência do juiz e da imparcialidade das suas decisões” No entendimento de ROSA VIEIRA NEVES, “ O dever de fundamentação não é pois um limite ao princípio da livre aprecieção da prova, antes deve ser entendido como o sustentáculo legitimador da decisão final”35 Mais recentemente, o acórdão do STJ de 11 de Julho de 2007, processo nº 1416/07-3ª36 “a fundamentação da decisão cumpre a sua missão quando enuncia aqueles elementos que constituem o núcleo essencial da sua imposição ante os seus destinatários directos e a comunidade mais vasta de cidadãos, permitindo alcançar que ela não é fruto do arbítrio do julgador, de uma sua qualquer tendenciosa inclinação, mas sim de um processo sério assente em razões lógicas e nas regras da experiência, o que se materializa, na sua elaboração, pela exposição, tanto quanto possível completa, porém sintética, dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão e no exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. O exame das provas reverte para a sua análise; a crítica opera a fase subsequente imprimindo àquela uma feição valorativa, de aceitação ou rejeição, exprimindo as razões por que umas são elegíveis e outras não”. Também assim o acórdão do TRC de 28 de Abril de 201037 Nas palavras de JOSÉ CARLOS FRAGOSO 38 “ o Juiz togado não decide por mera convicção íntima, como o fazem os jurados no Tribunal de Juri, mas sim por livre convencimento demonstrável (…)”. 34 JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, “ A motivação da sentença no proceesso civil” Apud, “princípio da motivação nas decisões judiciais”, in Revista Júridica on line, Universidade Salesiana, Brasil 35 In: obra citada, p.154 36 Apud, RAUL BORGES “Contingências da objectivação da convicção e a motivação da decisão de facto” , Lisboa, CEJ, Abril de 2011 37 TRC de 28-04-2010, processo nº2/05.OEAGRD.C2, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011
  21. 21. 21 Nas esteira de BELLAVISTA39 , citado no trabalho referido, a falta de motivação que legitima a anulação da sentença, ocorre em três situações: “(…) ensina que a falta de motivação que legitima a anulação da sentença, ocorre em três situações: 1ª) quando o juiz omite as razões de seu convencimento; 2ª) quando as tenha indicado incorrendo em evidente erro lógico-jurídico, de modo que as premissas em que a decisão se funda possam ser consideradas tanquan non esset (falta de motivação intrínseca); e 3ª) quando, apresentando-se em seu contexto motivada, tenha omitido exame de um fato decisivo para o juízo, de modo a levar a crer que se o juiz o tivesse examinado, teria chegado a diversa decisão (falta de motivação extrínseca). Colocando-se a questão de saber até onde tem que ir esta fundamentação. Com certeza que deve ser de acordo com a natureza da decisão, dos efeitos que produz. Assim também entende ROSA VIEIRA NEVES, “ A imposição constitucional do dever geral de fundamentação só admite excluir aquele dever quando estiverem em causa a prolação de decisões de mero expediente (…)”40 Este facto é determinante para aferir se a motivação é ou não suficiente, perfeita ou deficiente. JOSÉ CARLOS. FRAGOSO entende que uma motivação insuficiente se equipara à ausência de fundamentação, e cita ADA PELLEGRINI e outros41 : “ Nessa perspectiva, o vicio de fundamentação abrange a hipótese em que existe alguma fundamentação, mas é ela insuficiente. Assim, se o juiz deixa de apreciar questão importante apresentada pela acusação ou defesa nas razoes finais”. Na linha de pensamento de GERMANO MARQUES DA SILVA, por certo que esta fundamentação não pode ser meramente enunciativa, mas não tendo de ser exaustiva, tem necessariamente de ser esclarecedora dos factos provados e não provados e das razões que motivaram essa distinção assim como a justificação da decisão final da causa como determina o art.º 374º CPP. Ou seja, tem de ser de tal forma clara que se possa perceber de que prova se trata, e porque o tribunal valorou para a sua decisão 38 In: “ Necessidade de fundamentação “, Brasil 39 In: “Lezioni di Diritto Processuale Penale”, 1975, p.308, Apud JOSÉ CARLOS FRAGOSO, obrsa citada 40 In: “ A Livre Apreciação da Prova e a obrigação de Fundamentação da Convicção ( na decisão final penal), Coimbra, Coimbra Editora, 2011 41 In, “As nulidades no processo penal, 6º edição, editora RT, São Paulo, 1999, p.211, Apud JOSÉ CARLOS FRAGOSO, obra citada
  22. 22. 22 determinadas provas e não outras, e que através de un silogismo judiciário, dimana uma conclusão. Também assim, ROSA VIEIRA NEVES, “ exigência de fundamentação extravasa a mera indicação quer de elementos probatórios, quer da mera descrição factual, impondo ao julgador que, de modo objectivo, exteriorize o desenvolvimentodo iter do juízo conducente ao acerto valorativo jurídico da sua decisão (…) “42 Refere o dicionário43 de HENRIQUE EIRAS que o vício de falta de fundamentação só surge quando se depara completa ou absoluta falta das razões de facto ou de direito que conduziram à decisão não fundamentada, e não quando a fundamentação seja deficiente, já que esta última pode conduzir à revogação ou alteração do recurso, citando o Acórdão do STJ de 27 de Maio de 2007 “Assim a sentença será nula no caso da falta de relatório, de fundamentação ou de decisão, condenação por factos diveros do objecto da acusação, não pronúncia por factos de que devia tomar conhecimento, ou conhecimeto de questões de que não devia conhecer” Não nos vamos debruçar sobre o regime as nulidades pois não é esse o objecto do presente trabalho, sendo os vícios na fundamnetação vícios de conteúdo., sendo a que omissão ou a deficiente fundamentação, não é uma mera irregularidade do art.º123º, geram a nulidade prevista no art.º 379º nº1 a), que reflecte a essencialidade da fundamentação da decisão da causa. Esta nulidade não é no entanto insanável, como já vem assim entendido desde o Assento de 06/05/92, in DR, de 06/08/9244 Mas tratando-e de um mero despacho, sem eficácia penal externa, a falta ou deficiente fundametação é uma mera irregularidade, e sente sentido o acórdão do TRC de 6 de Janeiro de 201045 1.A necessidade de fundamentação e motivação dos actos decisórios destina-se a conferir força pública e inequívoca aos mesmos e a permitir a sua impugnação quando esta for legalmente admissível. 2.Porém, no caso de um despacho, a falta de fundamentação tem como consequência, não a nulidade do mesmo, mas a mera irregularidade, nos termos do disposto no artº 118°, nºs 1 e 2 CPP, e artºs 119° e 120°, do mesmo diploma legal, estes a contrario sensu. 42 Idem, p. 137 43 HENRIQUES EIRAS E GUILHERMINA FORTES, “ Dicionário de Direito Penal e Processo Penal” , Lisboa, Quid Iuris, 2010 44 Referido no “dicionário” 45 TRC de 06-01-2010, processo 946/05.=GCVIS-A.C11, in: www.dgsi.pt, consultado. em 2011
  23. 23. 23 Também assim, MANUEL ANTÓNIO LOPES ROCHA46 , que entende a motivação de uma decisão como garantia integrante de Estado de Direito consagrado art.º 205º CRP, e traduz a linha de orientação do Direito Internacional e mais precisamente do art.º 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, já referido supra. Por um lado a motivação da decisão é uma das exigências do processo equitativo, e por outro tem que ser suficientemente clara para que o destinatário a comunidade possa perceber a justeza da decisão. Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem “A tarefa do Tribunal europeu consite em averiguar se a via seguida na matéria conduz, em determinado litígio, a resultados compatíveis coma Convenção”47 Seguindo o estudo de MANUEL ANTÓNIO ROCHA, o art.º 6º §1 obriga que os tribunais fundamentem as decisões, mas não exige que seja pormenorizada, mas suficientemente esclarecedora e depende da natufeza da decisão, e a aferição do cumprimento desta obrigação só pode ser analizada à luz das circunstâncias de um caso concreto, tendo por princípio o processo equitativo e o princípio do direito ao recurso Mas pode acontecer que seja vedado ao visado esse direito quando não estão preenchidos os pressupostos legais da sua admissibilidade, e neste caso o tribunal pode limitar-se ao motivos da rejeição. Também no caso de tribunal de juri, os jurados não têm que motivar a sua convicção. A motivação é um elemento de transparência da justiça, mas o juiz não tem que enunciar as questões que não sejam relevantes, e desde logo aqui se coloca a questão se saber se esta opção está dentro do principio da livre convicção do tribunal, pois pode ser não ser relevante para o juiz, e ser determinante para outro sujeito processual. No entanto impõe-se que o Juiz apresente todos os fundamentos que influenciaram a decisão. Não há um critério abstracto que nos elucide quando o Tribunal falta à obrigação de motivação; “ assim sendo, a questão de saber se um Tribunal faltou à obrigação de motivar, que decorre do ART.º 6º da Convenção, só pode analisar-se à luz das circunstâncias do caso concreto”48 46 “MANUEL ANTÓNIO LOPES ROCHA, Juiz do Supremo Tribunal de Justiça e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, no seu trabalho “ A motivação da sentença” , in Documentação e Direito Comparado, n.ºs 75/76, 1998, in: www.gddc.pt, consultado em 2011 47 idem
  24. 24. 24 Jurisprudência Portuguesa A fundamentação/motivação, ou melhor a falta dela, tem sido um dos argumentos apresentados em muitos dos recursos, e que vão desde a falta de indicação de provas que sustentam a convicção do tribunal, os meios de prova, os meios de obtenção de prova, e a sua apreciação, a falta de fundamento a detrminaçao dos factos provados ou não provados, omissões processuais,enfim uma panóplia de factos que reflectem uma deficiente fundamentação, mas como refere MANUEL ANTÓNIO ROCHA49 , “ Todavia, só em casos muito contados este Supremo tem anulado julgamento por violação do art.º 374º do código de Processo Penal “ A jurisprudência não é unânime quanto ao grau de exigência, mas tem vindo no sentido de maior densificação do dever de fundamentação. O entendimento do STJ é que o art.º 374º deve ser interpretado com restrições, o que significa que nem tudo tem que ser incluído na fundamentação da decisão. Neste sentido o acórdão do STJ de 13 de Janeiro de 201150 “II - A fundamentação decisória, nos termos do art. 374.º, n.º 2, do CPP, está desenhada na lei para, pelo enunciar os pontos de facto provados e não provados, como de uma súmula dos motivos de facto e de direito que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, o julgador explicitar o processo lógico e psicológico da sua decisão, excluindo da motivação o que não é passível de justificação racional, movendo-se unicamente no âmbito do racionalmente justificável” O Acórdão do STJ de 27 de Janeiro de 200951 , invoca a CEDH “VIII - A motivação das sentenças judiciais é um dos Direitos do Homem, constante do art. 6.º, § 1, da CEDH, reputada como o direito do acusado a um processo justo, consagrado no art. 20.º, n.º 4, da CRP, e é considerada como o remédio essencial contra o arbítrio, através dela prestando o juiz contas, aos sujeitos processuais e à colectividade, dos critérios adoptados e dos resultados adquiridos.” Se é certo que a falta de de indicação de provas é causa de nulidade, ou a fundamentação não justifica por que os factos são tido como não provados, tal não significa que a falta de pormenor seja fundamento de nulidade. No entanto, e ainda seguindo o referido autor, o tribunal deve deixar bem claro que “todos os factos 48 MANUEL ANTÓNIO LOPES ROCHA48 , “A motivação da sentença”, referindo-se às sentenças nos casos Van de Hurk c. Holanda e Ruiz Torija e Hiro Balani c. Espanha, respectivamente de 19 de Abril de 1994 e de 9 de Dezembro de 1994, Série A, vol. 288, p. 20, § 61, e vol. 303, p. 12, § 29, e p. 29, § 27 49 idem 50 STJ, de 13-01-2011, processo 36/06.8GAPSR.S1,, in: www.gde.mj.pt, consultado em Junho de 2011 51 STJ, de 27-01-2009, SJ20090127039783 in: www.dgsi.pt, consultado em Junho de 2011
  25. 25. 25 alegados com interesse para a decisão foram apreciados”, não tendo de justificar por que os não apreciou. E mais uma vez a discricionaridade a imperar nas decisões. MANUEL ANTÓNIO LOPES ROCHA, apresenta uma série de conclusões que valerá a pena analisar52 Na realidade importa ter presente que a decisão do julgador não pode apenas baseada na sua livre convicção, refere RAUL BORGES53 , citando o acórdão do STJ de 22 de Março de 2007, que muito embora se trate de processo judicial, nada obsta a que se aplique ao processo penal, aliás, como se sabe, como nos diz o art.º 4.º CPP, o processo civil é subsidiário do processo penal. Lembra ainda este autor que a motivação em processo penal foi introduzida com a reforma de 1987, e, referindo MAIA COSTA e o Acórdão nº 680/98 do TC de 2 de Dezembro de 1998, relatado por MARIA DOS PRAZERES PIZARRO BELEZA, onde destacavam a ruptura com o anterior sistema, em que a decisão não necessitada de ser fundamentada, citando a destacada posição de MARQUES FERREIRA54 : “Estes motivos de facto que fundamentam a decisão não são nem os factos provados (thema decidendum) nem os meios de prova (thema probandum) mas os elementos que em razão das regras de experiência ou de critérios lógicos constituem o substracto racional que conduziu a que a convicção do tribunal se formasse em determinadom sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios de prova apresentados em audiência”. Esta obrigação de fundamentação, ao contrário do processo civil, também incidia sobre os factos não provados. 52 ibidem 53 RAUL BORGES, “Contingências da objectivação da convicção e a motivação da decisão de facto” , Lisboa, CEJ, Abril de 2011 54 In “ Jornadas de direito processual Penal”, ( CEJ), p. 229/230 , Apud, idem
  26. 26. 26 A questão da inconstitucionalidade do art.º 374ºCPP. Seguindo de perto o trabalho de RAUL BORGES sobre esta matéria, que destaca os acórdãos do TC “A formulação constante do artigo 374.º do CPP de 1987 foi objecto de vários acórdãos do Tribunal Constitucional, nomeadamente, na relação deste preceito com o n.º 2 do artigo 410.º, como ocorreu com os acórdãos n.º 322/93, in DR, II Série, de 29-10-1993 e n.º 573/98, in DR, II Série, de 13-11-1998, julgando este não enfermarem de inconstitucionalidade o n.º 2 do artigo 410.º e o n.º 2 do artigo 433º, no pressuposto de que o n.º 2 do artigo 374.º, impunha uma obrigação de “fundamentação «completa», permitindo a transparência do processo e da decisão”. A maioria da Jurisprudência ía no sentido de que a exigência da fundamentação se cumpria com a mera enumeração das diversas categorias de prova e uma descrição resumida da sua valoração, ou seja a simples enumeração as provas era entendido como suficiente para o cumprimento da exigência55 Indica também a jurisprudência que ia no sentido inverso56 , e cita o acórdão de 13 de Fevereiro de 1992 que defende que não bastava a mera enumeração das provas que determinam a convicção, mas era ainda necessário que fossem apresentadas as razões que levaram o julgador na sua valoração e que o influenciou na sua decisão. “Para esta corrente mais exigente a fundamentação não se compadece com uma simples enumeração dos meios de prova utilizados, sendo necessária uma verdadeira reconstituição e análise crítica do iter que conduziu a considerarcada facto como provado ou não provado (…)” O Tribunal Constitucional através do Acórdão 680º/98 de 2 de Dezembro, veio a declarar inconstitucional a interpretação do art.º 374º CPP, de que bastaria a mera enunciação das provas, por violar a obrigação de fundamentação consagrada no art.º 205º CRP. As revisões ao CPP vieram ainda a reforçar a exigência de uma verdadeira justificação por que o julgador decide em determinado sentido, tendo de fazer uma apreciação critica do que o influenciou. RAUL BORGES refere ainda que o TC cita por diversas vezes MICHELE TARUFFO57 , relativamente às funções que a fundamentação cumpre: Uma de ordem endoprocessual, e outra de ordem extraprocessual 55 RAUL BORGES oferece-nos na obra citada, uma lista de acórdãos que iam nesse sentido 56 Idem 57 In, “ Note sulla garantizia constituzionale della motivazione”, in Boletin da FDUC, vol LV, pp.29 e ss, Apud, ibidem
  27. 27. 27 Depoimento indirecto ( art.º 129º + 128º nº1) O que a lei visa com o art.º 129º é evitar que o arguido não se possa defender de uma hipotética testemunha que não está presente e que outra vem declarar que ouviu dizer. Neste sentido o acórdão do STJ de 15 de Novembro de 2000, processo 2551/2000, mas vai mais longe e a meu ver violando o principio da legalidade. “ I- O que a lei pretende com o dispositivo do artigo 129º do CPP é evitar que o arguido se não possa defender. Sempre que as declarações aí previstas sejam feitas na presença dos arguidos, o seu direito de defesa está garantido” Se o depoimento indirecto for realizado na presença do arguido, este acórdão admite a sua valoração, com a justificação de que o arguido se quizer se pode defender. Ora isto no meu entender é uma interpretação que ultrapassa o disposto no artº 129º, pois pode até estar o direito de defesa à disposição do arguido, mas não está garantida a legalidade, pois nesse caso, estamos é perante um meio de prova proibido previsto no art.º 126º nº2 c) CPP. Aliás confirmando a minha posição o acórdão do TRC de 14 de Outubro de 200958 O depoimento indirecto, o chamado depoimento de ‘ouvir dizer’, só pode ser valorado nos termos do art.º 129º, e constitui uma excepção ao principio da imediação. Salvo nos casos de morte, anomalia psiquica ou impossibilidade de ser encontrada a pessoa de quem se ouviu dizer, é que o Juiz pode apreciar o depoimento de acordo com a sua livre apreciação e convicção, não sendo um dos casos de admissibilidade previstos no art.º 129º, é um meio proibido de prova previsto no artº 126º. Neste sentido o acórdão do TRC de 26 de Novembro de 200859 Quando ao ponto V, a doutrina diverge, uma na linha deste acórdão, outra vivamente contra e eu partilha o entendimento da doutrina que é contra tal qual, há que ter em consideração certas condições, nomeadamente se há contradição de depoimentos, vale qual deles, a fonte ou o ouvir dizer?. Ou seja, seguindo de perto CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA, o art.º 129º nº1 determina a proibição deste meio de prova, mas o que acontece é que afinal apenas faz depender este meio de prova de algumas condições: 58 TRC de 14-10-2009, processo, 63/09-3PECBR.C1, in: www.dgsi.pt, consultado em Junho de 2011 59 TRC de 26-11-2008, processo 27/05.6GCSRT.C1, in: www.dgsi.pt, consultado em Junho de 2011
  28. 28. 28 1º se a testemunha de ouvir dizer se recusa a indicar a fonte, este meio é proibido, pois se assim não fosse estara o legislador a admitir uma fonte anónima. 2º sendo conhecida, é dever do tribunal chamar a depôr a testemunha fonte, sob pena de nulidade do depoimento indirecto ( Acórdão do STJ de 8 de Novembro de 2003)60 3º Se a testemunha fonte tiver morrido ou for impossível encontrar, o Tribunal é livre de valorar o depoimento indirecto. Aqui coloca-se a questão de se saber até onde vai esta impossibilidade. A Jurisprudência defende uma impossibilidade relativa. Neste sentido o acórdão do TRC de 12 de Abril de 201161 : “A impossibilidade de serem encontradas as pessoas indicadas (a quem se ouviu dizer) referidas na parte final do n.º 1, do art.º 129º, do C. Proc. Penal, não tem de ser uma impossibilidade absoluta, no sentido de que, tendo sido esgotadas todas as diligências tendentes a encontrá-las, nem mesmo assim foi possível determinar o seu paradeiro. No que a tal respeita, é de admitir uma impossibilidade relativa, decorrente do insucesso das diligências efectuadas para encontrar tais pessoas no local em que era suposto que deveriam estar, insucesso esse que permite antever que só a muito custo (ou, quiçá, nem mesmo assim) elas serão encontradas, desde que, obviamente, hajam sido efectuadas as diligências que, no caso concreto e atentos os seus condicionalismos, se apresentavam como razoáveis.” Podemos concluir que o Legislador apenas exige a indicação da testemunha fonte, pois se pretendesse mais, poderia ter imposto condições adicionais, como nos propõe CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA62 , primeiro que a testemunha-fonte deposesse, e neste caso, o próprio depoimento indirecto era prescindível, e não valorável, segundo, para que o depoimento indirecto pudesse ser admitido e valorado, a testemunha fonte teria que confirmar o depoimento indirecto. Neste sentido a declaração do acórdão do Tribunal Constitucional63 de 8 de Julho de 1999, decide pela constitucionalidade da valoração do depoimento indirecto dentro dos seguintes pressupostos: 60 Acórdão do STJ de 8 de Novembro de 2003, CJ nº166, anoXXVIII, TI, 9, 149 e ss, Apud CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA, “ depoimento indirecto e arguido”, CEJ nº 2, 2005 61 TRC de 12-04-2011, processo 487/01.4TAVIS.C1, in: www.trc.pt,, consultado em Junho de 2011 62 In: obra citada 63 TC, de 8 de Julho de 1999, nº 440/99, sendo conselheiros Messias Bento, José de Sousa e Brito, Alberto Tavares da Costa, Maria dos Prazeres Beleza, Luís Nunes de Almeida, in: www.tribunalconstitucional.pt, consultado em Junho de 2011
  29. 29. 29 1º. Se verificou a impossibilidade de ouvir a pessoa indicada como fonte pelas testemunhas de acusação 2º. Puderam ser contraditadas pelos recorrentes; 3º. Não havendo nenhum facto cuja prova tenha assentado exclusivamente nos referidos depoimentos indirectos; 4º. E sendo estes depoimentos apreciados pelo tribunal com a prudência que a impossibilidade de ouvir a fonte impõe e de acordo com as regras da lógica e da experiência; 5º. é razoável e proporcionado que esses depoimentos possam ser valorados como meios de prova. Desde logo, porque não há diferença substancial entre a situação do arguido que não pode ser encontrado e a daquele que, chamado à audiência, invoca o seu direito ao silêncio para não depor. “(…)embora o testemunho directo seja a regra, o depoimento indirecto não é, em absoluto, proibido.(…) Há, assim, que concluir que o artigo 129º, nº 1 (conjugado com o artigo 128º, nº 1) do Código de Processo Penal, interpretado no sentido de que o tribunal pode valorar livremente os depoimentos indirectos de testemunhas, que relatem conversas tidas com um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a fazê-lo no exercício do seu direito ao silêncio, não atinge, de forma intolerável, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido. Não o atinge, ao menos na dimensão em que essa norma foi aplicada no caso. Por isso, não havendo um encurtamento inadmissível do direito de defesa do arguido, tal norma não é inconstitucional. (…) Sendo este o quadro em que se verificou a impossibilidade de ouvir a pessoa indicada como fonte pelas testemunhas de acusação, que, de resto, puderam ser contraditadas pelos recorrentes; não havendo nenhum facto cuja prova tenha assentado exclusivamente nos referidos depoimentos indirectos; e sendo estes depoimentos apreciados pelo tribunal com a prudência que a impossibilidade de ouvir a fonte impõe e de acordo com as regras da lógica e da experiência; é razoável e proporcionado que esses depoimentos possam ser valorados como meios de prova. Desde logo, porque não há diferença substancial entre a situação do arguido que não pode ser encontrado e a daquele que, chamado à audiência, invoca o seu direito ao silêncio para não depor.” Assumindo a admissibilidade do depoimento indirecto embora condicionada, temos que considerar por um lado a tese da subsidiariedade, pois só quando ocorrem as excepções previstas no art.º129º nº1, parte final é que seria admissivel, e por outro a tese da subalternidade do depoimento indirecto ao depoimento directo.
  30. 30. 30 Vamos então analisar a admissibilidade ou não do depoimento indirecto. Por um questão de sistematização, vamos diferenciar o depoimento indirecto quanto à fonte, se é outra testemunha, se é o arguido, ou um co-arguido. De facto a argumentação para a admissibilidade ou inabmissibilidade depende da fonte. A) Se a fonte é outra pessoa que não o arguido. CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA64 , propõe-nos quatro grelhas de condições 1ª grelha – inadmissibilidade se a testemunha de ouvir dizer não quizer ou não puder indicar a fonte 2ª grelha - admissibilidade condicionada, que faz depender do chamamento da testemunha fonte Neste sentido o acórdão do TRC de 26 de Novembro de 2008 “ II – A proibição da valoração só ocorrerá se o juiz não chamar a depor a pessoa indicada pela testemunha como fonte da ciência transmitida a tribunal, podendo, no entanto, o tribunal valorar o depoimento indirecto sempre que a inquirição da fonte não seja possível, por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de ser encontrada.” 3ª grelha - excepções ao condicionamento ou de admissibilidade automática. 4ª grelha - excepções “atípicas”; a impossibilidade naturalística ( estado de coma, amnésia,…); a impossibilidade jurídica, como por exemplo o direito de não auto- incriminação, sigilo profissional; a indisponibilidae voluntária. Neste sentido o acórdão do TRP de 2 de Fevereiro de 201165 “Não vale como prova o depoimento que resultar do que se ouviu dizer a determinada pessoa, se esta, chamada a depor, se recusa validamente a fazê-lo, ao abrigo do disposto no art. 134º, nº 1, alínea a), do Código de Processo Penal. “ Em sentido contrário, sete dias depois, o acórdão do TRP, de 9 de Fevereiro de 201166 “I - No caso de depoimento indirecto, se o juiz chama a fonte a depor, aquele (depoimento indirecto) pode ser valorado, mesmo nos casos em que a fonte se recusa, lícita ou ilicitamente, a prestar depoimento, ou simplesmente diz que já não se recorda dos factos. “ 64 In: obra citada 65 TRP de 02-02-2011, Rec.Penal nº 134/08.3TELSLB-A.P1-4ª Sec., in: www.trp.pr, consultado em 2011 66 TRP de 09-02-2011, Rec. Penal nº 195/07.1GACNF.P1-1ª Sec., in: www.trp.pt, consultado em 2001
  31. 31. 31 Também em sentido contrário já vinha o acórdão do TRC de 26 de Novembro de 200867 A jurisprudência não é unânime mas podemos concluir que para ser admissivel valorar o depoimento indirecto é necessário que tenham sido cumpridas as condições de admissibilidade, tanto procedimentais como de eficácia, ou seja: - é necessário que não tenha sido possivel o depoimento directo da testemunha fonte; - que a testemunha de ouvir dizer seja idónea e fiável E também que haja outros meios de prova que corroborem o depoimento indirecto, e isto significa que o depoimeto indirecto valorado isoladamente não pode servir para a fundamentara uma decisão que condene o arguido, salvo em situações extremas, e por isso só caso concreto se poderá dizer quais. B) Se a fonte é o arguido Um tema de discussão são os depoimentos de “ouvir dizer o arguido” “ouvir dizer o suspeito futuro arguido”, dos Orgãos de Polícia Criminal, de outra qualquer testemunha, ou de um outro co-arguido. O art.º 250º nº8 não impede que o OPC peça informações a uma qualquer pessoa, que sendo suspeito deve cumprir o disposto no art.º 59º nº1. Mas vamos imaginar que um OPC tem uma conversa com o arguido, e este relata factos que o incriminam, e surgem duas situações, ou essa não é transcrita para os autos, ou é transcrita para os autos. A jurisprudência divide-se, uma decide no sentido de admitir o depoimento do OPC que relate as declarações do arguido, como por exemplo o acórdão do TRG de 25-05-200968 , o acórdão do TRP de 4 de Julho de 200769 e também o acórdão do STJ de 12 de Setembro de 200770 III - A prova por ouvir dizer, quando reportada a afirmações produzidas extraprocessualmente pelo arguido, é passível de livre apreciação pelo tribunal quando aquele se encontre presente em audiência e, por isso, com plena possibilidade de a contraditar, ou seja, de se defender. 67 TRC de 26-11-2008, processo 27/05.6GDFND.C1, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 68 TRG de 25-05-2009, processo 359/06GVCRM.G1, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 69 TRP de 04-07-2007, RP200707040647256, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 70 STJ de 12-09-2007, SJ200709120025963, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011
  32. 32. 32 No mesmo sentido o acórdão do TRC de 30 de Novembro de 200571 decidiu “Não se configura o testemunho indirecto proibido quando uma testemunha refere o que ouviu dizer ao arguido que, estando presente, fez uso do seu direito ao silêncio.” Mas em sentido contrário, neste mesmo acórdão, o voto de vencido, fundamentado o seu sentido de voto essencialmente pelas seguintes razões: 1º para que seja valorada exige-se a confirmação com a consequente audição das pessoas a quem se ouviu dizer, invocando SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES no Código de Processo Penal Anotado Vol I pág 713 “ esta confirmação tem em vista a própria validade e eficácia do depoimento (…)”. De facto o vencido refere e a meu ver bem, que não tendo sido confirmada, nada nos diz que tenha ocorrido. O tribunal não pode presumir que ocorreu ! 2º Estando presente, o arguido pode remeter-se licitamente ao silêncio e como determina o art.º 61º isso não o pode nunca prejudicar, e o tribunal não pode extrair conclusões desse silêncio, como diz o vencido, “seria negar-lhe o direito ao silêncio”, invovando GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de processo penal II, pág 169. “Se o arguido se negar a prestar declarações ou a responder a algumas perguntas, seja qual for a fase do processo, o seu silêncio não poderá ser valorado como meio de prova pois está legitimado como exercício de um direito de defesa que em nada o poderá desfavorecer”. Diz o vencido, e mais uma vez a meu ver bem, que não tem qualquer sentido argumentar que pelo simples facto do arguido estar presente está cumprido o contraditório. A ser assim, é uma forma de coação, intolerável e inadmissível para que o arguido prestasse declarações quando tinha o direito de não as prestar, nem o direito de não se auto-incriminar. Diz ainda, “o contraditório só pode ser realizado sobre prova legalmente admissível” “Será então que a testemunha que veio reproduzir em audiência a alegada “ confissão” do arguido pode ser valorada, não obstante o silêncio deste ? A resposta não pode, a meu ver, deixar de ser vincadamente negativa ! É que se se admitisse que toda e qualquer pessoa pudesse vir a julgamento transmitir uma alegada “ confissão” por si recebida do arguido no circunstancialismo já referido, em total desrespeito pela regras que regem a 71 TRC, de 30-11-2005, processo 2847/05, in: www.dgsi.pt, consultado em Junho de 2011
  33. 33. 33 recolha da prova, violaria manifesta e claramente as garantias de defesa do arguido consagradas no artº 32º CRP.” Como refere Damião da Cunha Obra citada72 , pág.430., retiraria “ qualquer conteúdo útil ao princípio nemo tenetur se ipsum accusare e conduzindo à solução, muito próxima de uma visão inquisitória, de o arguido testemunhar ( indirectamente) contra si próprio”. Seria, a meu ver, verdadeiramente deixar entrar pela janela o que não se quis deixar entrar pela porta. Como escreve o Exmº Desembargador Barreto do Carmo, em declaração de voto no AcRC 03.06.18, CJ 3/03, pág. 54. “...a diferença fundamental deste para o direito anterior não está no tratamento formal mas no afastamento do princípio inquisitório pleno, onde se via o réu, como objecto do processo, esvaziando-se a personalidade para sobressair a qualidade pressuposta de criminoso. A prova confundia-se com os indícios, o suspeito confundia-se com o criminoso”. A Doutrina diverge, mas a maioria da Doutrina73 , e jurisprudência entende que tanto num caso como noutro o depoimento do OPC não pode ser valorado, muito mais quando o arguido se remete ao silêncio na audiência de julgamento, pois, como determina o nº1 do artº 355º nº1 CPP, salvo as excepções do nº2, toda a prova tem que ser produzida em audiência. Mais, também o nº7 do art.º 256º que os OPC não podem prestar depoimento sobre declarações “cuja leitura não seja permitida”, e só é permitida a leitura nos termos do art.º 257º CPP. “Podemos dizer que o depoimento indirecto não é admissível quando a fonte é o arguido”74 ,pois se o arguido ele próprio não prestar depoimento aquele depoimento não pode ser valorado. Neste sentido o Acórdão do TRL de 29 de Abril de 201075 , que na sua fundamentação nos dá argumentos sólidos para defender esta posição. “ I - As denominadas “conversas informais” dos órgãos de polícia criminal com o arguido, antes ou depois de assumir essa qualidade, sobre factos em investigação, são desprovidas de valor probatório III - Tendo-se o arguido remetido ao silêncio na audiência de julgamento, não pode ser valorada a sua (eventual) confissão do crime, feita perante um órgão de polícia criminal, com base na qual foi levantado o auto de notícia que o deu como agente daquele crime.” 72 DAMIÃO DA CUNHA O Regime Processual de Leitura de Declarações na Audiência de Julgamento ( artºs 356º e 357º do CPP), Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 7, Fasc. 3º, Julho-Setembro de 1997, apud acórdão do TRC de 30-11-2005 73 Por todos AUGUSTO SILVA DIAS, 74 MARISA RIBEIRO, “ reconstituição do facto”, CEJ, 2007 75 TRL, de 29-04-2010, processo 1670/09.0YRLSB-9, in: www.dgsi.pt, consultado em Junho de 2011
  34. 34. 34 No entando pode incluir-se no nº2 do art.º129º a recusa do arguido em responder ao depoimento indirecto, comparando este facto com a impossibilidade de se encontrar a fonte “que disse”, e que por consequência legitima a valoração do testemunho de “ouvir dizer” Neste sentido o acórdão do TRL de 15 de Março de 200776 “I- Uma testemunha - agente da Polícia Judiciária - que em audiência de julgamento depõe relatando o que lhe foi transmitido pelo arguido e uma sua empregada, não profere um depoimento indirecto, antes sendo algo que aquele ouviu directamente da sua boca, de viva voz. II- Um tal depoimento constitui prova que é legalmente admissível, sendo valorado dentro da livre apreciação pelo Tribunal, nos termos do artº 127º CPP. “ E ainda o acórdão do TRC de 1 de Abril de 200977 I - Nos termos do artº 356.º, n.º7 do CPP, os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo das mesmas, em homenagem ao direito ao silêncio do arguido. II – Porém, essa proibição de prova não atinge as declarações dos órgãos de polícia criminal sobre factos e circunstâncias de que tenham obtido conhecimento por meios diferentes das declarações do arguido (ou de outro interveniente processual) que não possam ser lidas em audiência, mormente no decurso de prova por reconstituição do facto, enquanto meio autónomo de prova previsto no artº 150º do CPP. Há no entanto alguma Doutrina, no meu entender deve ser refutada, de acordo com o princípio da legalidade, que entende que essas informações obtidas pelos OPC, antes da constituição de arguido podem ser valoradas como prova. Mas a jurisprudência vai no sentido contrário, pois embora admitindo o testemunho dos OPC, nem tudo pode ser valorado. Neste sentido os Acórdãos do Também o acórdão do TRP de 7 de Março de 200778 e do STJ de 15 de Fevereiro de 200779 I - Relativamente ao alcance da proibição do testemunho de “ouvir dizer”, pode considerar-se adquirido, por um lado, que os agentes policiais não estão impedidos 76 TRL de 15-03-2007, processo 2287/07-9ª Secção, in: www.pgdlisboa.pt, consultado em 2011 77 TRC de 01-04-2009, processo 91/04.5PBCTB.C1, in: www.dgsi.pr, consultado em 2001 78 TRP de 07-03-2007, RP200703070646472, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 79 STJ, de 15 -02-2007, SJ200702150045935, in: www.dgsi.pr, consultado em Junho de 2011
  35. 35. 35 de depor sobre factos por eles detectados e constatados durante a investigação e, por outro lado, que são irrelevantes as provas extraídas de “conversas informais” mantidas entre esses mesmos agentes e os arguidos, ou seja, declarações obtidas à margem das formalidades e das garantias que a lei processual impõe. II - Pretenderá, assim, a lei impedir, com a proibição destas “conversas”, que se frustre o direito do arguido ao silêncio, silêncio esse que seria “colmatado” ilegitimamente através da “confissão por ouvir dizer” relatada pelas testemunhas. No caso de ter sido transcrita para os autos, não poderá ser lida, a menos que o arguido consinta ou o solicite. Na realidade o arguido não é um sujeito de prova. Na linha de pensamento de CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA80 , como pode o arguido ser testemunha-fonte? O art.º 129º está sistematicamente na prova testemunhal, mas o arguido está inserido noutro meio de prova, que são as declarações de arguido, de assistente e das partes civis, prevista nos art.ºs 140º e ss. O legislador ao dispor “ pessoa determinada”, não poderia querer referir-se ao arguido, tanto mais que condiciona a testemunha fonte a depôr, se quisesse que o arguido também fosse incluido, teria de dizer “ ou a prestar declarações”, de facto o arguido está impedido de depôr enquanto arguido no processo em causa. Aliás, continuando na linha de pensamento de RODRIGO SANTIAGO, é até incompatível81 , e que decorre do confronto entre as normas dos artigos 61º nº1 c), 140º nº3, 343º nº1, com as normas dos artigos 131º nº1 e 2. 132º nº1 b) c) d) e 145º nº2. Nem faria sentido o arguido ser testemunha contra si próprio, seria uma violaçao total dos direitos que lhe assistem, consagrados na Constituição. Por outro lado é um contrasenso “ chamar “ o arguido porque surge um depoimento indirecto, e tal não se exige quanto ao depoimento directo, mesmo que este esteja ausente ou dispensado, como prevê o art.º 334º Ainda, o arguido não tem o dever de colaborar com o tribunal. E mesmo que o faça, não estando obrigado à verdade, qual o valor das suas declarações? 80 In: obra citada 81 RODRIGO SANTIAGO, “Reflexões sobre declarações de arguido como mieo de prova no CPP de 1987, in: RPCC, ano 4, jan-Março, 1994, p.61 e ss, Apud CARLOS ADÉRITO TEIXERIA in In: obra citada, p. 161, citando aquele autor.
  36. 36. 36 CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA sustenta que não é aplicavel o artº 129º ao arguido enqanto “pessoa- fonte”.. e nas suas palavras: “ (…) sendo inaplicável da duas uma: ou fica precludida a possibilidade de se utilizarem depoimentos indirectos que reproduzam conversas com o arguido ( via de exclusão ), ou são os mesmos admitidos e valorados ( com fundamento diverso do art.º 129º ( via da inclusão )” No meu entendimento e em conclusão, muito embora a jurisprudência se divida, a tendencia é no sentido de que o depoimento indirecto sendo o arguido a fonte, o art.º 129º não se aplica. No caso do arguido se remeter ao silêncio face a um depoimento indirecto O art.º 343º nº1 dispõe que o arguido tem o direito de prestar declarações sempre que o requeira, mas não é obrigado a prestar declarações se não quiser. E o seu silêncio não poderá nunca ser valorado contra si. O silêncio do arguido não significa nada, a não ser isso mesmo, o silêncio. O facto do arguido se remeter ao silêncio, o Tribunal não pode valorar nem o silêncio nem o depoimento indirecto cuja fonte é o arguido. Se não tiver outras provas, não terá provas para fundamentar legalmente uma condenação. A não ser assim, de nada valem as garantias do arguido consagradas constitucionalmente, e poderia o tribunal ser alvo de subversão, por exemplo, o assistente arranjar uma testemunha a dizer que ouvira o arguido dizer qualquer coisa que o incriminasse. O arguido, mesmo que se dispusesse a prestar declarações quanto ao depoimento indirecto, porque não está obrigado à verdade, qual o valor que o julgador lhe atribui se o arguido, agora travestido de testemunha, negasse o depoimento indirecto, valia mais o quê? o depoimento indirecto ou a declaração do arguido se em contradição ? Não faz sentido por consequência que se aplique o art.º 129º quando o arguido é a fonte, salvo no caso em que é de todo impossível encontrar o arguido e sempre que existam outras provas que corroborem o depoimento indirecto. Vejamos, se para que a confissão seja aceite é necessário que estejam preenchidos determinados requisitos, ou seja, a confissão não determina automáticamente a condenação do arguido, nomeadamente se existirem outras provas que o contradigam, por exemplo, o arguido confessa que matou com uma faca de cozinha, e a autópsia
  37. 37. 37 revela que a causa da morte da vitima foi uma bala que lhe perfurou o coração, e nem sinais de ferimentos de lâmina, a confissão do arguido não pode ser valorada. Significa que as declarações do arguido têm necessariamente de ser confirmadas com outros meios de prova. Não existindo outras provas, o Julgador deverá decidir pelo princípio “ in dubio pro reo”, Neste sentido o acórdão do TRE de 30 de janeiro de 201082 IV. - As declarações originárias prestadas extraprocessualmente e levadas à Audiência pelo testemunho de ouvir dizer não substituem, não tomam o lugar - quanto ao facto probando sobre o qual versam as declarações originárias – do depoimento posterior prestado em audiência, de tal forma que pudessem ser apreciadas e valoradas como se tivessem sido prestadas em audiência. V –O depoimento de ouvir dizer deve ser valorado em conjunto com a restante prova produzida, de acordo com a livre convicção do tribunal e as regras da experiência comum, quer o depoimento indirecto substitua o depoimento directo de prestação impossível, quer coexistam ambos os depoimentos em audiência (ou em acto processual equivalente, como sucede no caso de declaração para memória futura), pois não existem regras de hierarquização (ou exclusão) apriorísticas, entre o depoimento indirecto e o depoimento directo. (…) VIII. - Considera-se violado o princípio in dubio pro reo quando o tribunal dá como provados factos duvidosos desfavoráveis ao arguido, mesmo que o tribunal não tenha manifestado ou sentido a dúvida que, porém, resulta da análise e apreciação objectiva da prova produzida, à luz das regras da experiência e das regras e princípios válidos em matéria de direito probatório. Em sentido contrário o Acórdão do STJ de 12 de Março de 200883 “(…) II - As declarações de co-arguido, sendo um meio de prova legal, cuja admissibilidade se inscreve no art. 125.º do CPP, podem e vem ser valoradas no processo. III - Questão diversa é a da credibilidade desses depoimentos, mas essa análise só em concreto, e face às circunstâncias em que os mesmos são produzidos, pode ser realizada. IV - Por isso, dizer em abstracto e genericamente que o depoimento do co-arguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova, sem qualquer apoio na letra ou espírito da lei. Também o acórdão do TRP de 24 de Setembro de 200884 Nesta linha de raciocínio, que valor tem o depoimento de ouvir dizer o arguido ? A meu ver e de acordo com a legalidade não pode ser valorado. 82 TRE de 30-01-2010, processo 2457/06-1, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 83 STJ de 12-03-2008, SJ20080312006943, in: www.dgsi.pt, consultaod em Junho de 2011 84 TRP, de 24-09-2009, RP200809240843468, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011
  38. 38. 38 Se o arguido se presta a declarações, confirmando o depoimento indirecto, o que vale é a sua confissão, o depoimento indirecto nem precisa de ser valorado, apenas serviu para provocar a confissão do arguido. Mas por outro lado, também deve ser valorada a declaração do arguido quando este contradiz o depoimento indirecto. Cabe ao Julgador valorar a prova de acordo com a sua livre apreciação e convicção. Ou seja, o tribunal não pode buscar a condenação do arguido, o Tribunal tem que buscar a verdade, seja ela de condenação ou de absolvição do arguido, não pode por isso, valorar apenas as declarações que condenem o arguido, como se estivessemos ainda num sistema inquisitório. Insisto que o Julgador tem necessariamente de fundamentar com outros meios de prova para além do depoimento indirecto, que só por si resultam numa fundamentação deficiente e que equivale a falta de fundamentação, que só pode ter por ocnsequência a nulidade da decisão. A convicção do julgador não pode ser apenas motivada pelo depoimento indirecto. Assim, salvo o devido respeito não se pode aceitar o acórdão do TRG de 22 de Fevereiro de 201185 , que condena um arguido ausente, com base apenas em provas indiciárias 85 TRG de 22-02-2011, processo 541/06.6GCVT.G11, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011
  39. 39. 39 Depoimento ( Declarações ) de co-arguido De acordo com o determinado na lei, o arguido tem a liberdade de prestar declarações, ou seja, prestar declarações ou remeter-se ao silêncio, sem que isso o possa nunca prejudicar. TEREZA PIZARRO BELEZA86 , defende que as declarações de arguido e de co-arguido devem ser valoradas com cautela, pois constituem prova “ particularmente frágil”. E como nos diz Mª PAULA PITA87 , preferencialmente havendo corroboração de outras provas, e eu acrescento, principalmente quando não há coincidência de declarações, ou o co-arguido declara e o outro se remete ao silêncio. Por isso a declaração indirecta “ solteira” deve ser apreciada pelo Julgador com fortes reservas. Se o arguido negar as declarações de co-arguido, vale mais qual delas ? É razoável que se valore mais aquela que for corroborada por outros meios de prova, e se não existirem, aquela que for produzida em audiência apreciada pela livre convicção do julgador, de acordo com o art.ºs 125º e 127º, e que em caso de dúvida deve afastar categóricamente a declaração indirecta como fundamento da sua decisão. A não ser assim, a admitir uma confissão de co-arguido que implicasse a incriminação de arguido, estariamos a admitir uma “confissão indirecta”, a meu ver uma total ilegalidade. O sistema actual português é o do acusatório e compete ao Tribunal encontrar a verdade dos factos, diligenciando de acordo com o princípio da investigação, todos os meios de prova necessários, não podendo coagir o arguido a, como nos tempos do modelo inquisitório, auto-incriminar-se, ou a establecendo fórmulas probatórias. Tem de haver coerência na garantia dos direitos fundamentais, e que me perdoem os Conselheiros do TC, que teimam em encontrar justificações rebuscadas para admitir provas ilegais ou de valor probatório duvidoso. É simples, a interpretação da lei processual penal só pode ter um sentido teleológico, a busca da verdade dos factos e não a encontrar meios de prova de condenação a qualquer preço. Proponho que comparemos o depoimento de co-arguido com a reprodução da transcrição de escuta telefónica, ambos meios indirectos de prova. 86 In: “Tão amigos que nós éramos: o valor probatório de depoimento de co-arguido no Processo Penal Português”, in: Revista do Ministério Público, nº 74, 1998, Lisboa, p 39 e ss, 48 e ss e 58, Apud, CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA, obra citada. 87 In: “El coimputado, Tirant lo Blanch, 2000, Valência, p 147 e ss, 472 e ss, Apud CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA, obra citada
  40. 40. 40 A escuta telefónica obtida ilegalmente, ou porque não autorizada ou não validada, não pode ser valorada. O tribunal até pode ouvir a voz do arguido a incriminar-se, mas tem de afastar esse meio, é como se não existisse. Se não houver mais meios de prova, o Julgador não tem alternativa senão absolver o acusado. Ora, no meu entender é disto mesmo que se trata. Não tendo sido proferida a declaração do arguido em audiência, não é admitida a sua leitura, v.g o depoimento indirecto de co- arguido, sob pena de violar o disposto no art.º 357º, só com o consentimento do arguido, ou a sua própria declaração confirmando o depoimento indirecto de co-arguido e for corroborado por outros meios de prova, é que o depoimento poderá ser admitido, caso contrário é um meio proibido de prova. O depoimento indirecto de co-arguido não vale autonomamente. Neste sentido o acórdão do TRP de 24 de Setembro de 200888 , As declarações de um arguido só podem fundamentar a condenação de um co- arguido se se mostrarem coerentes e forem corroboradas por outros elementos de prova. Também os acórdãos do TRG de 9 de Fevereiro de 200989 , e do TRP de 10 de Setembro de 200890 - Não valem como prova as declarações de arguido em desfavor de co-arguido, se aquele se recusar a responder a perguntas feitas pelos juízes, jurados, Ministério Público, advogado do assistente ou pelo seu próprio defensor. II - A questão do depoimento indirecto só se coloca em relação ao que se ouviu dizer a outra testemunha; nunca em relação ao que se ouviu dizer a um arguido. III - As declarações de um arguido perante um órgão de polícia criminal no âmbito de um inquérito ou são reduzidas a escrito, e podem em certas circunstâncias valer como prova, ou não são, e neste caso não existem para o processo Em sentido contrário o acórdão do mesmo tribunal no mesmo dia 91 , e os acórdãos do STJ de 12 de Março de 2008, e do TRP de 25 de Junho de 200892 Com uma linha de pensamento de que partilho, também assim CARLOS ADÉRITO TEIXEIRA93 , o depoimento indirecto de co-arguido não tem relevância probatória face a co-arguido, afastando o regime do art.º 129º, justificada pela diferença estatutária do arguido e da testemunha, e nas suas palavras “(…) com todo o rol de disparidades que 88 TRP de 24-09-2008, RP200809240813993, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 89 TRG de 09-02-2009, processo 1834/08-2, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 90 TRP de 10-09-2008, RP200809100844418, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 91 TRP de 24-09-2008, RO200809240843468, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 92 TRP de 25-06-2008, RP200805250742789, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 93 In: obra citada, p 189
  41. 41. 41 gera, bem como o direito daquele frustrar o contraditório e a imediação, de modo absoluto e incontornável (…) “ Assim como SUSANA JALES94 . Nos termos do art.º 344º nº3, a existência de co-arguidos acompanhada da inexistência de confissão integral por todos, impede a aplicação do regime da confissão do art.º 344º nº2. A declaração é livremente apreciada nos termos do art.º 344º nº4 “ (…) o tribunal decide em sua livre convicção(..)” Mas de acordo com o nº4 do art.º 345º, as declarações de co-arguido podem não valer como meio de prova se prejudicam o outro co-arguido e aquele se recusa a responder ao contra interrogatório. No entanto a Jurisprudência entende que as declarações do co-arguido podem ser valoradas, desde que preenchidos determinados requisitos. Neste sentido os Acórdãos do STJ de 12 de Março de 200895 e o acórdão do STJ de 7 de Maio de 200996 “I - Tanto o STJ, como o TC, têm julgado válida a prova decorrente das declarações do co-arguido, observadas as três condicionantes: respeito pelo direito do arguido ao silêncio; sujeição das declarações ao contraditório e corroboração das declarações por outros meios de prova,(…)” E também o acórdão do STJ de 3 de Setembro de 200897 “(…) II - No que respeita à questão de saber se é processualmente válido o depoimento do arguido que incrimina os restantes arguidos, a resposta é frontalmente afirmativa e dimana desde logo da regra do art. 125.º do CPP, que dispõe que são admitidas as provas que não forem proibidas por lei. (…)III - Esta credibilidade só pode ser apreciada em concreto, face às circunstâncias em que é produzida. O que não é admissível é a criação de regras abstractas para essa apreciação, retornando ao sistema da prova tarifada: assim, dizer em abstracto e genericamente que o depoimento do co-arguido só é válido se for acompanhado de outro meio de prova é uma subversão das regras da produção de prova sem qualquer apoio na letra ou no espírito da lei. 94 SUSANA JALES, “Declarações de co-arguido”, CEJ, 2007 95 STJ de 12-03-2008, SJ20080312006943, in: www.dgsi.pt, consultaod em Junho de 2011 96 STJ, de 07-05-2009, SJ200905070012135, in: www.dgsi.pt, consultado em Junhoo de 2011 97 STJ, de 03-09-2008, SJ200809030020443, in: www.dgsi.pt, consultado em Junho de 2011
  42. 42. 42 Reconstituição do facto – art.º 150º e ss (…) O Julgador moderno tem, cada vez mais, de produzir abundante fundamentação dos seus juízos probatórios (…). AROSO LINHARES98 Por vezes as provas produzidas em julgamento são insufucientes para o julgador ter uma ideia clara das circunstancias da realização do facto e pode diligenciar outros meios de prova, é o caso da reconstituição do facto. Não é pois a reconstituição um meio apenas para reproduzir o que já se sabe, é um meio complementar com vista a tentar perceber que actos de execução do iter criminis possibilitaram o resultado criminoso. Quanto à reconstituição do facto99, que é um meio permitido de prova previsto no art.º 150º, mas será que não ofende o principio da auto incriminação ? valerá como confissão ? Este é um meio de prova que está dependente da livre apreciação do julgador do art.º 127º CPP. A jurisprudência tem entendido que tem um valor probatório que pode ser contra o arguido que nela colaborou ainda que não tenha prestado declarações em audiência. Entende-se que embora o direito ao silêncio não possa ser utilizado contra o arguido, que se traduz na impossibilidade do tribunal reproduzir as declarações anteriores, e a impossibilidade dos OPC poderem ser inquiridos como testemunhas sobre essas declarações, não significa que o tribunal não possa obter outros meios de prova, de acrodo com o poder/dever da investigação material dos factos, para a descoberta da verdade material. No entanto, decorre do art.º 150º CPP, que não deve ser valorado só por si, mas em conjugação com outras provas. Aliás, não é a reconstituição em si que é o meio de prova, mas o auto de reconstituição. Em sentido contrário o acórdão do STJ de 12 de Março de 2008 já atrás referido. Quanto à admissibilidade da produção de prova em audiência, através a leitura dos auto de reconstituição, ou outro meio de reprodução, onde se possa identificar declarações do arguido, que tanto podem ser faladas, como gestuais, como atitudes, mas este depois em audiência remete-se ao silêncio, a Jurisprudência diverge. 98 AROSO LINHARES, “ Regras de experiência e liberdade objectiva do juízo de prova”, Coimbra Boletim da FDUC, XXXI, 1988, p.14 do Suplemento, Apud PAULO DE SOUSA MENDES, “ A prova penal e as regras da experiência “ 99 Seguindo de perto MARISA RIBEIRO, “ Reconstituição do facto “ CEJ, 2007
  43. 43. 43 Uma vai no sentido da valoração da reconstituição, outra remete a valoração para o regime da leitura permitida das declarações do arguido, ou seja, deve-se distinguir a mera reconstituição dos factos, da qual não se põe em causa o valor probatório, da declarações do arguido aquando da colaboração na reconstituição. E ainda assim a Jurisprudência que pugna pela remissão para o regime da permissão da leitura ( art.º 357º CPP ), tem duas posições. Uma que só pode ser valorada a prova que resulte da reconstituição e não das declarações que o arguido possa ter ao colaborar na reconstituição, remetendo para o artº 355º, argumenta que não sendo a leitura permitida, as declarações do arguido não valem em julgamento para a formação da convicção do Julgador. Por outro lado se o arguido se recusa a prestar declarações, direito que lhe assiste nos termos do art.º 343º nº1, e não estando preenchidos as situações previstas no art.º 356º e do artº 357º, a leitura dos autos é proibida Outra entende que o acto da reconstituição não é um acto “mudo”, mas feito de declarações verbais e gestuais, sendo que o arguido pode apenas responder a perguntas de OPC ou do MP, no sentido de esclarecer alguma questão, e não no sentido próprio de “declaração do arguido”. Todas essas respostas ou esclarecimentos não estão abrangidos pela proibição do art.º 357º CPP, pelo que podem ser valoradas por que não cabem no proibição de leitura que decorre dos artº 356º e 357º, e só não será admissível se não tiver sido obtido por meio lícito. Entende esta posição que as declarações se diluem no processo da reconstituição Neste sentido o acórdão do STJ de 20 de Abril de 2006 ( caso Joana )100 O direito ao silêncio é uma garantia contra a autoincriminação, que se traduz no facto de “ o arguido não pode ser constituido, contra sua vontade como fonte de prova contra si mesmo e que não pode ser compelido a testemunahr em seu desfavor”101 O que se defende nesta posição é que a reconstituição é um meio complementar de prova, que deve ser conjugada com outros meios e não ser ela própria só por si o fundamento de uma decisão. Para salvaguarda deste entendimento o referido acórdão refere expressamente que não necessitou de se servir da reprodução da reconstituição para a condenação dos arguidos. 100 STJ, de 20-04-2006, SJ200604200003635, in: www.dgsi.pt, consultado em Junho de 2011 101 MARISA RIBEIRO, “ reconstituição de facto”, CEJ, 2007
  44. 44. 44 Assim, podemos sobre a reconstituição dos factos concluir que é um meio de prova legal, previsto no art.º 150º CPP, que pode ser valorada de acordo com a convicção do Julgador, sendo que uns entendem que só a reconstituição é meio de prova, outros entendem que também as declarações do arguido nessa reconstituição também podem ser valoradas. No meu entender, é de afastar esta última posição, pois a ser assim, o arguido se recusaria sempre a colaborar na reconstituição. A reconstituição poderia ser valorada como uma espécie de confissão, indirecta, ao arrepio do regime da confissão. Proponho que analisemos o que nos dizem os acórdão do STJ de 3 de Julho de 2008102 , quanto à reconstituição do facto e da livre apreciação da prova (…) II - Envolvendo a participação de personagens que podem ter intervindo no âmbito de outras vias de captação probatória, como o interrogatório de arguido, a prova testemunhal, pericial e outros, aquela participação assume autonomia face às demais participações ocorridas no âmbito desses outros meios de prova. III - Decorre daqui que tratando-se da participação de um arguido na reconstituição do facto há que não confundi-la, por exemplo, com as suas respostas em interrogatório judicial, visto estar-se face a duas intervenções autónomas, não confundíveis e sujeitas ao regime da sua livre apreciação, tal como prevista no art. 127.º do CPP. E o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 15 de Setembro de 2010103 , que vai no mesmo sentido. O acórdão do TRP de 27 de Fevereiro de 2008104 , quanto à prova testemunhal e a reconstituição do facto Acórdão TRP de 9 de Setembro de 2009105 I - A ‘reconstituição do facto’ não tem por finalidade a existência de factos em si, mas se podem ter ocorrido de determinada forma. II - Um ‘auto de reconhecimento externo’ que corporiza apenas uma confissão da autoria dos factos, in loco, não pode valer como ‘reconstituição do facto’, antes e tão só, como declaração ilustrada do arguido. III - A leitura daquele ‘auto de reconhecimento externo’, bem como - optando o arguido pelo silêncio em audiência - a inquirição sobre o conteúdo das declarações prestadas no seu decurso, a quem, a qualquer título, participou na sua recolha, consubstancia produção de prova proibida. Acórdão do TRC de 1 de Abril de 2009106 102 STJ, de 03-07-2008, processo 824/08 – 5ª secção Relator: ANTÓNIO COLAÇO 103 TRC, de 15-09-2010, processo 79/07.4GCSRT.C1, in: www.dgsi.pt, consultado em Junho de 2011 104 TRP, de 27-02-2008, RP100801270810050, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011 105 TRP de 09-09-2009, RP20090909230/008.7PDVNG.P1, in: www.dgsi.pt, consultado em 2011

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