Apostila cpc-1-tg e provas especie

Processo de Conhecimento
1
Professor: André Gustavo Salvador Kauffman

2
SUMÁRIO
Introdução 3
Teoria Geral da Prova 4
1.1. Natureza: Material ou processual? 4
Lei de Introdução às normas 7
Código de Processo Civil 7
1.2. Prova como direito constitucional (constitucionalização do processo 8
1.3. Verdade Real X verdade Formal 12
1.4. O que pode ser objeto de prova? 15
1.5. Ônus da Prova 20
1.6. Prova Ilicita 22
1.7. Prova negativa (diabólica) 25
1.8. Critério para avaliação das provas (Hierquia das Provas) 26
Segunda parte: Provas em espécie 28
2.1. Interrogatório 28
2.2. Prova documental 29
2.3. Prova Pericial 34
2.4. Inspeção Judicial 37
2.5. Depoimento Pessoal (confissão) 38
2.6. Prova Testemunhal 40
Terceira parte: Temas Polêmicos acerca da prova 42
3.1. O Momento da inversão do ônus da prova 42
3.2. Existe diferença entre requerer e especificar provas? 47
3.3. A Teoria das cargas dinâmicas 48
3.4. A prova emprestada e o contraditório 52
3.5. A exibição de documento e a multa diária 53
Bibliografia Fundamental 53
Bibliografia Complementar 53

3
Introdução
A prova é a faceta do processo de conhe-
cimento na qual o mundo real mais se apro-
xima da atividade jurisdicional. É no estudo
da prova e, sobretudo, seu manuseio ade-
quado na atividade forense, que se consegue
vencer e – infelizmente... – perder boa parte
das causas, em especial aquelas envolvendo
direito civil e comercial.
A partir das lições que aqui serão dadas,
certamente os alunos do ensino à distância
da Universidade Gama Filho conseguirão se
qualificar melhor para sua rotina profissional,
alcançando melhores resultados.
Mas fique tranqüilo, caro aluno. O profes-
sor designado para lecionar essa matéria não
pretende entupi-los com frases de efeito e
terminologia complexa. Durante as páginas
que comporão essa aula, além dos vídeos e
demais meios de apoio ao ensino fornecidos
para a perfeita assimilação do conteúdo, apli-
caremos uma fluência direta e fácil, sempre
focada na prática, como deve ser qualquer
curso de pós graduação.
Ao mesmo tempo as remissões bibliográ-
ficas e jurisprudenciais permitirão ao aluno
aprofundar seus estudos de forma bem sim-
ples. Bastará consultar a íntegra dos acór-
dãos citados parcialmente ou em ementas e,
igualmente, consultar as obras de doutrina,
em ambos extrairá detalhamentos científicos.
Tudo de forma clara e de fácil compreensão.
O professor tutor também ficará à disposição
dos alunos para esclarecer dúvidas que, por-
ventura, advierem do estudo.
Agora expliquemos a divisão do material
escrito. Na primeira parte trataremos da teo-
ria geral da prova, temas quase todos afetos
ao processo, estudado sempre com um viés
constitucional, tudo premissa fundamental
para a continuidade da aula. Na segunda par-
te enfrentaremos as provas em espécie ou,
melhor dizendo, as provas nominadas, tanto
em seus aspectos conceituais como práticos;
aqui o procedimento predominará. Por fim,
os alunos justificarão o curso de pós: temas
complexos de toda sorte.
Em outras palavras, começaremos plantan-
do conceitos, posteriormente sedimentare-
mos idéias para, em seguida, colhermos fru-
tos bem intrincados.
Certamente após a conclusão da aula qual-
quer aluno se sentirá muito mais seguro no
manejo do processo.
Também deixamos o aluno bem tranqüilo
com relação às avaliações. Nada além do ex-
posto no material didático será cobrado, no
máximo pesquisas correlacionadas ajudaram
nos trabalhos, aqui mais com a finalidade de
avaliar a capacidade metodológica de cada um
dos alunos, até com vistas à monografia final.
Enfim, esperamos alcançar os objetivos de
cada um de vocês quando ingressaram nes-
ta especialização à distância, auxiliando-os na
continuidade dos estudos com qualidade e efi-
ciência.
Vamos em frente!

4
Teoria Geral da Prova
1.1. Natureza: Material ou processual?
Oprocessoéumfimemsimesmo?Há,naatu-
al evolução da ciência processual, alguma possi-
bilidade da forma prevalecer sobre o conteúdo?
Direito material e processual são cientificamen-
te e praticamente separados, não se alinhando
de forma alguma? Caso você tenha respondido
positivamente para qualquer uma das perguntas
aqui formuladas, por favor, interrompa agora a
leitura dessa aula e ponha-se a ler uma obra fun-
damental do Processo Civil moderno: Direito e
Processo, de autoria do Professor e Desembar-
gador no Tribunal de Justiça de São Paulo, José
Roberto dos Santos Bedaque1
. Podemos garantir,
sua opinião mudará em pouco mais de cento e
cinqüenta páginas.
Para aqueles que responderam negati-
vamente e, felizmente, puderam continuar
lendo a aula, sugiro outra reflexão: prova é
instituto de direito material ou processual?
Vamos aos Códigos!
O Código Civil possui um título “Da Prova”,
composto por nada menos que vinte artigos.
Alguns até interessantes. Leiamos:
“Art. 228. Não podem ser admitidos
como testemunhas:
I - os menores de dezesseis anos;
1
Direito e Processo: influência do direito material sobre o pro-
cesso, 4.ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
II - aqueles que, por enfermidade ou retar-
damento mental, não tiverem discernimento
para a prática dos atos da vida civil;
III - os cegos e surdos, quando a ciência do
fato que se quer provar dependa dos sentidos
que lhes faltam;
IV - o interessado no litígio, o amigo íntimo
ou o inimigo capital das partes;
V - os cônjuges, os ascendentes, os des-
cendentes e os colaterais, até o terceiro grau
de alguma das partes, por consangüinidade,
ou afinidade.
Parágrafo único. Para a prova de fatos que
só elas conheçam, pode o juiz admitir o de-
poimento das pessoas a que se refere este
artigo.”
“Art. 232. A recusa à perícia médica orde-
nada pelo juiz poderá suprir a prova que se
pretendia obter com o exame.”
Ora, juiz no Código Civil? Estranho, não?
Bem, sigamos, então, ao Código de Processo
Civil. Lá acharemos um capítulo “Das provas”
com mais de uma centena de artigos. Por
que será que ambos legisladores, instrumen-
tal e material, fizeram questão de versar so-
bre prova? Poderíamos afirmar, então, afir-
mar que as normas sobre provas previstas
no Código Civil são de natureza material e as
do Código de Processo Civil são de nature-
za processual? A resposta é negativa, como
bem ensina João Batista Lopes:
“Importa ressaltar, porém, que a questão
da natureza das normas sobre prova não é,
por assim dizer, topográfica, isto é, em rigor
técnico, não é a circunstância de a norma se
encontrar na lei processual que lhe dará esse
caráter, mas o exame intrínseco do preceito é
que permitirá resolver a questão”2
2
A prova no Direito Processual Civil, 3.ª ed., São Paulo: RT, 2006, p. 29.

5
A dica do sempre direto autor é elucidativa,
por isso mesmo vale também transcrever sua
lição sobre quando as normas sobre provas pos-
suem natureza processual, quando possuem
natureza material. Leiamos, com atenção:
“O direito material ocupa-se precipua-
mente com a essência das provas, indicando
seu valor sua admissibilidade, suas conse-
qüências etc.
Já o direito processual procura disciplinar
a forma de colheita das provas, o momento
e o lugar de sua produção, as regras sobre o
ônus da prova, os poderes do juiz na produ-
ção da prova etc.”3
Saiamos do conceito e vamos buscar exem-
plos concretos. Comecemos por um bem sim-
ples, a forma pela qual deve ser provada a exis-
tência de uma doação. Falamos do art. 541 do
Código Civil:
“Art. 541. A doação far-se-á por escritura
pública ou instrumento particular.”4
Se a doação se faz apenas por escritura ou
instrumento particular ela não pode ser con-
siderada existente apenas porque alguém
3
Ob. cit., p. 28.
4
Isso mesmo, atento leitor, existem normas sobre provas no
Código Civil que não estão dentro do capítulo “da prova”.
ouviu um pretenso doador afirmar publica-
mente que doaria a um potencial donatário
certo bem. Não.
Para todos os fins de direito material, a
doação apenas será considerada existente se
e quando reduzida a termo, quer em uma es-
critura, quer em um instrumento particular.
Foquemos agora no art. 407 do Código de
Processo Civil:
“Art. 407. Incumbe às partes, no prazo
que o juiz fixará ao designar a data da audi-
ência, depositar em cartório o rol de teste-
munhas, precisando-lhes o nome, profissão,
residência e o local de trabalho; omitindo-se
o juiz, o rol será apresentado até 10 (dez)
dias antes da audiência.”
O artigo em destaque versa sobre os requi-
sitos para a produção da prova testemunhal,
o que deve conter no rol de testemunhas,
qual o prazo e local para seu depósito etc.
Evidente, portanto, a natureza processual
do artigo, pois, na distinção que adotamos
acima, afeta a forma da produção da prova.
Passemos, então, a normas processuais
presentes no Código Civil.
E usemos por uma que já citamos acima:
o art. 232.
Segundo essa norma, o litigante que se
recusar a judicialmente se submeter a uma
perícia arcará com as conseqüências de seu
ato, podendo recair sobre ele a presunção
de que quis ocultar algum fato que lhe pre-
judica.
Exemplo rotineiro nesse sentido é a nega-
tiva de fornecimento de material para o exa-

6
me de DNA em investigação de paternidade.
Vejamos como o Superior Tribunal de Justiça
já sumulou a questão:
“Em ação investigatória, a recusa do
suposto pai a submeter-se ao exame de
DNA induz presunção juris tantum de
paternidade.”5
Evidentemente, toda essa temática envolta
ao art. 232 do Código Civil possui natureza pro-
cessual. A decisão de se negar a comparecer
em uma diligência pericial ocorre no curso de
um processo. As conseqüências de tal ato ope-
ram no campo da preclusão, ou seja, a perda
de uma oportunidade processual.
Em outras palavras, mesmo estando a nor-
ma em comento em uma codificação material,
sua natureza é, inegavelmente, instrumental.
Para finalizar, uma norma de direito ma-
terial, dentro do Código de Processo Civil. O
art. 366:
5
Súmula 301, Segunda Seção, julgado em 18/10/2004, DJ
22/11/2004 p. 425. Instigante tema de monografia de conclusão
de curso envolve essa súmula e o direito de não produzir prova
contra si mesmo. Seria a súmula inconstitucional?!?
“Art. 366. Quando a lei exigir, como da
substância do ato, o instrumento público,
nenhuma outra prova, por mais especial que
seja, pode suprir-lhe a falta.”
Inegável a correlação deste artigo com o
acima citado art. 541 do Código Civil. Quando
um ato exige uma determinada forma, deve
ela ser observada sob pena de ineficácia. Fo-
cando na doação, a forma exigida pela lei é
a escritura pública ou o instrumento particular,
sem ela, por mais testemunhas que surjam,
doação não existirá. Evidente a natureza mate-
rial da norma.
Agora, talvez você esteja se perguntando:
por qual motivo estou estudando essa boba-
gem de classificar as normas sobre provas?
Logo no começo da aula li que esse curso teria
foco na prática forense e, agora isso... Calma,
atento leitor! Chegou, de fato, a hora de ex-
plicar o porquê de fazermos a distinção entre
normas de direito material e processual, quan-
do falamos da prova. E o motivo tem um nome
meio complicado: direito intertemporal!
Certamente como aluno de pós-graduação,
você sabe que o direito intertemporal se
preocupa em analisar a aplicação da lei no
tempo, mais precisamente a aplicação da lei
nova. Fiquemos aqui com a clássica explicação
de Galeno Lacerda, citando Roubier:
“Ensina o clássico Roubier, em sua
magnífica obra Les Conflits de Lois dans le
Temps (I/317), que a base fundamental do
direito transitório reside na distinção entre
efeito retroativo e efeito imediato da lei. Se
ela atinge facta praeterita é retroativa; se
facta pendentia, será necessário distinguir
situações anteriores à mudança da lei, que

7
não pode ser atingidas sem retroatividade, e situações posteriores, paras as quais a lei nova, se
aplicável, terá efeito imediato.”6
Isso fica bem claro quando comparamos a Lei de Introdução às normas do Direito Brasi-
leiro7
com o Código de Processo Civil. Façamos isso em paralelo:
Lei de Introdução às normas Código de Processo Civil
“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato
e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o
já consumado segundo a lei vigente
ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os
direitos que o seu titular, ou alguém por êle,
possa exercer, como aquêles cujo comêço do
exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-
estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a
decisão judicial de que já não caiba recurso.”
“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato
e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o
já consumado segundo a lei vigente
ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os
direitos que o seu titular, ou alguém por êle,
possa exercer, como aquêles cujo comêço do
exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-
estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a
decisão judicial de que já não caiba recurso.”
Enquanto no direito material a regra é a da irretroatividade das normas, no Direito Pro-
cessual Civil a regra é a da aplicação imediata, mesmo tendo o processo sido iniciado sob a
vigência de normas mais antigas. Por isso mesmo lemos constantemente em jurisprudência
que o “princípio tempus regit actum confere aplicação imediata à lei processual”8, mas jamais
poderá retroagir e atingir atos já praticados.
Tomemos como exemplo os mesmos artigos acima citados para identificar normas proces-
suais e materiais, tanto no Código Civil (arts. 541 e 232) como no Código de Processo Civil
(arts. 407 e 366).
Evidentemente, se uma reforma na lei civil codificada alterar a forma da doação (art. 541
do Código Civil), aceitando-a de maneira tácita, essa modificação jamais alcançaria atos ante-
riores à lei, apenas aqueles futuros, praticados após sua vigência. Da mesma maneira, se por
qualquer motivo o legislado decidir ignorar a forma dos atos j
Jurídicos, passando a prevalecer no direito brasileiro a informalidade, essa mudança abrupta
jamais atingiria atos ocorridos na vigência do até então em vigor art. 366 do Código de Pro-
cesso Civil.
6
O novo direito processual civil e os feitos pendentes, 2.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 1-2.
7
Nova denominação dada à Lei de Introdução ao Código Civil, redação dada pela Lei n.º 12.376/2010
8
STJ, REsp 1205159/ES, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/02/2011, DJe 28/02/2011

8
Situação diametralmente oposta se daria se, no curso de uma ação de investigação de
paternidade o art. 232 do Código Civil viesse a ser revogado. Aquela presunção outrora
existente cairia, tornando vedado ao juiz da causa dela (presunção) se vale para julgar,
devendo se socorrer de outros elementos probatórios, quiçá reabrir a produção probatória.
No mesmo prumo, se a causa ainda está sendo saneada e o legislador processual altera o
prazo e os requisitos para ofertar o rol de testemunhas, a lei nova se aplica imediatamente9
.
De tudo que aqui estudamos podemos sintetizar dois pontos fundamentais:
(i) Para fins de definição de sua natureza material ou processual, pouco importa se uma norma
sobre prova está no Código Civil ou no Código de Processo Civil. O fundamental é inferir seu conteúdo,
pois, em regra, a norma sobre prova de natureza material versa sobre a eficácia e validade de atos
jurídicos, enquanto a norma sobre prova de natureza processual tratará sobre como a prova será
produzida.
(ii) Quando uma norma sobre prova for de direito processual ela será, em regra, aplicável aos
processos em curso, já as normas sobre prova de direito material não retroagem para invalidar atos
realizados anteriormente a sua vigência.
1.2. Prova como direito constitucional (constitucionalização do processo
Apesar de termos deixado bem claro, logo na introdução desta aula, que o Processo não é
um fim em si mesmo, jamais essa conclusão deve ser utilizada para mitigar a relevância da
ciência processual para qualquer Estado Democrático de Direito.
9
Sobre o tema, vale ler a íntegra do acórdão cuja ementa aqui coligimos: “Art. 407 do Código de Processo Civil na redação da Lei
nº 10.358/01. Preclusão para a apresentação do rol de testemunhas. Despacho marcando a audiência anterior à nova redação. Não-
existência de omissão. 1. Não se discute que em matéria processual a lei nova tem aplicação imediata. Ocorre que na nova redação,
o prazo seria aquele que o Juiz fixasse ao designar a audiência e em caso de omissão, e somente nesse caso, seria de dez dias. Ora,
quando o Juiz designou a audiência e fez referência ao art. 407, estava em vigor o depósito no prazo de cinco dias; portanto, como a
designação foi antes da vigência da Lei nº 10.358/01, o prazo era de cinco dias, sendo este o fixado pelo Juiz, não se podendo falar
de omissão, que, então sim, acarretaria o prazo de 10 dias. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 514.442/SP, Rel.
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 29/10/2003, DJ 02/02/2004, p. 336)

9
Você conseguiria se imaginar vivendo em
um país no qual o Estado poderia lhe proces-
sar sem você saber? Sem que sequer o teor
da acusação que lhe foi dirigida fosse de seu
conhecimento? Local onde o Estado poderia
julgar sem fundamentar suas decisões, realizar
as sessões de julgamento em um local isolado
no qual nem você, sequer seu advogado, te-
riam acesso?
Após isso seu patrimônio e/ou liberdade so-
freriam restrições de toda sorte, sem você ja-
mais saber o porquê. Inimaginável, não?
Pois é, para aqueles que queiram ter uma
noção da relevância de tantas garantias cons-
titucionais de natureza processual que nós te-
mos no Brasil, vale a leitura de O processo,
do autor checo Franz Kafka, à disposição em
qualquer livraria ou, até mesmo, em bancas
de jornal, naquelas coleções de obras clássi-
cas cujos direitos autorais já caducaram – e
há tanta coisa boa para ser lida ali... O li-
vro conta a história de Josef K., que da noite
para o dia é preso e participa de um processo
absolutamente incompreensível e acusado de
algo que nunca lhe foi explicado.
Quem preferir, pode ver o filme, The Trial do
diretor Orson Welles. Tudo ali parece inacredi-
tável, mas, creia caro aluno, em certos Estados
não muito distantes, inclusive aqui, no Brasil,
situações tão inacreditáveis eram comuns.
Fato é que o a Constituição de 1988 trouxe
uma gama expressiva de direitos fundamen-
tais, dentre eles se destacam garantias pro-
cessuais, quase todas derivadas do chamado
devido processo legal.
Hoje felizmente falamos de ampla defesa,
contraditório, publicidade e motivação na-
turalmente, conscientes que somos de que
são, todos eles, direitos constitucionalmente
garantidos.
A dúvida aqui é outra: a prova possui am-
paro constitucional? João Batista Lopes não
reluta em dizer que sim:
“O direito à valoração da prova tem íntima
relação com o princípio constitucional que
garante a motivação das decisões judiciais:
é que o juiz tem o dever de motivar suas
decisões indicando os elementos de fato e de
direito que lhe formaram o convencimento”10
Proveria, então, o lastro constitucional do
direito à prova do art. 93, XI, da Constituição
Federal, que assim prevê:
“Art. 93.
(...)
IX - todos os julgamentos dos órgãos
do Poder Judiciário serão públicos, e
fundamentadas todas as decisões, sob pena
de nulidade, podendo a lei limitar a presença,
em determinados atos, às próprias partes e
a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservação do direito
à intimidade do interessado no sigilo não
prejudique o interesse público à informação;”
Outros autores, Flávia de Almeida Montin-
gelli Zanferdini e Alexandre Gir Gomes, che-
gam em conclusão similar:
10
Ob. cit., p. 168.

10
“...o direito à prova, no Brasil, é decor-
rência lógica das garantias constitucionais
que compõem o denominado modelo consti-
tucional de processo, notadamente, a ampla
defesa e o contraditório, intrínsecos aos de-
vido processo legal, haja vista que de nada
valeriam tais postulados, fundamentais, se
a parte não gozasse de oportunidades pro-
cessuais para provar e fundamentar suas
alegações
Dizem respeito às provas, ainda, os pre-
ceitos constitucionais insculpidos no art. 5.º,
incisos XII, XXXIII, XXXIV, ‘b’ e LVI, que tra-
tam, respectivamente, do sigilo de corres-
pondência, de dados, etc., exceto para in-
vestigação e instrução processual criminal,
do direito de acesso à informações públicas,
do direito de certidão e da vedação às pro-
vas obtidas por meios ilícitos.
Vê-se, pois, que o direito à prova tem
relevância suficiente para estar consagrado
no rol das garantias constitucionais funda-
mentais. E assim deve ser, pois todo direi-
to, direta ou indiretamente, tem origem em
fatos, e por isso, a necessidade de provar
é umbilicalmente vinculada ao pedido ou à
defesa, não sendo possível vislumbrar pro-
cesso efetivo sem prova alguma.”11
11
Cargas probatórias dinâmicas no processo civil brasileiro,
RDDP 69/17.
O acerto da doutrina é inegável. Deduzi-
mos o lastro constitucional do direito à prova
quando analisamos as garantias de acesso
ao Poder Judiciário, o direito de ação e o
contraditório. E assim quando nos fazemos
uma pergunta bem simples: do que adianta-
ria acessar a Justiça se ela não te deixasse
provar o que eu alego? Seria como dar com
uma mão e tirar com a outra, algo incompa-
tível com o Direito.
Mas qual a conseqüência prática de con-
cluirmos haver a garantia constitucional do
direito à prova. A primeira conseqüência é
prática: um bom operador do direito jamais
examinará questões envolvendo prova ape-
nas com um Código de Processo Civil na
mão, necessariamente buscará elementos
interpretativos na Constituição Federal. A se-
gunda implicação é mais contenciosa, pois o
correto manejo das garantias constitucionais
processuais permite tentar abrir, se necessá-
rio for, a via do Recurso Extraordinário.
Haverá, sem dúvida, muita dificuldade no
manejo do recurso extremo, pois o Supremo
Tribunal Federal consolidou uma jurispru-
dência defensiva12 denominada de ofensa
reflexa, segundo a qual se houver norma in-
fraconstitucional ofendida cabe ao Superior
Tribunal de Justiça analisar a questão, em
Recurso Especial. Vejamos um precedente
recente nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE
INSTRUMENTO. TV POR ASSINATURA. CO-
BRANÇA INDEVIDA DE PONTO ADICIONAL.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFI-
GURADO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSU-
MIDOR. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIO-
12
Em artigo de nossa autoria, definimos jurisprudência defensiva
da seguinte forma: “consolidação de entendimentos de Tribunais
Superiores com a precípua finalidade de reduzir-lhes o trabalho,
mesmo que, para tanto, torne-se necessário ignorar o rigor
científico” (REPRO, 160/269)

11
NAL. OFENSA REFLEXA. ART. 93, IX, DA CF.
NÃO VIOLAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO.
I – O Supremo Tribunal tem decidido no
sentido de que o indeferimento de diligência
probatória, tida por desnecessária pelo juí-
zo a quo, não viola os princípios do contra-
ditório e da ampla defesa.
II – O acórdão recorrido decidiu a ques-
tão com base na legislação infraconstitu-
cional aplicável à espécie, no caso, o Có-
digo de Defesa do Consumidor. A afronta à
Constituição, se ocorrente, seria indireta. In-
cabível, portanto, o recurso extraordinário.
III – A exigência do art. 93, IX, da Consti-
tuição, não impõe que seja a decisão exaus-
tivamente fundamentada. O que se busca
é que o julgador informe de forma clara e
concisa as razões de seu convencimento.
IV - Agravo regimental improvido.”13
Discordamos francamente dessa forma de
julgar adotada pelo Supremo Tribunal Fede-
ral que, em última análise, acarreta a dele-
gação da competência constitucional ao Su-
13
STF, AI 804061 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski,
Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-217 Divulg 11-11-
2010 Public 12-11-2010 ement vol-02430-02 PP-00602
perior Tribunal de Justiça, tudo em flagrante
inconstitucionalidade. Seja como for, em si-
tuações mais delicada como a prova ilícita,
aquela mesma Corte Suprema já reconheceu
a existência de repercussão geral para pro-
cessar Recurso Extraordinário:
“Matéria Criminal. Busca e apreensão em
residência sem mandado judicial. Inviolabili-
dade do domicílio. Prova ilícita. Repercussão
geral admitida.”14
Outro precedente interessante aborda o
sigilo de dados:
“SIGILO DE DADOS - ATUAÇÃO FISCA-
LIZADORA DO BANCO CENTRAL - AFAS-
TAMENTO - INVIABILIDADE. A atuação
fiscalizadora do Banco Central do Brasil
não encerra a possibilidade de, no campo
administrativo, alcançar dados bancários
de correntistas, afastando o sigilo previsto
no inciso XII do artigo 5º da Constituição
Federal.”15
Vislumbramos, portanto, estar o Supremo
Tribunal Federal sensível a discutir direitos
probatórios constitucionalmente tutelados
expressamente, tangenciando, porém, aque-
les oriundos de garantias processuais consti-
tucionais, invocando a jurisprudência defen-
siva da ofensa reflexa.
Por fim, também devemos levar em con-
sideração a forma de interpretação das de-
mais normas infraconstitucionais envolvendo
a prova. Sendo a prova direito constitucional-
mente tutelado, a exegese das suas normas
processuais deve sempre levar em conside-
ração os desejos maiores da Constituição Fe-
14
STF, RE 603616 RG, Relator(a): Min. MIN. Gilmar Mendes, julga-
do em 27/05/2010, DJe-190 Divulg 07-10-2010 Public 08-10-2010
ement vol-02418-08 PP-01686 RJSP v. 58, n. 396, 2010, p. 163-168
15
STF, RE 461366, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Primeira Turma,
julgado em 03/08/2007, DJe-117 Divulg 04-10-2007 Public 05-10-
2007 DJ 05-10-2007 PP-00025 Ement vol-02292-03 PP-00668 RTJ
VOL-00202-03 PP-01254 RT v. 97, n. 868, 2008, p. 152-161.

12
deral, sobretudo nos julgamentos realizados
pelo Poder Judiciário.
Ao final desse segundo item de nossa aula
concluímos:
(i) Há lastro constitucional para o direito à pro-
va;
(ii) Devemos sempre interpretar questões pro-
batórias partindo da Constituição Federal;
(iii) a conseqüência prática dessa forma de es-
tudar a prova é poder manejar Recurso Ex-
traordinário quando sucumbimos em tema
envolvendo o direito probatório.
1.3. Verdade Real X verdade Formal
Antes de criar ilusões nos alunos devemos
lembrar um verdadeiro tapa de realidade que
nos dá um autor italiano chamado Eugenio
Pincherli: “la verità è nella proprosizione, la
certezza è nella mente”16
, ou seja, em tra-
dução livre, a verdade está na sentença, a
certeza está no espírito.
Queremos com essa recordação para lem-
brar de uma fator quase psicológico, talvez até
superior à relevante discussão sobre se o pro-
cesso civil cuida de se preocupar com a verda-
de existente no mundo verdadeiro ou, simples-
mente se satisfaz com aquela presente nos
16
Apud LOPES, João Batista, Ob. cit., p. 27, nota de rodapé 4.
autos processuais: julgar é um ato de sen-
tir, sentenciar é a mera materialização desse
sentimento.
Voltemos, porém, à discussão sobre a ver-
dade real e a formal no processo civil. Profes-
sores de renome como Ada Pelegrini Grinover,
Cândido Rangel Dinamarco e Antônio Carlos
de Araújo Cintra, são bem claros em suas opi-
niões sobre o tema:
“No campo do processo civil, embora o
juiz hoje não mais se limite a assistir iner-
te à produção das provas, pois, em princí-
pio pode e deve assumir a iniciativa destas
(CPC; arts. 130, 342 etc.), na maioria dos
casos (direitos disponíveis) pode satisfazer-
-se com a verdade formal, limitando-se a
acolher o que as partes levam ao processo
e eventualmente rejeitando a demanda ou a
defesa por falta de elementos probatórios.”17
Há, todavia, julgados em sentido oposto.
Eis um exemplo:
“- Além do compromisso com a Lei, o juiz
tem um compromisso com a Justiça e com
o alcance da função social do processo para
que este não se torne um instrumento de
restrita observância da forma se distancian-
do da necessária busca pela verdade real,
coibindo-se o excessivo formalismo.
- Conquanto mereça relevo o atendimen-
to às regras relativas à técnica processual,
reputa-se consentâneo com os dias atuais
erigir a instrumentalidade do processo em
detrimento ao apego exagerado ao forma-
lismo, para melhor atender aos comandos
da lei e permitir o equilíbrio na análise do
direito material em litígio.
Recurso especial provido.”18
17
Teoria Geral do Processo, 23.ª ed., São Paulo: Malheiros,
2007, p. 71.
18
STJ, REsp 1109357/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira
Turma, julgado em 20/10/2009, DJe 01/07/2010

13
Guardadas algumas exceções, normal-
mente relacionadas com juízes de formação
mais clássica, nossa atuação na advocacia
vem demonstrando que – mesmo em causas
discutindo direitos disponíveis – dificilmente
os juízes não deixam de determinar a pro-
dução dessa ou daquela prova, que pensem
necessárias à formação da sua convicção, na
busca da realidade dos fatos.
Como iremos estudar ainda (item 3.3)
aquele chamado espectador de pedra do
Processo Civil não existe mais. Há inevitável
preocupação da jurisdição em julgar em ali-
nhamento com o que realmente aconteceu
no mundo real, portanto, a verdade real é,
sim, procurada também no Processo Civil,
mesmo quando tutela direitos disponíveis.
Pensar diferente redunda em aceitar situa-
ções processuais com graves paradoxos. To-
memos dois exemplos. No primeiro, em uma
ação de cobrança, um réu afirma ter pago
porém os recibos estão na posse de tercei-
ro em face de quem não requer a exibição
(art. 360, CPC). No segundo, em uma ação
de guarda de menor, o réu suscita risco à
salubridade do menor pautado em laudos
psiquiátricos do autor, guardados com tercei-
ro. Ora, segundo a ótica da disponibilidade
e indisponibilidade, no segundo exemplo o
juiz deveria determinar a produção da exibi-
ção, enquanto na primeira não. Condizente,
realmente, seria essa forma de julgar com o
escopo pacificador da jurisdição?
Há, todavia, entendimento jurisprudencial
em sentido contrário ao que entendemos ser
o mais correto:
“Prestação de serviços. Ação de cobran-
ça. Julgamento antecipado pleiteado pelo
litigante, que viu desacolhidas suas alega-
ções.
Recurso fundado na assertiva de que o
Juiz havia de ordenar, de ofício, a
produção de prova. Providência inexigí-
vel.
Recurso improvido. No caso de demanda
entre partes capazes, que versa sobre di-
reito disponível e cujo julgamento a lei não
condiciona à produção de determinado meio
de prova, motivo não há para o Juiz se subs-
tituir ao litigante e ordenar prova que a par-
te expressamente dispensou.”19
Como em sentido favorável:
“Prova — expedição de ofício ao hospi-
tal, onde Internada a filha da autora, a fim
de saber se integrava ele, ou não, a rede
19
TJSP, Ap. n.º 1122113-0/6, rel. Des. Arantes Theodoro, 36.ª
Câm., j. 28.08.08.

14
credenciada da demandada — providência
determinável ex officio, posto que inserida
nos chamados poderes instrutórios do juiz
e que não se submete à preclusão temporal
— questão fática essencial ao deslinde da
causa(...)”20
Cabe-nos, portanto, explicarmos melhor
nosso pensamento. Antes de tudo não ve-
mos na busca pelo direito real a possibilidade
de substituição das partes pelo juiz. É fun-
damental, para fins de isenção da prestação
jurisdicional, que o magistrado mantenha a
necessária distância das partes, analisando
seus argumentos com igualdade constante.
http://aedum.com/wp-content/themes/
retone/images/tribunais.jpg
No primeiro precedente acima citado (o
que nega a busca da verdade real em direi-
tos disponíveis), a parte pediu o julgamento
da causa no estado em que se encontrava,
ou seja, entendia ela não ser necessária a
produção de qualquer outra prova.
Renunciou, portanto, às provas, não po-
dendo depois alegar cerceamento de defesa
por sua desídia, como acabou tentando fazer.
Vejamos julgado nesse sentido:
20
TJSP, Ap. 445.987-4/3-00, rel. Mathias Coltro, 5.ª Câm., j.
20.05.09.
“CERCEAMENTO DE DEFESA - NÃO OCOR-
RÊNCIA – PROVA EMPRESTADA - REGULARI-
DADE - MANIFESTAÇÃO DAS PARTES SOBRE
O LAUDO SEM IMPUGNAÇÃO ÀS CONCLU-
SÕES DO PERITO - JULGAMENTO ANTECI-
PADO REQUERIDO PELA APELANTE”21
Bem diverso é o quadro quando o juiz, veri-
ficando a necessidade de uma prova para for-
ma seu convencimento, resolve deferir essa
ou aquela prova, outrora não requerida. Ele,
juiz, é o destinatário da prova. Será ele quem
terá que julgar sem ela e, conseqüentemente,
sem saber o que efetivamente aconteceu na
lide. Seria como impor-lhe uma amarra, obri-
gando-lhe a decidir do que não se convenceu.
Registramos que a busca pela verdade
real em regra não importa em ajudar esse
ou aquele litigante. Retomemos os exemplos
acima ilustrados. Neles, a ordem de exibição
pode resultar na apresentação de um recibo
ou, ao revés, na negativa do terceiro de que
tais documentos existam. No segundo exem-
plo, o laudo até mesmo pode existir e atestar
a plena sanidade do examinado.
Por fim, nunca é demais relembrar o dever
do juiz em evitar a eternização dos confli-
tos (art. 125, II do Código de Processo Civil
e art. 5.º, LXXVIII da Constituição Federal),
deferindo diligências meramente investigati-
vas, quando os autos já trazem elementos de
convicção suficiente para o desate da contro-
vérsia.
Sem prejuízo de verem uma excelente
passagem do musical Chicago que trata do
tema, a partir da música Razzle Dazzle (a tra-
dução da letra está na internet http://letras.
terra.com.br/chicago-soundtrack/96537/tra-
ducao.html), sintetizemos:
21
TJSP, Ap. 7.077.290-0, rel. Roberto Bedaque, 21.ª Câm., j.
12.12.06.

15
(i) há conflitos, na doutrina e na jurispru-
dência, sobre qual verdade satisfaz o pro-
cesso civil, a formal ou a formal; prevale-
cendo normalmente aquela nos pensadores
mais clássicos e esta nos contemporâneos
(ii) somos favoráveis, plenamente, à bus-
ca da verdade real, porém quando o juiz não
se encontra com seu convencimento forma-
do acerca da lide, devendo evitar a eterniza-
ção dos conflitos.
1.4. O que pode ser objeto de prova?
Seguindo no campo da teoria geral da pro-
va, precisamos agora definir qual o objeto da
prova. Para tanto, nos socorreremos da lição
de Gildo dos Santos:
“Objeto da prova é sempre um fato so-
bre que ela recai. Há de trata-se, porém, de
um fato controvertido, segundo a lição dos
doutos.
Consideramos, todavia, que não basta
tratar-se de um fato controvertido, como
quer o próprio Código de Processo Civil (art.
334, III), para que seja objeto de prova.É
preciso que, além de controverso, seja re-
levante para a solução da lide. Se há um
aspecto controverso, mas, apesar disso,
não apresenta interesse ou relevância para
a solução da lide, sobre ele não se há de
fazer prova.Esta, enfim, só se realiza quan-
do é útil e relevante para o deslinde da
causa, sempre, à evidência sobre um fato
controvertido.”22
Fato controvertido, relevante e útil. João
Batista Lopes, com algumas mudanças na
nomenclatura, explica e exemplifica cada um
dos itens por nós propositadamente destaca-
dos em itálico acima na lição acima. Leiamos,
com atenção:
22
A prova no processo civil, 3.ª ed., São Paulo: RT, 2009, p. 21,
grifos ausentes no original.
“Fatos relevantes são os acontecimentos
da vida que influenciam o julgamento da
lide (v.g.: tráfego na contramão da direção
caracterizar culpa numa ação de reparação
de dano; conduta desonrosa como causa de
separação judicial etc.).
Fatos pertinentes são os que têm rela-
ção direta ou indireta com a causa (v.g.: em
acidente de trânsito, é pertinente saber a
extensão dos danos a posição em que fica-
ram os veículos após o evento; mas é imper-
tinentes saber se o réu é o proprietário do
prédio em que mora, se é solteiro, casado
etc.).
Fatos controversos (ou controvertidos)
são os quem afirmados por uma das partes,
venham a ser impugnados pelo adversário
(v.g.: na ação de reparação de dano men-
cionada, poderá ocorrer que o réu impugne
a alegação de culpa pelo acidente, mas dei-
xe de impugnar o valor pleiteado pelo autor
pelos danos sofridos).””23
E o mesmo professor inclui um novo re-
quisito para o fato pode ser objeto de prova:
precisão. Vejamos:
23
Ob. cit., p. 31-32.

16
“Fatos precisos são os que determinam
ou especificam situações ou circunstâncias
importantes para a causa. Alegações gené-
ricas ou vagas não comportam prova (p. ex.
não basta alegar genericamente a insinceri-
dade do pedido de retomada, mas é neces-
sário descrever fatos concretos e precisos
que indiquem sua ocorrência).”24
Agora, você deve estar se perguntando, de
onde tiraram os referidos autores tantos crité-
rios para definir o objeto da prova? Tentaremos
deduzir tais critérios do Código de Processo Ci-
vil, começando por citar alguns artigos que,
no nosso entender, possuem correlação direta
com o tema agora estudado. Vamos a eles:
“Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a
requerimento da parte, determinar as pro-
vas necessárias à instrução do processo,
indeferindo as diligências inúteis ou mera-
mente protelatórias.”
“Art. 334. Não dependem de prova os fa-
tos:
I - notórios;
II - afirmados por uma parte e confessa-
dos pela parte contrária;
III - admitidos, no processo, como incon-
troversos;
IV - em cujo favor milita presunção legal
de existência ou de veracidade.”
“Art. 335. Em falta de normas jurídicas
particulares, o juiz aplicará as regras de ex-
periência comum subministradas pela ob-
servação do que ordinariamente acontece e
ainda as regras da experiência técnica, res-
salvado, quanto a esta, o exame pericial.”
Parece-nos muito fácil abstrair dos arts. 130,
334 e 335 do Código de Processo Civil o exato
24
Ob. cit., p. 32.
objeto da prova. Primeiro lendo que apenas
as provas necessárias devem ser produzidas,
devendo (atente, caro aluno, ao tempo verbal
da norma) o juiz indeferir as inúteis.
Aqui precisamos voltar à jurisprudência. É
acertada a postura do magistrado que, sob a
alegação de que está evitando a decretação
posterior de cerceamento de defesa pelos
Tribunais, defere toda e qualquer prova re-
querida, retardando gravemente o julgamen-
to da causa? É comum lermos esse tipo de
precedente:
“PROVA - Pretensão de dilação probatória
- Indeferimento pelo juízo “a quo”- Alegação
de que a produção da prova servirá para de-
monstrar que o negócio jurídico entabulado
pelas partes contém vício de consentimento
- Inadmissibilidade - O juiz é o destinatá-
rio da prova - Prova inútil para a solução da
questão controvertida”25
Vemos claramente da leitura da ementa
que, sob a máxima de ser o juiz destinatário
da prova, se ele julga o processo com aquelas
(provas) já produzidas por estar convencido
do acerto de sua decisão não há cerceamento
25
TJSP, AI n.º 0062513-58.2010.8.26.0000, rel. Renato Rangel
Desinano, 11.ª Câm., j. 02.09.10

17
de defesa. Curioso que esse tipo de entendi-
mento cai por terra no exato momento em que
o Tribunal – igualmente destinatário da prova
– acaba por exigir outras provas para revisar
a causa, anulando a sentença. Mas não é esse
o foco que estamos dando a questão. Quere-
mos saber o que pode fazer a parte quando o
juiz defere provas nitidamente inúteis, como,
por exemplo, a oitiva de testemunhas provar
a inexistência de dano moral pela negativação
indevida, quando, sabidamente, esse dano é
presumível, ou, outro exemplo, para provar o
pagamento de alugueres, enquanto essa pro-
va deve ser feita necessariamente com docu-
mentos.
Qual reação pode ser tomada pela parte
prejudicada? Não relutamos em afirmar que,
com base tanto no já citado art. 130 do Có-
digo de Processo Civil, como pelo art. 125, II
do mesmo diploma e, sobretudo, o art. 5.º,
LXXVIII da Constituição Federal, pode ser in-
terposto Agravo de Instrumento contra a de-
cisão que deferir esse tipo de prova. A parte
possui o direito de ver sua causa encerrar em
uma duração razoável e, jamais, ser onerada
com atos inúteis como audiências para ouvir
esse tipo de testemunhas. Aproxima-se desse
entendimento o seguinte julgado:
“Mero requerimento de produção de prova
desnecessária não confere o direito de sua
produção - Processo deve priorizar a efeti-
vidade em consonância a sua razoável du-
ração.
(...)
Desta forma, se em determinada hipóte-
se, há requerimento de execução de prova
desnecessária, seja porque irrelevantes ou
inócuas, a recusa a esta não implica negativa
ao seu direito de ampla defesa, mas somente
limites de seu exercício que deve harmonica-
mente co-existir com outros princípios, como,
por exemplo, o da efetividade processual.
Tal comportamento coaduna-se, inclusi-
ve, a outros princípios constitucionais, em
especial o da duração razoável do processo
consagrado no inciso LXXVIII do artigo 5o
da Constituição Federal, que não permite a
prática de atos irrazoáveis, inócuos ou des-
necessários.
Ademais, não se pode afirmar que é fran-
queado no processo a prática de qualquer
ato probatório, unicamente pelo fato dele ter
sido requerido.26
”
De maneira mais explícita, Theotonio Ne-
grão e José Roberto F. Gouvêa, defendem
expressamente que “o deferimento da prova
manifestamente inútil ou protelatória pode
causar sério gravame à parte e, por isso, com-
porta agravo”27
.
Retornando à busca, na lei, dos critérios in-
dicados pela doutrina com que abrimos esse
item, vemos que certos fatos, mesmo sendo
relevantes segundo o art. 130 do Código de
Processo Civil, dispensam qualquer prova, por
serem notórios, confessos, incontroversos ou
26
TJSP, Ap. n.º 7.132.448-6, rel. José Luiz Germano, 24.ª Câm.
“D”, j. 30.05.08.
27
Código de Processo Civil e legislação processual em vigor,
36.ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, p. 239

18
presumíveis. Tentemos aqui definir cada um
deles.
Nelson Palaia, invocando palavras do autor
italiano Piero Calamandrei, assim define fato
notório:
“Com essas explicações, conclui Cala-
madrei poder propor para o fato notório a
seguinte definição: ‘Consideram-se notórios
aqueles fatos cujo conhecimento faz parte
da cultura normal própria de um determina-
do círculo social no tempo em que a decisão
é proferida.”28
Na prática profissional da advocacia, lem-
bramos agora de uma audiência em que se
discutiam as causas do funcionamento inade-
quado de um elevador, que ocasionou o óbito
de um zelador de um edifício, despencando
pela coluna do equipamento até seu fosso.
Segundo nossa ótica do ocorrido, o faleci-
do inadvertidamente usou água em demasia
para lavar corredores do prédio, deixando-a
(água) escorrer pela coluna do elevador, atin-
gindo seus contatos eletrônicos e acarretando
a pane. Em certo momento, questionamos a
uma das testemunhas sobre qual seria a con-
seqüência prática da água em abundância
chegar as contatos eletrônicos do elevador.
Fomos, então, corretamente advertidos pelo
juiz da causa que assim se manifestou: “Dou-
tor, todos nós sabemos que a água conduz
energia elétrica.”. Na advocacia, usualmente
28
O fato notório, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 39.
pecamos por zelo no interesse dos nossos
clientes, obviamente a pergunta tinha a inten-
ção de incutir na mente do julgador a conse-
qüência dos atos praticados pelo falecido.
Passando aos fatos alegados por uma parte
e confessados pela outra, remetemos a aten-
ção do aluno para o item 2.5. no qual tratare-
mos do depoimento pessoal e confissão.
Esse ato de reconhecer fatos, tácita ou
expressamente, judicial ou extrajudicialmen-
te, em certos momento se assemelha com o
incontrovertido, ou seja, o alegado por uma
parte e não rebatido pela outra, no momento
oportuno.
O último elemento trazido no art. 334 aci-
ma citado é a presunção legal. Para entender-
mos do que estamos tratando aqui, tomemos
como exemplo o art. 324 do Código Civil:
“Art. 324. A entrega do título ao devedor
firma a presunção do pagamento.”
Ora, se “A” emitir uma nota promissória em
favor de “B” e, judicialmente, após 4 anos,
“B” cobra a dívida de “A”, o simples fato de “A”
contestar juntando o original da cártula induz
à presunção de que a dívida estava paga. Ou-
tro exemplo? Sigamos no Código Civil:
“Art. 1.599. A prova da impotência do côn-
juge para gerar, à época da concepção, ilide a
presunção da paternidade.”
Pensemos na hipótese de “C” ajuizar ação
de investigação de paternidade em face de
“D”, que em sua defesa junta exames de es-
permograma demonstrando que ele (“D”) é
azoospérmico, ou seja, estéril.
Evidentemente presume-se não haver a
paternidade.

19
Agora notem, caros alunos, que a presun-
ção não nasce do nada, ela provém de outra
prova que permite a indução. No primeiro
exemplo que demos, ao juntar o original do
título em sua defesa, sem dúvida “B” produ-
ziu uma prova, documental, acerca da qual
trabalharemos no item 2.2. abaixo.
Da mesma forma, e natureza de prova
(documental), “D” juntou um laudo e, por-
tanto, produziu uma prova.
Eis uma característica fundamental da pre-
sunção, ela normalmente nasce da produção
de uma prova sobre um fato cuja conseqüên-
cia é presumir a existência de outro fato em
Juízo. Curioso, não?
Agora, já que estamos em um curso de pós
graduação, aprofundemos o estudo: será que
a prova somente recai mesmo sobre fatos?
Como explicar, então, o art. 337 do Código
de Processo Civil:
“Art. 337. A parte, que alegar direito mu-
nicipal, estadual, estrangeiro ou consuetu-
dinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se
assim o determinar o juiz.”
Apesar do brocardo iura novit curia (o juiz
conhece a lei) permitir a aplicação ampla da
máxima “daí me os fatos que eu te darei o
direito” no processo civil brasileiro, o conheci-
mento da legislação alheia à federal é absolu-
tamente impossível para qualquer magistrado.
Pensemos, por exemplo, em ação envolvendo
direito de vizinhança que tramite em São Pau-
lo, pois ambos os proprietários aqui moram,
mas envolvendo imóveis localizados em João
Pessoa, PB.
Evidentemente pode o juiz paulista exigir
que as partes façam prova, por exemplo, da
Lei de Zoneamento local.
Essa situação redobra de importância quan-
do tratamos de direito internacional privado.
Isso porque é usual a elaboração de contratos
internacionais no qual o Poder Judiciário de
um país é eleito para dirimir a controvérsia
porventura dele (contrato) nascida, porém a
lei material aplicável é a de outro país.
Vivemos situação desse tipo em nossa ativi-
dade profissional e tivemos enorme dificulda-
de em transmitir os conceitos da lei estrangei-
ra para o juiz brasileiro, realizando volumosos
trabalhos de tradução legislativa (sempre por
tradutor juramentado, conforme dita o art.
157 do Código de Processo Civil) e declara-
ções de juristas conhecedores da lei aplicável,
com fito de confirmar sua vigência. Podem ter
certeza, atentos estudantes, ser um trabalho
extremamente árduo.
Como sempre fazemos ao final de cada
tópico, é chegado o momento de condensar-
mos o que estudamos:

20
(i) o objeto da prova são fatos, apesar de,
em algumas determinadas situações, poder
ela incidir sobre a existência e vigência de
leis (municipais, estaduais, estrangeiras ou
consuetudinária).
(ii) os fatos passíveis de prova são aque-
les controvertidos, relevantes e úteis e pre-
cisos;
(iii) apesar de a prova ser destinada ao
juiz, o deferimento da prova absolutamente
desnecessária ao deslinde da lide pode ser
objetado pela vir recursal correlata pelo liti-
gante prejudicado pela demora no processo.
1.5. Ônus da Prova
Vários temas complexos circundam hoje o
ônus da prova, matéria relativamente pacifica-
da desde a edição do Código de Processo Civil
de 1973, porém reavivada de interesse com
o Código de Defesa do Consumidor (1990) e
a chamada inversão do ônus da prova – que
aqui veremos não ser, propriamente, uma in-
versão.
Em breve, se o Projeto de Código de Pro-
cesso Civil for aprovado, a questão terá ainda
maior relevância com a materialização da cha-
mada teoria das cargas dinâmicas da prova,
que ainda estudaremos aqui por ser aplicada
pela jurisprudência (vide item 3.4.). Redobre,
então, sua atenção, caro aluno, pois o tema
foi, é e será, vital, quando se estuda prova
no Processo Civil.
Conquanto amplíssima, a temática do ônus
da prova está prevista em apenas um artigo
no Código de Processo Civil:
“Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo
do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do di-
reito do autor.
(...)”
Trata-se evidentemente de uma regra para
as partes poderem saber que provas precisão
produzir para verem suas pretensões aceitas
pelo Poder Judiciário. Sua finalidade é assim
delimitada na doutrina clássica de Kasue Wa-
tanabe:
“É que as regras de distribuição do ônus
da prova são regras de juízo e orientam o
juiz, quando há um nom liquet em matéria
de fato, a respeito da solução a ser dada à
causa. Constituem, por igual, uma indicação
às partes quanto à sua atividade probatória.
Com o juízo de verossimilhança, decorren-
te da aplicação das regras de experiência,
deixa de existir non liquet (considera-se
demonstrado o fato afirmado pelo consumi-
dor) e, conseqüentemente, motivo algum há
para a aplicação de qualquer regra de distri-
buição do ônus da prova. (...)29
Na jurisprudência também é rotineiro ler
que o ônus da prova “cuida[-se] de uma re-
gra de julgamento”30
, com o que também
29
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6.ª ed., São
Paulo: Forense Universitária, 1999, p. 714.
30
STJ, AgRg no Ag 1028085/SP, Rel. Ministro Vasco Della
Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma,
julgado em 04/02/2010, DJe 16/04/2010

21
concordávamos até 1990, quando o a Lei n.º
8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor)
criou o que se convencionou chamar de “in-
versão do ônus da prova”.
Efetivamente o sistema de distribuição do
ônus da prova criado em 1973 era uma regra
de julgamento, a ser aplicada quando o ma-
gistrado proferia a sentença analisando se as
partes se libertaram do disposto no art. 333
do Código de Processo Civil, ou não. Pou-
ca, ou quase nenhum dúvida existe quanto
a este tema.
Entretanto, o Código de Processo Civil não
trazia, como até hoje não prevê, qualquer
possibilidade de ser invertido o ônus da pro-
va. A regra está estampada na lei e não mu-
dava pela ocorrência de qualquer situação
fática, justo o contrário, é legalmente vedada
qualquer mudança na distribuição prevista
em lei (art. 333, § único, CPC).
Quando se trata do processo comum, ou
seja, aquele em que não estão em jogo re-
lações de consumo, os litigantes têm total
conhecimento do que devem provar. O Autor
deve provar os “fatos constitutivos de seu di-
reito” e o Réu necessita demonstrar “fatos
impeditivo, modificativo ou extintivo do direi-
to do autor”. Esta é a regra do jogo, imutá-
vel, em qualquer hipótese.
A situação no processo decorrente da re-
lação de consumo é totalmente diversa. Pri-
meiro ¾ e neste ponto não vislumbramos
conflito na doutrina ou na jurisprudência ¾,
deve ser levado em conta que a inversão não
ocorre em todo ato de consumo. Trata-se de
um direito excepcional concedido apenas em
certas hipóteses legalmente previstas (hipos-
suficiência e verossimilhança da alegação),
cabendo a apuração do caso concreto pelo
magistrado. Tudo como prevê o art. 6.º do
Código de Defesa do Consumidor:
“Art. 6.º São direitos básico do consumi-
dor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus di-
reitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando,
a critério do juiz, for verossímil a alegação
ou quando for ele hipossuficiente, segundo
as regras ordinárias de experiências;
Provém justamente da instabilidade de se
poder, ou não, mudar a regra do jogo, a di-
ficuldade de a ainda classificarmos com re-
gra de julgamento. Isto porque desmorona o
conceito de que os litigantes sabem previa-
mente o que necessitam provar.
Na regra do art. 333 da Lei de Ritos é im-
possível alegar não saber ser necessário pro-
var o fato “A” ou a alegação “B”, posto que
a distribuição do ônus da prova é imutável.
Na relação de consumo ocorre justamente o
contrário!
Se a inversão ocorrer o ônus será do ven-
dedor/prestador de serviço, senão será do
consumidor. Como então, essa informação
pode ser prestada somente no término do
processo, quando toda fase instrutória se en-
contra realizada, ou, senão, preclusa?

22
Um segundo ponto que também deve ser
levado em consideração é a evolução que o
Processo Civil Brasileiro passou desde os idos
de 1973. Foram mais de meia centena de leis
alterando inúmeros dispositivos do Código. A
instrumentalidade tornou-se a ordem do dia,
o verdadeiro amplo acesso ao Poder Judiciá-
rio tornou-se inexorável, a forma da cada vez
mais vazão à substância. Em suma, o Proces-
so mudou e seus conceitos também devem
ser repensados.
Dentre estes conceitos está o ônus da pro-
va. A rigidez que até mesmo ensejou o pará-
grafo único do art. 333 do Código de 1973 foi
diluída com o passar dos anos, e, desde 1990
suportou verdadeiro baque com a edição da
Lei de Defesa do Consumidor. Seguir estudan-
do o instituto com as mesmas premissas ve-
tustas é ignorar a hermenêutica histórica e,
sobretudo, a evolução que qualquer ciência
sofre com o passar das décadas, sobretudo
as humanas (incluindo aqui o Direito).
Seja como for, nesse momento de nossa
aula, é saber que, majoritariamente, a dou-
trina ainda lê o ônus da prova como uma re-
gra de Juízo. No exato momento em que vai
decidir uma causa, o magistrado examina se
os fatos constitutivos do Autor estão, ou não
provados, sendo a resposta negativa julga im-
procedente desde logo o pedido. Caso exista
a prova, passa a examinar aquelas (provas)
trazidas pelo Réu para provar fatos extinti-
vos, modificativos ou impeditivos do direito
do Autor. Havendo estes, julga improceden-
te, caso negativo, julga procedente. Simples
assim.
Por fim, devemos também a possibilidade
de ser convencionada a modificação, contra-
tual, do ônus da prova, salvo “recair sobre
direito indisponível da parte” e/ou “tornar ex-
cessivamente difícil a uma parte o exercício
do direito”. Em nossa experiência profissional,
jamais vimos um caso concreto de convenção
nesse sentido, quiçá precedentes acerca da
matéria.
Resumindo:
(i) o ônus da prova é estudado com regra
de julgamento, ou seja, a solução dada ao
juiz para poder sentenciar uma causa diante
de uma regra clara de distribuição de provas
a serem produzidas no processo;
(ii) após 1990, com o Código de Defesa
do Consumidor, se passou a debater se,
em verdade, o ônus da prova não teria se
transformado em uma regra de instrução,
mutável dependendo do caso concreto;
(iii) mesmo assim, segundo a doutrina
hoje dominante, o ônus da prova ainda é
classificado como regra de julgamento;
(iv) conquanto de raro uso, a lei permite
a alteração contratual do ônus da prova,
desde que não se trate de direito indisponível
e se torne excessivamente difícil a produção
da prova.
1.6. Prova Ilicita
Deita em raízes constitucionais a vedação
do uso da prova ilícita. Mais uma vez nos so-
corremos do art. 5.º da Constituição Federal,
agora o inciso LVI, que diz:

23
“LVI - são inadmissíveis, no processo, as
provas obtidas por meios ilícitos;”
E reflete o Código de Processo Civil:
“Art. 332. Todos os meios legais, bem
como os moralmente legítimos, ainda que
não especificados neste Código, são hábeis
para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ação ou a defesa.”
Há um excelente artigo sobre o princípio
da proibição da prova ilícita de autoria de
Sérgio Shimura31, no qual vemos o quão re-
levante é a questão na seara do Direito Penal
e Processual Penal. Obviamente respeitare-
mos os limites de nossa aula, focando aqui
os efeitos fundamentais do tema no âmbito
do Processo Civil. Eis o lastro constitucional
do tema, verificado por Sérgio Shimura:
“A vedação do uso das provas ilegais
(lato sensu) serve de baliza à atividade esta-
tal, máxime em respeito a outros princípios
e garantias constitucionais, como o direito
à intimidade, vida privada, honra, imagem,
domicílio, além da garantia de sigilo de cor-
respondência, de comunicações e liberda-
des individuais.”32
Em artigo de nossa autoria33 explicamos que
“efetivamente, o art. 5.º, LVI, da Constituição
Federal, veda expressamente o uso no processo
das provas obtidas por meios ilícitos, o que
encontra eco no art. 332 do Código de Processo
Civil ao proibir a produção de provas por meios
ilegais ou moralmente ilegítimos. A dúvida a ser
superada reside na mitigação, ou não, deste
31
SHIMURA, Sérgio. Princípio da proibição da prova ilícita. In:
OLIVEIRA NETO, Olavo de, e LOPES, Maria Elizabeth de Castro
(coords.). Princípios Processuais na Constituição. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2008, pp. 255-281.
32
Idem, pp. 263-264.
33
KAUFFMAN, André Gustavo Salvador. Panorama da prova na
jurisprudência do TJSP “in” BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord. et.
al.), São Paulo: Saraiva, 2011. Deixamos de fazer a remissão nas
próximas citações, por se tratarem do mesmo estudo.
princípio quando colide com outros princípios.
Nesse sentido, leciona Nelson Nery Junior:
“Entendo, porém, que a regra não seja
absoluta, porque nenhuma regra constitu-
cional é absoluta, uma vez que tem de con-
viver com outras regras e princípios também
constitucionais. Assim, continuará a ser ne-
cessário o confronto ou peso entre os bens
jurídicos, desde que constitucionalmente
garantidos, a fim de admitir, ou não, a prova
obtida por meio ilícito.”34
E continuamos: “imaginemos, por exemplo,
que uma fotografia do domicílio de um menor
prove tratamento desidioso ou, pior, tortura,
praticado pelo detentor do pátrio poder. Ape-
sar de constitucionalmente tutelado o direito
à intimidade e à vida privada (art. 5.º, X, CF),
também assim o são o direito à vida (art. 5.º,
caput, CF) e a dignidade da pessoa humana
(art. 1.º, III, CF). Por conseguinte, no exame
detido do caso concreto, crivando princípios
por intermédio do princípio da proporcionali-
dade, será possível, em justificadas oportuni-
dades, aceitar a prova ilícita.”
Seguimos explicando que “invariavelmen-
te, a ilicitude da prova no processo civil ver-
sa sobre interceptação telefônica e violação
de correspondência, sendo aquele extrema-
mente mais usual do que esse, até devido à
redução da utilização da via postal física. Os
julgados abaixo deixam evidenciada a posi-
ção do Tribunal de Justiça de São Paulo so-
bre o tema:
“A pretensão de fazer uso de gravação de
conversa telefônica obtida sem autorização
judicial ou sem ser o agravante participante
da mesma configura manifesta ilegalidade
por se tratar de prova ilícita.”35
34
Princípios do Processo na Constituição Federal. 9.ª ed., São
Paulo: RT, 2009, pp. 261.
35
TJSP, AI n.º 739.130-5/7-01, rel. Laerte Sampaio, 3.ª Câm. de
Dir. Público, j. 4.03.08.

24
“Prova - Gravações telefônicas -Intercep-
tação, pelo agravado, de conversas man-
tidas entre o agravante varão e terceiros
- Inadmissibilidade da sua utilização - Meio
que não pode ser havido como legal ou mo-
ralmente legítimo - Inteligência dos arts.
332 do CPC e 5°, incisos XII e LVI, da CF
- Recurso provido.”36
Prosseguimos dizendo que, “finalizando o
tratamento que daremos aqui à prova ilícita,
fazemos questão de confirmar a explicação
de Sérgio Shimura, para quem “a gravação
telefônica não se confunde com a intercepta-
ção telefônica (...), é ato lícito, sendo, pois,
direito da parte no uso dos meios de prova”37
.
Nesse sentido, estão os julgados do Tribunal
de Justiça de São Paulo:
“Danos Morais - Indenização - Publicação
jornalística - Matéria gravada por repórter
em conversa com o autor - Disputa acirrada
entre grupos políticos - Participação efetiva
do autor com declarações próprias - Grava-
ção lícita, pois realizada por um dos partí-
cipes da conversa - Dever de informação
consagrado à imprensa - Ausente abuso -
Eventual excesso na forma de apresentação
da matéria que também não justifica a pre-
tendida indenização - Participação do autor
em disputa indevida a gerar o afastamento
da pretensão - Sentença confirmada”38
“Gravação de conversa telefônica. Inde-
ferimento sob a assertiva de que se trata
de prova unilateralmente produzida e sem o
consentimento da parte contrária. Inadmis-
sibilidade. Direito à produção reconhecido.
Agravo provido. Reputa-se ilegal a intercep-
tação de conversa telefônica, não a grava-
ção da conversa por um de seus interlocuto-
36
TJSP, AI n.º 315.509-4/0, rel. Waldemar Nogueira Filho, 3.ª
Câm. de Dir. Privado, j. 18.11.03.
37
Ob. cit., p. 272.
38
TJSP, Ap. n.º 994.07.024093-8, rel. Elcio Trujillo, 7.ª Câm. de
Dir. Privado, j. 7.04.10.
res, daí porque nenhum obstáculo existe a
admissão dessa prova.”39
E concluímos concordando “com o estágio
atual da doutrina e jurisprudência acima cita-
das, aduzindo apenas a necessidade de um
detido cuidado na aplicação do princípio da
proporcionalidade, sempre que se concluir
pela utilidade da prova ilícita. Vivemos, feliz-
mente, algumas décadas de democracia, con-
tudo a recordação de períodos de trevas não
tão distantes deve nortear o intérprete para
evitar qualquer lampejo de autoritarismo”.
Seja como for, há um lado prático do uso
da prova ilícita que necessita ser pondera-
do por você, caro aluno. Falamos do impacto
que ela pode causar na consciência do juiz,
quando a examina.
Mesmo posteriormente sendo decretada
a ilicitude da prova, raro seria o magistrado
que conseguiria se desvincular do que sabe,
da informação trazida pela prova.
Teria ele (juiz) que ter uma capacidade
ímpar de abstração. Em outras palavras: de
pouco adianta desentranhar a prova, se o
fato por ela demonstrado já está na cabeça
do juiz.
Em síntese, remetendo os alunos a uma
boa sustentação oral sobre prova ilícita, aqui
estudamos que:
(i) no processo civil é vedado o uso de
qualquer prova ilícita, seja a ilicitude inerente
a ela própria (p. ex., perjúrio ou documento
falsificado) ou, simplesmente, tendo a
prova sido obtida de forma ilícita (p. ex.,
violação de correspondência e interceptação
telefônica);
39
TJSP, AI n.º 992.09.091381-6, rel. Antônio Rigolin, 31.ª Câm.
de Dir. Privado, j. 24.11.09.

25
(ii) entretanto, dependendo dos valores
postos em discussão no processo cuja prova
produzida se mostrar ilícita, é possível, por
intermédio do princípio da proporcionalidade,
mitigar o comando constitucional e legal,
aceitando o uso da prova.
1.7. Prova negativa (diabólica)
Certas provas são impossíveis de serem
produzidas, justamente por dependerem de
fato negativo. Por exemplo? Como demons-
trar que este professor não esteve presente
ao show de um famoso cantor carioca ocorri-
do na cidade de São Paulo no último final de
semana? Isso mesmo, provar minha ausên-
cia no local! Difícil, não?
Todavia, devemos pensar duas vezes se,
por meio de outra prova não acabamos por
provar, tal fato negativo. Voltemos ao exem-
plo. Ora, efetivamente provar a ausência é
algo difícil, porém, se eu apresentasse uma
passagem aérea provando que, no mesmo
dia e hora, eu estava no Rio de Janeiro? Por
meio de uma prova positiva (presença) aca-
bo superando a dificuldade da prova negati-
va (ausência).
Por isso o que a jurisprudência vem con-
siderando prova negativa é, em verdade,
aquela absolutamente impossível. Leiamos
alguns precedentes nesse sentido:
“DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO
ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ANISTIA.
DEMISSÃO POR MOTIVAÇÃO POLÍTICA. PRO-
VA DIRETA OU MATERIAL. IMPOSSÍVEL. ATO
DEMISSÓRIO DISSIMULADO. CONTEXTO DE-
MONSTRATIVO DA NOTA POLÍTICA DA DE-
MISSÃO DO RECORRENTE. PROVA EM CON-
TRÁRIO QUE COMPETE À ADMINISTRAÇÃO.
INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. VALO-
RAÇÃO DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.
1. A prova, nos casos de concessão de
anistia para fins de reintegração ao serviço
público, é sempre indireta e deve decorrer da
interpretação do contexto e das circunstâncias
do ato apontado como de motivação política.
2. A prova direta, material ou imediata
é rigorosamente impossível em caso dessa
espécie. Impor ao autor que a faça signifi-
ca, em verdade, impor-lhe a chamada prova
diabólica, de produção impossível, porque os
afastamentos dos cargos, à época, eram dis-
farçados; assim, por exemplo, quando militar
o servidor, afastava-se por indisciplina ou insu-
bordinação; quando civil, por ato de abandono
e outras alegações com a mesma finalidade
e do mesmo teor. Dest’arte, compete à Insti-
tuição que promoveu o ato demissionário de-
monstrar a inexistência de motivação política.
3. Na presente hipótese, o contexto da
demissão do recorrente, revelado pela (I)
sua participação ativa em movimentos então
denominados esquerdistas ou subversivos,
(II) a perseguição e a demissão de pessoas
próximas, inclusive familiares, (III) o forte
conceito que mantinha na Universidade, sem
qualquer mácula em sua conduta profissional
e acadêmica, bem como (IV) o fato de ter sido
anistiado pelo Ministério do Trabalho em face
de sua demissão da Petrobras, demonstram
a motivação política do seu afastamento dos
quadros da UNB.
4. Não se cuida, aqui, de mero reexame
de matéria fático-probatória, realmente inca-
bível em sede recursal especial, mas de va-
loração da prova, abstratamente considerada,
passível de realização nesta instância.
5. A questão da prova direta não é a nuclear
no processo de anistia e nem mesmo constitui
o fulcro do pedido, porque em hipótese que tal
a avaliação do pleito há de seguir a trilha do
art. 8o. do ADCT e da Lei 10.559/02 (Lei de
Anistia), elaborada com o ânimo de pacificar
o espírito nacional, aproximar os contrários

26
e instalar o clima de recíprocas confianças en-
tre grupos d’antes desentendidos.
6. Recurso Especial conhecido e provido.”40
“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ES-
PECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇA
OBRIGATÓRIA. CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO
DA DECISÃO AGRAVADA. FORMALISMO EX-
CESSIVO. PROVA DIABÓLICA. MEIO DIVER-
SO DE VERIFICAÇÃO DA TEMPESTIVIDADE.
NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILI-
DADE.
1 - Em homenagem ao princípio da instru-
mentalidade, a ausência da certidão de inti-
mação da decisão agravada pode ser suprida
por outro instrumento hábil a comprovar a
tempestividade do agravo de instrumento.
2 - Exigir dos agravados a prova de fato ne-
gativo (a inexistência de intimação da decisão
recorrida) equivale a prescrever a produção de
prova diabólica, de dificílima produção. Diante
da afirmação de que os agravados somente
foram intimados acerca da decisão original-
mente recorrida com o recebimento da noti-
ficação extrajudicial, caberia aos agravantes a
demonstração do contrário.
3 - Dentro do contexto dos deveres de co-
operação e de lealdade processuais, é perfei-
tamente razoável assumir que a notificação
remetida por uma das partes à outra, em
atenção à determinação judicial e nos termos
da Lei 6.015/73, supre a intimação de que tra-
ta o art. 525, I, do CPC.
Agravo a que se nega provimento.”41
Em nossa atividade profissional tivemos
algumas oportunidades em que, uma prova
40
STJ, REsp 823.122/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Rel.
p/ Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma,
julgado em 14/11/2007, DJ 18/02/2008, p. 59
41
STJ, AgRg no AgRg no REsp 1187970/SC, Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 05/08/2010, DJe
16/08/2010
que inicialmente parecia impossível, depois
se tornou viável.
Na mais recente, o juiz determinou que
apresentássemos os dados de uma testemu-
nha que arrolamos, mas era ex-funcionária
de um co-réu. Tínhamos somente o nome da
testemunha, nada além.
A solução foi intimar o co-réu para exibir
em juízo o contrato de trabalho do seu ex-
-funcionário, bem como qualquer documento
que com ele tivesse relacionado.
Lá encontramos todos os dados que pre-
cisávamos.
Resumidamente, a impossibilidade de pro-
dução da prova para que ela seja considera-
da diabólica e, conseqüentemente, superado
o ônus da prova, haverá de haver absoluta
inviabilidade da sua produção, mesmo indi-
retamente.
1.8. Critério para avaliação das provas
(Hierquia das Provas)
O último, mas nem por isso menos impor-
tante tema sobre a teoria geral da prova que
estudaremos, são os critérios para avaliação
da prova no Processo Civil. Mais especifica-
mente, falamos da regra geral do art. 131 do
Código de Processo Civil. Vejamos:
“Art. 131. O juiz apreciará livremente a
prova, atendendo aos fatos e circunstâncias
constantes dos autos, ainda que não ale-
gados pelas partes; mas deverá indicar, na
sentença, os motivos que Ihe formaram o
convencimento.”
Falamos ser essa a regra geral, pois exis-
tem outras esparsas no mesmo Código, como,
por exemplo, o art. 436 que assim prevê:

27
“Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo
pericial, podendo formar a sua convicção
com outros elementos ou fatos provados
nos autos.”
A regra é simples: o juiz pode formar seu
convencimento livremente, desde que expli-
cite fundamentadamente sua decisão, cor-
relacionando-a com a prova dos autos. Mas
essa liberdade legal, em hipótese alguma,
pode importar em arbitrariedade, sendo im-
perativa a motivação da decisão correlacio-
nada com a prova dos autos.
Os doutos chamam esse instituto com
uma expressão: livre convencimento motiva-
do ou persuasão racional.
Como aluno de pós-graduação você bem
sabe que a fundamentação das decisões ju-
diciais está exigida pela Constituição Federal
(art. 93, IX), sob pena de nulidade, com re-
flexos no Código de Processo Civil (arts. 165
e 458).
Acerca da nulidade de decisão desprovida
de fundamentos, é enfático o entendimento
de Nelson Nery Júnior:
“Fundamentar significa o magistrado
dar as razões, de fato e de direito, que o
convenceram a decidir a questão daquela
maneira. A fundamentação tem implicação
substancial, e não meramente formal, donde
é lícito concluir que o juiz deve analisar
as questões postas a seu julgamento,
exteriorizando a base fundamental de sua
decisão. (...)
Caso não sejam obedecidas as normas do
art. 93, n. IX e X, da CF, a falta de motivação
das decisões jurisdicionais e administrativas
do Poder Judiciário acarreta a pena de
nulidade a essas decisões, cominação que
vem expressamente designada no texto
constitucional.”
E, mais adiante, o mesmo autor confirma
o viés constitucional que deve ser dado ao
tema:
“Interessante observar que normalmente
a Constituição Federal não contém norma
sancionadora, sendo simplesmente descri-
tiva e principiológica, afirmando direitos e
impondo deveres. Mas a falta de motivação
é vício de tamanha gravidade que o legis-
lador constituinte, abandonando a técnica
de elaboração da Constituição, cominou no
próprio texto constitucional a pena de nuli-
dade.” 42
Agora, apesar dessa liberdade em decidir,
acabamos por achar algumas situações em
que a lei impõe alguma hierarquia entre as
provas. Um bom exemplo está no art. 401
do Código de Processo Civil que assim prevê:
“Art. 401. A prova exclusivamente tes-
temunhal só se admite nos contratos cujo
valor não exceda o décuplo do maior salário
mínimo vigente no país, ao tempo em que
foram celebrados.”
Apesar de o artigo acima citado ser mitiga-
do no posterior, do mesmo Código de Proces-
so Civil, é certa a vedação ao juiz em aceitar
a existência de um contrato em valor acima
de dez salários mínimos sem um mínimo de
prova documental. Nesse contexto, a prova
documental, para fins de prova da existência
de contrato pode ser de certa forma hierar-
quicamente superior à testemunhal e à peri-
cial.
Entretanto, o exemplo aqui dado é uma
exceção. A regra é a da liberdade do conven-
cimento judicial, havendo apenas a exigên-
cia da motivação. Por isso mesmo vemos no
julgado abaixo o resumo adequado do aqui
estudado:
42
Nelson Nery Junior, Princípios do Processo Civil na Constituição
Federal, 6ª. Ed., RT, pp. 173 e segs.

28
“1. No sistema de persuasão racional ado-
tado pelo Código de Processo Civil nos arts.
130 e 131, em regra, não cabe compelir o
magistrado a autorizar a produção desta ou
daquela prova, se por outros meios estiver
convencido da verdade dos fatos, tendo em
vista que o juiz é o destinatário final da pro-
va, a quem cabe a análise da conveniência e
necessidade da sua produção.”43
Segunda parte: Provas em espécie
2.1. Interrogatório
Nessa segunda parte de nosso estudo,
caro aluno, estudaremos os tipos de provas
nominadas em nosso Código de Processo Ci-
vil. Alerto que, assim como aconteceu na pri-
meira parte dessa aula, aqui ainda mais difícil
será explorar todos os pormenores existentes
acerca dessa matéria. Por isso mesmo, logo
no começo dessa segunda parte do estudos,
recomendo a leitura dos artigos legais que
tratam de cada um dos temas que tratare-
mos, em especial os relacionados com a pro-
va documental e testemunhal. Isso porque,
nosso foco aqui, como em todo o curso, será
na prática diária, partindo dela para ajudá-lo
a se tornar um profissional mais capacitado
43
STJ, REsp 1175616/MT, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, julgado em 01/03/2011, DJe 04/03/2011
em sua área de atuação. Passemos, então,
ao que interessa.
Segundo João Batista Lopes eis o conceito
e a utilidade do interrogatório informal:
“O interrogatório informal (interrogatório
livre, interrogatório de esclarecimento) não
se confunde com o depoimento pessoal,
porquanto não constitui meio de prova des-
tinado a provocar a confissão do adversário,
mas expediente utilizado para o juiz aclarar
pontos duvidoso ou obscuros das alegações
e das provas.
(...)
O Código não o diz, mas o interro-
gatório de que se cuida tem função
específica: esclarecer pontos obscu-
ros ou duvidosos das alegações das
provas. Tem, assim, caráter comple-
mentar e, por isso, em princípio, é
determinado pelo juiz após a colheita
das demais provas (prova documen-
tal, prova pericial, depoimento pesso-
al, prova testemunhar etc.).”44
Provém esse meio de prova do art. 342 do
Código de Processo Civil:
“Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qual-
quer estado do processo, determinar o com-
parecimento pessoal das partes, a fim de
interrogá-las sobre os fatos da causa.”
Deixemos claro ser o interrogatório informal
uma faculdade dada pela lei ao juiz, dentro de
seu livre convencimento motivado. Não há aqui
um poder dever, a ponto de justificar um Re-
curso Especial por ofensa ao artigo acima cita-
do, o fato de o juiz decidir a causa com as pro-
vas nela produzidas, sem interrogar as partes:
44
Ob. cit., p. 107-8.

29
“2. O não exercício da faculdade do juiz
de não interrogar as partes não serve a
conduzir recurso especial por contrariedade
ao art. 342 do CPC.”45
No cotidiano forense, raramente verifica-
mos a designação de uma audiência apenas
para obtenção do interrogatório informal.
Em verdade, o acúmulo de processos e das
pautas de audiência têm tornado um verda-
deiro estorvo para o processo designar uma
data. Certos juízes são obrigados a marcar
tais atos para daqui a um ou dois anos, atra-
palhando, e muito, a continuidade do proces-
so.
Até porque, já vivemos situação em que o
interrogatório foi marcado para meses depois
por um juiz e, quando a audiência ocorreu,
outro magistrado atuava na causa. Eviden-
temente a dúvida do primeiro não era a do
segundo que, apregoadas as partes, simples-
mente cancelou o ato, desnecessário segundo
sua ótica.
Por isso mesmo é lúcida a posição final de
João Batista Lopes para quem “a determina-
ção indiscriminada apenas contribuirá para a
morosidade do processo”46
.
Em suma:
(i) o interrogatório formal não se confunde
com o depoimento pessoal, sendo aquele um
excelente instrumento de esclarecimentos
do juiz sobre os fatos e as provas existentes
nos autos;
(ii) facultativo, o ideal é designar a
audiência ao final da instrução probatória,
como meio de elucidação.
45
STJ, REsp 11.602/RJ, Rel. Ministro Dias Trindade, Terceira Turma,
julgado em 13/08/1991, DJ 09/09/1991, p. 12202
46
Ob. cit., p. 109.
2.2. Prova documental
É possível dar uma aula, do tamanho des-
sa que você, caro aluno, está estudando,
apenas sobre prova documental.
O tema é volumoso, repleto de peculiari-
dades, por isso renovamos o conselho de lei-
tura dos artigos do Código de Processo Civil
sobre o tema.
Certamente muitas informações importan-
tes serão absorvidas.
Aqui, sempre com foco na prática, traba-
lharemos: (i) o momento da produção da
prova documental; (ii) incidente de falsidade
documental; (iii) exibição documental.
A regra geral do momento da produção da
prova documental está no art. 396 do Código
de Processo Civil:
“Art. 396. Compete à parte instruir a
petição inicial (art. 283), ou a resposta (art.
297), com os documentos destinados a
provar-lhe as alegações.”
Como explica João Batista Lopes, “a prova
documental tem momento próprio para sua
produção: a fase postulatória”47. Gildo dos
Santos define quando começa e acaba essa
fase processual:
“A primeira delas é a fase postulatória,
que se inicia com a petição inicial e se
encerra com uma das soluções previstas
no art. 331 do estatuto processual, se não
ocorrer:
a extinção do processo (art. 329) ou
o julgamento antecipado da lide (art.
330).”48
47
Ob. cit., p. 117
48
Ob. cit., p. 45.

30
Assim, a regra legal é que o Autor colecio-
ne aos autos seus documentos com a petição
inicial e o Réu na contestação. No máximo,
havendo necessidade, o Autor usa a réplica
para contrapor prova vinda com a contesta-
ção, dada mais uma oportunidade para o Réu
examinar essas novas provas documentais
(art. 398, CPC), finalizada a fase postulatória
e, por conseqüência, o momento da produ-
ção da prova documental.
Agora, perguntamos: a procura pela verda-
de real no Processo Civil não permite mitigar
essa limitação temporal? Mais objetivamen-
te, se um documento essencial ao julgamen-
to da controvérsia apenas vier aos autos na
interposição de apelação, poderá ele ser exa-
minado pelo Tribunal? A jurisprudência res-
ponde afirmativamente:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ES-
PECIAL. PROCESSO CIVIL. JUNTADA DE DO-
CUMENTO NA FASE RECURSAL. POSSIBILIDA-
DE. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA.
INTIMAÇÃO DA APELADA. INOVAÇÃO DE
JULGAMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.
1. ‘A juntada de documentos com a ape-
lação é possível, desde que respeitado o con-
traditório e inocorrente a má-fé, com fulcro no
art.
397 do CPC.’ (REsp nº 980.191/MS, Relato-
ra Ministra Nancy Andrighi, in DJe 10/3/2008).
2. Reconhecido no acórdão estadual que os
documentos juntados na fase recursal apenas
corroboravam as alegações das partes e todo
o conjunto probatório já encartado aos autos,
constituindo-se o próprio fundamento da ação,
não há falar em preclusão, a consequencializar
eventual violação dos artigos 473 e 517 do Có-
digo de Processo Civil.
3. Em sede de agravo regimental não se
conhece de alegações estranhas às razões do
agravo de instrumento, por vedada a inovação
de fundamento.
4. Agravo regimental improvido.”49
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.
JUNTADA DE DOCUMENTO COM A APELAÇÃO.
POSSIBILIDADE. ART. 397 DO CPC. PRECE-
DENTES. RECURSO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte tem
admitido a juntada de documentos
que não os produzidos após a inicial
e a contestação, em outras fases do
processo, até mesmo na via recursal,
desde que respeitado o contraditório e
ausente a má-fé.
2. Não é absoluta a exigência de
juntar documentos na inicial ou na
contestação. A juntada de documentos
em sede de apelação é possível, tendo
49
STJ, AgRg no REsp 1120022/SP, Rel. Ministro Hamilton Carva-
lhido, Primeira Turma, julgado em 18/05/2010, DJe 02/06/2010

31
a outra parte a oportunidade de sobre
eles manifestar-se em contra-razões.
O art. 397 do CPC assim dispõe: ‘É
lícito às partes, em qualquer tempo,
juntar aos autos documentos novos,
quando destinados a fazer prova de
fatos ocorridos depois dos articulados,
ou para contrapô-los aos que foram
produzidos nos autos.’
3. Recurso especial desprovido.”50
Vemos, portanto, que a regra legal de im-
posição de limite temporal para a produção
da prova documental é praticamente igno-
rada na jurisprudência, alinhada com aquela
busca pela verdade real que aqui já estuda-
mos.
Há outra exceção à regra que, como vi-
mos, não tão assim imperativa. Tratamos dos
documentos novos:
“Art. 397. É lícito às partes, em qualquer
tempo, juntar aos autos documentos novos,
quando destinados a fazer prova de fatos
ocorridos depois dos articulados, ou para
contrapô-los aos que foram produzidos nos
autos.”
Parece-nos interessante lembrar a
definição de documento novo.
“Documento novo é aquele destinado a
fazer prova de fatos ocorridos depois dos
articulados, ou para contrapô-lo aos que
foram produzidos nos autos.”51
Na verdade, pensando criticamente, a pri-
meira posição jurisprudencial que aqui de-
talhamos acabou por mitigar a importância
50
STJ, REsp 780.396/PB, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira
Turma, julgado em 23/10/2007, DJ 19/11/2007, p. 188
51
TJSP, Ap. 0000198-25.2008.8.26.0077, rel. Des. Dimas Rubens
Fonseca, 27.ª Câm., j. 08.02.11.
da exceção decorrente da prova nova, sen-
do mais usual vermos a permissão ampla de
juntada de documentos, até a interposição
da apelação.
Passando ao segundo tema sobre a prova
documental, o incidente de falsidade, o Códi-
go de Processo Civil define seu procedimento,
iniciando pelo prazo legal, dez dias e/ou no
prazo da contestação (art. 390, CPC). O in-
cidente será autuado em apartado e invaria-
velmente redundará em uma perícia, salvo a
parte que produziu a prova aceite sua retirada
dos autos.
Finaliza-se o procedimento com um provi-
mento jurisdicional classificado pelo Código
de Processo Civil como sentença (art. 395,
CPC). Será mesmo uma sentença? Vejamos a
confusão feita pela jurisprudência:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO - Sentença
que julga procedente o Incidente de falsidade
nos próprios autos da ação anulatória -
Recurso cabível é o agravo de instrumento
- Contudo, a agravante ingressa também
com apelação - Aplicação do princípio
da unirrecorribilidade dos recursos - Não
conheceram do recurso.”52
Arguição de Falsidade - Autos apartados
- O recurso cabível contra a sentença que
decide incidente de falsidade, processado em
autos apartados, é a apelação, e não o agravo
de instrumento. - Via recursal adequada. -
Agravo provido, v.u”53
Notemos que a jurisprudência parte de um
critério físico, ou seja, de como o incidente
será autuado, para definir se o recurso cabível
é uma apelação ou um agravo.
52
TJSP, Ap. n.º 0302449-09.2010.8.26.000, rel. Oswaldo Capra-
no, 18.ª Câm., j. 13.01.11.
53
TJSP,AgravodeInstrumento992090386140(1249549000),
Rel. Manoel Justino Bezerra Filho, Guarulhos, 35.ª Câmara de
Direito Privado, j . 13/04/2009

32
Há quem diga não ser exatamente esse o
critério, mas sim o recebimento do Incidente
como uma Ação Declaratória Incidental (de
falsidade documental).
Seja como for, discordamos totalmente
dessas diferenciações formais no processo.
Muito mais lógico e prático seria definir o re-
curso cabível pela continuidade, ou não, da
causa como um todo.
Se o processo segue, o recurso deve ser o
de agravo, caso não, apelação.
Nesse sentido, uma situação bem peculiar
ajuda nosso pensamento. Ela ocorre quando
o incidente de falsidade infirmar documen-
to fundamental para o julgamento da cau-
sa, por exemplo, por exemplo, um pedido
se separação litigiosa pautado em certidão
de casamento falsa. Declarada a falsidade,
nada há mais que fase com a causa, sendo
provável, digamos, obrigatório que o juiz jul-
gue extinto o processo no mesmo ato. Nes-
se caso, inevitavelmente o caminho recursal
será o da apelação. Vejamos:
“- Locação. Extinção do Processo.
Sentença. Agravo de instrumento.
Apelação.
- A decisão que acolhe, com apoio
em perícia, o incidente de falsidade, e,
em conseqüência, extingue o processo,
constitui sentença recorrível por meio de
apelação e não por intermédio de agravo
de instrumento.
- Fungibilidade Descabida.
- Precedentes Inaplicáveis.
- Recurso Especial Não Conhecido.”54
54
STJ, REsp 55.940/RJ, Rel. Ministro William Patterson, Sexta
Turma, julgado em 25/09/1995, DJ 04/12/1995, p. 42145
Seja como for, a posição hoje prevalente
é essa: havendo atuação em apartado o re-
curso deve ser de apelação, caso contrário
de agravo. Tudo sem olvidar a hipótese de
extinção do processo que acima sugerimos.
Por fim, quanto à prova documental, tra-
taremos um pouco da exibição documental,
meio legal de obtenção da prova documen-
tal sabidamente existente, porém em posse
da outra parte, ou mesmo, de terceiros. Seu
uso é múltiplo, porém cada vez menos utiliza-
do pelos litigantes, salvo em situações mais
usuais como a obtenção de extratos bancá-
rios envolvendo planos econômicos. Daremos
aqui um enfoque diferente à matéria: como
fica o custo da produção da prova cuja exibi-
ção se pede?
O meio do artigo 362 do Código de Pro-
cesso Civil é claro em dizer que o requerente
da exibição terá que reembolsar as despesas
inerentes à produção da prova. Então, por
exemplo, se há uma tarifa cobrada pela insti-
tuição financeira para o fornecimento de cópia
de extratos, esse custo pode ser exigido em
Juízo, quando da exibição.
Nesse sentido, no nosso sentir, podemos
utilizar entendimento recentemente sumula-
do pelo Superior Tribunal de Justiça:
“A comprovação do pagamento do “custo
do serviço” referente ao fornecimento de
certidão de assentamentos constantes
dos livros da companhia é requisito de
procedibilidade da ação de exibição de
documentos ajuizada em face da sociedade
anônima.”55
Aprofundemos o raciocínio. Imagine, caro
aluno, se solicitarem para seu cliente a exi-
bição de um documento cuja produção é
55
Súmula 389, Segunda Seção, julgado em 26/08/2009, DJe
01/09/2009

33
normalmente vendida por ele. Por exemplo,
quantas vezes um comercial “X” foi exibido
do período de tantos meses. Seu cliente, em
face de quem a exibição se volta, não é parte
do processo e gasta expressiva quantia colo-
cando funcionários assistindo televisão todos
os dias, vinte e quatro horas por dia.
Após tabula tais dados em uma base e
vende essa informação no mercado, com
lucro. Poderia ele condicionar a exibição da
informação solicitada ao pagamento do va-
lor que, normalmente, cobra no mercado? A
resposta inicial parece negativa, se pensar-
mos apenas no art. 339 do Código de Pro-
cesso Civil:
“Art. 339. Ninguém se exime do dever
de colaborar com o Poder Judiciário para o
descobrimento da verdade.”
Mas e se formos até a Constituição Federal?
Leiamos seu art. 70:
“Art. 170. A ordem econômica, fundada
na valorização do trabalho humano e na
livre iniciativa, tem por fim assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes
princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive
mediante tratamento diferenciado conforme
o impacto ambiental dos produtos e serviços
e de seus processos de elaboração e presta-
ção; (Redação dada pela Emenda Constitu-
cional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regio-
nais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as em-
presas brasileiras de capital nacional de pe-
queno porte.
IX - tratamento favorecido para as em-
presas de pequeno porte constituídas sob
as leis brasileiras e que tenham sua sede e
administração no País.
Parágrafo único. É assegurado a todos o
livre exercício de qualquer atividade econô-
mica, independentemente de autorização de
órgãos públicos, salvo nos casos previstos
em lei.”
Efetivamente, sob nossa ótica, contribuir
com a Justiça jamais deve importar em gra-
tuidade.
Se a própria jurisdição pode cobrar taxa
judiciária, por qual motivo o terceiro, em face
de quem se pede a exibição de algum do-
cumento, não pode exigir seja pago o valor
de mercado desse documento? O tema, en-
tretanto, certamente poderá ensejar maiores
reflexões e estudo, quem sabe até mesmo
para uma monografia de final da presente
especialização.

34
Resumindo o que analisamos nesse tópico
da aula:
(i) a prova documental deve ser, prefe-
rencialmente, produzida na fase postulatória
do processo, porém é admitida a juntada de
documentos a qualquer tempo do processo,
inclusive na interposição da apelação;
(ii) o recurso cabível contra a decisão do
incidente de falsidade documental se corre-
laciona com a forma de atuação, caso seja
em apenso, cabe apelação, caso não, agra-
vo, salvo no caso de julgamento conjunto
da causa principal, quando sempre caberá
apelação;
(iii) é possível exigir o pagamento dos
custos para promover a exibição documen-
tal, ou mesmo pedir remuneração caso o
documento decorra de algum tipo de serviço
produzido por aquele que o detém
2.3. Prova Pericial
Tal como falamos sobre a prova documen-
tal, a pericial é igualmente repleta de temas
interessantes que, se fossem todos explora-
dos aqui, tomariam tempo em demasiado.
Por isso escolhemos outros três pontos: (i)
limites do cabimento da prova pericial; (ii)
a incompetência dos Juizados Especiais para
processarem causa cuja perícia é essencial;
(iii) meio de obtenção de esclarecimentos do
perito na audiência de instruções debates e
julgamento. Vamos a eles.
O art. 420, em seu parágrafo único, prevê:
“Art. 420. A prova pericial consiste em
exame, vistoria ou avaliação.
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perí-
cia quando:
I - a prova do fato não depender do co-
nhecimento especial de técnico;
II - for desnecessária em vista de outras
provas produzidas;
III - a verificação for impraticável.”
A regra geral, mais uma vez, remete ao
livre convencimento motivado, a chamada
persuasão racional. Nesse sentido, a juris-
prudência:
“PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INS-
TRUMENTO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIO-
NAMENTO – PROVA PERICIAL – LIVRE CON-
VENCIMENTO MOTIVADO DO MAGISTRADO
– INDEFERIMENTO – POSSIBILIDADE – AU-
SÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO.
(...)
2. Consoante o entendimento jurispru-
dencial sedimentado desta Corte Superior ‘a
análise da plausibilidade da prova requeri-
da é questão afeta ao livre convencimento
motivado do magistrado, não configurando
nulidade ou cerceamento de defesa o inde-
ferimento de provas reputadas imprestáveis
ao deslinde da controvérsia.’ (AgRg no Ag
1044254/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, julgado em 17.2.2009, DJe
9.3.2009).”56
O único ponto mais delicado é a verifica-
ção da impossibilidade da produção da perí-
cia, pois, vez por outra, ela é possível apenas
a partir do exame de outros objetos que não
propriamente periciado.
Por exemplo, um equipamento industrial
incendiadojamaispermitiriasaberdiretamente
se a produção que ele (equipamento) gerava
era compatível com de máquinas similares.
56
STJ, AgRg no REsp 1126480/MG, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe 25/11/2009

35
Porém, examinados os livros comerciais da
empresa proprietária da máquina, talvez seja
possível fazer essa análise. É o que se chama
perícia indireta. Temos aqui um precedente
sobre o tema:
“Prestação de Serviços. (...) Perícia. Ale-
gação da autora de que a prova pericial está
prejudicada, eis que a - loja foi reformada.
Juiz que é o destinatário da prova. Possibili-
dade de realização da perícia indireta, ainda
que a loja tenha sido remodelada. Agravante
que impugnou laudo apresentado pela agra-
vada com a reconvenção. Decisão correta.
Recurso não provido.”57
Outro ponto interessante é a limitação
desse tipo de prova no Juizado Especial. Isso
porque, o caput do art. 3º da Lei 9.099/95
prevê que essa justiça especializada tem
competência para conciliação, processo e
julgamento das causas cíveis de menor com-
plexidade. Logo, o JEC possui competên-
cia para processar e julgar ações cujo valor
não exceda 40 (quarenta) salários mínimos
e, ainda, de pouca complexidade e de fácil
compreensão.
Como não haveria de ser diferente, inúme-
ros Colégios Recursais já se deparam com si-
tuações em que a lide carece de uma prova
pericial para ser dirimida. Em sua maioria, o
entendimento segue no sentido de que o Jui-
zado Especial Cível não podem processar esse
tipo de causa. Vejamos:
“No âmbito do Juizado Especial Cível não
comporta dilação probatória consistente em
realizações de perícias complexas, face à
simplicidade de sua ritualística, a impor a
concentração instrutória em audiência, para
atender ao objetivo de rápida solução ju-
dicial das causas de menor complexidade.
57
TJSP, AI 0369146-46.2009.8.26.0000, rel. Kiotsi Chicuta, 32.ª
Câm., j. 10.06.10
Inteligência do art. artigo 51, inciso II, c/c
artigos 3º, caput, e 33 da Lei 9.099/95”58
“Era imperiosa, portanto, a necessidade
de realização de perícia técnica.
Ocorre que não se deve admitir a realiza-
ção de periciais técnicas de relativa comple-
xidade no âmbito do Juizado Especial, sob
pena de se ofender o espírito norteador dos
Juizados.
Reconhece-se, assim, a incompetência
do juizado especial por não se tratar de ma-
téria de menor complexidade, nos moldes
do artigo 3º da lei 9.099/95.
Com conseqüência, determina-se a extin-
ção do processo sem julgamento do mérito,
conforme art. 51 da lei 9.099/95.”59
“II - Nos casos que envolvem cobrança
de seguro DPVAT por invalidez permanente,
entende-se por complexa a causa quando,
pelo teor dos fatos narrados, se averiguar
a necessidade de elaboração de uma laudo
que estabeleça o grau de invalidez, inclusive
após restarem esgotados os meios de trata-
mento e reabilitação. (...)
V - declara-se a incompetência
do juizado especial cível para o
julgamento da causa e extinção do
processo.”60
Por fim, quanto à prova pericial, devemos
também falar do direito da parte em obter
esclarecimentos orais do perito logo no co-
meço da audiência de instrução. Tema tam-
bém pouco utilizado, tem o seguinte regra-
mento no Código de Processo Civil:
58
Turma Julgadora da Comarca de Goiânia – GO, RI
2008005791990000, Rel. Antônio Fernandes de Oliveira, DJ
24.03.2009.
59
I Colégio Recursal da Comarca de São Paulo – SP, RI
989.09.016427-0, 1ª Turma, Rel. Daniel Carnio Costa, j. 17.06.2009.
60
Turma Julgadora da Comarca de Goiânia – GO, RI
2008010416720000, Rel. Liliana Bittencourt, DJ 24.03.2009.

36
“Art. 435. A parte, que desejar esclare-
cimento do perito e do assistente técnico,
requererá ao juiz que mande intimá-lo a
comparecer à audiência, formulando desde
logo as perguntas, sob forma de quesitos.
Parágrafo único. O perito e o assistente
técnico só estarão obrigados a prestar os
esclarecimentos a que se refere este arti-
go, quando intimados 5 (cinco) dias antes
da audiência.”
Na prática acabamos observando impug-
nações seguidas de impugnações ao laudo
pericial, sem que nenhuma das partes tome
a iniciava legal acima destacada. E podemos
afirmar pela nossa experiência que se trata de
uma iniciativa extremamente salutar, sobretu-
do quando o juiz não deixa que o perito faça
as resposta por escrito, exigindo a presença
desse auxiliar na audiência. Isso porque, mes-
mo sabendo sobre que tema deverá prestar
esclarecimentos, as explicações presenciais
são muito proveitosas, sobretudo quando o
juiz faz indagações delas decorrentes. Porém,
note caro aluno, o juiz pode determinar escla-
recimentos escritos:
“Perito - Audiência - Pretendido pelos
agravantes que o perito e o seu assistente
técnico fossem intimados a comparecerem
à audiência de instrução e julgamento - Art.
455, ‘caput’, do CPC - Nada impede que o
juiz determine que as novas respostas se-
jam prestadas por escrito - Procedimento
que se justifica em virtude dos princípios
da economia processual e da celeridade -
Desnecessidade da designação de audiência
para tal fim - Providência adotada pela juíza
‘a quo’ que não ocasiona qualquer prejuízo
aos agravantes - Inocorrência de ofensa aos
princípios do contraditório e da ampla defe-
sa - Agravantes que se poderão manifestar
sobre os novos esclarecimentos prestados
pelo perito - Agravo desprovido.”61
Em suma:
(i) a prova pericial é permitida amplamen-
te, salvo quando apenas a prova documental
é possível, sendo possível inclusive a cha-
mada prova pericial indireta, ou seja, aquela
feita por não pelo exame direito do objeto
periciado, mas sim por outros documentos e
informações diversas que permitam alcançar
o mesmo resultado probatório;
(ii) no Juizado Especial a prova pericial é
vedada, havendo incompetência absoluta de
por lá se tramitar causas em que ela (pro-
va pericial) é essencial para o deslinde da
causa;
(iii) é possível intimar o Perito para pres-
tar esclarecimentos em audiência, desde
que intimado dos quesitos feitos por escrito,
no prazo mínimo de cinco dias antes do ato.
61
TJSP (extinto 1.ºTACSP), AI n.º 1.203.521-1, rel. José Marcos
Marrone, j. 20.8.03

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