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3da retribuição ou da expiação e as teorias relativas, advindas das doutrinas da prevenção gerale da prevenção especial ou...
4        O princípio da personalização da pena determina que a pena não pode passar dapessoa do indivíduo-condenado, deven...
5       É relevante a importância da pena como conseqüência jurídica do delito que o DireitoPenal é o único ramo do direit...
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7        O Direito Penal e suas teorias afetas à pena        O Direito Penal é o ramo da ciência jurídica que tem por funç...
8       A teoria absoluta ou teoria da retribuição: a pena possui a função una de penalizaro agente do delito - consolidad...
9       O BITENCOURT menciona Immanuel Kant e Georg Wilhelm Friedrich Hegel comodefensores das teses absolutistas ou retri...
10       A pena é como uma ameaça da lei aos indivíduos para que estes se abstenham decometer delitos, é um meio de coação...
11penais, cominar as respectivas sanções, bem como estabelecer todas as regras complementarese gerais, necessárias à sua c...
12       Surge a preocupação com a dignidade do bem jurídico, dado que o Direito Penal sódeve atuar na defesa dos bens jur...
13       A obtenção da finalidade perseguida para ser legítima, encontra-se condicionada àlegitimidade dos meios. Se a efi...
14sobretudo, pela celebração de compromisso ético entre o Estado e o indivíduo, a conseguir orespeito às normas-regras, in...
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16criminal, significavam a vingança institucional e fixavam as regras de punir do poder. Essasituação perdurou até a Revol...
17indiretamente indicado na figura penal. Assim, "alguém" - o ser humano é objeto material docrime, no caso de homicídio (...
18judiciários como forma de evitar a concentração da força e combater o arbítrio; oestabelecimento formal de garantias ind...
19       Sem esse conteúdo, a norma se configurará como atentatória aos princípios básicos dadignidade humana. A norma pen...
20       O princípio da dignidade humana deve servir de orientação ao legislador no momentode criar um novo delito e o Ope...
21normativas locais, erigidas sobre padrões culturais, morais e sociais de determinado gruposocial ou que estejam ligados ...
22       A função da norma é a proteção de bens jurídicos a partir da solução dos conflitossociais, razão pela qual a cond...
23          Os princípios constitucionais e do Direito Penal afeto à pena são a plataforma mínimasobre a qual se pode elab...
24        O princípio da adequação social é todo comportamento que, a despeito de serconsiderado criminoso pela lei, não a...
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26não raro, por condições de vida desfavoráveis, pela descrença nas instituições do Estado, bemcomo pelo menosprezo à próp...
27       O princípio da culpabilidade consiste que não há crime sem culpa ou dolo. A puniçãodeve ser proporcional a reprov...
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29       Tal princípio não só deverá se adequar a aplicação da pena como ao seu cumprimento,recomendando que a execução pe...
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33princípio da irretroatividade da lei penal vigora somente em relação à lei mais severa,admitindo a retroatividade da lei...
34          Quando a comprovada demonstração empírica revelar que o tipo não precisava tutelaraquele interesse, dado que o...
35quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito Penal. No segundo, só se consideraexistente o delito quando o...
Artigo   aplicação dos principios da cf na fixação da pena
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  1. 1. 1 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS REGULADORES DA APLICAÇÃO E EXECUÇÃO DA PENACONSTITUTIONAL AND LEGAL PRINCIPLES OF REGULATORY ENFORCEMENT AND IMPLEMENTATION OF PENALTY Mário Ferreira Neto1 Resumo O presente artigo tem por finalidade estudar os fundamentos da pena a partir de suasteorias e dos princípios que regem o Direito Penal, a aplicação e execução da pena, sobretudoembasadas em limites impostos pela Constituição da República Brasileira de 1988. Os princípios de Direito Penal revelam neste estudo um conjunto de regras de que seservem a referida ciência, traçando as suas regras e própria razão fundamental. São oselementos vitais do Direito Penal, servem como ponto de partida no auxílio ao entendimentodo instituto penal. O presente trabalho tem por objetivo delinear os parâmetros democráticos da pena,baseado no ordenamento jurídico brasileiro. Preliminarmente, analisar-se-á sua definiçãodoutrinária, frente aos princípios constitucionais e penais aplicáveis, ainda os fins que lhe sãoatribuídos. Palavras-chaves Execução penal. Pena. Princípios constitucionais.1 Licenciado em Matemática pela Fundação Universidade do Tocantins: Data de Colação de Grau: 5.2.1999 – Especialista em Matemáticae Estatística pela Universidade Federal de Lavras do Estado de Minas Gerais: Data da Conclusão: 5.7.2002 – Acadêmico de pós-graduaçãodo Curso de Perícia Judicial pela PUC/GO-IPECON – Acadêmico de pós-graduação do Curso de Gestão do Judiciário pela FaculdadeEducacional da Lapa - FAEL em convênio com a Escola Judiciária do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins – Acadêmico do Curso deDireito da Faculdade de Palmas - FAPAL – Contador Judicial - Aposentado do Poder Judiciário do Estado do Tocantins: Matrícula 70.953/7-1: Desde 8.8.1992 - Lotado na Comarca de Palmas – Professor de Matemática - Aposentado da Rede Pública Estadual do Tocantins:Matrícula 251194: Desde 1.5.1991 e Professor de Nível Superior de Matemática – Aposentado da Rede Pública Estadual do Tocantins:Matrícula 8545651: Desde 3.8.2003 – Professor de Matemática Financeira da Faculdade ITOP – Instituto Tocantinense de EducaçãoSuperior e Pesquisa LTDA – Palmas-TO.
  2. 2. 2 ABSTRACT This paper aims to study the fundamentals of the sentence from his theories andprinciples governing the Criminal Law, the implementation and execution of the sentence,particularly grounded in limits imposed by the Constitution of the Republic of Brazil of1988. Principles of Criminal Law in this study reveal a set of rules that serve the saidscience, tracing its own rules and rationale. They are the vital elements of criminal law,serve as a starting point to aid the understanding of penal institute. This paper aims to outline the parameters of democratic worth, based on Brazilianlegal system. Preliminarily, it will analyze its doctrinal definition, ahead of constitutionalprinciples and applicable criminal, yet the purpose it is given. Keywords Criminal enforcement. Pena. Constitutional principles. Introdução O presente trabalho científico-jurídico tem a função de expor de forma sucinta osprincípios reguladores da aplicação e execução da pena no país - Brasil, bem como expor asvertentes produtoras das respectivas valorações. Este trabalho ainda objetiva proporcionar aos Estudantes e Operadores de Direitoconhecimento e entendimento a respeito das sentenças penais e suas espécies, partesestruturais, técnicas de elaboração, normas legais pertinentes aplicadas, hermenêutica e alinguagem jurídica escorreita utilizada na sua elaboração, incluindo as demais decisõesjudiciais, capacitando-o a aplicá-los no exercício de suas funções. O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais elegais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal de 1988,artigo 59 do Código Penal e artigo 387 do Código de Processo Penal. Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medidaconcreta, porém no caput do artigo 59 do Código Penal que estão elencados os critériosnorteadores da fixação da pena na primeira etapa do procedimento trifásico. A finalidade da pena criminal levanta discussões sem, contudo se chegar a umconsenso. Existem duas teorias principais da pena, as teorias absolutas associadas às doutrinas
  3. 3. 3da retribuição ou da expiação e as teorias relativas, advindas das doutrinas da prevenção gerale da prevenção especial ou individual, as quais serão abordadas detalhadamente. A pena é a sanção aplicada ao indivíduo que comete ato ilícito e culpável, sendo essaconduta tipificada no ordenamento jurídico, quer como ação proibida, quer como açãoordenada. A pena do ponto de vista jurídico-penal é a conseqüência atribuída por lei a um crimeou a uma contravenção penal. Trata-se de uma sanção, de caráter aflitivo, que consiste narestrição a algum bem jurídico. Qualquer que seja a pena, deverá obrigatoriamente observar os ditames constitucionaise legais sob pena de ferir os preceitos do Estado Democrático de Direito. A execução penal é um conjunto de princípios e normas que norteiam a execução daspenas e das medidas de segurança, bem como as relações entre o Estado, detentor do juspuniendi e o indivíduo-condenado. A aplicação e execução penal é a área do Direito que rege e aplica medidasassistenciais, reeducação e reabilitação dos apenados. De acordo com a doutrina, a execução penal é regida pelos princípios: humanidade daspenas, individualização da pena, isonomia - igualdade, jurisdicionalidade, legalidade,personalização da pena, proporcionalidade da pena, ressocialização, vedação ao excesso daexecução, dentre outros. A autonomia conferida ao ramo de execuções penais faz com que surja umadiferenciação entre os seus princípios e os princípios que regem, de maneira geral, o DireitoPenal e o Processual Penal. Contudo, por óbvio não se pode voltar à fronte para as máximasconstitucionais, tendo em vista que estas direcionam a aplicação de todo o Direito. Do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aflora o princípio dahumanidade das penas, que apregoa que qualquer pena que colida com a dignidade da pessoado apenado deve ser abolida do sistema jurídico brasileiro. Compreende-se que o valor dapessoa humana, independente de o ato por esta cometido ter sido ou não revestido decrueldade, deve prevalecer sobre a pena aplicada. O princípio da legalidade encontra-se insculpido nos artigos 3º e 45 da Lei deExecuções Penais, que asseguram ao indivíduo-condenado e ao indivíduo-internado todos osdireitos não atingidos pela sentença e pela lei, não podendo normas penitenciáriasadministrativas, inclusive as que versam sobre falta e sanção disciplinar, ferir seus direitos.
  4. 4. 4 O princípio da personalização da pena determina que a pena não pode passar dapessoa do indivíduo-condenado, devendo ser aplicada em função de sua culpabilidade, suapersonalidade e seus antecedentes. No caso de indivíduos-condenados que iniciam a execução da pena privativa deliberdade sob o regime fechado, é obrigatório o exame criminológico, sendo facultativo noscasos do regime semi-aberto, bem como nos casos de progressão e regressão de regime dapena. O exame criminológico é justamente a pesquisa acerca da personalidade e dosantecedentes do indivíduo-condenado. Do princípio referido ramifica-se o princípio da proporcionalidade da pena, que dispõeque deve ser estabelecida a devida correspondência entre a classificação do preso e a forma deaplicação da pena ao condenado cominada. O princípio da isonomia, por sua vez, frisa que não deve haver distinção entre ospresos, distinção essa de cunho racial, social ou político. Esta interpretação deve serconsoante com o princípio da proporcionalidade, assegurando o tratamento igual àqueles emsemelhante situação e desigual aos juridicamente desiguais. A análise de cada caso concretodeve ser pormenorizada e procedida de forma razoável. Deve haver correlação entre o critériode diferenciação e a pessoa discriminada, por assim dizer, devendo tal diferenciação serpautada nos princípios constitucionais e dentro dos limites da Lei de Execuções Penais. O Direito Penal é construído com base em princípios constitucionais, os quaisnorteiam a sua construção e a sua vida, devendo conseqüentemente ser respeitados. Destafeita as normas penais deverão estar em consonância com os princípios constitucionais,quando não estando não terão nenhum valor, ainda que votadas, promulgadas e publicadas. É sabido que a principal função que o Direito exerce em uma sociedade é a deproteger os bens jurídicos mais importantes que ela tem, acima de tudo, o mais sagrado dosbens, à vida, de conseqüência, à saúde, à liberdade, à integridade física e psicológica, etc. A norma jurídica se impõe sob ameaça de sanção que pode ser compensatória,reparatória ou retributiva. O Direito Penal tem a missão ético-social de garantir a segurança jurídica mediante aproteção mínima dos bens jurídicos essenciais e prevenção das condutas ofensivas, a sançãopenal é um dos, senão o principal elemento distintivo do Direito Penal dos demais ramos doDireito, principalmente segundo a concepção de que o Direito Penal é fragmentário,subsidiário.
  5. 5. 5 É relevante a importância da pena como conseqüência jurídica do delito que o DireitoPenal é o único ramo do direito cuja nomenclatura é dada pelo tipo de sanção e não pelanatureza de relações jurídicas que se estabelecem. A pena orienta-se, fundamentalmente pelos seguintes princípios: Necessidade: somente deve ser utilizada quando os demais instrumentos coercivosfalharem, sendo que somente deve ser imposta quando necessária, sempre que for necessáriadeve ser imposta. Retribuição: as medidas coercivas são aplicadas como resposta do ordenamento àcensurabilidade da conduta do ofensor e como reparação pela inobservância da norma, nãodevendo ficar além ou aquém da reprovação social que lhe embasa. Aflição: por conta de seu caráter retributivo, a coerção penal sujeita o violador a umsofrimento, de acordo com a cultura humana, quem comete um erro deve ser castigado(padecimento espiritual mais que físico). Prevenção: A pena não deve cingir-se ao seu caráter aflitivo, mas também deve servircomo meio de evitar o cometimento de novos crimes - função preventiva. Segundo o fundamento de que o Direito Penal se utiliza para escolher os instrumentosjurídicos de coerção penal - perda ou restrição da possibilidade de dispor de bens jurídicosindispensáveis, esta pode ser material ou formal. A coerção penal material é a pena, se funda na culpabilidade do autor de um fatotípico e ilícito. Já a coerção penal formal é a medida de segurança, a qual se funda napericulosidade do agente, embora a sua conduta não possa ser considerada crime, eis que lhefalta à culpabilidade por ser inimputável, ela introduz no meio social um dano substancial aobem jurídico tutelado, que pode ser repetido se o agente não for devidamente tratado. Eficácia da Lei Penal no tempo Preliminarmente, é necessário entender o nascimento e revogação da Lei Penal. Conforme Professor Damásio de Jesus, a lei penal, como todas as demais não é eterna,isto é, nasce, vive e morre – extingue. A lei se apresenta em quatro fases principais que são: a) sanção: significa o ato pelo qual o Presidente da República aprova e confirma umalei. Com a sanção a lei está completa, porém para tornar-se obrigatória necessita serpromulgada e publicada. A sanção também pode ser expressa ou tácita, total ou parcial.
  6. 6. 6 No caso de o Presidente da República não concordar com o projeto de lei poderá vetá-lo. O veto poderá ser jurídico, quando considerado o projeto de lei inconstitucional ou políticoquando contrarie o interesse público. O veto é irretratável, pois uma vez manifestado e comunicadas as razões ao PoderLegislativo, torna-se insuscetível de alteração de opinião do Presidente da República. O veto também tem as seguintes características: expresso, motivado, parcial ou total,relativo, supressivo ou superável. b) promulgação: significa o ato pelo qual se atesta a existência da lei e se determina atodos que a observem. Tem a finalidade de conferir o caráter de autenticidade da lei. c) publicação: significa é o ato pelo qual se torna conhecida de todos, impondo a suaobrigatoriedade. Também a vacatio legis significa o lapso temporal entre a publicação e a efetivavigência da lei. Na data da publicação ou vencido o prazo da vacatio legis ou outro determinado,inicia-se a vigência da lei, assim prossegue até que deixe de vigorar, pela revogação. d) revogação: é a expressão genérica que traduz a idéia de cessação da existência deregra obrigatória, em virtude de manifestação, nesse sentido, do poder competente. A revogação pode ser parcial - derrogação ou total -ab-rogação. A revogação ainda pode ser expressa - quando o novo texto determina a cessação davigência da norma anterior ou tácita - quando o texto é incompatível ou regula inteiramente amatéria precedente. A lei ainda pode ter vigência temporária, conforme dispõe o art. 2º, caput, da Lei deIntrodução ao Código Civil também chamada de intermitentes que são: Temporárias: são as leis temporárias que já trazem preordenada a sua data deexpiração. Excepcionais: são leis temporárias em que a sua eficácia está ligada à duração dascondições que as determinam (guerra, comoção intestina, epidemia, etc.). Como se pode observar, o término da vigência dessas leis não depende de revogaçãopor lei posterior, fugindo à regra geral. Consumado o lapso da lei temporária ou cessada ascircunstâncias determinadoras das excepcionais cessam a sua vigência. Fala-se, então, emauto-revogação.
  7. 7. 7 O Direito Penal e suas teorias afetas à pena O Direito Penal é o ramo da ciência jurídica que tem por função verificar junto àesfera social os comportamentos mais nocivos a sociedade, por conseguinte, aplicar aosautores - indivíduos-delinquentes de condutas reprováveis determinadas sanções previamenteestabelecidas no ordenamento jurídico - lei. O Direito Penal é a disciplina sistemática dos meios de prevenção, repressão epunição dos fatos considerados atentatórios à ordem social - crimes ou contravenções.Portanto, é o conjunto de normas que o Estado emprega para prevenir ou reprimir os fatos queatentem contra a segurança e a ordem social - crimes ou contravenções, definições dasinfrações, estabelece e limita as responsabilidades dos comportamentos humanos, relaciona assanções punitivas correspondentes. Resumidamente, Direito Penal, é o conjunto de normas-regras estabelecidas peloEstado, definindo-as como crimes ou contravenções, impondo-lhes as respectivas penas e asmedidas de segurança para o indivíduo que vier a ofendê-la. O Direito Penal é valorativo, porque não há nenhuma norma-regra que não sejavalorativa. Portanto, reconhecem valores sociais que são tratados na mesma norma jurídica. As normas especiais que definem os crimes realizam a tutela dos mais elevadosvalores sociais. O Direito Penal é uma ciência cultural, cujo objeto de estudo é o "dever-ser". Partindo-se destes conceitos, vislumbra-se que ao praticar determinada infração penal,o indivíduo que contraria a norma intrínseca a lei penal deverá sujeitar-se à cominação penalcompatível, cuja sanção, por tratar-se de imposição de medida forçada, surge baseada em umextenso elenco de critérios mensuradores do tempo e rigor metodológico a que deve atender. É imperioso que mesmo antes de se qualificarem os princípios constitucionais e legaisnorteadores da aplicação e execução da pena no Brasil, primeiramente se verifique, quais asfunções precípuas das penalizações impostas ao indivíduo-deliquente, uma vez que ao aplicare executar a pena, a autoridade judiciária vislumbra os efeitos provocados por tal punição. Com o decurso do tempo o Direito Penal produziu respostas diferentes à questão decomo solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas, teorias da pena,que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. Principal,porque existem outras formas de reação social à criminalidade, que são mais eficazes do que apena. Com efeito, no Direito Penal é possível verificarmos três seguimentos doutrináriosacerca da finalidade da aplicação e execução da pena.
  8. 8. 8 A teoria absoluta ou teoria da retribuição: a pena possui a função una de penalizaro agente do delito - consolidada somente como ato do Estado-Juiz concernente a repreender oindivíduo-delinqüente de forma superveniente ao delito. Analisando as teorias absolutas ou retributivas da pena a partir do tipo do Estado quelhe acompanha, temos que no Estado absolutista o rei era o Estado, detinha o poder legal e ajustiça, a pena era um castigo com o qual se expiava o mal cometido. O rei era consideradoDeus e quem se opunha ao soberano recebia o castigo da pena. No Estado absolutista há um período de transição entre a sociedade da baixa IdadeMédia e a sociedade liberal, ocorrendo uma ascensão da burguesia e um acúmulo de capital ea pena também vinha com o intuito de realizar o objetivo capitalista. Surge o Estado burguês liberal tendo como fundo o contrato social, no qual ocompromisso dos indivíduos era o de conservar a organização social e a partir do seudescumprimento a pena lhe era retribuída como um castigo. O Estado é a expressão soberana do povo e a partir disso há a divisão de poderes e apena passa a ser a retribuição à perturbação da ordem jurídica social consagrada nas leis, istoé, a pena vem para tentar restaurar essa ordem abalada. CEZAR ROBERTO BITENCOURT destaca e analisa alguns aspectos das concepçõesretributiva da pena a uma idéia preventiva da mesma, examinando diversas teorias queexplicam o sentido, a finalidade e a função das penas, sobretudo três das mais importantes, asteorias absolutas, as teorias relativas de prevenção geral e prevenção especial e as teoriasunificadoras ou ecléticas. O doutrinador parte antes de qualquer coisa do conceito de pena, segundo o qual é ummal que se impõe em decorrência da prática de um delito, isto é, a pena é um castigo e seu fimessencial é o da retribuição. Para BITENCOURT, “À expiação sucede a retribuição, a razão Divina é substituídapela razão de Estado, a lei divina pela lei dos homens”. Por essa teoria retributiva a pena tema função de realizar a justiça, é a partir de sua aplicação que se compensa a culpa do autor. BITENCOURT sustenta que: “O fundamento ideológico das teorias absolutas da pena baseia-se no reconhecimento do Estado como guardião da justiça terrena e como conjunto de idéias morais, na fé, na capacidade do homem para se autodeterminar e na idéia de que a missão do Estado perante os cidadãos deve limitar-se à proteção da liberdade individual”.
  9. 9. 9 O BITENCOURT menciona Immanuel Kant e Georg Wilhelm Friedrich Hegel comodefensores das teses absolutistas ou retribucionistas da pena. Nas lições de KANT quem não obedece à lei não é digno de cidadania, assim, é deverdo soberano castigar sem piedade quem descumpre a lei. A lei era um imperativo necessário,o dever ser. Por sua vez, nas lições de HEGEL a pena é a negação da negação do Direito, comfundamentação mais jurídica, a pena encontra-se justificada na necessidade de restabelecer avontade geral baseada na ordem jurídica que foi, por alguma razão, negada pela vontade doindivíduo-infrator. Ocorre que “a pena vem, assim, retribuir ao delinqüente pelo fato praticado, de acordocom o quantum ou intensidade da negação do direito será também o quantum ou intensidadeda nova negação que é a pena”. Assim, o Direito é a vontade geral racional, a liberdade e a racionalidade são as basesdo Direito e o delito é a negação desse Direito, manifestado a partir de uma vontade irracionale individual. A teoria relativa ou teoria da prevenção: a aplicação da pena tem caráterpreventivo, visando compelir o indivíduo a não praticar o ato originário reprovável -prevenção geral, em vista do receio da punição do Estado, ainda, associativamente, a partir daprivação e proibição da convivência social do delinqüente, buscar a reeducação eressocialização por mecanismos verificados em meio à execução da pena - prevençãoespecial. Por sua vez, as teorias preventivas expõem que a pena não visa retribuir o fato delitivocometido, mas prevenir a sua prática. Isto é, a pena vem para que o ato infracional não serepita. Tanto para as teorias absolutistas quanto para as teorias preventivas a pena é um malnecessário, entretanto para as teorias preventivas a pena não se funda na idéia de realizarjustiça, mas no plano de inibir uma nova prática delituosa. A partir de Feuerbach, as teorias preventivas dividem-se em prevenção geral eprevenção especial. A teoria da prevenção geral tem como defensores entre outros, Cesare Beccaria,Filangieri, Feuerbach, sustenta a noção de que é por meio do Direito Penal que se podesolucionar a questão da criminalidade, através da cominação penal, isto é, pela aplicação dapena se tem uma forma de ameaçar e avisar a sociedade quais as ações injustas serão punidas.
  10. 10. 10 A pena é como uma ameaça da lei aos indivíduos para que estes se abstenham decometer delitos, é um meio de coação psicológica. Tenta-se colocar na mente dos cidadãos aidéia de que não vale à pena praticar delito em decorrência do castigo que receberá. A prevenção geral se sustenta sob duas fundamentações, a idéia de intimidar pelomedo e a noção de ponderação da racionalidade do ser humano. Para a teoria da prevenção geral a pena ameaça e produz no indivíduo certa motivaçãopara não mais cometer delitos. Contudo esta teoria desconsidera que o delinqüente tem acerteza de que não será descoberto, concluindo-se a partir disto que a imposição de pena não éuma ameaça suficiente para impedir a realização do delito. Por ser mista, dado a existência da prevenção geral e especial, incidente nos casos emque já houver o cometimento do crime, essa teoria enquadra-se em meio de atuação doEstado-Juiz de forma anterior ao delito, visando em vez de punir o indivíduo-deliquente, nãopossibilitar sua existência, em face da expressão popular “cortar o mal pela raiz”. A teoria mista ou teoria conciliatória: Esta teoria consubstancia na fusão da teoriada retribuição e teoria da prevenção, exprimindo a idéia da função da aplicação duplamentefuncional da pena, ao punir e repreender o indivíduo-delinquente que já praticou a infraçãopenal - crime, bem como prevenir por meio de uma atemorização social baseada nasegregação - isolamento, individual imposta a partir da condenação - fixação de pena imposta,para a execução da pena. É compreensível, ser coerente o posicionamento da teoria conciliatória e a adoção doSistema Penal pátrio em relação ao mencionado conceito, uma vez que a pena - sanção penalprovoca à coletividade, a função preventiva e punitiva, atuando subjetivamente de formaanterior a eventual pratica de um delito - crime ou contravenção ao gerar a intimidação dopossível indivíduo-deliquente - criminoso ou contraventor, bem como de formasuperveniente, punir e repreender ao indivíduo persistente que não se contém por mero temora punição ou à justiça, devendo ser este - delinqüente, objetivamente, sujeitado à pena, depoisde cometer a infração penal, sendo a sanção unicamente de caráter punitivo. A concepção do Direito Penal O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função deselecionar os comportamentos humanos graves e perniciosos à coletividade, capazes decolocar em risco valores fundamentais para a convivência social e descrever como infrações
  11. 11. 11penais, cominar as respectivas sanções, bem como estabelecer todas as regras complementarese gerais, necessárias à sua correta e justa aplicação. A ciência penal tem por fundamento explicar o alcance, a essência e a razão dasnormas-regras jurídicas, sistematicamente, a estabelecer critérios objetivos para suaimposição, evitando o arbítrio e o casuísmo que decorrerem da ausência de padrões e dasubjetividade ilimitada na sua aplicação. Tem por base, ainda buscar a justiça igualitária e adequar os dispositivos legais aosprincípios constitucionais que os regem e não permitir a descrição como infrações penais decondutas inofensivas ou de manifestações livres a que todos têm direito, mediante rígidocontrole de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e princípios, sobretudoatinente ao princípio da dignidade humana. A moderna concepção do Direito Penal se mostra notável aos princípios danecessidade e da lesividade do fato criminoso, relevando a necessidade de que o fato típicoimplique lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado, ainda que se trate de crime demera conduta. Lesividade e ofensividade são entendidos como princípios gerais contemporâneos, deinterpretação da lei penal, devem prevalecer sempre que os comporte a regra incriminadora. A paz social é atingida toda vez que se comete um ilícito, não só quando seja este denatureza criminal. Por buscar o restabelecimento da ordem jurídica violada, conta o Direitocom múltiplos instrumentos, dentre os quais a sanção penal, mas também entre outros, areparabilidade do dano extra penal, medidas constritivas patrimoniais, sançõesadministrativas, etc. O que justificaria a opção do legislador, dentre todos os instrumentos de respostanormativa, pela ameaça da sanção penal, precisamente aquela que de regra atinge um dosmais importantes direitos individuais fundamentais, que é a liberdade, consoante art. 5º,caput, da Constituição da República de 1988, enquanto bem jurídico-penal alcançado pelasanção? A resposta é única: por exigência de proporcionalidade, trata-se da mais grave dassanções do sistema jurídico, somente os atentados mais conspícuos contra os bens, valores einteresses igualmente mais importantes ao juízo do mesmo sistema ou o que hoje chamam debens jurídico-penais. Há consenso de que apenas bens de elevada valia devam ser tutelados pelo Direitopenal. Isto porque a utilização de recurso tão danoso à liberdade individual somente sejustifica em face do grau de importância que o bem tutelado assume.
  12. 12. 12 Surge a preocupação com a dignidade do bem jurídico, dado que o Direito Penal sódeve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens.Além da verificação a respeito do grau de importância do bem - sua dignidade deve seranalisada se a ofensa irrogada causou um abalo social e se foi de tal proporção que justifique aintervenção penal. Assim, somente pode ser erigido à categoria de crime, condutas que, efetivamente,obstruam o satisfatório conviver em sociedade. Portanto, incomodações de pequena monta ouque causem diminutos dissabores, são consideradas como desprovidas de relevância penal,ficando, em razão disto, a sua resolução relegada a outros mecanismos formais ou informaisde controle social. Não há dúvida de que o Direito Penal não outorga proteção à totalidade dos bensjurídicos. O Direito Penal constitui um sistema descontínuo, protegendo somente aquelesmais fundamentais, e somente em face de violação intolerável. Desta forma, não é objeto doDireito Penal todos os fatos ilícitos, mas tão-somente, os mais graves. O Direito Penal échamado a participar em condições extraordinárias. Restringe-se a atuação estatal, às condutasantijurídicas que causem à sociedade dano de que ela se ressinta intensamente. Esta restriçãodecorre do caráter fragmentário do Direito Penal. A utilização do Direito Penal deve ficar circunscrita às situações que não possam serresolvidas por outros meios ao dispor do Estado. Desta forma, a intervenção penal só éadmitida quando não há outro mal menor passível de substituí-la. Este seu caráter subsidiáriopode dar-se de duas formas: uma externa outra interna. Na primeira, lança-se mão, para solucionar algum problema, de meios de controlesocial derivados de outros ramos do Direito ou mesmo, de alternativas de controle nãoformais. A segunda, pelo contrário, não permite que a solução se dê fora do sistema repressivo,embora trate de amenizar a intervenção penal, mitigando o “mal” que causa a pena. Opera-se,aqui, o movimento político-criminal conhecido por despenalização, no qual, apesar de semanter a natureza ilícita da conduta, são criadas medidas tendentes a restringir, ou, mesmo,evitar a aplicação ou a execução de pena privativa de liberdade. Uma política criminal racional desautoriza uma atuação do Estado em áreascomprovadamente ociosas ou de duvidosa eficácia. A busca de fins legítimos, quandorealizada por meios inócuos ou provocadores de custos sociais excessivos em relação àspretensas vantagens deslegitima a utilização do Direito Penal.
  13. 13. 13 A obtenção da finalidade perseguida para ser legítima, encontra-se condicionada àlegitimidade dos meios. Se a eficácia que extrapola, ainda que minimamente, os limites dobenefício instituído não é lícita, muito menos o será aquela que quer impor-se a qualquercusto. O limite da adequação, evidentemente, há que ser constituído por princípios erigidos àcondição de dignidade da pessoa humana. Nenhuma norma que os ofenda pode serconsiderada idônea. De acordo com HELENO CLÁUDIO FRAGOSO: “uma política criminal moderna orienta-se no sentido da descriminalização e da desjudicialização, ou seja, no sentido de contrair ao máximo o sistema punitivo do Estado, dele retirando todas as condutas anti-sociais que podem ser reprimidas e controladas sem o emprego de sanções criminais”. É função de o Estado interferir, o mínimo possível, na vida do cidadão, garantindo-lhea máxima liberdade. A utilização do Direito Repressivo que deveria ser caracteristicamente contida temcada vez mais, amealhado força, a ponto de todo e qualquer problema que surja na sociedadevirem acompanhado, quando se está buscando contemporizá-lo, por propostas que remetemao Direito Penal. No Brasil há, pelo menos, duas centenas de leis em vigor as quais, de forma exclusivaou juntamente com disposições de outras ordens, tratam de questões de âmbito penal, o queaponta para uma hipervalorização do sistema punitivo. A grande dificuldade que se pode encontrar é a de determinar quando, efetivamente,deve-se reputar legítima a intervenção penal. A função ético-social do Direito Penal É sabido que a principal função que o Direito exerce em uma sociedade é a deproteger os bens jurídicos mais importantes que ela tem. Para proteger estes bens jurídicos, éevidente que o Direito Penal só vai intervir quando houver necessidade da tutela. Anecessidade da tutela ocorre quando há lesão à coletividade - princípio da lesividade. A função do Direito Penal é proteger os valores fundamentais do ser humano para asubsistência do corpo social, tais como: a vida, a saúde, a liberdade, a integridade física emoral-psíquica, etc., denominados bens jurídicos. Essa proteção é exercida não só pela intimidação coletiva - prevenção geral e exercidamediante a difusão do temor ao possível indivíduo-delinquente do risco da sanção penal,
  14. 14. 14sobretudo, pela celebração de compromisso ético entre o Estado e o indivíduo, a conseguir orespeito às normas-regras, independente do receio de punição, mas pela convicção da suanecessidade e justiça. A natureza do Direito Penal de uma sociedade é aferida no momento da apreciação daação-conduta infracional perpetrada pelo indivíduo-delinquente. Toda ação humana estásujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada em face da lesividade doresultado que provocou - desvalor do resultado e de acordo com a reprovabilidade da ação emsi mesma - desvalor da ação. Toda lesão aos bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal acarreta um resultadoindesejado, negativamente valorado, neste aspecto é ofendido um interesse relevante para acoletividade. De fato, não é porque o resultado foi lesivo que a conduta deva ser reprovável.Devemos lembrar os eventos danosos derivados de caso fortuito, força maior oumanifestações absolutamente involuntárias. A reprovação depende não somente do desvalordo evento - fato, mas acima de tudo, do comportamento consciente ou negligente doindivíduo-delinquente. O Direito Penal assume o papel de mero difusor do medo e da coerção, deixando depreservar os valores básicos necessários à coexistência pacífica entre os integrantes dasociedade política. A visão pretensamente utilitária do direito rompe os compromissos éticosassumidos com os cidadãos, tomando-os rivais, acarretando a ineficácia no combate ao crime.Por essa razão, o desvalor material do resultado só pode ser coibido na medida em queevidenciado o desvalor da ação. Estabelece-se um compromisso de lealdade entre o Estado e ocidadão, pelo qual as regras são cumpridas não apenas por coerção, mas pelo compromissoético-social que se estabelece, mediante a vigência de valores como o respeito à vida alheia, àsaúde, à liberdade, à integridade física e moral-psíquica e etc. Ao prelecionar e proibir qualquer lesão aos deveres ético-sociais, o Direito Penal,exerce uma função de formação do juízo ético dos cidadãos que passam a ter bem delineadoquais os valores essenciais indispensáveis para o convívio do homem em sociedade. O ordenamento jurídico tutela, acima de tudo, o direito à vida, proibindo qualquerlesão a esse direito que se consubstancia no dever ético-social. Quando esse mandamento éinfringido, o Estado tem o dever de acionar prontamente os seus mecanismos legais para aefetiva imposição da sanção penal à transgressão, no caso concreto, revelando à coletividade ovalor que dedica ao interesse violado. Por outro lado, na medida em que o Estado se torna lento ou omisso, ainda injusto,dando tratamento díspar a situações assemelhadas, direcionando a incutir na consciência
  15. 15. 15coletiva a ínfima importância que dedica aos valores éticos e sociais, afetando a crença najustiça penal e propiciando que a sociedade deixe de respeitar tais valores. O Estado, às vezes,se incumbi de demonstrar sua pouca ou nenhuma vontade no acatamento a tais deveres,através de sua ineficiência, morosidade e omissão. O recrudescimento e a draconização de leis penais não irá coibir que o indivíduocometa delitos, porque o indivíduo tenderá sempre ao descumprimento, adotando posturaindividualista e canalizando sua força intelectual para subtrair-se aos mecanismos de coerção.O que era um dever ético absoluto passa a ser relativo em cada, caso concreto, de onde seconclui que uma administração da justiça penal insegura em si mesma torna vacilante avigência dos deveres sociais elementares, sacudindo todo o mundo do valor ético. Desseconteúdo ético-social do Direito Penal resulta que sua missão primária não é a tutela atual,concreta dos bens jurídicos, como a proteção da pessoa individualmente, a sua propriedade,mas a proteção da coletividade. O objeto do Direito Penal No que se refere ao objeto, tem-se que o Direito Penal somente pode dirigir os seuscomandos legais, mandando ou proibindo que se faça algo, ao homem. Apenas o homem écapaz de executar ações com consciência do fim. Assim, lastreia-se o Direito Penal navoluntariedade da ação-conduta humana, na capacidade do homem para um querer final.Desse modo, o âmbito da normatividade jurídico-penal limita-se às atividades finais humanas. Assim, resulta a exclusão do âmbito de aplicação do Direito Penal de seres, como osanimais, que não têm consciência do fim de seu agir, fazendo-o por instinto, bem como dosmovimentos corporais causais, como os reflexos, não domináveis pelo homem. Durante o direito canônico não havia uma delimitação da esfera de atuação punitiva,que recaía sobre as condutas classificadas como imorais ou como pecados, dentro de umgrande campo de imprecisão e de subjetivismo e que as penas eram incertas, aquela fasemarcou um fato positivo na transição para o direito moderno: o de estabelecer a prerrogativado Estado na detenção do ius puniendi. O direito canônico reagiu ao caráter individualista do direito penal germânico, quepermitia ao particular a vindicta e entregou ao Estado a função de punir. Isso por coerênciaaos dogmas, contrários à pena de morte. O Estado atuava em demasia, confundindo o ius puniendi com o exercício de poder ede preservação política do soberano. As punições, antes de representarem fins de profilaxia
  16. 16. 16criminal, significavam a vingança institucional e fixavam as regras de punir do poder. Essasituação perdurou até a Revolução Francesa, quando sofreu grande oposição do iluminismo. O ideário de Rousseau, que propugna o Estado Democrático, voltado para o bemcomum, a crítica de Voltaire contra a igreja e a proposta de Montesquieu de separação dospoderes, que inspiram Cesare Beccaria e o surgimento da Escola Clássica e de um direitopenal visto, hoje, como ciência. Houve uma reação contra as penas degradantes, infamantes,suplícios, torturas e pena de morte, também busca estabelecer os limites entre a Justiça Divinae a Justiça Humana. Não se podiam conceber atentados contra a liberdade dos cidadãos, por puroautoritarismo, em um Estado em que se delineavam suas estruturas e funções, segundo umaordem normativa. Mas naquela época ainda não se tinha, definidamente o conceito de crime. Objeto do delito é tudo aquilo contra o que se dirige a conduta criminosa. Objeto jurídico do crime é o bem-interesse protegido pela lei penal ou, como dizNuvolone, "o bem ou interesse que o legislador tutela, em linha abstrata de tipicidade (fatotípico), mediante uma incriminação penal". Conceituam-se bem como tudo aquilo que satisfaz a uma necessidade humana,inclusive as de natureza moral, espiritual, etc. Interesse como o liame psicológico em tornodesse bem, isto é, o valor que tem para seu titular. São bens jurídicos: a vida - protegida nas tipificações de homicídio, infanticídio, etc.;a integridade física - lesões corporais; a honra - calúnia, difamação e injúria; o patrimônio -furto, roubo, estelionato; a paz pública, etc. A disposição dos títulos e capítulos da ParteEspecial do Código Penal obedece a um critério que leva em consideração o objeto jurídicodo crime, colocando-se em primeiro lugar os bens jurídicos mais importantes: vida,integridade corporal, honra, patrimônio, etc. A defesa dos bens jurídicos pelo Direito Penal não está, porém, sendo eficiente e já sediz que o déficit de sua tutela real é somente "compensado" pela criação, junto ao público, deuma ilusão de segurança e de um sentimento de confiança no ordenamento e nas instituiçõesque têm uma base real cada vez mais fragilizada. Por essa razão, exige-se como alternativauma "luta civil e cultural pela organização da tutela pública dos interesses dos indivíduos eda comunidade, da defesa dos direitos dos mais fracos contra a prepotência dos mais fortes",com formas mais diferenciadas, justas e eficazes - instrumentais que aquelas "simbólicas"oferecidas pelo sistema da justiça criminal. Objeto material ou substancial do crime é a pessoa ou coisa sobre a qual recai aconduta criminosa, isto é, aquilo que a ação delituosa atinge. Está o objeto direta ou
  17. 17. 17indiretamente indicado na figura penal. Assim, "alguém" - o ser humano é objeto material docrime, no caso de homicídio (art. 121, CP), a "coisa alheia móvel" o é dos delitos de furto (art.155, CP) e roubo (art. 157, CP), o "documento" o é do crime de falsidade documental (art.298, CP), etc. Há casos em que se confundem na mesma pessoa o sujeito passivo e o objeto docrime. Nas lesões corporais a pessoa que sofre a ofensa à integridade corporal é, ao mesmotempo, sujeito passivo e objeto material do crime previsto no art. 129 do Código Penal - aação é exercida sobre seu corpo. Existem, porém, crimes sem objeto material, como ocorre nocrime de ato obsceno (art. 233, CP), no de falso testemunho (art. 342, CP), etc. Não há que confundir o objeto material do crime e o "corpo de delito". Embora possacoincidir este é constituído do conjunto de todos os elementos sensíveis do fato criminoso,como prova dele, incluindo-se os instrumentos, os meios e outros objetos: arma, vestes davítima, papéis, etc. Objeto jurídico é o bem ou o interesse protegido pela norma penal. Objeto material é acoisa sobre a qual recai a ação do agente, podendo tratar-se tanto de um bem material comode uma pessoa no sentido corporal. O Direito Penal no Estado Democrático de Direito A Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, caput, definiu o perfil político-constitucional do Brasil, de Estado Democrático de Direito. Trata-se, de um dos maisimportantes dispositivos da Constituição da República de 1988, pois do Estado Democráticode Direito decorrem todos os demais princípios fundamentais de nosso Estado. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 instituiu, em seu art. 1º, oEstado Democrático de Direito e, a pena, por ser uma manifestação do direito de punir estatal,deve observar os seus fundamentos e princípios decorrentes. No presente trabalho, a partir defontes normativas e doutrinárias, será feita uma breve análise conceitual acerca da pena, comênfase nos princípios constitucionais que lhe são aplicáveis e, também, sem desprezar os finsatribuídos a tal instituto, com vistas a compatibilizar a intervenção penal com a ordemconstitucional. O Estado Democrático de Direito é muito mais do que Estado de Direito. O Estado deDireito assegura e garante a igualdade meramente formal entre os homens, tem comocaracterísticas: a submissão de todos ao império da norma jurídica - lei vigente; a divisãoformal do exercício das funções derivadas do poder, entre os órgãos executivos, legislativos e
  18. 18. 18judiciários como forma de evitar a concentração da força e combater o arbítrio; oestabelecimento formal de garantias individuais; o povo como origem formal de todo equalquer poder; a igualdade de todos perante a lei, na medida em que estão submetidos àsmesmas regras gerais, abstratas e impessoais; a igualdade meramente formal, sem atuaçãoefetiva e interventiva do Poder Público, no sentido de impedir distorções sociais de ordemmaterial. No Estado formal de Direito, todos são iguais porque a lei e é igual para todos e nadamais. No plano concreto e social não existe intervenção efetiva do Poder Público, pois oEstado já fez a sua parte ao assegurar a todos as mesmas garantias. As normas, embora genéricas e impessoais, podem ser socialmente injustas quanto aoconteúdo. É perfeitamente possível um Estado de Direito, com leis iguais para todos, sem que,se realize justiça social. É que não existe discussão sobre os critérios de seleção de condutasdelituosas realizados pelo legislador. A lei não reconhece como crime uma situaçãopreexistente, ao contrário, cria o crime. Não existe necessidade de se fixar um conteúdomaterial para o fato típico, pois a vontade suprema da lei é dotada de poder absoluto paraeleger como bem entender, sendo impossível qualquer discussão acerca do seu conteúdo. A expressão, “Estado de Direito”, por si só, caracteriza a garantia inócua de que todosestão submetidos ao império da lei, cujo conteúdo fica em aberto, limitado apenas àimpessoalidade e a não-violação de garantias individuais mínimas. Por essa razão, o constituinte, a partir da promulgação da Constituição da Repúblicade 1988, afirmou que o Brasil não é somente um Estado de Direito, mas um EstadoDemocrático de Direito. Verifica-se o Estado Democrático de Direito não somente pela proclamação formal daigualdade entre todos os homens: pela imposição de metas e deveres quanto à construção deuma sociedade justa, livre e solidária; pela garantia do desenvolvimento nacional; pelaerradicação da pobreza e da marginalização; pela redução das desigualdades sociais eregionais; pela promoção do bem comum; pelo combate ao preconceito de raça, cor, origem,sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminação; pelo pluralismo político e liberdadede expressão das idéias; pelo resgate da cidadania, pela afirmação do povo como fonte únicado poder e pelo respeito inarredável da dignidade humana (art. 3º, CRFB/1988). Para se caracteriza o Estado Democrático de Direito impõe a submissão de todos aoimpério da mesma lei, mas onde as leis possuam conteúdo e adequação social, descrevendocomo infrações penais somente os fatos que realmente colocam em perigo bens jurídicosfundamentais para a sociedade.
  19. 19. 19 Sem esse conteúdo, a norma se configurará como atentatória aos princípios básicos dadignidade humana. A norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somenteaquela que formalmente descreve um fato como infração penal, não importando se ofende ounão o sentimento social de justiça, mas ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição, otipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentoshumanos, somente aqueles que realmente possuem real lesividade social. O Brasil se fundamenta no Estado Democrático de Direito, por reflexo, seu direitopenal há de ser democrático, legítimo e obediente aos princípios constitucionais e legais que oinformam, passando o tipo penal a ser uma categoria aberta, cujo conteúdo deve serpreenchido em consonância com os princípios derivados deste perfil político-constitucional.Não se admitem mais critérios absolutos na definição dos crimes, os quais passam a terexigências de ordem formal - somente à lei pode descrever e cominar-lhes uma penacorrespondente e material - o conteúdo deve ser questionado à luz dos princípiosconstitucionais derivados do Estado Democrático de Direito. Do Estado Democrático de Direito partem princípios regradores dos mais diversoscampos da atuação humana. No que diz respeito ao âmbito penal, há um exponencialprincípio a regular e orientar todo o sistema, princípio da dignidade humana, transformando-oem um direito penal democrático. Trata-se de um braço genérico e abrangente, que derivadireta e imediatamente deste moderno perfil político do Estado brasileiro, a partir do qualpartem inúmeros outros princípios próprios afetos à esfera criminal, que nele encontramguarida e orientam o legislador na definição das condutas delituosas. Afirma-se que do Estado Democrático de Direito parte o princípio da dignidadehumana, orientando toda a formação do Direito Penal. Qualquer construção típica, cujoconteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana serão materialmente inconstitucionais,porque atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado. Cabível ao Estudante e Operador do Direito exercer controle técnico de verificação daconstitucionalidade de todo tipo penal e de toda adequação típica, de acordo com o seuconteúdo. Se afrontar à dignidade humana, deverá ser expurgado do ordenamento jurídico. Em outras situações, o tipo, abstratamente, pode não ser contrário à Constituição, masem determinado caso específico, o enquadramento de uma conduta em sua definição poderevelar-se atentatório ao mandamento constitucional, por exemplo, enquadrar no tipo penal defurto a subtração de um “pacotinho” de macarrão instantâneo - “mioje”.
  20. 20. 20 O princípio da dignidade humana deve servir de orientação ao legislador no momentode criar um novo delito e o Operador do Direito no instante em que irá realizar a atividade deadequação típica. A norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela queformalmente descreve um fato reprovável como infração penal, não importando se tal fatoofende ou não o sentimento social de justiça, porém ao contrário, sob pena de colidir com aConstituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos oscomportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social. Impõe-se no Estado Democrático de Direito a investigação ontológica do tipoincriminador. Crime não é apenas aquilo que o legislador diz ser - conceito formal, uma vezque nenhuma conduta pode, materialmente, ser considerada criminosa se, de algum modo,não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade. O crime, materialmente, é a ação ou omissão, imputável a uma pessoa, lesiva ouperigosa a interesse penalmente protegido, constituída de determinados elementos eeventualmente integrada por certas condições ou acompanhada de determinadascircunstâncias previstas em lei. O crime, formalmente, é um fato típico e antijurídico e a culpabilidade constituipressuposto da pena. Fato típico: é o comportamento humano - positivo ou negativo que provoca umresultado, em regra, é previsto em lei penal como infração. Tipos penais que se limitem a descrever formalmente infrações penais,independentemente de sua efetiva potencialidade lesiva, atentam contra a dignidade da pessoahumana. Convém lembrar a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO: "Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa ingerência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra" (Curso de Direito Administrativo, 5. ed, São Paulo, Malheiros Ed., 1994, p. 451). Aplicar a justiça de forma plena, e não apenas formal, implica, portanto, aliar aoordenamento jurídico positivo a interpretação evolutiva, calcada nos costumes e nas ordens
  21. 21. 21normativas locais, erigidas sobre padrões culturais, morais e sociais de determinado gruposocial ou que estejam ligados ao desempenho de determinada atividade. Os princípios constitucionais e as garantias individuais devem atuar como balizas paraa correta interpretação e a justa aplicação das normas penais, não se podendo cogitar de umaaplicação meramente robotizada dos tipos incriminadores, ditada pela verificação rudimentarda adequação típica formal, descurando-se de qualquer apreciação ontológica do injusto. Dadignidade humana, princípio genérico e reitor do Direito Penal, partem outros princípios maisespecíficos, os quais são transportados dentro daquele princípio maior, tal como passageirosde uma embarcação. Desta forma, do Estado Democrático de Direito parte o princípio reitor de todo oDireito Penal, que é o da dignidade humana, adequando-o ao perfil constitucional do Brasil eerigindo-o à categoria de Direito Penal Democrático. Da dignidade humana, por sua vez,derivam outros princípios mais específicos, os quais propiciam um controle de qualidade dotipo penal, isto é, sobre o seu conteúdo, em inúmeras situações específicas da vida concreta. Não adiantaria assegurar ao cidadão a garantia de submissão do poder persecutório àexigência prévia da definição legal, se o legislador tivesse plena liberdade para editar de modoautoritário e livre de balizas, quais os bens jurídicos merecedores de proteção, isto é, se olegislador pudesse a seu bel-prazer, escolher sem limites impostos por princípios maiores, oque seria e o que não seria crime. O Direito Penal é mais do que um instrumento opressivo em defesa do aparelhoestatal. Exerce uma função de ordenação dos contatos sociais, estimulando práticas positivas erefreando as perniciosas, por essa razão, não pode ser fruto de uma elucubração abstrata ou danecessidade de atender a momentâneos apelos demagógicos, mas ao contrário, refletir commétodo e ciência, o justo anseio social. Baseado nessas premissas se deve estabelecer uma limitação à eleição de bensjurídicos por parte do legislador, isto é, não é todo e qualquer interesse que pode serselecionado para ser defendido pelo Direito Penal, mas tão-somente aquele reconhecido evalorado pelo Direito, de acordo com seus princípios reguladores. O tipo penal está sujeito a um permanente controle prévio, no sentido de que olegislador deve guiar e orientar-se pelos valores consagrados pela dialética social, histórica ecultural, harmonizada ao espírito da Constituição e a um controle posterior, estando sujeito aocontrole de constitucionalidade concentrado e difuso.
  22. 22. 22 A função da norma é a proteção de bens jurídicos a partir da solução dos conflitossociais, razão pela qual a conduta somente será considerada típica se criar uma situação dereal perigo para a coletividade. O Direito Penal brasileiro somente pode ser concebido à luz do perfil constitucional doEstado Democrático de Direito. Portanto, deve ser um direito penal democrático. DesteEstado Democrático de Direito parte um extraordinário apêndice flexível, a regular todo osistema penal que é o princípio da dignidade humana, de modo que toda incriminaçãocontrária ao mesmo é substancialmente inconstitucional. Do essencial e fundamental princípio da dignidade humana derivam princípiosconstitucionais do Direito Penal, cuja função é estabelecer limites à liberdade de seleçãotípica do legislador para buscar uma definição material do crime. Esses contornos direcionamo tipo legal, uma estrutura bem distinta da concepção meramente descritiva do início doséculo passado, de modo que o processo de adequação de um fato passa a submeter-se à rígidaapreciação axiológica. O legislador, no momento de escolher os interesses que merecem a tutela penal, bemcomo o Operador do Direito, no instante em que irá proceder à adequação típica deveforçosamente, verificar se o conteúdo material daquela conduta atenta contra a dignidadehumana ou contra os princípios que dela derivam. Em caso positivo, estará manifestada ainconstitucionalidade substancial da norma ou daquele enquadramento, devendo serexercitado o controle técnico, afirmando a incompatibilidade vertical com o texto daConstituição Federal vigente. A criação do tipo e a adequação concreta da conduta ao tipo deve operar-se emconsonância com os princípios constitucionais do Direito Penal, os quais derivam dadignidade humana que, por sua vez, encontra fundamento no Estado Democrático de Direito. No Estado Democrático de Direito é necessário que a conduta considerada criminosatenha realmente conteúdo de crime. Crime não é somente aquilo que o legislador diz ser -conceito formal, uma vez que nenhuma conduta pode, materialmente, ser consideradacriminosa se, de algum modo, não colocar em perigo valores fundamentais da sociedade. Depois de evidenciada a função da aplicação e execução da pena, é fundamental quese atente para as normas-regras que caracterizam a pena e sua aplicação, obedecendoestritamente aos princípios objetivos constitucionais e legais que norteiam todas as fases deaplicação e execução das sanções penais, senão a aplicação da pena poderá conter vício oumacula ofensivas as normas jurídicas, constitucional e infraconstitucional.
  23. 23. 23 Os princípios constitucionais e do Direito Penal afeto à pena são a plataforma mínimasobre a qual se pode elaborar o Direito Penal de um Estado Democrático de Direito. Osprincípios reitores enunciados, sob a denominação de "princípios básicos" pelo ProfessorNILO BATISTA no livro Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro são: lesividade ouofensividade ou danosidade, intervenção mínima, legalidade ou da reserva legal ou datipicidade, humanidade e culpabilidade. Há outros, que, na realidade, são desdobramentosdestes. Por intermédio da dignidade nascem os demais princípios orientadores e limitadoresdo Direito Penal. Os mais importantes princípios penais derivados da dignidade humana são:adequação da intervenção penal, adequação social, alteridade ou transcendentalidade,anterioridade da lei penal, auto-responsabilidade, co-culpabilidade ou co-responsabilidade,confiança, culpabilidade, dignidade da pessoa humana, efetividade, exclusiva proteção dosbens jurídicos com dignidade penal, fragmentariedade, humanidade, igualdade - isonomia,imputação pessoal, inadequação social, inderrogabilidade, individualização da pena, in dúbiopro reo, insignificância ou bagatela, intervenção mínima, irretroatividade da lei penal,legalidade ou reserva legal, lesividade, ne bis in idem, necessidade e idoneidade, ofensividade,personalidade, presunção de inocência, proporcionalidade, responsabilidade pelo fato,responsabilidade subjetiva, subsidiariedade. O princípio da adequação da intervenção penal consiste que a intervenção penalapenas se justifica quando proporciona, com a aplicação da pena, redução da violência. O princípio da adequação social consiste que a conduta deixa de ser punida por nãomais ser considerada injusta pela sociedade. Somente deve ser tipificadas condutas de relevância social, excluindo as condutassocialmente adequadas ou socialmente permitidas ou toleradas. Tal princípio implica umaseleção de comportamentos e ao mesmo tempo uma valoração dos mesmos. Critica-se essa teoria porque costume não revoga lei e também porque não pode o juizsubstituir-se ao legislador para dar por revogada uma lei incriminadora em plena vigência, sobpena de afronta ao princípio constitucional da separação dos poderes, devendo a atividadefiscalizadora do juiz ser suplementar, em casos extremos, de clara atuação abusiva dolegislador na criação do tipo. O conceito de adequação social é um tanto quanto vago e impreciso, criandoinsegurança e excesso de subjetividade na análise material do tipo, não se ajustando por issoàs exigências da moderna dogmática penal.
  24. 24. 24 O princípio da adequação social é todo comportamento que, a despeito de serconsiderado criminoso pela lei, não afrontar o sentimento social de justiça - aquilo que asociedade tem por justo, não pode ser considerado criminoso. Entretanto, é forçoso reconhecer que, embora o conceito de adequação social nãopossa ser aceito com exclusividade, atualmente é impossível deixar de reconhecer suaimportância na interpretação da subsunção de um fato concreto a um tipo penal. Este princípioatuando ao lado de outros princípios pode levar à exclusão da tipicidade. Para essa teoria, o Direito Penal somente tipifica condutas que tenham certa relevânciasocial. O tipo penal pressupõe uma atividade seletiva de comportamento, escolhendo somenteaqueles que sejam contrários e nocivos ao interesse público, para serem erigidos à categoriade infrações penais. As condutas aceitas socialmente e consideradas normais não podem sofrer este tipo devaloração negativa, sob pena de a lei incriminadora padecer do vício de inconstitucionalidade. O princípio da alteridade ou transcendentalidade proíbe a incriminação de atitudemeramente interna, subjetiva do agente, por essa razão, revela-se incapaz de lesionar o bemjurídico. O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual doindivíduo-delinquente e seja capaz de atingir o interesse do outro - altero. Nenhum indivíduo pode ser punido por ter realizado mal só a si mesmo. Não há lógicaem punir o indivíduo suicida frustrado ou a pessoa que se açoita, na lúgubre solidão de suacasa ou do espaço físico em que vive. Se a conduta se esgota na esfera do próprio autor, nãohá fato típico. NILO BATISTA afirma que: "só pode ser castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja simplesmente pecaminoso ou imoral. A conduta puramente interna, ou puramente individual - seja pecaminosa, imoral, escandalosa ou diferente, falta a lesividade que pode legitimar a intervenção penal". O princípio da alteridade veda a incriminação do pensamento ou de condutasmoralmente censuráveis, mas incapazes de penetrar na esfera do altero. O bem jurídicotutelado pela norma é o interesse de terceiros, pois seria inconcebível provocar ainterveniência criminal repressiva contra alguém que está fazendo somente mal a si mesmo,por exemplo, punir-se um suicida malsucedido com pena pecuniária ou corporal ou atémesmo prestação de serviço à comunidade.
  25. 25. 25 O princípio da anterioridade menciona para que seja válida a pena aplicada, deveexistir lei anterior que comine a respectiva sanção ao delito praticado, isto é, a norma-regrapenal já deve estar vigendo no momento em que for praticada a infração penal. Este princípiodeve obedecer às disposições do art. 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988 e do art. 1ºdo Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem préviacominação legal”, assim, antes da ocorrência de um fato criminoso deve existir uma leidefinindo-o como tal e prevendo a sanção correspondente. Pelo princípio da anterioridade é que a lei baliza o comportamento do cidadão mesmoantes de este se verificar, traçando normas e regulando a sua conduta. A conduta épredeterminada pelo legislador antes mesmo de sua ocorrência. O princípio da auto-responsabilidade centra-se nos resultados danosos que decorremda ação livre e inteiramente responsável de alguém, só podem ser imputados a este e nãoàquele que o tenha anteriormente motivado. Por exemplo, um indivíduo aconselhado poroutro a praticar esportes "radicais", resolve voar de asa-delta. Aquela pessoa acaba sofrendoum acidente e falece. O resultado morte não pode ser imputado a ninguém mais, além davítima, pois foi a sua vontade consciente, livre e responsável que a impeliu a correr riscos. O princípio da co-culpabilidade ou co-responsabilidade entende que aresponsabilidade pela prática de uma infração penal deve ser compartilhada entre o indivíduo-infrator e a sociedade, quando essa não lhe tiver proporcionado oportunidades. Este princípionão foi adotado no Brasil. JUAREZ CIRINO DOS SANTOS foi um dos primeiros estudiosos a fomentar a idéiade co-culpabilidade. Chamando-a de "co-culpabilidade da sociedade organizada", entendeucomo uma valoração compensatória da carga de responsabilidade atribuída a certos membrosda sociedade que se encontram, em razão de condições sociais a eles desfavoráveis, acuadossocialmente. Assim, segundo o princípio da co-culpabilidade, membros de determinadas classessociais, ao cometerem certos tipos de delitos, não devem ser exclusivamenteresponsabilizados pelo ato, visto que não são os únicos responsáveis por ele. O Estado tem sua inegável parcela de culpa, principalmente quando o crime cometidoapresenta como prima ratio, elementos de natureza social, tendo por fator desencadeador aausência de condições mínimas que possibilitem a concretização da dignidade humana decada cidadão. A co-culpabilidade, pois, vem temperar o juízo de reprovação que recai sobre o sujeitoativo do delito, uma vez que este, notadamente nos casos de delito patrimonial, é compelido,
  26. 26. 26não raro, por condições de vida desfavoráveis, pela descrença nas instituições do Estado, bemcomo pelo menosprezo à própria sociedade, enquanto reduto excludente. O princípio da confiança trata-se de requisito para a existência do fato típico, nãodevendo ser relegado para o exame da culpabilidade. Funda-se na premissa de que todos devem esperar por parte das outras pessoas queestas sejam responsáveis e ajam de acordo com as normas da sociedade, visando a evitardanos a terceiros. Por essa razão, consiste na realização da conduta, na confiança de que o outroindivíduo atuará de um modo normal, já esperado, baseando-se na justa expectativa de que ocomportamento das outras pessoas se dará de acordo com o que, normalmente acontece. Por exemplo, o motorista que trafegando pela via preferencial, passa por umcruzamento, na confiança de que o veículo da via secundária aguardará sua passagem. Nocaso de um acidente, o motorista da via preferencial não terá agido com culpa. A vida social se tornaria extremamente dificultosa se cada um tivesse de vigiar ocomportamento do outro, para verificar se está cumprindo todos os seus deveres de cuidado.Assim, não realiza conduta típica o indivíduo que, agindo de acordo com o direito, acaba porenvolver-se em situação em que um terceiro-indivíduo descumpriu seu dever de lealdade ecuidado. O princípio da confiança não se aplica quando era função do agente compensareventual comportamento defeituoso de terceiros. Por exemplo, um motorista que passa bemao lado de um ciclista, não tem por que esperar uma súbita guinada do mesmo em sua direção,mas deveria ter se acautelado para que não passasse muito próximo, a ponto de criar umasituação de perigo. Como atuou quebrando uma expectativa social de cuidado, a confiançaque depositou na vítima qualifica-se como proibida, é o abuso da situação de confiança. Surge a confiança permitida que, é aquela que decorre do normal desempenho dasatividades sociais, dentro do papel que se espera de cada um, a qual exclui a tipicidade daconduta, em caso de comportamento irregular inesperado de terceiro. A confiança proibida,quando o indivíduo não deveria ter depositado no outro toda a expectativa, agindo no limitedo que lhe era permitido, com nítido espírito emulativo. Resumidamente, se o comportamento do indivíduo se deu dentro do que dele seesperava, a confiança é permitida. Quando há abuso de sua parte em usufruir da posição quedesfruta incorrerá em fato típico.
  27. 27. 27 O princípio da culpabilidade consiste que não há crime sem culpa ou dolo. A puniçãodeve ser proporcional a reprovabilidade da conduta, não podendo ser levada em consideraçãopelo que é. Este princípio é caracterizado pela possibilidade de se imputar a alguém a prática deuma infração penal, sendo possível a aplicação de uma pena com os seus limites deindividualização, a um autor de um fato considerado antijurídico, não havendoresponsabilidade objetiva pelo resultado se não houver agido com dolo ou culpa. O princípio da culpabilidade atua como limitação do ius puniendi, na determinação eindividualização da pena, em que a responsabilidade penal é sempre pessoal. Não há, nodireito penal, responsabilidade coletiva, solidária, subsidiária ou sucessiva. O princípio da dignidade da pessoa humana consiste no elevado fundamento daRepública Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, previsto na ConstituiçãoFederal de 1988, em seu art. 1º, inciso III, “a dignidade da pessoa humana”, o homem antesde ser considerado como cidadão passa a valer como pessoa. Coloca-se a defesa da dignidade do ser humano, protegendo-a de ações arbitrárias eindevidas por parte do Estado ou daquele que detém poder sobre outrem. A intervenção jurídico-penal jamais deve servir-se de instrumento vexatório ourepugnante, mesmo que seja contra o pior dos delinqüentes, devendo sobremaneira agir com arazão para tratar da criminalidade e não com a emoção. O princípio da efetividade também é chamado de princípio da eficácia para este oDireito Penal quando chamado a intervir, deverá ser eficaz, devendo ser, via de regra,preventivo e se necessário for também repressivo. O princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos com dignidade penal mencionadaque apenas os bens jurídicos realmente vitais para a vida em sociedade, elencados naConstituição, podem ser resguardados pela intervenção penal. Também chamado de princípio da ofensividade ou da lesividade, nasce com aocorrência da lesão ou ameaça de lesão a determinado bem jurídico penalmente protegido porlei. Por exemplo, na tentativa idônea de homicídio pode não haver dano algum, masapesar disso, haverá sempre um ataque ao bem jurídico - vida humana. Não é tudo o que é aético ou imoral é protegido pelo Direito Penal. O bem jurídicopode apresentar-se das mais diferentes formas: vida, liberdade sexual, integridade física,honra, etc.
  28. 28. 28 O princípio da fragmentariedade consiste apenas a grave lesão ao bem jurídico comdignidade penal merece tutela penal. Cumpre esclarecer que não é toda lesão ou ameaça de lesão que são proibidospenalmente, também não é tudo que é protegido pelo Direito Penal. Tal limita-se a fatos demaior gravidade e de maior importância, com caráter seletivo de ilicitude. O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos de violações, somente assegura osbens mais importantes. Dentre os bens, não tutela de todas as lesões, apenas intervém noscasos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos. O princípio da humanidade se encontra fundamentado em vários dispositivos daConstituição Federal de 1988. A vedação constitucional da tortura, do tratamento desumanoou degradante a qualquer pessoa (III, art. 5º); a proibição da pena de morte, da prisãoperpétua, de penais cruéis, de trabalhos forçados e de banimento (XLVII, art. 5º); o respeito eproteção à figura do preso (XLVIII, XLIX e L, art. 5º); normas disciplinadoras da prisãoprocessual (LXI, LXII, LXIII, LXIV, LXV e LXVI, art. 5º). Este princípio refere-se às vedações expressas da lei, proibindo as penas de caráterperpétuo, de banimento, cruéis de trabalhos forçados e de morte, salvo em caso de guerradeclarada. (XLVII, art. 5º). Impõe-se ao legislador mecanismos de controle de tipos legais. Assim, resulta serinconstitucional a criação de um tipo ou a cominação de alguma pena que atentedesnecessariamente contra a incolumidade física ou moral-psíquica de qualquer indivíduo -atentar necessariamente significa restringir alguns direitos nos termos da Constituição daRepública, quando exigido para a proteção do bem jurídico. Do princípio da humanidade decorre a impossibilidade de a pena passar da pessoa doindivíduo-delinqüente, ressalvados alguns dos efeitos extra penais da condenação, como aobrigação de reparar o dano na esfera cível, que podem atingir os herdeiros do causador dodano até os limites da herança (XLV, art. 5º, CRFB/1988). Neste princípio, salvo exceção constitucional em tempo de guerra declarada, não épossível a aplicação de pena de morte, pena perpétua, penas cruéis, penas degradantes edesumanas, trabalhos forçados e banimento, por serem atentatórias à dignidade humana. Veda para o poder punitivo estatal, a aplicação de penas cruéis e infames, como a penacapital e a prisão perpétua, como sanções que venham a atingir a dignidade da pessoahumana.
  29. 29. 29 Tal princípio não só deverá se adequar a aplicação da pena como ao seu cumprimento,recomendando que a execução penal seja adequada a ressocialização dos indivíduos-condenados e não a sua degradação. A idéia de humanização das penas criminais tem sido uma reivindicação constante eárdua da sociedade no perpassar evolutivo do Direito Penal. Das penas de morte às penascorporais passou-se lenta e progressivamente. Das penas privativas de liberdade às penasalternativas: multa - pecuniária, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária dedireitos, limitação de fim de semana, passou-se de forma gradativa. O princípio da igualdade - isonomia consubstancia-se na Constituição Federal de1988, em seu art. 5º, caput, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza...”, implica a aplicação da norma penal de forma igual a todos os cidadãos. Não devemos somente ter em vista a igualdade formal - texto expresso da lei, mastambém a igualdade material - aplicação da lei a todos. Busca a não discriminação, proibindoas diferenciações de tratamento. O princípio da imputação pessoal trata-se de que o direito penal não pode castigar umfato cometido por quem não reúna capacidade mental suficiente para compreender o que fazou de se determinar de acordo com esse entendimento. Não pune os inimputáveis. O princípio da inadequação social trata de que jamais pode receber tutela penalconduta aceita ou até mesmo fomentada pela sociedade. O princípio da inderrogabilidade consiste que a pena deverá ser aplicada sempre quese configurar simetria perfeita entre o tipo penal e a atitude empregada pelo indivíduo.Contudo, há situações excepcionais que excluem a ilicitude, como o exercício regular dedireito (art. 23, III, CP). Entretanto, via de regra, não pode haver extinção da pena por meraliberalidade do juiz ou qualquer autoridade que intente a efetivação de tal proposta. O princípio da individualização da pena trata de que a individualização da pena ocorreem três fases: a) na elaboração legislativa, pois a pena deve ser proporcional ao crimecometido; b) na sentença que deve seguir os critérios estabelecidos no Código Penal (arts. 33,59 e 68, CP); c) na execução das penas pelo sistema progressivo e outros institutos como olivramento condicional (Lei 7.210/1984). Este princípio se refere à necessidade da apreciação pontual do delito, para que a penaseja imposta ao indivíduo-delinquente - criminoso de acordo com o grau de culpabilidade, emvista de certos requisitos a serem avaliados quando na aplicação da penalidade. A pena devepartir de valores genéricos de acordo com a fria previsão do tipo penal no ordenamentojurídico e posteriormente em sua liquidação deverá moldar-se de acordo com análise da
  30. 30. 30situação fática. Este princípio norteia pelas disposições do inciso XLVI do art. 5º daConstituição Federal de 1988: “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entreoutras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d)prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos”. O princípio do in dúbio pro reo menciona de que o indivíduo-acusado da prática deuma infração penal por ocasião de seu julgamento final, na dúvida deverá ser absolvido.Corolário do campo das provas, tal princípio deve ser aplicado quando houver dúvida,acatando a interpretação mais favorável ao réu. O princípio da insignificância ou bagatela, segundo este princípio, o Direito Penal nãodeve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tiposincriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. A tipicidade penalexige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que olegislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ouincapazes de lesar o interesse protegido. Também chamado de princípio da bagatela, analisa a proporcionalidade entre agravidade da conduta e a necessidade da intervenção estatal. Para haver crime, exige-se lesão a um bem juridicamente protegido pela norma penal.Em alguns casos, a lesão é tão insignificante que não há interesse para o Direito Penal. Nessescasos, os crimes de bagatela são considerados fatos atípicos. A finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão forinsignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não haveráadequação típica. É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bemtutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos. O Superior Tribunal de Justiça, através da 5ª Turma, tem reconhecido a tese daexclusão da tipicidade dos delitos de bagatela, aos quais se aplica o princípio dainsignificância, dado que à lei não cabe preocupar-se com infrações de pouca monta,insuscetíveis de causar o mais ínfimo dano à coletividade. Nesse sentido: REsp 234.271, Rel.Min. Edson Vidigal, DJU, 8/5/2000, p. 115; REsp 235.015, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU,8/5/2000, p. 116. Não se pode confundir delito insignificante ou de bagatela com crime de menorpotencial ofensivo. Os crimes de menor potencial ofensivo são definidos pelo art. 61 da Lei9.099/1995 e submetem-se aos Juizados Especiais Criminais. Nestes crimes a ofensa não podeser acoimada de insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptível socialmente, nãopodendo falar-se em aplicação desse princípio.
  31. 31. 31 O princípio da insignificância não é aplicado no plano abstrato. Também não se pode, por exemplo, afirmar que todas as contravenções penais sãoinsignificantes, pois dependendo do caso concreto, isto não se pode revelar verdadeiro. Porexemplo, transitar pelas ruas armado com uma faca é um fato contravencional que não podeser considerado insignificante. A insignificância da lesão afasta a intervenção penal e a tipicidade material. Assim,ainda que formalmente haja crime o fato será atípico. São requisitos para insignificância, deacordo com os Tribunais Superiores: a) mínima ofensividade da conduta; b) ausência depericulosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d)inexpressividade da lesão jurídica. O princípio da intervenção mínima assenta-se na Declaração Universal de Direitos doHomem e do Cidadão de 1789, cujo art. 8º determinou que a lei deve somente prever as penasestritamente necessárias. Este princípio tem a função de orientar e limitar o poder incriminador estatal,considerando como crime somente se constituir meio necessário para a tutela de determinadobem jurídico. Somente se deve socorrer do Direito Penal quando forem insuficientes todos osmeios de controle estatal ou jurídicos. A intervenção do Estado na esfera dos direitos do cidadão deve ser sempre a mínimapossível, garantindo assim o seu desenvolvimento. Este princípio orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que acriminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção dedeterminado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle socialrevelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e nãorecomendável. A pena é medida extrema e grave, devendo ser imposta apenas nos casos em que aintervenção estatal realmente diminuirá a violência social, impedindo a vingança privada eprevenindo novos crimes. A intervenção mínima tem como ponto de partida a característica da fragmentariedadedo Direito Penal. Somente haverá Direito Penal naqueles casos típicos em que a lei descreveum fato como crime. Ao contrário, quando a intervenção mínima nada disser, não haveráespaço para a atuação criminal. Assim, consiste a principal proteção política do cidadão emface do poder punitivo estatal, qual seja a de que somente poderá ter invadida sua esfera deliberdade, se realizar uma conduta descrita e definida pela lei, a existência de uma infraçãopenal.
  32. 32. 32 O sistema penal brasileiro é descontínuo e fragmentado, porque os tipos penais estãoespalhados por várias normas jurídicas, leis, decretos-leis, etc. A intervenção mínima tem dois destinatários principais. Ao legislador o princípioexige cautela no momento de eleger e editar as condutas que merecerão punição criminal,abstendo-se de incriminar qualquer comportamento. Somente aqueles que, segundocomprovada experiência anterior, não puderam ser convenientemente contidos pela aplicaçãode outros ramos do direito deverão ser catalogados como crimes em modelos descritivoslegais. Ao Operador do Direito recomenda-se não proceder ao enquadramento típico, quandonotar que aquela pendência pode ser satisfatoriamente resolvida com a atuação de outrosramos menos agressivos do ordenamento jurídico. Assim, no caso, de a demissão com justa causa pacifica o conflito gerado pelopequeno furto cometido pelo empregado - o direito trabalhista tomou inoportuno o ingressodo penal. Se o furto de um chocolate em um supermercado já foi solucionado com opagamento do débito e a expulsão do inconveniente freguês, não há necessidade demovimentar a máquina persecutória do Estado, tão assoberbada com a criminalidade violenta:crime organizado, narcotráfico e dilapidações ao erário. Da intervenção mínima decorre como corolário indestacável a característica desubsidiariedade. Com efeito, o ramo penal só deve atuar quando os demais campos do Direito,os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essatutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras dobem jurídico predispostas por outros ramos do Direito. Pressupõe que a intervenção repressiva no círculo jurídico dos cidadãos só tenhasentido como imperativo de necessidade, isto é, quando a pena se mostrar como único eúltimo recurso para a proteção do bem jurídico, cedendo à ciência criminal a tutela imediatados valores primordiais da convivência humana a outros campos do Direito, atuando somenteem último caso. Se existe um recurso mais suave em condições de solucionar plenamente o conflito,torna-se abusivo e desnecessário aplicar outro mais traumático. A intervenção mínima e o caráter subsidiário do Direito Penal decorrem da dignidadehumana, pressuposto do Estado Democrático de Direito, são uma exigência para adistribuição mais equilibrada da justiça. O princípio da irretroatividade da lei penal consiste em que uma lei não alcança fatosocorridos antes ou depois de sua vigência, consagrando o princípio do tempo. Contudo o
  33. 33. 33princípio da irretroatividade da lei penal vigora somente em relação à lei mais severa,admitindo a retroatividade da lei mais favorável, em conformidade com a ConstituiçãoFederal de 1988, em seu art. 5º, inciso XL, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiaro réu”. O princípio da legalidade consiste que a pena a ser aplicada e posteriormenteexecutada deve estar contida previamente em lei vigente, pois é inadmissível que a puniçãocominada não tenha sido previamente sancionada por lei. Está expressamente definido naConstituição Federal de 1988 em seu inciso XXXIX do art. 5° - “não há crime sem leianterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” e no Código Penal vigente emseu art. 1° - “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominaçãolegal”. Constitui-se em uma efetiva limitação ao poder punitivo do Estado, significa que nãohaverá crime se não houver lei escrita definindo a infração penal e impondo-lhe conseqüentepena. Faz da lei penal fonte exclusiva de aplicação, onde seus fundamentos são de ordemformal pela expressa previsão legal da infração penal. O princípio em questão se desdobra em quatro postulados: a) exigência de que a leiincriminadora seja anterior a pratica do fato; b) lei escrita, exclui a admissibilidade doscostumes como criadores de normas penais; c) inadmissível é o uso da analogia parafundamentar uma condenação ou agravar uma pena; d) clareza dos tipos penais. O princípio da lesividade, além da subsunção formal, também é requisito para aintervenção penal a real lesividade social da conduta. É necessária a adequação da conduta aum conceito material de crime. O princípio do ne bis in idem prevê a impossibilidade de haver duas ou mais puniçõescriminais pela pratica de uma única infração penal. Por exemplo, um indivíduo dirigindoembriagado se envolve em um acidente de trânsito, poderá ser punido criminal, civil eadministrativamente, isto é, poderá receber três punições - sanções, não configurando o bis inidem. O bis in idem significa a pluralidade de sanções em um mesmo âmbito jurídico pelapratica de uma única infração penal. O princípio da necessidade e idoneidade decorre do princípio da proporcionalidade. A incriminação de determinada situação só pode ocorrer quando a tipificação revelar-se necessária, idônea e adequada ao fim a que se destina, isto é, à concreta e real proteção dobem jurídico.
  34. 34. 34 Quando a comprovada demonstração empírica revelar que o tipo não precisava tutelaraquele interesse, dado que outros campos do direito ou mesmo de outras ciências têm plenascondições de fazê-lo com sucesso ou ainda quando a descrição for inadequada ou aindaquando o rigor for excessivo, sem trazer em contrapartida a eficácia pretendida, o dispositivoincriminador padecerá de insuperável vício de incompatibilidade vertical com os princípiosconstitucionais regentes do sistema penal. Nenhuma incriminação subsistirá em nosso ordenamento jurídico, quando a definiçãolegal revelar-se incapaz, seja pelo critério definidor empregado, seja pelo excessivo rigor, sejaainda pela afronta à dignidade humana, de tutelar concretamente o bem jurídico. Surge a necessidade de precisa definição do bem jurídico, sem o que a norma não temobjeto, por conseguinte, não pode existir. Um tipo sem bem jurídico para defender é como umprocesso sem lide para solucionar, isto é, um nada. O conceito de bem jurídico, atualmente, é um dos maiores desafios de nossa doutrina,na busca de um direito protetivo e garantista, portanto, obediente ao Estado Democrático deDireito. O princípio da ofensividade - princípio do fato e da exclusiva proteção do bemjurídico: não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo concreto,efetivo e real, comprovado de lesão ao bem jurídico. A punição de uma agressão em sua fase ainda embrionária, embora aparentemente útildo ponto de vista da defesa social, representa ameaça à proteção do indivíduo contra umaatuação demasiadamente intervencionista do Estado. Como ensina LUIZ FLÁVIO GOMES, "o princípio do fato não permite que o direitopenal se ocupe das intenções e pensamentos das pessoas, do seu modo de viver ou de pensar,das suas atitudes internas (enquanto não exteriorizada a conduta delitiva)". A atuação repressivo-penal pressupõe que haja um efetivo e concreto ataque a uminteresse socialmente relevante, isto é, o surgimento de um real perigo ao bem jurídico. O princípio da ofensividade considera inconstitucionais todos os chamados "delitos deperigo abstrato". Segundo este princípio, não há crime sem comprovada lesão ou perigo delesão a um bem jurídico. Não se confunde com princípio da exclusiva proteção do bemjurídico, segundo o qual o direito não pode defender valores meramente morais, éticos oureligiosos, mas tão-somente os bens fundamentais para a convivência e o desenvolvimentosocial. Na ofensividade, somente se considera a existência de uma infração penal quandohouver efetiva lesão ou real perigo de lesão ao bem jurídico. No primeiro, há uma limitação
  35. 35. 35quanto aos interesses que podem ser tutelados pelo Direito Penal. No segundo, só se consideraexistente o delito quando o interesse já selecionado sofrer um ataque ou perigo concreto,efetivo e real. Nesse sentido é a lição de LUIZ FLÁVIO GOMES: "A função principal do princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos é a de delimitar uma forma de direito penal, o direito penal do bem jurídico, daí que não seja tarefa sua proteger a ética, a moral, os costumes, uma ideologia, uma determinada religião, estratégias sociais, valores culturais como tais, programas de governo, a norma penal em si etc. O direito penal, em outras palavras, pode e deve ser conceituado como um conjunto normativo destinado à tutela de bens jurídicos, isto é, de relações sociais conflitivas valoradas positivamente na sociedade democrática. O princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a missão ou forma do direito penal, senão que expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico. E disso deriva, como já afirmamos tantas vezes, a inadmissibilidade de outras formas de delito (mera desobediência, simples violação da norma imperativa etc.). Em face do exposto impende a conclusão de que não podemos mencionar tais princípios indistintamente, tal como vêm fazendo alguns setores da doutrina e da jurisprudência estrangeira". A função principal da ofensividade é a de limitar a pretensão punitiva estatal, demaneira que não pode haver proibição penal sem um conteúdo ofensivo a bens jurídicos. O legislador deve abster-se de formular descrições incapazes de lesar ou, pelo menos,colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isto ocorra, o tipo deverá serexcluído do ordenamento jurídico por incompatibilidade vertical com a Constituição daRepública de 1988. Toda norma penal em cujo teor não se vislumbrar um bem jurídico claramentedefinido e dotado de um mínimo de relevância social, será considerada nula e materialmenteinconstitucional. O Operador do Direito também deve cuidar para que em específico caso concreto, noqual não se vislumbre ofensividade ou real risco de afetação do bem jurídico, não hajaadequação na descrição abstrata contida na lei. Assim, somente restará justificada a intervenção do Direito Penal quando houver umataque capaz de colocar em concreto e efetivo perigo um bem jurídico. Delineando-se em termos precisos, a noção de bem jurídico poderá exercer papelfundamental como mecanismo garantidor e limitador dos abusos repressivos do PoderPúblico.

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