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5 eficáciadaleiprocessualpenal

  1. 1. Processo Penal Prof. Danilo Pereira Aula 5. Eficácia da lei processual penal no tempo e no espaço. A LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO Princípio do efeito imediato De acordo com o artigo 2° do CPP, “a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”. O fato de haver este dispositivo acentuado “sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior” indica desde logo não ser retroativa a lei processual penal, ou seja, não se aplica aos atos já praticados antes de sua vigência. Vige o princípio tempus regit actum (o tempo rege o ato) do qual derivam dois efeitos: 1. os atos processuais realizados sob a égide da lei anterior se consideram válidos; 2. as normas processuais têm aplicação imediata, regulando o desenrolar restante do processo. Estabeleceu-se na lei, portanto, o chamado princípio do efeito imediato ou princípio da aplicação imediata da lei processual penal. O fundamento lógico desse princípio é o de que a lei nova presumidamente é mais ágil, mais adequada aos fins do processo, mais técnica, mais receptiva das novas e avançadas correntes do pensamento jurídico vigente. Convenhamos, isto nem sempre é verdade no Brasil! O princípio do efeito imediato aplica-se também à matéria de competência, seja ela regulada por leis de processo, seja pelas normas de organização judiciária. Mesmo que a lei nova venha criar ou suprimir uma ordem de jurisdição, substituir juízes, modificar composição de tribunais etc., deve ser ela aplicada aos processos em curso. Irretroatividade A lei processual aplica-se ao passado? De outra forma, pode a lei processual retroagir e atingir processos por crimes anteriores à sua vigência? Tem se afirmado, por vezes, que a lei nova processual não pode ser aplicada se for prejudicial ao réu em confronto com a lei anterior face ao princípio da irretroatividade da lei mais severa. Parte da doutrina tem rechaçado tal entendimento pois não haveria retroatividade já que a lei vai ser aplicada aos atos processuais que ocorrerem a partir do início de sua vigência. Assim, dizem, a lei processual não está regulando o fato criminoso, esse sim anterior a ela, mas o processo a partir do momento em que ela passa a viger. Ademais, o princípio da irretroatividade da lei mais severa na Constituição Federal refere-se apenas à lei penal (art. 5°, XXXIX e XL), e não a lei processual penal. A lei nova extrapenal, aliás, só não pode retroagir quando ocorrer direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada (art. 5°, XXXVI, da CF). Resumindo, a lei processual penal brasileira, sustentam, não é retroativa posto que é aplicada aos fatos processuais ocorridos durante a sua vigência, permitindo a Constituição Federal a retroatividade desde que não prejudique a coisa julgada. Ainda, dizem, o autor do crime não tem o direito adquirido de ser julgado pela lei processual vigente ao tempo em que ele ocorreu, mas apenas que a lei nova respeite as garantias constitucionais do devido processo legal, com os seus 1
  2. 2. Processo Penal Prof. Danilo Pereira corolários explicitados na Carta Magna. Porém, essa questão deve ser respondida à luz da CF/88. À época da promulgação do CPP (1941), vivenciava o Brasil um estado de exceção e era natural e compreensível que fossem estatuídas normas inflexíveis para assegurar o estabelecimento da “nova ordem”. O processo penal, e também o direito penal, era instrumento de dominação nas classes detentoras de poder. Hoje, com a vigência da CF/88, procurou-se atentar para a preservação e resguardo do direito de liberdade, reputando inocente aquele que ainda não tem condenação definitiva transitada em julgado (art. 5º, LVII), reconhecendo uma autoridade de antemão como competente ao julgamento (art. 5º, LIII), o contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), o devido processo legal (art. 5º, LIV) etc. Garantias essas que foram irradiadas para o direito penal: vários condutas descriminalizados (adultério, rapto, sedução etc.), criação dos crimes de menor potencial ofensivo (L. 9.099/95), e a possibilidade de suspensão condicional do processo (art. 89, L. 9;.099/95) etc. Podemos concluir passamos de uma época em que o Processo Penal era mero instrumento de aplicação da lei penal, opressor, como forma de constrangimento ao jus libertatis do cidadão, tornando-se verdadeira garantia de um processo justo, inadmitindo qualquer forma de mitigação do direito à liberdade senão expressamente prevista e observada nada lei. Pode-se dizer, hoje, o processo penal é um prolongamento e efetivação do capítulo sobre direitos e garantias fundamentais previstos no Título I e II da Constituição Federal. Diversas decisões, atualmente, vêm reconhecendo o direito de liberdade como regra. Por exemplo, as autorizações de liberdade provisória para o acusado de crime de tráfico de drogas mesmo diante a vedação do art. 44 da L. 11.343/06 pelo Supremo Tribunal Federal (STF: HC 93.115; 100.185; 110.865, etc). Quer dizer, a CF/88 dedicou um Título inteiro (Título II) aos direitos e garantias fundamentais do homem, e não teria sentido que possa ser elaborada uma norma processual penal, ou que possa ser interpretada uma norma anterior à CF/88 (como é o caso do CPP), que seja contrária à Constituição. Aliás, a própria constituição pune atos atentatórios aos direitos e liberdades públicas (art. 5.º, XLI CF). O princípio geral é que as leis são feitas para o futuro, e não para o passado. No tocante ao direito penal, o Código penal possui regra expressa sobre a irretroatividade (art. 2º), salvo se a lei de qualquer modo favorecer ao agente (art. 2º, § único CP), chamada novatio legis in melius. Aliás, regra inserida na própria CF (art. 5º, XL). É evidente, também, que uma nova lei processual penal pode acarretar maiores gravames para o autor do delito se, por exemplo, restringe o direito à liberdade provisória, exclui um recurso, aumenta as hipóteses de prisão preventiva, diminui os meios de defesa etc. Aplicando-se o princípio do efeito imediato previsto no artigo 2° do CPP, ao nosso ver, há grave contrariedade das normas constitucionais. Com isto, concluímos que a regra geral é que realmente a lei processual é irretroativa, mas, a lei processual que beneficie o acusado deve retroagir, amenizando a sua situação. Por exemplo, uma lei que autorize o réu a entrevistar-se com seu advogado deverá retroagir e ser aplicado a todos os que ainda estão sendo processados. Agora, uma lei que suprima um recurso ou um direito de defesa antes previsto, não pode retroagir e ser aplicada a fatos que ocorreram antes de sua entrada em vigor. Tem prevalecido nos tribunais que as leis processuais penais com natureza híbrida, ou seja, com conteúdo de direito processual e 2
  3. 3. Processo Penal Prof. Danilo Pereira material (penal) retroagem para favorecer os réus, ou, não retroagem a fatos anteriores a sua vigência se lhes prejudicarem. São normas penais as que versam sobre o crime, a pena, a medida de segurança, os efeitos da condenação e, de um modo geral, o jus puniendi (por exemplo; extinção da punibilidade). São normas processuais, as que regulam o processo desde o seu início até o final da execução ou extinção da punibilidade. Ora, se um preceito legal, embora processual, abriga uma regra penal, de direito material, aplica-se a ela os princípios que regem a lei penal, de ultratividade (lei revogada mantém seu efeito) e retroatividade da lei mais benigna. Assim, devem retroagir por conta do art. 2º CP e art. 5º XL CF. Caso contrário a norma processual superveniente deve respeitar os atos já praticados e os efeitos produzidos antes de sua vigência: tempus regit actum. Neste sentido, enfrentando esta questão, o Supremo Tribunal Federal decidiu que, tratando-se “de normas de natureza processual, a exceção estabelecida por lei à regra geral contida no art. 2º do CPP não padece de vício de inconstitucionalidade. Contudo, as normas de direito penal que tenham conteúdo mais benéfico aos réus devem retroagir para beneficiá-los, à luz do que determina o art. 5º, XL da Constituição federal.” (STF - ADI 1.719-9 - Rel. Joaquim Barbosa - J. 18.06.2007). “1 - Deve ser afastada a condenação em danos materiais imposta ao réu, uma vez que o crime em apreço foi praticado antes da edição da Lei nº 11.719/2008, que introduziu no art. 387 do CPP o inciso IV, de forma que, por se tratar de lei mais gravosa, não pode retroagir para alcançar fato pretérito, pois, embora seja lei processual, também tem conteúdo de Direito Material. 2 - Recurso conhecido e provido para afastar a condenação do réu ao pagamento de indenização mínima por danos materiais.” (TJ/DF – Ap. Criminal nº 20010110549584-DF – 22ª Turma - Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati - J. 16/9/2010). “I - No que se refere às disposições do art. 90 da Lei n.º 9.099/95 e do art. 25 da Lei n.º 10.259/2001, as normas de natureza penal ou mista que beneficiarem o acusado, devem retroagir em observância ao art. 5º, LX da Constituição Federal. As normas de natureza eminentemente processual não retroagem, devendo a essas ser aplicado o princípio tempus regit actum (art. 2º do CPP). II - O Pretório Excelso tem entendido que, em se tratando de delito de menor potencial ofensivo, uma vez iniciado o processo na jurisdição ordinária, deve nela permanecer, até mesmo para fins de recurso, em razão do disposto nos arts. 25 da Lei n.º 10.259/2001 e 90 da Lei n.º 9.099/95 (Informativo n.º 361 - STF). Writ denegado, com recomendação.” (STJ – 33783/RJ – 5ª Turma - Rel. Min. Feliz Fisher – J. 3.02.2005) Vigência e revogação Em princípio, a lei, inclusive a processual, é elaborada para viger por tempo indeterminado. Após a promulgação, que é o ato governamental que declara a existência da lei e ordena a sua execução, é ela publicada. Ao período decorrente entre a publicação e a data em que começa a sua vigência, destinado a dar tempo ao conhecimento dela aos cidadãos, é dado o nome de vacatio legis. Esse período é de 45 dias quando a própria lei não dispõe de modo contrário e de três meses para a sua aplicação nos Estados Estrangeiros, quando esta é admitida (art. 1° e seu § 1°, da LINDB – Lei 4.657/42 e alterações pela L. 12.376/10). Encerra-se a vigência da lei com a sua revogação, que pode ser expressa (quando declarada na lei revogadora) ou tácita (quando a lei posterior regulamenta a matéria disciplinada pela antiga de modo diverso). A revogação pode ser parcial, caso em que é denominada derrogação, ou total, quando é chamada de ab-rogação. Existe a autorevogação quando cessa a situação de emergência na lei excepcional ou se esgota o prazo da lei temporária, quando aliás, o prazo de vigência é estabelecido na própria lei. A lei nova pode, 3
  4. 4. Processo Penal Prof. Danilo Pereira entretanto, dispor sobre o início de sua vigência, sem estar vinculada aos princípios gerais mencionados. O Código de Processo Penal (Decreto-Lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941), publicado em 13 e retificado em 24.10.1941, entrou em vigor em 1° de janeiro de 1942. Nessa mesma data entrou em vigor a Lei de Introdução ao Código de Processo Penal (Decreto-Lei n° 3.931, de 11.12.1941), com dispositivos referentes à compatibilização da lei anterior com o novo Código, inclusive à aplicação da lei mais favorável no que diz respeito à prisão preventiva e à fiança (art. 2°). Repristinação Também de acordo com o artigo 2° da LINDB, “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Assim, o fenômeno da repristinação, pelo qual a lei revogada volta a viger quando a lei revogadora perdeu a vigência, só existe se a lei nova dispuser nesse sentido ou se, mesmo não o fazendo, da interpretação da nova lei se conclui que foi essa, implicitamente, sua intenção. Nessas hipóteses revigora-se a lei primitiva. A LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO Conceito de território nacional Não há um com conceito jurídico-penal de território. O direito público e internacional é que o regulam. Também não se trata de conceito geográfico. Assim, território é todo espaço onde o Estado exerce soberania: extensão terrestre, fluvial, marítima e aérea. Assim, compreende o território: 1. o espaço territorial delimitado pelas fronteiras do país; 2. o solo e o subsolo (aqüíferos - o Aqüífero Guarani é uma reserva subterrânea de água doce considerada até o momento a maior do mundo, localizada na região sul da América do Sul, partes do território do Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai), jazidas minerais, campos petrolíferos (Bacia de Santos), etc., de relevância vital e econômica inestimáveis; 3. os rios, lagos, mares interiores (grande lago de água salgada, com comunicação e influência do oceano), bem como ilhas e outras porções de terra separadas; 4. golfos (reentrância marítima de grande porte, maior do que a baía), baías (trecho do litoral que faz um canal ou recôncavo em que se possa aportar e portos); 5. faixa de mar exterior que corre ao longo da costa (mar territorial); 6. espaço aéreo; 7. território por extensão (ficção): embarcações e aeronaves. Águas territoriais Rios: podem ser: a) nacionais: os que correm dentro de um só Estado. 4
  5. 5. Processo Penal Prof. Danilo Pereira b) internacionais: são os que atravessam mais de um Estado. Podem ser simultâneos, que são aqueles que separam dois países, e.g., rio Guaporé separa Brasil da Bolívia; ou sucessivos, são os que passam pelo território de dois ou mais países, e.g., Solimões passa pelo Brasil e Peru. Quanto aos sucessivos, são considerados território nacional no trecho que atravessam o território do Estado, formando linhas de fronteira. Quanto aos rios internacionais simultâneos e lagos fronteiriços, geralmente é estabelecido por tratados e convenções internacionais entre as partes. Na falta, a divisão do rio será feita por uma linha imaginária mediana do leito do rio. Mar territorial: o alto mar não pode ser considerado de um só Estado, então é considerado “águas internacionais”. Porém, para resguardar a soberania e segurança de um país, tal regra do alto mar não pode ser aplicada às águas marítimas que banham a costa de um Estado. Por isso, o mar litorâneo deve ser considerado parte do território. Assim, a regra é que o Oceano Atlântico, que banha nossas costas, pertence, em parte, ao nosso país, e os crimes nesta faixa praticados, são de competência da justiça brasileira. É o chamado mar territorial. Não há uma regra uniforme sobre a definição do que seja mar territorial, mas a Lei 8.617/93, art. 1º diz que o mar territorial vai até as 12 milhas da costa contados do baixo-mar do litoral, ou seja, o ponto de encontro da maré mais baixa com a terra (praias, falésias, rochedos etc.), ou com o litoral das ilhas marítimas brasileiras, como as componentes do arquipélago de Fernando de Noronha. Considera-se território também o subsolo do mar territorial (art. 2º). Zona Econômica Exclusiva (ZEE): é a extensão oceânica que vai desde as 12 milhas do mar territorial até as 200 milhas marítimas (ou seja, a ZEE é composta de 188 milhas), que é equiparada ao alto-mar (que não pertence a nenhum país), onde o fim é de regular exploração de recursos naturais pelo país que detém essa faixa (12-200 milhas), e não mais é considerado como território nacional. Espaço Espaço aéreo: é considerado território nacional e é composto pela coluna de ar que “sobe” verticalmente a partir das fronteiras terrestres, inclusive, até o término das 12 milhas marítimas insulares. Seu limite, ao alto, é o fim da camada atmosférica. Adotou-se no Brasil a teoria da absoluta soberania do país subjacente (L. 7.565/86, Cód. Brasileiro de Aeronáutica – CBA; art. 11 e L. 8.617/93, art. 2º). Espaço cósmico: o Brasil vinculou-se ao tratado sobe Exploração e Uso do Espaço Cósmico, inclusive a Lua e outros corpos celestes, aprovado pelo Decreto 64.362/69, pelo qual os subscritores entendem a impossibilidade de “apropriação nacional por proclamação de soberania, por ocupação, nem por qualquer meio”, onde o espaço cósmico é interesse de todos os países, podendo ser explorado por todos, sem discriminação e em igualdade, devendo haver liberdade de acesso a todas as regiões celestes (Nucci. 4ª ed., p. 73). Passagem inocente: tudo deve ser regulado por tratado. Não pode uma aeronave militar ou a serviço de governo estrangeiro invadir nosso espaço aéreo sem prévia autorização (art. 14, § 1º 5
  6. 6. Processo Penal Prof. Danilo Pereira CBA). As aeronaves privadas podem passar, desde que informem previamente a sua rota (art. 14, § 2º do CBA). Assim, as aeronaves públicas ou privadas devem possuir uma bandeira, pois há possibilidade de abatimento - vigente o Decreto 5.144/04 que permite o abate de aeronaves hostis ou suspeitas de tráfico de drogas. Território por extensão (art. 5º, §§ 1º e 2º CP) Existem três regras inseridas em nosso Código Penal onde são considerados território brasileiro por extensão (art. 5º CP): 1ª. Embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem (§ 1º). 2ª. Embarcações ou aeronaves brasileiras, mercantes ou de propriedade privada que se achem no espaço aéreo ou em alto mar correspondente. 3ª. Embarcações ou aeronaves estrangeiras de propriedade privada achando-se em pouso ou em voo no espaço aéreo brasileiro ou em porto ou mar territorial (§ 2º). Princípio da territorialidade Determina o art. 1º do CPP: “O processo penal reger-se-á, em todo território brasileiro, por este Código, (...)”. Aplica-se o Princípio da Territorialidade em matéria processual penal. Significa isto que a lei processual penal brasileira é aplicada a todo o delito ocorrido em território nacional. Isso se faz como forma de assegurar a soberania nacional, tendo em vista que não teria sentido aplicar as normas procedimentais estrangeiras para apurar e punir um delito ocorrido dentro do território brasileiro. Regras de extraterritorialidade do Código Penal No tocante a lei penal, existem algumas hipóteses em que estas incidem sobre fatos delituosos cometidos fora do nosso território, apresentando o Código Penal hipóteses em que aplica-se a chamada extraterritorialidade (art. 7º CP). Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; II - os crimes: a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; b) praticados por brasileiro; c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: a) entrar o agente no território nacional; b) ser o fato punível também no país em que foi praticado; 6
  7. 7. Processo Penal Prof. Danilo Pereira c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável. § 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: a) não foi pedida ou foi negada a extradição; b) houve requisição do Ministro da Justiça Aplicação da lei processual brasileira As leis processuais não ultrapassam os limites do território do Estado que a promulgou. Por isso, como vimos em matéria de processo penal, aplica-se o princípio da territorialidade (art. 1º CPP). Logo, podemos concluir que a lei processual penal brasileira é aplicada: 1º. aos crimes praticados no território brasileiro: os processos referentes aos crimes praticados no território brasileiro, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional (art. 5°, caput, do CP, e art. 1°, I, do CPP). Considera-se praticado no território brasileiro o crime cuja ação ou omissão, ou resultado, no todo ou em parte, ocorreu em território nacional (art. 6°, do CP). Adotou-se, no caso, a chamada teoria da ubiqüidade ou mista. 2º. aos crimes praticados fora do território brasileiro: aplica-se também a lei processual brasileira aos crimes praticados fora do território nacional que estejam sujeitos à lei penal nacional, conforme o disposto no artigo 7° do CP. Entretanto, enquanto no direito penal se fala da extraterritorialidade, ou seja, da aplicação da lei brasileira a crimes cometidos fora do território nacional, a lei processual penal não ultrapassa os limites do território já que exprime um dos aspectos da soberania nacional, que não pode ser exercida senão dentro das fronteiras do Estado. Deverá, assim, o agente ser trazido ou ingressar no território nacional para aqui ser processado. 3º as relações jurisdicionais internacionais: aplica-se também a legislação processual brasileira aos atos referentes às relações jurisdicionais com autoridades estrangeiras que devem ser praticados em nosso país, tais como os de cumprimento de rogatória (arts. 783 e ss.), homologação de sentença estrangeira (arts. 9° do CP e 787 e ss. do CPP) e procedimento de extradição (arts. 76 e ss. da Lei n° 6.815, de 19-8-1980 - Lei de Estrangeiros). Exceção ao Princípio da territorialidade do Código de Processo Penal A parte final do art. 1º CPP excepciona a regra de aplicação deste diploma, prevendo hipóteses de aplicação de outra legislação. Aliás, tal qual também o faz o Código Penal em seu art. 5º. Pois bem, conforme incisos I a V do artigo 1º estas são as ressalvas de aplicação do CPP: I. os tratados, as convenções e regras de direito internacional:  tratados e convenções: tratado é acordo internacional solene concluído entre Estados, de forma escrita, e regulado pelo Direito Internacional, servindo de instrumento para consecução de fins comuns entre dois ou mais países. Convenção é termo correlato a tratado, mas cria regras gerais, não solenes como num tratado. 7
  8. 8. Processo Penal Prof. Danilo Pereira  regras de direito internacional: são as regras não abrangidas pelos tratados e que servem de princípios gerais de direito internacional aceito pela maioria das nações, como os costumes. No caso de o Brasil firmar um tratado, convenção ou participar de uma regra qualquer, deverá a lei processual penal ser afastada em detrimento das fontes supralegais advindas desses instrumentos. O direito brasileiro adotou o sistema monista, segundo o qual um tratado ingressa em nosso ordenamento jurídico sem necessidade de lei no sentido formal. É da competência do Executivo a celebração de tratados (art. 84, VIII CF), que enviará o texto ao Congresso Nacional para aprovação. Uma vez aprovado é que o Executivo ratifica internamente o tratado através de sua promulgação para vigência e eficácia. Segundo a CF, em seu art. 5º, inciso LXXVIII, § 3º, “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” Havendo conflito entre um tratado e uma lei interna deve-se verificar aquele que é mais recente (lei interna ou tratado), jamais podendo entrar em conflito com a Constituição Federal vigente. Imunidades diplomáticas O diplomata é um representante de um Estado estrangeiro no país, é como se fosse o próprio Estado se manifestando no Brasil. Trata-se de prática imprescindível para as relações harmônicas entre os países que compõem a ordem internacional e de respeito absoluto aos representantes diplomáticos estrangeiros em território nacional, já que são órgãos do Estado para as relações internacionais. É uma restrição ao princípio da territorialidade (art. 5º CP e 1º CPP), tornando uma garantia dos representantes estrangeiros de sujeitarem-se às leis de seus próprios países. Ou seja, os representantes dos governos estrangeiros se submetem às leis de seus países. Vejamos as imunidades que detém: 1. imunidade material (inviolabilidade): significa que o diplomata é inviolável em sua liberdade. Dispõe o art. 29 da Convenção de Viena sobre as relações diplomáticas: “A pessoa do agente diplomático é inviolável. Não poderá ser objeto de nenhuma forma de detenção ou prisão. O Estado acreditado tratalo-á com o devido respeito e adotará todas as medidas adequadas para impedir qualquer ofensa à sua pessoa, liberdade ou dignidade.” Essa convenção foi aprovada no Brasil através do decreto 56.435 de 08.06.1965. 2. imunidade formal (imunidade de jurisdição penal, civil e isenção fiscal): significa que o agente diplomático somente deverá ser processado e julgado no Estado que representa, sendo extensível à sua família e aos membros do copo diplomático (art. 37, §§ 1º, 2º e 3º, da Convenção de Viena). Assim, não está obrigado, v.g., a comparecer diante de nenhum juízo ou tribunal do país acreditado para testemunhar ou prestar alguma informação sobre fato de que tenha conhecimento (art. 31, Convenção de Viena). Mas, não impede de o Brasil investigar o crime, instaurar inquérito policial para colher provas a respeito. Só não pode prender e instaurar processo contra o agente diplomático. Tal existe não para dar privilégios, mas para assegurar a realização eficaz de suas 8
  9. 9. Processo Penal Prof. Danilo Pereira funções em nome de seus Estados, e é dado em razão do cargo, e não da pessoa. Grosso modo: estas imunidades não excluem o crime e as suas conseqüências, apenas colocando seus titulares fora da jurisdição criminal do Estado onde estão acreditados, submetendo-os a seus países de origem, ou seja, é uma garantia apenas de caráter processual, deslocando-se o processo ao país de origem do representante, onde lá será julgado. As bases de tal imunidade são as Convenções de Viena de 1961 e 1963, ratificadas pelo Brasil e aprovadas pelos Decretos 56.435/65 e 61.078/67, sempre observando o Princípio da Reciprocidade entre as soberanias. Natureza jurídica Não se trata de uma causa de exclusão de crime, pois, de fato, o diplomata deverá ser objeto de processo em seu país de origem. Trata-se de causa de exclusão de jurisdição, ou seja, impedimento do Brasil para prisão e julgamento do agente diplomático. Aplicação A todo e qualquer crime praticado pelo diplomata, independentemente de sua gravidade, ou mesmo que seja hediondo ou equiparado a hediondo. Duração Perdurará durante todo o período de sua missão no país onde está acreditado. Embaixadas A sede da representação estrangeira (embaixadas) não é considerada território estrangeiro, ou, como muitos dizem, “extensão do território no país estrangeiro”. Os lugares em que se exercem os serviços da embaixada (inclusive os pertences abrigados) são invioláveis, mas em função da imunidade de seus representantes. Assim, cometida uma infração nestes locais, por pessoa que não goza da garantia de imunidade, o fato ficará sujeito à jurisdição territorial brasileira. O que pode ocorrer nas embaixadas são pessoas de nacionalidade diversa da embaixada pedirem asilo político em razão de perseguições de ordem política, racial ou religiosa em seu país de origem. Mas, por força da Convenção sobre Asilo (Decreto 18.956, de 22.10.1929, art. 1º), são obrigados a entregálos à autoridade local competente que assim requeira. Pessoas que gozam da imunidade diplomática 1. Chefes de Estado (Presidente da República, Monarca); 2. representantes dos governos estrangeiros e sua família: são os agentes diplomáticos, ou seja, os embaixadores. Equiparam-se a embaixadores membros da força armada que, em tempo de paz, se encontre em território estrangeiro com consentimento do governo desse país (art. 7º, Tratado internacional de Montevidéu de 1940); 9
  10. 10. Processo Penal Prof. Danilo Pereira 3. funcionários do corpo diplomático: secretários e pessoal técnico, excluídos os trabalhadores de atividades não ligadas à diplomacia – jardineiro, cozinheiro, motorista etc. 4. representantes e funcionários da ONU: após a Conferência das Nações Unidas Sobre Organização Internacional, foi assinada em São Francisco (EUA), em 1945, a chamada Carta da ONU. Segundo o seu art. 105, alíneas 1 a 3 é expressa que os representantes e os funcionários da ONU também gozarão de imunidade diplomática necessárias ao exercício independente de suas funções relacionadas com a Organização. Essa convenção foi ratificada pelo Brasil através do decreto 52.288, de 24.07.1963 (art. 5º, 13ª Seção). A imunidade não se estende aos cônsules face à suas funções meramente administrativas, pois representam o Estado para tratar de interesses de seus concidadãos e não do Estado de sua origem, conforme Convenção de Viena de 1963 (Decreto 61.078, de 21.07.1967, art. 43). Serão processados por seu país de origem quanto aos crimes praticados no exercício da função, ou seja, referentes aos atos de ofício. Ex.: concessão fraudulenta de passaporte. Assim, estas pessoas aqui acreditadas não estão sujeitas a lei penal ou processual brasileiras. II. as prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (Constituição, arts. 86, 89, § 2o, e 100); A lei tem efeito erga omnes (geral), ou seja, é aplicável a todos que estejam em território nacional. Outrossim, em alguns casos, face às funções desempenhadas por algumas pessoas, há ressalvas sobre a aplicação da lei, inclusive em razão de tratados ou convenções firmados. Não são exceções ao Princípio da Igualdade (art. 5º, caput CF), pois estas são garantias funcionais, e não pessoais. A existência dessa imunidade não serve para dar vantagens aos indivíduos, mas para assegurar a realização eficaz de suas funções em nome dos seus Estados. Assim outra exceção à aplicação do CPP diz respeito à chamada jurisdição política. Como regra, jurisdição significa o poder de aplicar a lei ao caso concreto, poder estes conferido à autoridade judiciária. Porém, há exceções. Para julgar determinados crimes de responsabilidade, não se invoca o Poder Judiciário, mas o órgãos legislativo. É o que ocorre neste inciso, onde, é atribuído ao Senado federal a competência para julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos delitos conexos àqueles (art. 52, I CF), os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador Geral da República e o Advogado Geral da União, também nos crimes de responsabilidade (art. 52, II CF). Além dessa, outras mais existem previstas na própria Constituição Federal e nas Constituições dos Estados, que estudaremos adiante. 10
  11. 11. Processo Penal Prof. Danilo Pereira Imunidades Parlamentares A imunidade parlamentar é uma prerrogativa de Direito Público interno e de cunho personalíssimo, decorrente da função exercida, ou seja, é concedida ao poder Legislativo, e não à pessoa que recebe o mandato. A finalidade é preservar a independência do Poder Legislativo, assegurando aos seus membros ampla liberdade de ação no exercício do mandato e em razão de suas funções. Assim, é condição de independência e autonomia deste poder, visando garantir absoluta liberdade de pensamento, debate e voto ou ver cerceada sua independência por certos procedimentos, prisões e processos temerários, de modo a afastar a vulnerabilidade através de pressões de outros Poderes, visando exatamente a prática da Democracia, só garantida com efetiva independência do poder Legislativo. Prerrogativa de foro Os Deputados (Federais e Estaduais) e Senadores, possuem prerrogativa de foro, serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal (art. 53, § 1º e 27, § 1º CF), salvo crimes eleitorais, onde a competência passará ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE). Quanto ao aos vereadores, possuem foro privilegiado, posto que a CF/88 permite a as constituições dos Estados prevejam julgamento dos vereadores pelo Tribunal de Justiça (art. 125, § 1º CF). Classificação As imunidades parlamentares classificam-se em 2 espécies: a) imunidade material (absoluta, inviolabilidade): refere-se à inviolabilidade do parlamentar dos senadores e deputados federais (art. 53, caput CF), deputados estaduais (art. 27, § 1º CF) e vereadores (art. 29, VIII CF), no exercício do mandato, por suas opiniões, palavras e votos. Recai sobre o abuso praticado por meio da palavra escrita ou falada (crimes de opinião, v.g., crimes contra honra). A imunidade implica em subtração da responsabilidade penal, civil, administrativa, disciplinar ou política, por suas opiniões, palavras e votos, desde que com conexão entre as condutas praticadas e o exercício de seu mandato. Claro que o excesso por suas palavras proferidas poderá ser objeto de ação penal. São requisitos para configuração da inviolabilidade parlamentar: a.1.) manifestação de vontade por meio de opiniões, palavras e votos; a.2.) relação de causalidade entre manifestação de vontade e exercício de mandato: não há dependência do local, ou seja, a manifestação deu-se dentro da casa legislativa. Deve haver apenas relação com suas funções. a.3.) quanto aos vereadores, o art. 29, VIII CF exige ainda que as opiniões do parlamentar tenham se dado na circunscrição do Município: ou seja dentro dos limites territoriais do Município, dentro ou fora do recinto da Câmara Municipal. Entendemos que essa limitação territorial pode ser afastada se o conteúdo da pronúncia guardar relação com o exercício das funções parlamentares municipais. 11
  12. 12. Processo Penal Prof. Danilo Pereira b) imunidade formal (relativa): refere-se a impossibilidade de ser ou permanecer preso, ou ser processado sem autorização da respectiva Casa legislativa ao qual faz parte. Os vereadores não possuem essa imunidade. Podemos dividir essa imunidade da seguinte forma: b.1.) quanto a prisão: segundo o art. 53, § 2º CF, Deputados (federais e estaduais) e Senadores não poderão ser presos, desde a expedição do diploma, salvo em flagrante delito por crime inafiançável, mas poderão ser processados por crimes comuns praticados após a diplomação (§ 3º). Havendo prisão deve-se notificar a respectiva casa dentro de 24 horas para que haja votação por maioria absoluta para verificação se essa prisão será mantida ou não. O STF admite a prisão quando já houver trânsito em julgado da sentença penal condenatória pois a imunidade não abrange a execução de pena. Disso conclui-se que apenas duas hipóteses de prisão são permitidas contra o parlamentar: em flagrante delito por crime inafiançável e para cumprimento de pena privativa de liberdade por condenação transitada em julgado. Não cabe ao parlamentar: prisão preventiva, temporária, em razão da sentença de pronúncia, em razão de sentença condenatória recorrível, prisão civil (alimentos e depositário infiel) e administrativa. Válido relembrar que a finalidade dessa garantia refere-se ao poder Legislativo, de modo a impedir que o parlamentar, enquanto no exercício do mandato seja preso cautelar ou definitivamente sem autorização da Casa respectiva evitando perseguições políticas dos demais Poderes e possibilitar a ausência de congressistas em deliberações e votações importantes. b.2.) quanto ao processo: no tocante ao processo do parlamentar, recebida a denúncia pelo STF, será dada ciência à respectiva casa legislativa ao qual faz parte (Câmara ou Senado), que poderá sustar o curso da ação penal durante o mandato, havendo suspensão da prescrição (art. 53, §§ 3º e ss. CF). Essa hipótese não se aplica aos vereadores. b.3.) quanto ao sigilo das fontes: segundo o § 6º do art. 53 da CF, Deputados (Federais) e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações. A finalidade dessa imunidade é garantir o livre acesso popular aos parlamentares, contribuindo para obtenção de informações de relevante interesse público. Essa imunidade existirá apenas em relação aos fatos referentes ao seu mandato, pois, quando convocado na qualidade de cidadão comum, sobre fatos não abrangidos pela norma constitucional e necessários à instrução de processo cível ou penal, deve testemunhar. Natureza jurídica Tem natureza de causa impeditiva da aplicação da lei ou causa paralisadora da eficácia da lei, quanto a pessoa do parlamentar, e trata-se de verdadeira causa de extinção da punibilidade quanto ao crime praticado pelo parlamentar, padecendo de legitimação passiva para uma ação penal. O terceiro que sem imunidade responde pelo crime. A matéria é sumulada: Súmula 245 STF: “A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa.” 12
  13. 13. Processo Penal Prof. Danilo Pereira Duração A inviolabilidade (imunidade material) tem duração perpétua, o que significa dizer que o parlamentar não pode ser responsabilizado pelos seus votos e opiniões praticados no exercício do mandato, que se dá desde a diplomação (art. 53, § 2º CF) e não da posse, e se estende até o término do mandato. Por isso é também chamada de absoluta. No tocante aos crimes de opinião praticados antes da diplomação, os parlamentares serão processados normalmente pelo STF, sem necessidade de autorização da Casa respectiva, enquanto durar seu mandato, pois, a inviolabilidade apenas se inicia com a diplomação, tendo direito o parlamentar apenas à prerrogativa de foro. Mesmo após o término da legislatura o parlamentar não pode ser responsabilizado pelo crime de opinião praticado durante o exercício do mandato, pois tal levaria a inocuidade da imunidade. No tocante a imunidade formal (prisão, processo e testemunhal), esta tem eficácia temporal (por isso chamada de relativa), perdurando durante o exercício do mandato. Quanto ao licenciamento, v.g., convidado para ser Ministro de Estado, o parlamentar não perde o mandato, mas perde a imunidade – cancelada a Súmula 04 do STF que mantinha sua imunidade. Ademais, a imunidade parlamentar é matéria de ordem pública, não pode o congressista a ela renunciar, dado o seu caráter institucional. Imunidade processual (formal) do Presidente da República: O presidente da república goza de imunidade formal, limitada a duas hipóteses: a) imunidade quanto ao processo: na responsabilização do Presidente da República, vigente o Princípio da Irresponsabilidade Penal relativa do Presidente da República (art. 86, § 4º CF), que é uma prerrogativa presidencial de irresponsabilidade penal por crimes praticados sem correlação com as funções do Presidente. Mas, essa cláusula de irresponsabilidade é relativa pois é possível ocorrer uma condição especial de procedibilidade consistente na autorização do processo do Presidente mediante votação de 2/3 do Congresso Nacional. Havendo a autorização, quanto aos crimes comuns será julgado pelo STF, quando aos crimes funcionais, será julgado pelo Senado Federal (art. 86, caput CF). Duas são as hipóteses de imunidade: 1. imunidade quanto a crimes praticados anteriores ao mandato: qualquer que seja o crime praticado antes da investidura (diplomação), terá suspenso seu julgamento durante o mandato. Questão relevante diz respeito a prescrição, onde a CF silenciou a respeito, havendo entendimento do STF no sentido que deve ficar suspensa. Mas, trata-se de analogia in malam partem, que não deveria ser aplicada diante o claro prejuízo diante a falta de previsão legal. 2. imunidade por crimes praticados durante o mandato: divide-se em: a) crimes comuns: aqueles que não tenham relação com seu cargo (não funcionais), há foro privilegiado, competindo ao STF seu julgamento (art. 86, caput CF). Ficará suspenso de suas funções, se for autorizado o processamento pela Câmara de Deputados (art. 86, caput), e se for recebida a denúncia ou queixa pelo STF (art. 86, § 1º, I CF). Não se trata de uma imunidade, pois tão logo cesse a investidura, extinto o mandato, voltará o curso do processo e poderá ser 13
  14. 14. Processo Penal Prof. Danilo Pereira processado normalmente. Trata-se de uma circunstância que paralisa o processo temporariamente. b) crimes funcionais: aqueles relacionados com as funções político administrativa do Presidente e estão arrolados no art. 85 da Carta Magna. Este processo é previsto na Lei 1.059/50, que é chamado de impeachment, que significa impedimento. Qualquer pessoa pode oferecer a denúncia na Câmara dos Deputados, que, como vimos, deve autorizar o processo mediante 2/3 de votação. Autorizando, encaminha-se o processo ao Senado Federal (art. 86, caput CF), que deverá receber a denúncia. Ou seja, o órgão competente para julgamento do Presidente da República por crimes funcionais é o Senado Federal. E, compete ao Presidente do STF seu julgamento. Uma vez instaurado no Senado Federal o processo, ficará suspenso de suas funções (art. 86, § 1º, II CF). O estatuto que rege o Tribunal Penal Internacional estabelece, para os estados sob sua jurisdição, que o chefe de Estado ao cometer crimes de genocídio, guerra e contra a humanidade, perde, junto a corte de Justiça, a imunidade e, assim, pode ser processado. b) imunidade quanto a prisão: por força do parágrafo 3º do art. 86 da CF, o Presidente da República não poderá ser preso enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença penal condenatória nas infrações comuns. Quer dizer, nem em flagrante delito por crime inafiançável (como no caso de Deputados e Senadores) poderá ocorrer sua prisão. Quanto aos crimes funcionais, poderá ocorrer sua prisão. III. os processos da competência da Justiça Militar; Segundo a CF (art. 124/125, §§ 4º e 5º) a justiça militar é uma justiça especial aplicável na composição das lides de natureza penal militar. Assim, tratando-se de infrações de caráter militar, aplica-se o Código de Processo Penal Militar (decreto lei 1.002, de 21.10.1969). São consideradas infrações dessa natureza: 1. crimes militares próprios: aqueles previstos no Código Penal Militar e cometidos somente por militares. Ex.: deserção (art. 187, decreto 1.001, de 21.10.1969) 2. crimes militares impróprios: crimes tantos previstos no Código Penal como no Código Penal Militar. Ex.: estupro (art. 213 CP e art. 232 CPM). IV. os processos da competência do tribunal especial (Constituição, art. 122, no 17); Tal dispositivo remonta à Constituição Federal de 1937, sendo um Tribunal de Exceção que se restringia a crimes que atentavam contra a segurança do Estado, ordem social etc. Não mais existe isto. V. os processos por crimes de imprensa Não mais se aplica tendo em vista que o STF, através do Tribunal Pleno, na ação de descumprimento de preceito fundamental nº 130 revogou a Lei de Imprensa (L. 5.250/67) reconhecendo sua inconstitucionalidade. 14
  15. 15. Processo Penal Prof. Danilo Pereira Outras exceções à aplicação do CPP: 1. infrações eleitorais: apesar da omissão da enumeração feita neste art. 1º do CPP, este é inaplicável às infrações eleitorais e as que lhe forem conexas. Explica-se tal omissão em razão do CPP ter sido elaborado sob à égide da CF de 1937 que não previa a Justiça Eleitoral, e muito menos dos crimes eleitorais. Temos um Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15.07.1965) definindo as figuras delitivas penais eleitorais e o respectivo processo. Ocorre que a atual CF, em seu art. 121 diz que lei complementar regulará competência dos tribunais, juízes e juntas eleitorais, sem que tenha sido elaborada essa lei até os dias de hoje. Assim, predomina o entendimento que a CF/88 recepcionou o Código Eleitoral como se fosse lei complementar e, enquanto esta lei não vier a definição dos crimes e o processo penal eleitoral devem obedecer ao rito previsto no Código Eleitoral (art. 355 a 364). 2. lei de drogas: Lei 11.343/06 enseja o rito para processo dos crimes referentes a drogas; 3. lei de abuso de autoridade: Lei 4.898/65 regula processo e julgamento dos crimes praticados com abuso de autoridade; 4. infrações de menor potencial ofensivo: Lei 9.099/95 regula o processo e julgamento referente aos crimes com pena máxima de até 2 anos; 5. crimes falimentares: Lei 11.101/2005 trata do procedimento e algumas regras especiais referentes à lei de falências. 15

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