Administrativo noções básicas

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Administrativo noções básicas

  1. 1. ADMINISTRATIVO – Prof. Celso Aula: 14.02.11 → NOÇÕES BÁSICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO - Função = tem-se uma “função” quando alguém exerce, executa uma atividade representando interesses de terceiros. Quem atua exercendo uma função, jamais atua em nome próprio, sempre representando interesses de terceiros. Aqui trabalharemos com o conceito de FUNÇÃO ADMINISTRATIVA. E o que é função administrativa? FUNÇÃO ADMINISTRATIVA é toda atividade desenvolvida pela administração representando interesses de terceiros. Podemos concluir que: “como sempre a administração irá atuar representando interesses de terceiros, ela nunca/jamais poderá atuar em nome próprio”. Por sua vez, o particular só atuará em nome próprio (não irá atuar representando interesses de terceiros). Se a administração só atua representando interesses de terceiros, quem são esses terceiros? É a coletividade!!!. A administração só pode perseguir uma finalidade, qual seja, a preservação dos interesses da coletividade* (*interesse publico primário) – fundamento jurídico: art. 1° da CF (O Brasil é uma República (res pública, coisa pública), e assim o titular dessa res é o povo e não a Administração (esta apenas temporariamente representa os seus interesses). Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Toda vez que a Administração se afasta da finalidade única (preservação dos interesses da coletividade), incide na figura do “desvio de finalidade”. Incidindo em desvio de finalidade, o ato será inválido, ilegal. Pergunta: A finalidade é ou não requisito de validade do ato administrativo? Resposta: Sim, sob pena de invalidade do ato. Em relação aos atos jurídicos em geral, a finalidade não é requisito de validade (agente capaz, objeto licito e forma não proibida em lei (não fala em finalidade)). Se houver um desvio de finalidade, esse ato poderá ser apreciado pelo judiciário. O controle de legalidade é o único que o judiciário pode fazer em relação aos atos da administração. Se o ato editado pela administração for um ato licito, o judiciário não poderá enfrentar o seu mérito, sob pena de substituirmos a opção feita pelo legislador por aquela feita pelo juiz (fere a separação dos poderes).
  2. 2. Situação → Problema da enchente = construir piscinão ou rebaixar as calhas do rio??? Ambas custam a mesma coisa. Se o Prefeito escolhe o “piscinão”, não há ilegalidade e o judiciário não pode enfrentar o mérito. Por força dos interesses que representa quando atua*, a administração recebe do ordenamento jurídico deveres e prerrogativas que não se estendem aos particulares. * = quando nos deparamos com situações em que a administração tem que cumprir deveres ou ser beneficiada por prerrogativas não inerentes aos particulares, isso se dá por conta da representação dos interesses em que atua (interesse maior, da coletividade). Exemplos de obrigações: - obrigação para contratar pessoas: a) particular: pode contratar quem quiser b) administração publica: não pode contratar quem quiser, mas, em regra, deve fazer concurso público (pessoas que revelarem maior eficiência). Como regra, a necessidade de concurso vale para cargos e empregos públicos (art. 37, II da CF), isso para evitar que se dê um “cheque em branco” nas mãos da administração. As exigências para o concurso devem ser no mínimo razoáveis. Essa razoabilidade implica exigências compatíveis com o cargo que se pretende atuar. - obrigação para contratar serviço: a) particular: pode contratar a empresa que quiser b) administração: terá que abrir licitação, não podendo colocar no edital exigências descabidas. - obrigação para pagamento de dividas: a) particular: pode escolher o credor que quer pagar em primeiro lugar, respeitadas certas regras; b) administração: no caso da Fazenda Pública, as dívidas serão pagas através de precatórios, que deverão obedecer a ordem cronológica da sua apresentação (art. 100, § 1° da CF). Aula: 21.02.11 Exemplos de prerrogativas: 1) os atos administrativos possuem entre os seus atributos a AUTOEXECUTORIEDADE = a administração pode executar sozinha seus próprios atos. Não precisa pedir autorização de ninguém, nem do judiciário nem daquele q esteja sendo atingido pelo ato. A autoexecutoriedade é uma tremenda vantagem para a administração. Ex.: danceteria tocando musica alta; vizinho não consegue dormir; para preservar seu direito ao silêncio, o vizinho não pode tomar nenhuma atitude sozinho, sob pena de incorrer no crime de exercício arbitrário das próprias razões; portanto deverá propor uma ação no judiciário; se no caso quem se sentisse incomodado fosse a coletividade, através de um fiscal da prefeitura o local poderia ser autuado e até ter q fechar as portas pq a administração estaria exercendo a autoexecutoriedade;
  3. 3. 2) possibilidade conferida à administração de elaborar as cláusulas dos contratos celebrados com terceiros; Pergunta: Que nome se dá ao conjunto de regras que só incide sobre a administração publica? Resposta: REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO OU DA ADMINISTRAÇÃO (conjunto de regras que incidem sobre a administração, envolvendo direitos e obrigações para a preservação dos interesses da coletividade). PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO a) localização e natureza: art. 37, “caput” da CF – essa CF foi a primeira a reservar um capitulo para tratar da administração. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: Esse elenco tem uma natureza meramente exemplificativa (pode ser ampliado – ex.: principio da supremacia do interesse publico sobre o do particular; princípio da motivação; principio da razoabilidade). “Não se abate pardais com canhões” = Princípio da razoabilidade b) destinatários: administração direita e indireta dos poderes da União, Estados e Municípios e DF. Administração = FEDERAL, ESTADUAL, MUNICIPAL E DISTRITAL Administração Direta e Indireta i) direta = encontramos órgãos que não são dotados de personalidade jurídica, e como conseqüência, em regra, não têm capacidade para estarem em juízo (nem para propor, nem para sofrer medidas judiciais). – ação deverá ser proposta em face da esfera de governo onde o órgão se encontra. Ex. de órgãos: Ministérios (esfera federal), Secretarias (Estado e Município), sub- prefeituras ou administrações regionais. Se, por exemplo, comprei um carro novo e ao estacioná-lo uma árvore cai sobre ele, isso pq um funcionário estava podando a arvore, a ação deve ser proposta em face do Município. ii) indireta = encontramos pessoas jurídicas dotadas de personalidade jurídica, e por isso possuem capacidade para estar em juízo (propor e sofrer medidas judiciais). Ex.: autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, etc (ex.: METRO, SABESP, etc). EXCEPCIONALMENTE existem órgãos que embora não sejam dotados de personalidade jurídica possuem capacidade de estar em juízo. São eles: Ministério Público e Defensoria Pública (não são pessoas, mas órgãos). As quatro esferas de governo são destinatários dos princípios da administração direta e indireta. Aula: 28.02.11
  4. 4. Espécies de Princípios: A) LEGALIDADE: art. 5°, inciso II da CF; diz a CF que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei. Essa regra se aplica tanto para os administrados, quanto para o Poder Público. Este último não poderá nos exigir nd que não tenha previsão em lei, ainda que em razão do interesse público. Esse princípio representa o alicerce maior de um Estado Democrático de Direito (conflitos serão resolvidos pela lei e não pela força). Embora esse princípio se aplique para todos, o seu perfil não é o mesmo para os particulares e para a administração, isso pq os interesses não são os mesmos. A legalidade para os particulares significa fazer “td que a lei não proíba”. Se não houver lei proibitiva, poderá o particular fazer td que pretende. Isso ocorre pq ele só atua em nome próprio, defendendo seus únicos interesses. Para a administração, a legalidade permite “só se fazer o que a lei expressamente determina”. Para q o poder publico edite um ato, ele dependerá de lei anterior. Aqui a lei representa uma “camisa de força para a administração”. A administração está subordinada a lei (toda atividade é desenvolvida “sub lege”). A administração não atua em nome próprio, mas apenas no interesse da coletividade. Um edital não pode inovar no ordenamento jurídico; no máximo só poderá reproduzir o que estiver anteriormente previsto em lei. O edital é simples ato administrativo que se encontra abaixo da lei. Art. 37. I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; - súmula 686 do STF. exame psicotécnico somente com anterior previsão em lei – perfil profissiográfico deve estar descrito na lei (isso para evitar a subjetividade dos testes). B) IMPESSOALIDADE: por força dos interesses que representa, a administração tem que manter uma posição de neutralidade em relação aos administrados só promovendo discriminações que se justifiquem para preservação dos interesses da coletividade. A administração não pode estabelecer discriminações gratuitas, só aquelas que têm por objetivo preservar os interesses da coletividade. P.: O que significa discriminar alguém? R.: Tratar a pessoa de forma diferente das demais e isso quer dizer privilegiando ou prejudicando alguém. A administração não pode privilegiar nem prejudicar alguém de forma gratuita, mas somente em defesa do interesse coletivo. Discriminações deste tipo são discriminações inconstitucionais. - impessoalidade para contratar pessoas: a regra geral é a contratação através de concurso.
  5. 5. - impessoalidade para contratar serviços: a regra geral é a contratação através de licitação. - impessoalidade para pagamento de dividas/credores: na forma do art. 100 da CF, a Fazenda Pública tem q pagar seu credores através de precatórios e estes devem ser liquidados na forma cronológica de sua apresentação. - impessoalidade nas propagandas dos atos oficiais de governo (art. 37, § 1° da CF): a propaganda só poderá ser feita pra fins educativos, para fins de orientação social. Art. 37, § 1º da CF - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Desrespeitar os princípios constitucionais pode gerar improbidade administrativa. TEORIA DO ÓRGÃO: através dela se diz que quando um agente público pratica um ato, ele não tem vontade própria, mas o faz em nome do órgão onde se encontra. A vontade dele deve ser imputada ao órgão onde se encontra. Os órgãos se encontram na estrutura direta da administração, mas não têm, em regra, capacidade jurídica. Então, o ato deverá ser imputado a esfera de governo onde o agente se encontra. Art. 37, § 6° da CF. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Aula: 14.03.11 C) MORALIDADE: pela primeira vez aparece como principio explicito da administração pública. Ato imoral, portanto, é ato inconstitucional e poderá ser objeto de apreciação do poder judiciário. Inconstitucionalidade é ilegalidade levada ao grau máximo. Um ato é imoral toda vez que não estiver preservando o interesse público. - espécie qualificada de imoralidade: improbidade administrativa → IMPROBIDADE = desonestidade administrativa Pergunta: Pq a improbidade é espécie qualificada de ato imoral? Resposta: Pq ela exige a comprovação do dolo do agente. O art. 37, § 4° da CF prevê sanções para atos de improbidade administrativa: perda da função, suspensão de direitos políticos, etc. Art. 85 da CF – crime de responsabilidade praticado pelo presidente V – atentar contra a ordem administrativa § único: esse dispositivo tem eficácia limitada pq precisa de regulamentação posterior. Em 1992, o presidente Collor foi acusado de ato de improbidade, mas a lei q deveria regulamentar a matéria ainda não existia, então o STF resolveu usar a Lei 1079/50 para processar e julgar o então Presidente Collor.
  6. 6. Art. 52, § único: prevê sanções para quem for condenado por crime de responsabilidade: perda da função e suspensão dos direitos políticos por até 8 anos. OBS: Quem for condenado pela Lei 1079/50 não terá sanção pecuniária. Lei 8429/92 – Lei de Improbidade Administrativa - Hipóteses de improbidade (o dolo deve estar configurado): aparecem na lei de acordo com a sua gravidade. 1) art. 9° - especifica atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito (rol exemplificativo) – auferir qquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão de exercício de cargo, mandato, função, emprego, atividade, nos locais mencionados no art. 1°. O art. 13 impõe como condição para tomar posse a apresentação de declaração de bens. Ela deve ser renovada todos os anos para que a administração verifique se o aumento do patrimônio é compatível com sua remuneração. Art. 9°, IV – utilização de equipamentos públicos para fins particulares (ex.: usar avião da FAB para passear); art. 9°, IX – receber propina para liberar a intermediação de verbas públicas. Aula: 21.03.11 Cont... Improbidade (Lei 8429/92) Espécie de imoralidade. É sinônimo de desonestidade administrativa. A) hipóteses de improbidade: 1) art. 9° - implica em enriquecimento ilícito (maior gravidade) – suspensão de 8 a 10 anos 2) art. 10 - causam danos ao erário (gravidade intermediária) – suspensão de 5 à 8 anos Constitui ato de improbidade que causa danos ao erário qquer ação, dolosa ou culposa, q enseja perda patrimonial, desvio, apropriação, mal-baratamento, dilapidação dos bens ou haveres das entidades descritas no art. 1° dessa lei e notadamente: (...) – resumidamente Administração. - o dano ou lesão devem ser efetivos, não cabendo a modalidade presumida; este dano não precisa ser necessariamente patrimonial, mas moral; essa lesão pode resultar de atos ou omissões do agente; aqui aparece a modalidade culposa (e só neste art. ela aparece). OBS: atos de improbidade ≠ de atos de imoralidade = aqueles são dotados de DOLO; O dano deve gerar perda patrimonial, dilapidação, mal-baratamento. Esse tipo comporta ampliações. No inc. IV do art. 10, o legislador considera a alienação de bens públicos abaixo do valor de mercado como ato de improbidade q causa dano ao erário. No inc. V temos situação oposta. Aqui fala-se na aquisição de bens acima do valor de mercado (superfaturamento).
  7. 7. O inc. VIII considera frustrar a licitude de uma licitação ou dispensá-la de forma indevida como causa de dano ao erário. A frustração ocorre, por exemplo, qdo se inclui indevidamente no edital clausula restritiva para “dirigir” a licitação (cidade pequena exige no edital q só podem participar do processo licitatório empresas da cidade, sendo q na cidade só tem uma empresa daquele gênero). Qto a dispensa indevida, a CF, art. 37, XXI, manda a abertura de licitação. A própria CF abriu a possibilidade da criação de hipóteses de licitação direta (Lei 8666/93, arts. 24 (dispensa) e 25 (inexigibilidade) – hipóteses de emergência). 3) Art. 11 - agressão a princípios constitucionais da administração (menor gravidade) – suspensão de 3 à 5 anos Qto maior a gravidade do ato, maior a intensidade da sanção q vai incidir. Constitui ato de improbidade administrativa q atenta contra os princípios da administração qquer ação ou omissão que viole os deveres de: honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade as instituições, e notadamente: (...). - agressão a QUAISQUER princípios constitucionais da administração, estejam ou não implícitos. A conduta aqui é comissiva ou omissiva. Veja q aqui não falamos em culpa. O “notadamente” implica elenco meramente exemplificativo, comportando ampliação (isso serve para os arts. acima). O inc. I diz que é ato de improbidade a conduta que desrespeita o previsto em lei. O inc. V que também é ato de improbidade frustrar a licitude de concurso público (inclui no edital cláusulas restritivas). Já o inc. VII diz q é ato de improbidade a divulgação prematura de medida política ou econômica favorecendo terceiros. B) Ações para combater a improbidade: 1) Ação Popular 2) Ação Civil Pública Aula: 28.03.11 Ação Popular Ação Civil Publica Sujeito ativo da ação (quem pode propor a ação) = cidadão (art. 5°, LXXIII). A condição de cidadão é inerente à pessoa física. O MP não pode propor a ação popular pq não é PF (ver na matéria do Prof. Baldacci entendimento em sentido contrário). Quem é o cidadão? Pq a CF optou pelo cidadão, qdo pra outras garantias (MS, HC, HD) qquer pessoa pode? O cidadão é o nacional do Estado que se encontra nos plenos direitos dos direitos políticos (capacidade de votar e ser votado). Sujeito ativo da ação: MP Art. 129, inciso III da CF. – atribuição do MP para propor ação civil pública. Não se trata de legitimidade exclusiva. No § 1° do art. 129 há a possibilidade de que outras pessoas proponham a ação desde que previstas em lei. A lei 8429/92, art. 17, tbém permite que outras pessoas proponham a ACP sem discriminar quem são essas pessoas. O CDC, art. 82, tbém faz essa permissão. Lei 7347/85, art. 5° - Disciplina a ação civil pública: além do MP, prevê a possibilidade da ACP ser proposta
  8. 8. Sumula 365 do STF – PJ não tem legitimidade para a propositura da ação popular; Qto a opção da CF pelo conceito de “cidadania”, enquanto nas d+ ações não se exige isso, é pq aqui o direito defendido é coletivo, ao passo que naquelas outras ações o interesse é individual. Autores defendem que na ação popular há verdadeira substituição processual (pessoa defende interesse coletivo e não seu próprio interesse). pela Defensoria Pública (tanto o MP, qto a Defensoria, ainda q sejam órgãos, não PJs, tem legitimidade para estarem em juízo, e isso se dá de forma excepcional), pela União, Estados, Municípios e DF, autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. E o particular, não pode combater atos de improbidade, através de ação civil pública? R.: Pode, através das associações – estas devem preencher os seguintes requisitos: a) estar legalmente constituídas (registro de estatuto social); b) em funcionamento há pelo menos um ano (se conta a partir do registro dos estatutos); c) comprovar a chamada pertinência temática (combater atos de improbidade que estejam dentro dos limites previstos nos seus estatutos sociais – tem q existir uma identidade entre os atos combatidos e o previsto no estatuto social da entidade – ex.: SOS Mata Atlântica (ato de improbidade deve atentar contra o meio ambiente, já que a associação foi criada para a preservação ambiental)). Sujeito passivo da ação (contra quem a ação é proposta): Lei 4717/65, art. 6° - ação popular deverá ser proposta contra a: a) PF responsável pela prática do ato lesivo; b) terceiros que se beneficiaram do ato (se não há terceiros beneficiários do ato, eles não vão aparecer); c) PJ que se prejudicou com o ato (a lei da ação popular prevê a possibilidade da PJ ao ser citada para contestar a ação, reconhecer razão ao autor popular). A PJ, se reconhecer razão ao autor popular, sai do pólo passivo e passa a atuar ao lado deste no pólo ativo na ação. Sujeito passivo da ação: lei 8429/92 – arts. 1°, 2° e 3° - ação deve ser proposta contra o agente público (não é servidor, funcionário, mas agente público). Agente público é a expressão mais abrangente, abarcando todas as pessoas q se encontram dentro da administração, não importando a que título. Podem titularizar cargo, emprego, função, podendo entrar por concurso, sem concurso, podem estar em caráter permanente, temporário, etc (ver art. 2° dessa lei). O objetivo é de permitir que qquer pessoa que esteja dentro da administração possa ser processada por um ato de improbidade administrativa.
  9. 9. A expressão “agente público” abrange: os agentes políticos, os servidores (q por sua vez, abrangem funcionários, empregados e os contratados em caráter temporário) e ainda os particulares em colaboração com o Estado. Atenção: MP pode no curso da ação popular assumir o pólo ativo desta (propor a ação popular, ele não pode) – Art. 9° da Lei de Ação Popular. O MP poderá assumir qdo no curso da ação o autor desiste (são publicados editais para saber quem quer assumir o lugar dele e se ninguém quiser assumir, o MP terá que assumir a ação popular). Atenção: - os agentes políticos são os agentes públicos que não mantém um vinculo profissional com o Estado. Não titularizam cargos, empregos e funções. Eles titularizam mandato, e por isso não têm regime profissional nenhum com o Estado. Exs.: parlamentares, ministros, secretários de Estado, presidente, governador, prefeitos, etc. - servidores: são os agentes públicos q mantém um vinculo de natureza profissional com o Estado. Continua abaixo ... Aula: 04.04.11 Qual a semelhança entre agente político e servidores? Resposta: Ambos são espécies de agente publico. Qual a diferença entre agente político e servidor? Resposta: O primeiro não mantém vinculo profissional e o segundo mantém. Continuando ... Atenção - funcionários: servidores q titularizam um cargo, logo se submetem, em regra, ao regime estatutário; Em regra, entram por concurso e titularizam o cargo em caráter permanente. - empregados: são os servidores q titularizam um emprego público, por meio de concurso público, em regime celetista (art. 37, II da CF). O regime celetista aqui é diferente: tem q ser por concurso público; há teto de remuneração; em regra, proíbe-se a cumulação remunerada de empregos. - temporários: são os servidores q titularizam funções por prazo determinado; não entram por concurso, pq a CF não exige; essas contratações têm q ter começo, meio e fim (art. 37, I da CF). O art. 19 do ADCT disse que quem houvesse sido contratado até 1983 e ainda estivesse na administração estaria estabilizado. A contratação dos temporários só poderá se dar em ocasiões de excepcional interesse público (situações anormais, imprevisíveis, em que o poder público precisa contratar, mas não tem tempo hábil para fazê-lo através de concurso).
  10. 10. - particulares em colaboração: agentes públicos que não integram a estrutura da administração, mas com ela colaboram ou de forma compulsória ou voluntariamente. Ex.: jurado, aquele q presta serviço militar obrigatório, mesário de eleição, etc. Onde se encaixa o juiz e o promotor? Resposta: Eles são agentes públicos, podendo ser enquadrados na Lei de Improbidade. Alguns autores os colocam como agentes políticos, pq a exemplo dos demais agentes políticos, os juizes e promotores ajudam na formação da vontade superior do Estado e mais, para muitos o MP constitui um 4° poder (para prova ficar com essa posição). Poucos autores entendem q são servidores de regime especial (pq não são funcionários, temporários, nem empregados). ATENÇÃO: o funcionário, após o estágio probatório, recebe a estabilidade no serviço (3 anos – art. 41 da CF); o juiz e o promotor, após 2 anos, recebem vitaliciedade no cargo (art. 95 da CF) – aqui tem estatutos próprios, não tem relação de hierarquia. Agente político pode ser processado por ato de improbidade? Por qual lei? Resposta: Para uma primeira corrente, SIM, pois é agente público. A Lei 8429/92, art. 2°, inclui aquele q titulariza mandato. Nós temos o regime administrativo da improbidade. Esse agente vai ser processado e julgado no judiciário com controle difuso. As sanções são aquelas do art. 37, § 4° da CF (perda da função, suspensão dos direitos políticos, indisponibilidade dos bens e indenização ao erário). Para uma segunda corrente o agente político qdo pratica um ato de improbidade não será processado e julgado pela Lei 8429/92, mas pela Lei 1079/50. Aula: 11.04.11 Voltando ... Improbidade: Pergunta: Praticados atos de improbidade, os agentes políticos respondem com base em qual lei (Lei 8429 ou Lei 1079/50)? Resposta: Segundo o art. 2° da Lei 8429 o agente político será processado e julgado por esta lei, q possui várias sanções pecuniárias (art. 12). Já o art. 85, “caput” da CF fala em crime de responsabilidade do Presidente da República (Presidente é agente político). Praticando crime de responsabilidade será processado e julgado pela Lei 1079/50. Se o Presidente pratica ato de improbidade responde por crime de responsabilidade nos termos da Lei 1079/50 (possui duas sanções: perda do mandato e inabilitação para o exercício de funções públicas por 8 anos). Para a primeira corrente o agente político será processado pela lei 8429, correndo os autos no poder judiciário, via controle difuso (qquer instancia ou tribunal). Para a segunda corrente o agente político pratica crime de responsabilidade (crime de natureza política) – Lei 1079/50 – sendo processado, em regra, por uma Casa Política (não podendo ser o judiciário a julgar) – ver art. 52 da CF (compete privativamente ao Senado Federal processar e julgar (...) o Presidente e o Vice-Presidente nos crimes de responsabilidade);
  11. 11. Tbém são processados pelo Senado os Chefes das Forças Armadas e os Ministros de Estado qdo praticarem atos de improbidade conexos a atos do Presidente e do Vice-Presidente da República. Se praticarem crime de responsabilidade solo, não há incidência dessa competência (a competência será do STF nos termos do art. 102, I, “c” da CF). Art. 52 da CF. Compete privativamente ao Senado Federal: I - processar e julgar o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade, bem como os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles; - Ministros do STF, membros do CNJ, membros do CNMP, PGR e AGU = qdo praticarem crime de responsabilidade serão processados pelo Senado. Art. 52, II da CF - processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, os membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público, o Procurador-Geral da República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade; Art. 52, § único da CF = perda do mandato e inabilitação para o exercício de função publica por 8 anos. Art. 52, Parágrafo único. Nos casos previstos nos incisos I e II, funcionará como Presidente o do Supremo Tribunal Federal, limitando-se a condenação, que somente será proferida por dois terços dos votos do Senado Federal, à perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis. Tbém existe a possibilidade de agentes políticos qdo praticarem atos de improbidade e, portanto, crime de responsabilidade, serem processados e julgados originariamente pelo STF (art. 102, I, “c” da CF). Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter permanente; POSIÇÃO DO STF – desde junho de 2007 o STF apreciando a reclamação 2138 decidiu por 6 votos a 5 q pela pratica de atos de improbidade agentes políticos respondem pela Lei 1079 pq cometem crime de responsabilidade (ou serão processados no Senado ou originariamente no STF). Ver no site do STF o teor da reclamação 2138. ATENÇÃO: a Lei 8429, art. 3°, diz q tbém será processado por ato de improbidade aquele q não integra a estrutura da administração (particular), mas q tenha contribuído para a q o ato ocorresse ou dele tenha se beneficiado. Aquiiii Aula: 25.04.11
  12. 12. → Sanções pela pratica de atos de improbidade - encontra previsão no art. 37, § 4° da CF: Art. 37, § 4º da CF. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. a) perda da função b) suspensão dos direitos políticos c) indisponibilidade dos bens d) ressarcimento de danos causados ao erário Poderão incidir de forma isolada ou cumulativa, dependendo do caso concreto. Em regra para q incidam dependem do transito em julgado de uma sentença. EXCEÇÃO: a indisponibilidade de bens pode ser pedida a qquer momento dentro de um processo desde q seu fato gerador* esteja configurado * = indícios de q o réu está provendo uma dilapidação de seu patrimônio. Essa indisponibilidade, em nome do principio da razoabilidade, só pode recair sobre parcela do patrimônio necessária para garantir uma futura execução. A indisponibilidade aparece como medida acautelatória (fumus buni iures + periculum in mora) para garantir futura execução – art. 7° da Lei 8429/92. Para q essas sanções incidam não há a necessidade de configuração de dano ao patrimônio público – art. 21 da Lei 8429/92. Essa lei diz tbém q a aplicação de sanções independe da aprovação ou não do ato pelo Tribunal de Contas (não integra a estrutura do judiciário, mas é órgão auxiliar do legislativo, por isso a decisão por ele proferida não ter força de coisa julgada). - art. 37, § 4°. (...) na forma e gradação previstas em lei (...): CF transferiu ao legislador a tarefa de graduar as sanções (dar a intensidade); isso coube a lei 8429/92, art. 12 (para graduar a intensidade das sanções a lei usou a gravidade do ato praticado); Art. 12 da Lei 8429/92. Suspensão de direitos políticos Multa Período (em q o condenado não poderá ser contratado pela Adm. ou dela receber qquer tipo de beneficio) Art. 9 Enriquecimento ilícito 8 a 10 anos Até 3 x o acréscimo patrimonial experimentado 10 anos Art. 10 Danos ao erário 5 a 8 anos Até 2 x o dano causado 5 anos Art. 11 Ofensa a princípios da adm. 3 a 5 anos Até 100 x a remuneração do agente 3 anos
  13. 13. Dentro da suspensão, o juiz pode graduar a suspensão conforme a gravidade do ato praticado por cada agente, ou seja, cada agente pode receber pena diferente. O mesmo ocorre com a multa (há certa margem para q o juiz possa trabalhar). Por fim, na ultima coluna (período) não há liberdade de graduação por parte do juiz. O art. 12, § único diz que para determinar a intensidade da sanção o juiz deverá (caráter cogente) levar em conta a extensão do dano e (+) ainda o proveito patrimonial obtido pelo agente (sob pena de ilegalidade). Lembrar q a pena ter caráter personalíssimo (art. 5°, XLVI da CF), devendo ser individualizada (a participação de cada co-réu deve ser analisada a fim de se aplicar a pena cabível a cada caso). - dosimetria = conteúdo do parágrafo único do art. 12 - juiz deve dosar a intensidade da pena de acordo com a extensão do dano e o proveito patrimonial obtido, podendo as sanções serem aplicadas isolada ou cumulativamente. OBS: a) embora a pena tenha caráter individual, pode ela passar para o herdeiro no limite da herança (art. 8° da Lei 8429), já q o herdeiro não pode se beneficiar da ilegalidade praticada por outrem. b) art. 37, § 4°. (...) sem prejuízo da ação penal cabível. – por uma mesma irregularidade, o servidor pode ser apenado civil, administrativa e penalmente (são instancias independentes). Voltando ... Princípios... D) PRINCIPIO DA PUBLICIDADE: 1) conteúdo: a administração é obrigada a oferecer transparência em relação a todos os seus atos e a todas as informações armazenadas em seus bancos de dados; ao contrario do particular q atua em nome próprio, a administração sempre “nos representa”. Para fortalecer esse principio a CF no art. 5°, XXXIII assegura a todos o direito de obter dos órgãos públicos informações de interesse particular, coletivo ou geral, q devem ser oferecidas no prazo da lei sob pena de responsabilidade. Nesse inciso temos exceções: informações q se fornecidas podem comprometer a segurança do Estado e da sociedade (por isso, podem permanecer sob sigilo). OBS: as informações do tempo da ditadura tbém são sigilosas (há intenção de isso ser quebrado... esperar até maio de 2011). OBS 2: provas de concurso e analise pelo judiciário = só se houver ilegalidade ou erro material na correção. Aula: 02.05.11 P.: Se é pedida informação e a esta é negada, qual o remédio cabível? R.: Se peço informações a meu respeito e é negado o pedido cabe HD. Porem, nem toda informação pedida é a respeito do impetrante e nesse caso não cabe HD (não posso impetrar HD para pedir informações a respeito de terceiros nem a respeito de assuntos do meu interesse particular (seja individual, seja coletivo), mas apenas posso impetrar HD quando desejar informações a meu respeito). Qdo não for possível impetrar HD caberá MS.
  14. 14. Atenção: não é só o MS q protege direito liquido e certo; ver redação do art. 5° LXIX ... “conceder-se a MS para proteger direito liquido e certo, desde q não amparado por HC ou HD”; assim, HC e HD tbém protegem direitos líquidos e certos; - Art. 37, § 1° da CF = poder publico é obrigado a fazer propaganda de seus atos (propagando institucional), isso p/ q saibamos o q o poder publico está fazendo; porém dessa propaganda não podem contar nomes, imagens, símbolos q representem promoção pessoal do administrador; E) PRINCIPIO DA EFICIÊNCIA: obrigação atribuída ao administrador de manter ou ampliar a qualidade dos seus serviços com economia de gastos. - situações: a) eficiência para ingressar na administração = ingresso se dá, em regra, através de aprovação em concurso publico (art. 37, II da CF); visa selecionar os candidatos mais eficientes; b) eficiência para tomar posse no cargo = só com a posse q o ciclo de investidura se completa; a posse exige q o candidato já aprovado em todas as outras fases, passe no exame médico (a avaliação de aptidão deve ser feita conforme as atribuições do cargo q foi exercer); c) eficiência para passar pelo estágio probatório: período de experiência pelo qual passa o servidor para a apuração da sua eficiência em relação a itens (de caráter pratico = lei 8112/90, art. 20 (assiduidade, produtividade, disciplina e respeito a hierarquia, subordinação)) q não puderam ser apurados durante o concurso; d) eficiência para adquirir estabilidade = como regra quem ingressar em cargo publico, adquire estabilidade, porém essa aquisição não se dá de forma imediata dependendo de aprovação em avaliação de desempenho (art. 41, § 4°) – atenção: essa regra depende de regulamentação para produzir os efeitos para o qual foi criada (trata-se de norma de eficácia limitada). e) eficiência para manter a estabilidade: adquirida a estabilidade, diz a CF (art. 41, § 1°, inciso III) q o servidor poderá perder a estabilidade na hipótese de insuficiência de desempenho (evitar a acomodação de servidor); depende da aprovação de LC; f) eficiência em relação aos gastos (art. 37, XI da CF): a CF estabelece teto de remuneração dentro da administração (ninguém ganha mais do q ganham os ministros do STF); Aula: 02.05.11 PODERES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1) Noções gerais: esses poderes so se legitimam se forem para a preservação do interesse público. É a única finalidade qdo a adm. está “participando do jogo”; surgem como instrumentos q a administração utiliza para a preservação do interesse público. Se a adm. lança mão de um desses poderes para alcançar outra finalidade q não o interesse publico caracterizado está o desvio de finalidade.
  15. 15. O uso desses poderes só se legitima se feito “debaixo” da lei (a administração só pode fazer o q a lei permite). Tbém só se legitimam se os limites estabelecidos pela forma de estado federativa* forem respeitados. * repartição constitucional de competências entre as pessoas q a integram; dentro de uma federação não existe hierarquia entre as pessoas q a integram; no caso brasileiro, temos quatro esferas: federal, estadual, municipal e distrital; não há hierarquia, mas campos diferentes de atuação (repartição de competência); se uma esfera de governo atuar em campo previsto para outra esfera, estaremos diante de uma inconstitucionalidade; o art. 21 da CF, por exemplo, diz “compete a União” – se algum Estado ou Município editar norma daquela previsão, invade campo de competência alheio, havendo inconstitucionalidade; o art. 30 da CF diz “compete aos Municípios – se a União ou Estados invade esse campo de competência, há inconstitucionalidade; o art. 25 da CF diz q aos Estados é assegurada a competência q não lhe é vedada (expressamente atribuiu a U e aos M), ou seja, a competência dos Estados é residual. Art. 220, § 4° da CF → Lei 9294/96 (é uma lei federal) → estabelece restrições para propagandas de cigarro e de bebida. 2) Espécies de poderes: 2.1 Vinculado: é aquele em q o administrador se encontra totalmente preso ao enunciado da lei, não existindo espaço para um juízo de valor, de conveniência e oportunidade; aqui o administrador se encontra diante de situações q comportam solução única previamente estabelecida pela lei, logo se é solução única não lhe cabe fazer juízos de valores; ex.: aposentadoria compulsória do servidor aos 70 anos (deverá ser aposentado); ex. 2: pedido de licença para prestar serviço militar obrigatório; 2.2 Discricionário: é aquele em q o administrador se encontra preso ao enunciado da lei, porém não totalmente, existindo espaço para um juízo de valores, de conveniência e oportunidade (aqui administrador se encontra diante de situações q não comportam solução única); ex.: pedido de permissão de uso de um bem publico – “colocar cadeiras e mesas nas calçadas” – as calçadas são bens públicos q servem para a circulação de pessoas; ex. 2: pedido de licença para tratar de assuntos de interesse particular. P.: O candidato aprovado em concurso publico tem ou não direito a ser nomeado? R.: Para a maioria dos TJs a Adm. não tem obrigação de nomear (nomeação é ato administrativo discricionário). Para o STJ a Adm. é obrigada a nomear dentro do número de vagas previsto no edital (nomeação é ato administrativo vinculado). Aula: 09.05.11 2.3 Hierárquico: é o poder conferido a adm. para se auto-organizar; essa auto- organização implica na possibilidade da adm. fixar campos de competência para as figuras q integram a sua estrutura*; é importante sabermos o campo de atuação de cd figura, pq a competência é elemento de qquer ato administrativo (a incompetência gera a invalidade).
  16. 16. * figuras q integram a estrutura da administração: nas 4 esferas de governo, falamos em adm. direta e adm. indireta; na estrutura direta encontramos basicamente órgãos (ex.: Ministérios) e através do poder hierárquico fixam-se as competências dos órgãos q compõe a administração direta do Estado; na estrutura indireta encontramos pessoas jurídicas (ex.: autarquias, fundações, EP, SEM, agencias reguladoras, etc) q são criadas por lei e qdo a lei é editada ela fixa o campo de atuação, a competência dessas pjs (se essas pjs, ao editarem ato, extrapolarem a competência fixada pela lei q as criou, o ato será invalido e poderá ser levado a apreciação do judiciário). Através do poder hierárquico os servidores são tbém organizados em carreiras estabelecendo-se entre eles uma relação de hierarquia, subordinação. Essa relação de subordinação não vale para todos os servidores (magistratura e mp não sofrem essa subordinação). O poder hierárquico faz com q o servidor tenha q cumprir ordens de seu superior hierárquico. Assim, esse poder possui três vertentes: fixar competências dos órgãos, das pessoas jurídicas q compõe a adm. indireta e dos servidores organizados em carreiras. Atenção: os institutos da delegação e avocação de competência estão intimamente relacionados ao poder hierárquico; delegar competências significa distribuir, descentralizar competências (“tira competência de sua mão e passa para a mão de terceiros”); na avocação “tira-se a competência da mão de terceiros, e a centraliza em suas mãos”. Art. 5°, LXIX da CF – MS deve ser proposto contra uma autoridade publica ou contra um agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder publico (ex.: particular – ver sumula 510 do STF). Se a autoridade é publica, ela deve estar localizada dentro da administração, mas não é só isso, ela deve tbém estar investida de poder de decisão (é aquela q tem a competência para desfazer o ato q está sendo questionado se o judiciário assim o determinar). Essa definição pode ser constatada na lei do MS, bem como na lei 9784/99, art. 1, q trata do processo administrativo federal. 2.4 Disciplinar: é o poder conferido a administração para a aplicação de sanções* aos seus servidores pela pratica de infrações de caráter funcional. * sanções de natureza administrativa – ex.: advertência, suspensão, demissão, cassação de aposentadoria, etc (lembrar, contudo, q o servidor pode ser processado simultaneamente nas esferas cível, administrativa e penal). Essas sanções administrativas só poderão incidir qdo o servidor praticar irregularidades de caráter funcional (ligadas as atribuições do cargo). Ex.: servidor desviou verbas publicas (irregularidade grave – deve receber sanção administrativa); servidor matou seu cônjuge (pode repercutir na esfera administrativa, mas não receberá sanção dessa natureza). Deve-se abrir uma sindicância ou um processo disciplinar em q se ofereça contraditório ou ampla defesa. Qual a semelhança e qual a diferença entre sindicância e processo disciplinar? Tanto um quanto outro são instrumentos de investigação de irregularidades na esfera administrativa. A diferença reside no campo de atuação: o processo disciplinar serve para apurar qquer tipo de infração, desde as mais brandas até as mais graves; o mesmo não se vê em relação a sindicância, q só serve para apurar infrações q comportem suspensão até 30 dias. se, por exemplo, o
  17. 17. servidor for demito como resultado de uma sindicância, ele poderá questionar essa demissão no judiciário (instrumento foi inadequado, já q a sindicância só chega até a suspensão até 30 dias) – controle de legalidade dos atos administrativos. Se o servidor for pego em flagrante praticando uma irregularidade ele tem direito a procedimento disciplinar q lhe assegure contraditório e ampla defesa. Nesse caso, ele não poderá negar o fato, a autoria do ilícito. Porém, ainda q não possa negar essas coisas, ele tem direito de se explicar. A Lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores da União), em seu art. 128, diz q para se aplicar uma sanção cinco itens devem ser obrigatoriamente contemplados: a) natureza da infração; b) a gravidade dela; c) os prejuízos q causou; d) as atenuantes e agravantes do caso concreto e e) antecedentes do servidor. Art. 5°, LV da CF – assegura contraditório e ampla defesa para todos q litigam, inclusive, em processo administrativo. Aula: 16.05.11 P.: É possível q alguém seja sancionado pelo principio ou critério da verdade sabida? R.: O critério da verdade sabido é aquele q admite a aplicação de sanções sem contraditório, sem ampla defesa, partindo-se do pressuposto q a verdade dos fatos já é conhecida do administrador. Não por outra razão se admite a aplicação de sanção por parte do administrador. Desde 1988 (CF) se revela impossível a aplicação de sanção por esse critério, pq permitir q alguém receba sanção sem contraditório e ampla defesa vai de encontro com o art. 5°, inciso LV da CF. Consequentemente, se encontrarmos hj uma legislação autorizando a aplicação de sanção por esse critério e se essa legislação for anterior a CF de 88 devemos dizer q ela não foi recepcionada pela nova CF (depois de 88 é inconstitucional). Algumas legislações ainda trazem esse critério (ex.: Estatuto dos Servidores do Estado de SP). Imaginemos q o servidor tenha sido demitida da administração e ele entende q essa demissão é ilegal (ou pq não abriram uma sindicância ou processo disciplinar, ou abriram um dos dois, mas não deram contraditório ou ampla defesa, ou pq abriram sindicância e o demitiram). Por conta dessa ilegalidade, o servidor tem direito de procurar o judiciário (judiciário pode fazer controle de legalidade). Se o servidor for absolvido perante o judiciário, ele terá direito a reintegração do cargo? 1ª possibilidade: se o judiciário absolve por falta de provas, isso significa q ele não ingressou no mérito da questão, e neste caso o servidor não terá direito a reintegração (administração reintegra se quiser – ato discricionário). 2ª possibilidade: terá direito a reintegração (ato vinculado) com análise de mérito em que o judiciário conclua ou pela negativa do fato (ilícito não ocorreu) ou pela negativa da autoria (autoria não pôde ser atribuída ao servidor) – Lei 8112/90, art. 126.
  18. 18. 2.5 Normativo: é o poder conferido a administração para a publicação de decretos e regulamentos. - espécies de decretos e regulamentos (nível mundial): a) autônomos: tem como parâmetro a lei (“ao lado da lei”); recebem esse nome pq são autônomos em relação a lei, ou seja, eles não dependem da existência de lei anterior para ser editados – exatamente por isso se diz q eles são autônomos em relação a lei; em termos de hierarquia esse decretos estão localizados “ao lado” da lei – mesmo patamar hierárquico reservado para a lei (acima da lei encontramos somente a CF); assim, a exemplo da lei, o decreto autônomo se encontra logo abaixo da CF (deriva diretamente desta); nesse sentido, o decreto autônomo tbém pode criar direitos e obrigações a exemplo da lei já q se encontram no mesmo patamar hierárquico (como a lei pode inovar o ordenamento jurídico); se ao ser editado o decreto autônomo extrapolar seus limites ele será inconstitucional (sobre ele recai o controle de constitucionalidade); b) de execução: tem como parâmetro a lei (“abaixo da lei”); recebe esse nome pq ele depende da existência de lei anterior para ser editado; em termos de hierarquia, o decreto/regulamento de execução se encontra “abaixo” da lei (ato infralegal); ao ser editado ele não pode inovar no ordenamento jurídico criando direitos e obrigações; ele pode ser editado somente para oferecer fiel execução à lei (só pode melhor detalhar, melhor esclarecer, aspectos q já se encontravam anteriormente previstos na lei); a própria lei prevê a necessidade de melhor detalhamento, e isso se fará através de decretos ou regulamentos (ex.: lei “anti-fumo” – proibido fumar em locais fechados – lei deixou para decreto a especificação de “locais fechados”); OBS.: lei “anti-fumo” está sendo questionada no STF (legitimidade para sua edição é o objeto do questionamento – trata-se de lei estadual, mas afirma-se q a matéria ali tratada é de competência federal (art. 220, § 3°, II, “final” da CF)). Se o decreto de execução ao ser editado inova em relação a lei, ele será ilegal (fere a lei). Assim, sobre ele cai um controle de legalidade (será ilegal se não tiver lei anterior disciplinando o tema, ou se existindo lei, se ultrapassar seus limites). É pacifico q os decretos de execução existem no Brasil (art. 84, IV da CF – sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;). – previsão contida na CF de 88. Aula: 23.05.11 O decreto autônomo é autônomo em relação a lei – ñ precisa dela pra ser editado; ocupa a mesma posição hierárquica da lei no ordenamento; pode criar deveres e obrigações; deriva diretamente da CF - se ao ser editado, seus limites forem extrapolados, será inconstitucional, e sobre ele recairá controle de constitucionalidade). O decreto de execução depende de lei anterior p/ ser editado. Em termos de hierarquia, encontra-se em posição inferior a lei. Ao ser editado, não pode inovar no ordenamento jurídico. É editado p/ oferecer a lei fiel execução (deve
  19. 19. melhor detalhar aspectos já previstos em lei). Se ultrapassar seus limites (inovar qto a lei) será ilegal, e sobre ele irá recair controle de legalidade. P.: E o decreto autônomo, existe ou não no Brasil? R.: Há polemica sobre o tema. Entre os administrativistas nomes de peso como CABM e Maria Silvia Zanella de Pietro entendem q não há espaço para decretos autônomos, em razão do principio da legalidade (ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de LEI). Outros administrativistas, constitucionalistas, bem como o Prof., entendem o contrario, ou seja, de q há sim no Brasil espaço para os decretos autônomos (há decisão do STF tbém nesse sentido). A base dessa ultima corrente é a previsão contida no art. 84, VI da CF. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; P/ a ultima corrente a previsão do art. 84, VI ñ se refere a decreto de execução pq este já está previsto no art. 84, IV, só podendo tratar o inciso VI do decreto autônomo. Até por uma questão cronológica (inciso VI veio só em 2001) a previsão do inciso VI só poderia estar falando de um decreto diferente do previsto inicialmente (decreto de execução q está na CF desde sua promulgação), só podendo estar tratando de decreto autônomo. No caso do inciso VI do art. 84, o decreto fará as vezes da lei.se um decreto atingir diretamente a previsão do art. 84, VI, falaremos em inconstitucionalidade e só há inconstitucionalidade diante de decretos autônomos (diante de decretos de execução só há ilegalidade). OBS: lembrar q qto ao decreto de execução, como vimos acima, não há nenhuma duvida q ele é possível no Brasil, nos termos do art. 84, IV da CF. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: - STF só aprecia questão q envolvam matérias constitucionais I – originário; II e III – recursal I - processar e julgar, originariamente: a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal* ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal; * aqui entra o decreto autônomo 2.6 De polícia: É aquele poder conferido a administração p/ disciplinar, restringir, condicionar, limitar, frenar o exercício dos direitos a atividades dos particulares para a preservação dos interesses da coletividade - supremacia do interesse público sobre o particular; por conta desse interesse, a administração pode sacrificar direitos nossos. Surge como fato gerador da cobrança de um tributo (art. 145, II da CF). Art. 145 da CF. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
  20. 20. II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; As taxas são tributos vinculados a uma contraprestação do Estado. Diferem dos impostos, q não são vinculados. O art. 78 do CTN define o q venha a ser poder de policia. Art. 78 do CTN. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Ex. de poder de policia: administração fecha um estabelecimento comercial por falta de higiene na cozinha. Aula: 30.05.11 O fundamento do poder de policia se encontra na supremacia do interesse publico, podendo sacrificar interesses particulares em prol do interesse publico. - outros exs. de poder de polícia: interdição de um prédio por falta de segurança; guinchamento de veiculo estacionado em local proibido; aferição de taxímetros, balanças de supermercado, etc; licenciamento de veículos; meios de comunicação social*; etc. * meios de comunicação social = caput do art. 220 da CF, art. 5°, IV da CF Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição**. Art. 5°, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; **observado o disposto nesta Constituição: poderão incidir restrições nos meios de comunicação desde q na forma da CF; exceções: (Art. 220, § 2º da CF. É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística); (Lei de imprensa – Lei 5250/67 – foi declarada inconstitucional pq previa, entre outros itens, a censura). Voltando ... exceções ... só por meio de lei editada pela União podem ser criadas restrições a liberdade de pensamento nos meios de comunicação: Art. 220, § 3º Compete à lei federal: I - regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao poder público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; - restrições p/ a formação da grade dos canais de televisão, rádio, etc - exercício do poder de policia; Art. 21. Compete à União: XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; - quem indica ñ pode obrigar, porém se o canal/emissora de tv, rádio, etc, não cumprir a restrição e como são concessionários de poder publico podem não ter a sua concessão renovada (Art. 223, § 5° da CF - O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão).
  21. 21. Art. 220, § 3°, II da CF - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios: IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família. OBS.: Lei Anti-Fumo – Lei 9294/96 – proibição da vinculação de cigarros (restrição vinculada ao poder de policia) CONCESSÕES E PERMISSÕES DE SERVIÇOS PÚBLICOS 1) Definição de serviço público: é todo aquele prestado pela administração ou por quem lhe faça as vezes debaixo de regras de direito público p/ a preservação dos interesses da coletividade. - QUEM PRESTA? = a administração ou quem lhe faça as vezes; A titularidade de um serviço público pertence a administração e é intransferível, indelegável., ou seja, nunca um particular vai assumir a titularidade de um serviço público (interesses (particular e publico) são distintos), até pq os interesses não são os mesmos. Aula: 06.06.11 O mesmo raciocínio não se aplica a execução. Execução pode ser realizada pela própria administração através de órgãos seus (estrutura direta) ou através de pessoas q integram sua estrutura indireta, ou ainda a execução dos serviços pode ser transferida a particulares (pessoa q reúna melhores condições p/ isso – por isso deve ser feita licitação). É aqui q aparece as figuras de concessão, permissão e autorização de obra ou serviço. De comum, essas figuras são instrumentos através dos quais a administração concede a execução de serviços ou obras publicas a particulares. Art. 175 da CF. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Ver art. 21, XI e XII da CF. Compete a União (...). – quem decide sobre a delegação ou não da execução é a União. Ver art. 30, V da CF. Compete aos Municípios (...). – quem decide sobre a delegação ou não da execução é o Município. Ver art. 25, § 2° da CF. Cabe aos Estados (...). – quem decide sobre a delegação ou não da execução é o Estado. A Constituição distribui competência entre as esferas de governo e, portanto, nenhum ente pode invadir a esfera do outro, sobre pena de inconstitucionalidade do ato. Não há hierarquia entre as esferas de governo, ou seja, a União não é superior aos Estados, por exemplo. Qdo a execução é delegada, o particular faz, temporariamente, as vezes do poder publico, não competindo com ele (titularidade ficará nas mãos da administração).
  22. 22. Se o particular ao executar os serviços “pisar na bola” poderá sofrer penalidade por parte do poder publico, sendo certo q este poderá retomar a execução do serviço público (sempre manterá o controle e fiscalização do serviço). Por conta desse controle e fiscalização é q foram criadas as Agencias Reguladoras. Ex.: ANATEL (fiscaliza telecomunicações), ANEEL (fiscaliza energia elétrica), ANP (fiscaliza a atividade petrolífera), ANS (fiscaliza saúde suplementar), etc. - COMO PRESTA? = debaixo de regras de direito publico; Independente de quem esteja a frente da execução do serviço publico (própria adm. ou particular) as regras serão sempre de direito público. Entre essas regras destaca-se “a continuidade da sua prestação”. Assim, como regra geral, não se pode cogitar da paralisação da prestação do serviço. P.: Pode-se cogitar de greve no serviço publico? R.: A CF de 88 assegurou no art. 37, VII o direito de greve dos servidores públicos (“nos termos e limites fixados em lei”). Esse direito de greve do servidor público não poderá ter o mesmo perfil do direito de greve atribuído a setor privado (no setor privado pode haver paralisação total do serviço, o q não pode ocorrer aqui). P.: Serviço público pode ser interrompido p/ usuário inadimplente (água, luz, gás, etc)? R.: Temos dois lados: interesse público versus dignidade da pessoa humana, mas vamos estudar isso com mais profundidade mais a frente. - PRA QUE PRESTA? = p/ a preservação dos interesses da coletividade; Se o interesse publico não for preservado, estaremos diante de uma ilegalidade e essa ilegalidade pode ser questionada no judiciário. O perfil constitucional das concessões e permissões está no art. 175 da CF, visto acima. Art. 175 da CF. Incumbe ao poder público, na forma da lei*, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. * lei posterior veio disciplinar a matéria Art. 175, Parágrafo único. A lei (L. 8987/95) disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado. A lei 8987/95 estabeleceu esses itens em ordem inversa, mas obedeceu a disciplina determinada pela CF. Essa lei tem natureza de lei ordinária de âmbito nacional. OBS.: toda vez q a lei fizer referencia a “lei” e não disser q é complementar, em caráter residual devemos entender tratar-se de lei ordinária. Qdo se diz q é de âmbito nacional traz em seu conteúdo normas gerais de incidência para as quatro esferas de governo (federal, estadual, municipal e
  23. 23. distrital). Isso não impede q cada uma dessas esferas tenha lei própria de concessão e permissões desde q esse conteúdo especifico não afronte as normas dispostas na lei geral. É o q acontece q com a lei de licitações. O art. 22, XXVII da CF diz q cabe a U legislar sobre normas gerais de licitações e contratos (L. 8666/93). Aula: 13.06.11 - Características de serviço adequado (art. 6°, §1°): satisfaz as condições de regularidade, continuidade*, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas**. Se durante a execução de um serviço, se uma dessas características não estiver presente, a execução será ilegal, e a questão poderá ser legava a apreciação do judiciário. * continuidade na sua prestação: toda vez q houver uma interrupção do serviço sem justificativa, regra geral, isso é ilegal (pessoa prejudicada pela paralisação poderá bater as portas do judiciário cobrando indenização); essa regra, contudo, comporta EXCEÇÕES (paralisação é legitima – art. 6°, § 3° da lei – “ñ se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção: (...)”): a) situação emergencial: é sinônimo de situação imprevisível (ñ pode ser “fabricada” pelo poder publico); b) situação previsível: necessidade de realização de obras para a manutenção e conservação do serviço: lei exige aviso prévio ao usuário, com tempo hábil para q o usuário possa tomar as suas providencias (ex.: sabesp precisa fazer obras de manutenção na rede – precisa avisar os usuários com antecedência); c) usuário inadimplente (art. 6°, § 3°, II da lei): deve haver aviso prévio (preferência carta com AR), sob pena de ilegalidade, até para q possa se manifestar a respeito; aqui há o corte “considerando o interesse da coletividade” (procura evitar q seja prejudicado o interesse do usuário adimplente); OBS: art. 22 da Lei 8078/90 (CDC) – diz q independente de quem esteja a frente da execução dos serviços (adm. ou particular) ele deve ser prestado de forma continua, principalmente se ele for de caráter essencial (água, luz, gás, telefone) – isso se aplica em matéria de serviços públicos (concessão e permissão) – a prestação de serviços públicos é relação de consumo!. Se o usuário inadimplente for órgão publico ou pessoa q preste serviço publico, a exemplo de hospital – nesse caso há o corte??? – cautela!!! – idosa q faleceu devido a corte de energia q matinha aparelhos ligados. ** tarifa módica: é tarifa acessível aos usuários comum do serviço; se não for módica, há ilegalidade, a ser apreciada pelo judiciário; Diz a Lei 8987 q “sem prejuízo na lei 8078/90 (CDC) são direitos e obrigações dos usuários de serviços públicos”. A lei 8987 nos prova q a prestação de serviços públicos é relação de consumo. O usuário tem direito a prestação de um serviço adequado (art. 7°, I q nos remete ao art. 6°). Tbém tem direito a informações relacionadas aos serviços q sejam essenciais, imprescindíveis para a defesa de direitos individuais e coletivos. Caso essas informações sejam indevidamente negadas, posso “recorrer” ao judiciário. Não se trata da propositura do HD (informações a meu respeito) já q quero informações a respeito do serviço e não informações pessoais, por isso a ação correta é o MS (ver art. 5°, inciso XXXIII da CF).
  24. 24. Aula: 20.06.11 → Política tarifária (arts. 8 a 11 da L. 8987/95): surge como a principal fonte de arrecadação do concessionário, do permissionário; é através da cobrança de tarifas q o concessionário tenta recuperar os investimentos feitos e garantir a sua margem de lucro. - natureza jurídica da tarifa: embora alguns digam q tem natureza tributaria, na prática não é isso q verificamos; se tivesse natureza tributária a tarifa teria q respeitar os princípios tributários, a sua instituição só poderia se dar por lei, e ao ser criada ou majorada ela só poderia vigorar a partir do inicio do exercício seguinte; assim, a tarifa tem natureza de preço publico (sob pena ela não incide princípios constitucionais tributários). - quem fixa o valor inicial da tarifa a ser cobrada dos usuários?: não é o concessionário (se fosse, estaríamos ferrados), não é o poder publico/concedente – o valor inicial da tarifa deve corresponder o valor da proposta q saiu vencedora na licitação q antecedeu a celebração do contrato de concessão. Durante a vigência da concessão o valor inicial da tarifa poderá ser alterado e quem poderá fazer isso é o poder publico/concedente (o concessionário, no máximo, pede). Há limite para isso: as tarifas devem ser módicas, acessíveis aos usuários, sob pena de ilegalidade. A lei 8987 no seu art. 11 prevê o q se chama de “fontes alternativas de arrecadação” a fim de manter o valor da tarifa a preços módicos, bem como diminuir a pressão sobre o valor da tarifa. O uso dessa fonte alternativa tem q ser autorizado pelo poder publico e deve haver previsão anterior no contrato. Ex.: exploração de publicidade (ex.: ônibus com propagandas). → Responsabilidade por danos causados a terceiros (art. 25): é responsabilidade é do concessionário; esses terceiros podem ser qquer pessoa: poder público, usuários e terceiros. E se o dano causado resultou de má fiscalização do poder publico? R.: Isso não afasta a responsabilidade do concessionário. E de que maneira o concessionário responde? De maneira objetiva, subjetiva? R.: Responde de forma objetiva, ou seja, ela não se baseia em culpa ou dolo, mas se baseia no conceito de “nexo de causalidade” (é a relação de causa e efeito entre o fato oponível e as conseqüências dele resultantes). Os usuários de serviço publico têm os direitos previstos no CDC, sem prejuízo da responsabilidade objetiva. Vale lembrar q a responsabilidade aqui é objetiva pouco importando quem sofreu o dano (usuário ou terceiro não usuário). → Subconcessão (art. 26): é o contrato através do qual transfere-se parte do objeto da concessão para terceiros preenchidos os requisitos estabelecidos em lei. O poder público mantém a titularidade do serviço, mas através de uma licitação celebra um contrato de concessão transferindo a execução de um serviço ou
  25. 25. obra publico a um terceiro. Esse terceiro, por sua vez, transfere parte do objeto da execução a outrem. Para isso deve existir: a) autorização do poder público; b) p/ q o poder publico possa autorizar, deve haver autorização expressa no contrato de concessão; c) abertura de licitação (se p/ celebrar a concessão precisou da concessão, p/ subconceder ela deve existir tbém, sob pena de fraude). O subconcessionário vai se subrrogar perante o poder publico em direitos e obrigações no limite daquilo q lhe foi transferido. → Encargos (obrigações) do poder concedente e do concessionário (art. 29 e 31): resultam da posição q cada um deles ocupa durante uma concessão; o poder público mantém a titularidade, enquanto o concessionário assume apenas a sua execução; Incumbe ao poder publico: regulamentar o serviço, aplicar sanções, fiscalizar (resultam da sua condição de titular). Qto aos concessionários, incumbe a eles: executar o serviço de forma adequada (cumprir as exigências do art. 6°, § 1° da lei: forma continua, tarifas módicas, etc). OBS.: promover desapropriações (art. 31, VI) – normalmente o encargo de fazer isso é do poder publico, até pq geralmente são feitas por razões de interesse publico (e quem pode declarar tais razões é o próprio poder publico), porém aqui (art. 31, VI) a lei autoriza q desapropriações sejam feitas pelo concessionário (esse encargo deve ter sido delegado pelo poder publico + previsão no contrato). Aula: 27.06.11 Causas e conseqüências da extinção de concessão: vamos encontrá-las a partir do art. 35. a) termo: trata-se de uma causa de extinção das concessões por força do termino do prazo inicialmente previsto; é a única causa de extinção natural. b) encampação: trata-se de uma causa de extinção das concessões durante a sua vigência por razões de interesse público; é causa de extinção prematura - tem legitimidade para promovê-la o poder publico ou poder concedente - o faz de forma unilateral (não precisa do judiciário) + gera direito a indenização ao concessionário (art. 37 da lei). c) caducidade: trata-se de uma causa de extinção das concessões durante a sua vigência por descumprimento de obrigações pelo concessionário; é causa de extinção prematura - tem legitimidade para promovê-la o poder publico ou poder concedente - o faz de forma unilateral (não precisa do judiciário) + direito do concessionário da abertura de um processo administrativo com contraditório e ampla defesa (isso pq estão lhe apontando uma ilegalidade). OBS.: encampação e caducidade são termos específicos da concessão; nos demais contratos regidos pela L. 8666/93 (licitações e contratos) qdo o ajuste é extinto ou por razões de interesse publico ou por descumprimento de obrigações por parte do contratado temos a chamada “rescisão” (termo único q abarca as duas situações = rescisão por interesse publico (corresponde a encampação) ou rescisão por descumprimento de obrigações pelo contratado (corresponde à caducidade)).
  26. 26. Vide art. 79 da L. 8666/93. d) rescisão: trata-se de uma causa de extinção das concessões durante a sua vigência por descumprimento de obrigações contratuais pelo poder concedente; é causa de extinção prematura - tem legitimidade para promovê-la o concessionário e p/ tanto deve “bater as portas” do judiciário (art. 39 da lei). Exs. de descumprimento de obrigações pelo poder publico: qdo não paga ou paga com atraso. OBS.: a lei diz q o poder público pode atrasar seus pgtos legitimamente por até 90 dias, desde q justifique. Qdo o poder publico suspende unilateralmente a execução do contrato por mais de 120 dias, isso tbém pode gerar a rescisão do contrato de trabalho (até 120 dias a suspensão é legitima). Vide § único do art. 39 da lei – qdo o contratado vai ao judiciário pedindo a rescisão, ele deverá continuar prestando o serviço até o transito em julgado da sentença (convite aberto p/ o contratado não pedir a rescisão). e) anulação: trata-se de uma causa de extinção das concessões durante a sua vigência por razões de ilegalidade; é causa de extinção prematura - tanto o poder publico como o contratado podem pleitear a anulação do contrato (o poder publico pode fazer isso sozinho, mas o contratado deve se recorrer ao judiciário). f) falência: trata-se de uma causa de extinção das concessões durante a sua vigência por falta de condições financeiras do concessionário p/ cumprir ou continuar cumprindo o ajuste; é causa de extinção prematura - a legitimidade é do poder publico + direito do concessionário a abertura de processo administrativo com contraditório e ampla defesa. Conseqüências da extinção de uma concessão a) reassunção: é a retomada da execução do serviço ou obra publica pela administração uma vez extinta a concessão; poder publico reassume a execução do serviço (com a concessão só tinha a titularidade). b) reversão (de bens): é a transferência de bens* para o patrimônio publico uma vez extinta a concessão – *bens considerados essenciais para a continuidade da execução dos serviços. A prestação não pode ser interrompida, por isso a transferência de bens q sejam indispensáveis p/ q isso possa ocorrer. P.: Q bens serão considerados indispensáveis? R.: P/ evitar surpresas e para se dar maior segurança jurídica à questão, a lei estabeleceu em dois momentos a obrigatoriedade de se apresentar a lista de bens q ao termino da concessão irão ser revertidos ao poder público – esses momentos são: a) na publicação do edital de licitação a administração irá dizer quais bens considera essenciais (art. 18, X da lei) e b) no momento em que o contrato estiver sendo celebrado com o vencedor da licitação. Essa concessão (regida pela L. 8987) q tem como principal fonte de arrecadação do concessionário a cobrança de tarifa dos usuários recebe o nome de concessão comum.

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