Administrativo direito

3.404 visualizações

Publicada em

  • Seja o primeiro a comentar

Administrativo direito

  1. 1. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARININoções de Direito Administrativo: Administração pública: princípios básicos. Poderes administrativos: poderhierárquico e poder disciplinar. Serviços Públicos: conceito e princípios. Ato administrativo: conceito, requisitose atributos; anulação, revogação e convalidação; discricionariedade e vinculação. Contratos administrativos:conceito e características. Licitação: princípios, modalidades, dispensa e inexigibilidade. Servidores públicos:cargo, emprego e função públicos. Lei n.º 8.112/90 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União):Das disposições preliminares; Do provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição. Dos direitos evantagens: do vencimento e da remuneração; das vantagens; das férias; das licenças; dos afastamentos; dodireito de petição. Do regime disciplinar: dos deveres e proibições; da acumulação; das responsabilidades; daspenalidades. Processo administrativo (Lei nº 9.784/99): das disposições gerais; dos direitos e deveres dosadministrados. Lei n.º 8.429/92: das disposições gerais; dos atos de improbidade administrativa. PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO Na Administração não há liberdade, nem vontade pessoal. Enquanto entre particulares é Os princípios básicos da Administração permitido fazer tudo o que a Lei não proíbe, naPública são regras gerais de observância permanente administração só é possível fazer aquilo que a Leie obrigatória para o bom administrador. Existem expressamente prevê ou permite.algumas controvérsias entre os doutrinadores quantoa quantos são e quais especificamente são esses Segundo Hely Lopes Meirelles, o princípio daprincípios. A lição mais utilizada pelas bancas de legalidade compreende a obrigação de cumprir comconcursos é a de Hely Lopes Meirelles, no entanto, os preceitos da Lei e do Direito (Lei 9.784/99), ou seja,ainda assim, faremos menção, mesmo que breve ao além da Lei, deve o administrador cumprir tambémque ensinam os demais juristas. com os princípios de direito. Segundo Hely Lopes Meirelles, os princípios Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, obásicos da Administração Pública são os seguintes: Princípio da legalidade traz 3 (três) exceções, quaisLegalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, sejam: 1. Medidas Provisórias; 2. Estado de Defesa epublicidade, eficiência, razoabilidade, 3. Estado de Sítio.proporcionalidade, ampla defesa, contraditório,segurança jurídica, motivação e supremacia do Medidas Provisórias: Conforme disposto no art.interesse público. 62, da Constituição Federal, trata-se a medida provisória de uma forma excepcional, colocada à Os primeiros cinco princípios estão expressos disposição do Presidente da República, parano caput do art. 37, da CF/88, e, exatamente por disciplinar certos assuntos, sendo que a lei seriaestarem expressos na Constituição Federal, não a via normal para sua regulação.existe qualquer discussão quanto a estes princípios.Segundo os termos do caput do art. 37 da Estado de Defesa: Estabelecido pelo art. 136 daConstituição:“A administração pública direta e indireta Constituição Federal, o Estado de Defesa podede qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do ser decretado pelo Presidente da República paraDistrito Federal e dos Municípios obedecerá aos preservar ou restabelecer, em locais restritos eprincípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, determinados, a ordem pública ou a paz socialpublicidade e eficiência e, também, ao seguinte”: ameaçados por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.a) Princípios Expressos da Administração Pública: Estado de Sítio: Previsto pelo art. 137 da Constituição Federal, o Estado de Sítio poderáI. Legalidade (art. 37, caput): Muito comum é a ser decretado em função de comoção grave demáxima “à Administração Pública só é dado fazer o repercussão nacional ou ocorrência de fatos queque estiver expressamente previsto ou autorizado por comprovem a ineficácia de medida tomadalei”. Ou seja, não existirá qualquer tipo de ação Diante durante o estado de defesa, ou ainda quando dade tal A eficácia de toda atividade administrativa está declaração de estado de guerra ou resposta avinculada ao atendimento da Lei e do Direito. O agressão armada estrangeira.administrador está obrigatoriamente vinculado aosmandamentos da Lei. II. Moralidade (art. 37, caput): Cumprir a lei na frieza de seu texto não basta. A administração deve ser
  2. 2. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIorientada pelos princípios de Direito e Moral, para administrativo, mesmo que perfeito, não surtirá seusque, ao legal, se junte o honesto e o conveniente. efeitos até que seja feita sua publicação oficial. O agente administrativo, como ser humano O princípio da publicidade abrange nãocapaz de agir, deve necessariamente saber distinguir apenas a publicação oficial de determinado ato,o certo do errado, o honesto do desonesto, o bem do quando determinada em lei, mas a possibilidade de 1mal. O entanto, segundo Hely Lopes Meirelles , a livre acesso por toda população a qualquer atuação“moralidade administrativa não se confunde com a administrativa. Ou seja, implica não apenas namoralidade comum; ela é composta por regras de boa divulgação dos atos, mas também na disponibilizaçãoadministração, ou seja, pelo conjunto das regras finais de informações internas, como andamento dee disciplinares suscitadas não só pela distinção de processos, pareceres de órgãos técnicos e jurídicos,Bem e Mal, mas também pela idéia geral de despachos intermediários, despesas públicas, etc.administração e pela idéia de função administrativa”. Quando obrigatória a publicação oficial de ato Os tribunais vêm entendendo que um ato administrativo, deverá esta ocorrer nas seguintesadministrativo, mesmo que legal, quando imoral, é formas: a) publicação em Diário Oficial; b) publicaçãopassível de anulação pelo Poder Judiciário. Segundo em veículo privado contratado especificamente parao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “O esse fim ou c) afixação dos atos e leis municipais nacontrole jurisdicional se restringe ao exame da sede da prefeitura ou da Câmara, onde não houverlegalidade do ato administrativo; mas por legalidade órgão oficial, desde que em conformidade com a Leiou legitimidade se entende não só a conformação do Orgânica do Município.ato com a Lei, como também com a moraladministrativa e com o interesse coletivo”. V. Eficiência (art. 37, caput): Exige que a Administração atue com presteza, perfeição e sempreIII. Impessoalidade ou finalidade (art. 37, caput): tenha por objetivo o atingimento de resultados práticosImpõe ao administrador que somente pratique o ato (busca pelo interesse público). Também chamado depara o seu fim legal, qual seja, o atingimento do princípio da boa-administração. Aqui, a Administraçãointeresse público, excluindo-se, então, a possibilidade não deve se contentar em exercer seus atos dentro dado exercício de qualquer atividade administrativa legalidade, mas buscando resultados positivos para omotivada por interesses pessoais ou individuais. serviço público. Este princípio proíbe qualquer forma de É considerado o “caçula” dos princípiospromoção pessoal de agentes e autoridades em cima expressos na Constituição, posto que foi acrescido aode feitos, obras ou serviços públicos. Não pode o caput de seu 37 apenas em 1998, em função da ECnome da autoridade ser vinculado ao da nº 19/98.Administração Pública como responsável pelos feitose obras públicas. b) Princípios não-expressos, ou implícitos Na Constituição Federal e Expressos na Lei nº 9.784/99: O princípio da impessoalidade, ainda, émanifestado na realização de concursos públicos para VI. Razoabilidade e proporcionalidade (Implícito nao provimento de cargos e empregos públicos e de CF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): É o princípio dalicitações para a contratação de particulares, eis que proibição de excesso, que tem por objetivo aferir asão estes instrumentos que oferecem critérios compatibilidade entre os meios e os fins, de modo aobjetivos para tais atos, impedindo, assim, evitar restrições desnecessárias ou abusivas por partediscriminações detrimentosas e benéficas a um ou da Administração Pública.outro particular. Sua aplicação está mais presente daIV. Publicidade (art. 37, caput): Trata-se do dever de discricionariedade administrativa, servindo-lhe dea Administração manter plena transparência de seus instrumento de limitação. É a adequação entre meiosatos e comportamentos. Todo ato deve ser público e fins. Veda imposições, obrigações, restrições epois pública é a Administração que o realiza. sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento o interesse público. A publicação dos atos administrativos, quandoexigida por lei, é requisito de eficácia do ato VII. Segurança Jurídica (Implícito na CF/88 eadministrativo. A publicidade não é elemento formativo expresso na Lei nº 9.784/99): É a exigência dedo ato, ou seja, o ato pode ser perfeito, mesmo estabilidade nas situações jurídicas, mesmo daquelasquando não publicado. No entanto, o ato que, em sua origem, apresentam vícios de ilegalidade. Não é errado entender que, em muitas hipóteses o interesse público prevalecerá sobre vício que1 acometeu ato em sua origem, mas que, pelo decurso
  3. 3. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIde tempo, observou-se ser mais prejudicial sua c) Princípios não-expressos ou implícitos dainvalidação do que sua manutenção. Administração Pública segundo outros autores: Deve ser interpretado juntamente com os Não é de se estranhar se alguém encontrarprincípios da boa-fé e do direito adquirido. Baseia-se em outra apostila livro, ensaio jurídico ou mesmo emesse princípio na confiança que o administrado nutre decisão judicial alguma menção a princípio nãoem relação à Administração pública. listado acima. Isso porque até aqui foram listados apenas os princípios da Administração Pública O princípio da segurança jurídica veda expressamente estabelecidos na Constituição Federalexpressamente “a aplicação retroativa de nova de 1988 e pela Lei 9.784/99 (Lei de processosinterpretação de texto legal”. administrativos).VIII. Motivação (Implícito na CF/88 e expresso na Lei No entanto, esse rol não é impositivo ounº 9.784/99); Por princípio, as decisões taxativo. Outros princípios existem e, muito emboraadministrativas devem ser motivadas formalmente, ou não estejam expressamente estabelecidos naseja, a parte dispositiva deverá vir precedida por uma Constituição ou na legislação infraconstitucional,explicação ou fundamentos de fato e de direito. Nos também são de observância obrigatória, tais quaisprocessos e nos atos administrativos a motivação é estes até aqui mencionados. Dentre os princípiosentendida como a indicação dos pressupostos de “fato implícitos da Administração Pública, vale mencionar:e de direito”. XI. Indisponibilidade do Interesse PúblicoIX. Ampla defesa e contraditório (Implícito na CF/88,mas expresso na Lei nº 9.784/99): Assegura aos Determina que o administrador nãolitigantes em processos administrativos, sejam eles representa seus próprios interesses quando atua,disciplinares ou não, a possibilidade de expor seus razão pela qual não pode dispor livremente doargumentos através de ampla defesa, com todos os interesse público e do exercício de suasmeios e recursos a ela inerentes. Ou seja, garante aos competências. Deve a autoridade agir segundo osadministrados o direito de refutar alegações, produzir estritos limites impostos pela lei.provas próprias, desde que lícitas, e recorrer dedecisões que ameacem ou lesem direito seu. Estes XII. Autotutelaprincípios decorrem do disposto nos incisos LIV e LV,do art. 5º, da CF/88. A Administração possui a possibilidade de rever os seus atos com o objetivo de adequá-los àX. Supremacia do Interesse Público (Implícito na realidade fática em que postos. Pelo princípio daCF/88 e expresso na Lei nº 9.784/99): Também autotutela a Administração pode anular seus própriosconhecido como Princípio da Primazia do Interesse atos quando ilegais, ou revogá-los com base emPúblico, ou Simplesmente, Princípio do Interesse critérios de conveniência e oportunidade.Público. Intimamente ligado ao princípio daimpessoalidade ou da finalidade, posto consistir napremissa de que todos os atos administrativos devemser praticados com um único fim: O atendimento do ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAinteresse público. Para Hely Lopes Meirelles, Administração No entanto, o Princípio da Supremacia do Pública é “todo o aparelhamento do EstadoInteresse Público vai um pouco além: Também preordenado à realização de serviços, cujo objetivo édetermina que, em caso de contraposição entre a satisfação das necessidades coletivas”. Segundointeresses particulares e interesses públicos, os Maria Silvia Zanella Di Pietro, Administração Públicaúltimos devem prevalecer sobre os primeiros. É o abrange as atividades exercidas pelas entidades,princípio que fundamenta, por exemplo, o exercício do órgãos e agentes incumbidos de atenderPoder de Polícia. concretamente às necessidades coletivas. O Princípio da Supremacia do Interesse No entanto, há que se ressaltar quePúblico veda a renúncia total ou parcial de poderes Administração e Governo não são a mesma coisa.ou competência, salvo quando houver autorizaçãoem lei, o que também é chamado de Princípio da A Administração não pratica atos de governo;Indisponibilidade do Interesse Público. pratica tão somente atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência dos órgãos e de seus agentes. Trata-se da atividade
  4. 4. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINItípica do Poder Executivo, mas também pode ser “Art. 4º. A administração federal compreende:exercido pelos Poderes Legislativo e Judiciário, aoexercerem atividade administrativa interna I – A administração direta, que se constitui dos(Provimento dos próprios cargos, contratação de serviços integrados na estrutura administrativaserviços internos, etc.). da Presidência da República e dos Ministérios; O Governo, por sua vez, é o conjunto de II – A administração indireta, que compreendeórgãos constitucionais responsáveis pela função as seguintes categorias de entidades dotadaspolítica do Estado, ou seja, compreende as atividades de personalidade jurídica própria:típicas dos três Poderes, Executivo, Legislativo eJudiciário, onde, a atividade típica do Executivo é a) autarquias;administrar, a do Legislativo é legislar e do Judiciárioé exercer o Poder Jurisdicional. b) empresas públicas; No que se refere à prestação dos serviços c) sociedades de economia mista epela Administração Pública, podemos reconhecer trêsfenômenos distintos: d) fundações públicas.”I. Centralização administrativa: Quando o Estado atua ADMINISTRAÇÃO DIRETAem nome próprio, por meio de sua estrutura própria,ou seja, da chamada “Administração Direta”. É constituída pelos serviços integrados na própria estrutura administrativa do Estado, por meioII. Desconcentração administrativa: Quando o Estado das entidades políticas (União, Estados, Distritodistribui internamente suas competências a “órgãos”, Federal e Municípios), de seus órgãos e de seusou seja, unidades administrativas não-dotadas de agentes, todos integrantes da própria estruturapersonalidade jurídica. São os ministérios, estatal, ou Poder Central.secretarias, sub-secretarias, comissões, etc. Órgãos Públicos são centros especializados Existe organização hierárquica dentro da de competência, ou feixes de atribuições edesconcentração administrativa, resultante de um responsabilidades estabelecidos dentro da própriaescalonamento vertical de competências e atribuições estrutura administrativa estatal. Pode se dizero qual tem por objetivo coordenar e garantir eficiência também que são unidades de atuação do Estadono cumprimento do grande número de atribuições do desprovidas de personalidade jurídica.Estado e, portanto, relação de subordinação entre osórgãos. São exemplos de órgãos públicos: Ministérios, secretarias, departamentos, comissões,III. Descentralização administrativa: Ocorre por meio repartições, etc.da distribuição de atribuições a “entidades”, ou seja, aunidades de atuação dotadas de personalidadejurídica própria. Assim, o estado age indiretamente apartir da “Administração Indireta” ou ainda da CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS:prestação de serviços públicos por particulares. Integram a estrutura de uma pessoa jurídica – A descentralização administrativa deriva da Quer dizer que o órgão é apenas parte de umavontade estatal de conferir determinadas atividades a entidade dotada de personalidade jurídica própria.entidades dotadas de personalidade jurídica própria,com autonomia em relação ao Poder Central, Não possui personalidade jurídica – Significaexatamente para poder cumprir com suas atribuições dizer que um órgão não possui capacidade de agir node maneira mais ágil, célere e efetiva. mundo, ou seja, não pode firmar contratos (exceto “contratos de gestão” com o Poder Central) e não Em razão dessa autonomia concedida às podem ser parte em processo, ou seja, não possuementidades da Administração Indireta, inexiste relação capacidade processual (Exceto para a impetração dede subordinação entre ambos, mas mera vinculação Mandado de Segurança em defesa de direitofuncional entre o Ministério responsável e a entidade. subjetivo seu). No art. 4º, do Decreto nº 200/67, com redação São resultado de desconcentraçãodada pela Lei nº 7.596/87, há uma enumeração administrativa – Os órgãos públicos têm origem naexpressa dos entes que compõem a Administração necessidade de se distribuir atribuições ePública: responsabilidades a unidades de atuação diferenciadas, não dotadas de personalidade jurídica.
  5. 5. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI Alguns possuem autonomia gerencial, a) Órgão singular ou unipessoal: É composto por umorçamentária e financeira – São tipicamente os único agente (Juiz, Presidência da República, etc...)órgãos autônomos, conforme a classificação queveremos abaixo. Possuem capacidade de dispor b) Órgão colegiado: Composto por mais de umasobre sua própria organização interna. pessoa, por uma comissão. Podem firmar contratos de gestão – É o únicocontrato passível de ser firmado por um órgãopúblico, eis que, em regra, não possui capacidade ADMINISTRAÇÃO INDIRETApara firmar contratos. O contrato de gestão estáprevisto pelo artigo 37, § 8°, da Constituição Federal. A idéia de Administração Indireta funda-se no conceito da descentralização da Administração Não possui capacidade para representar em Pública, que vem a ser a distribuição dejuízo a pessoa jurídica que integram – Os órgãos são competências e atribuições do Estado para outrasapenas uma “parte” da pessoa jurídica em que se pessoas jurídicas, conforme visto acima.encontra, não podendo, portanto, representá-la emjuízo. A Administração Indireta pode ser observada quando o poder público cria uma nova pessoa jurídica, Alguns possuem capacidade processual para seja ela de direito público ou privado, e a ela atribui adefesa em juízo de suas prerrogativas funcionais – titularidade e a incumbência da execução deComo regra geral, o órgão público, por não possuir determinado serviço público, ou de interesse público,personalidade jurídica própria, não possui capacidade exercendo, assim, a descentralização administrativa.processual. No entanto, doutrina e jurisprudênciasustentam a capacidade processual de certos órgãos Conforme ensina Hely Lopes Meirelles,para a defesa de suas prerrogativas mediante Administração Indireta “é o conjunto dos entesMandado de Segurança. Tal capacidade poderia ser (entidades com personalidade jurídica) queutilizada quando da violação da competência de um vinculados a um órgão da Administração Direta,órgão por outro. prestam serviço público ou de interesse público” Não possuem patrimônio próprio – Se não IMPORTANTE! Inexiste qualquer relação depossuem os órgãos personalidade jurídica, subordinação entre as entidades da Administraçãoevidentemente não podem possuir propriedade sobre Indireta e a Administração Direta. O que existe é meranada. relação de vínculo funcional entre estas entidades e o órgão responsável. Todas as entidades da Administração Indireta,CLASSIFICAÇÃO DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS: conforme veremos a seguir, possuem necessariamente as seguintes características: a) I. De acordo com a posição estatal: personalidade jurídica própria, seja ela de direito público ou privado; b) patrimônio próprio; c)a) Órgãos Independentes: Está no topo da estrutura vinculação a órgãos da Administração Direta.hierárquica e, portanto, não se submete àsubordinação de ninguém. Ex. Presidência da As entidades da Administração Indireta,República, Supremo Tribunal Federal, Congresso segundo os arts. 4º e 5º, do Decreto-Lei nº 200/67,Nacional, juízes, etc. são divididas nas seguintes espécies: Autarquias, Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista eb) Órgãos Autônomos: Não é independente, mas Fundações Públicas.goza de grande autonomia para o exercício de suasatribuições. Ex. Tribunal de Contas, Ministério a) Autarquia(Art. 5º, I, DL nº 200/67): “oPúblico, etc. serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executarc) Órgãos Superiores: Não possui independência, atividades típicas da Administração Pública, quenem autonomia. Se subordina aos dois citados acima, requeiram, para seu melhor funcionamento, gestãomas possui certo poer de decisão. Ex: Gabinete, administrativa e financeira descentralizada”.procuradorias, etc.] Em suma, as autarquias são entesd) Órgãos Subalternos: Meros órgãos de execução. administrativos autônomos, criados por lei específica,Ex: Depto. De almoxarifado, Recursos Humanos, etc. com personalidade jurídica de direito público interno, para a consecução de atividades típicas do poder II. De acordo com a atuação funcional: público, que requeiram, para uma melhor execução,
  6. 6. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIgestão financeira e administrativa descentralizada. autarquias, será necessária a promulgação de dez leis específicas, uma para cada autarquia a ser criada. No As autarquias, por terem personalidade entanto, caso pretenda extingui-las todas, bastarájurídica de Direito Público, nascem com privilégios uma única lei para tanto.administrativos típicos da Administração Direta, taisquais: A organização das autarquias dá-se por meio de Decreto expedido pelo Poder Executivo (vide a) Imunidade de impostos sobre patrimônio, renda e Poder Regulamentar). serviços vinculados às suas finalidades (art. 150, § 2º, da CF/88); Autarquias em Regime Especial: b) Prescrição qüinqüenal de suas dívidas passivas Autarquia em regime especial é aquela (DL nº 4.597/42); instituída por lei, tais quais as demais autarquias, porém com uma diferença: A lei que a institui a c) Execução fiscal de seus créditos (CPC, art. 578); concede privilégios específicos e maior autonomia, em comparação com outras autarquias. d) Ação regressiva contra servidores causadores de danos a terceiros (CF/88, art 37, § 6º); Na definição de Hely Lopes Meirelles, “o que posiciona a autarquia como em regime especial são e) Impenhorabilidade de seus bens e rendas (CF/88, as regalias que a Lei criadora lhe confere para o pleno art. 100, §§); desenvolvimento de suas finalidades específicas, observadas as restrições constitucionais”. f) recurso de ofício das sentenças que lhe forem contrárias (CPC, art. 475, III); Exemplos são vários: Banco Central do Brasil (Lei nº 4.595/64); entidades regulamentadoras de g) Prazo em quadruplo para contestar e em dobro profissões, tais como OAB, CREA, CREFI, CONFEA e pra recorrer (CPC, art. 188); as agências reguladoras, tais como Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, Agência Nacional de h) Não sujeição a concurso de credores ou Energia Elétrica – ANEEL, Agência Nacional do habilitação de crédito em falência para a cobrança Petróleo – ANP, etc. de seus créditos (CC, art. 1571). b) Empresa Pública (Art. 5º, II, DL nº Possuem as autarquias capacidade 200/67): “a entidade dotada de personalidade jurídicaespecífica, a qual é estabelecida na Lei que a criou, de direito privado, com patrimônio próprio e capitalsignificando que as autarquias só podem exclusivo da União, criado por lei para a exploraçãodesempenhar as atividades para as quais foram de atividade econômica que o Govêrno seja levado ainstituídas, sendo impedidas de exercer quaisquer exercer por fôrça de contingência ou de conveniênciaoutras atividades. Excetuamos aqui as autarquias administrativa podendo revestir-se de qualquer dasterritoriais (os territórios), que são dotadas de formas admitidas em direito”.capacidade genérica para todos os atos deadministração. Muito embora o dispositivo acima transcrito diga que as empresas públicas serão criadas por lei, As autarquias desempenham atividades na verdade sua criação será apenas autorizada porpúblicas típicas, ou seja, o Estado outorga, por meio lei, conforme disposto na Constituição Federal (art. 37,de lei, à autarquia a função de desempenhar XIX), o que implica na necessidade de que, após adeterminado serviço público. Em função de tanto, as edição da lei autorizadora, o Poder Executivo pratiqueautarquias são denominadas de serviços públicos todos os atos de constituição de pessoa jurídicadescentralizados, serviços estatais descentralizados, necessários para sua criação.ou simplesmente serviços públicos personalizados Sua personalidade jurídica é de direito De acordo com o que diz no art. 37, XIX, as privado; seu capital exclusivamente público, o que nãoautarquias são criadas por lei específica, de forma que quer dizer que todo capital deva pertencer à mesmaa simples publicação da Lei já faz nascer sua entidade. É possível que o capital pertença apersonalidade jurídica, não sendo necessária a diferentes entidades do Poder Público, como a Uniãorealização de seus atos constitutivos pelo Poder e um Estado-membro, por exemplo.Executivo. Observe-se que, muito embora as empresas Observe-se a necessidade de ser uma lei públicas sejam pessoas jurídicas de direito privado,específica para a criação de uma autarquia, de forma submetem-se a algumas normas de direito público,que, se, por exemplo, a União desejar criar dez tais quais, a obrigatoriedade de realizarem licitações e
  7. 7. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIconcursos públicos, e a vedação de seus servidores regra as empresas estatais que exerçam atividadesacumularem cargos públicos de forma remunerada. econômicas, não aquelas que prestem serviços públicos O regime de trabalho predominante nasempresas públicas é o celetista. No entanto, muito c) Sociedade de Economia Mista (Art. 5º, III, DL nºcuidado: Nos cargos de gestão, cuja nomeação se dá 200/67): “a entidade dotada de personalidade jurídicapor indicação dos chefes do Poder Executivo a que se de direito privado, criada por lei para a exploração devinculam, temos a presença de servidores atividade econômica, sob a forma de sociedadecomissionados, submetidos ao regime estatutário, anônima, cujas ações com direito a voto pertençamlembrando que não é admitido o provimento de em sua maioria à União ou a entidade daempregos públicos em comissão. Administração Indireta”.IMPORTANTE! Segundo Lição de Maria Silvia Zanella São semelhantes à empresa pública. SegundoDi Pietro, as empresas públicas e sociedades de Hely Lopes Meirelles, a Sociedade de Economia Mistaeconomia mista poderão ser divididas entre: a) “deve realizar, em seu nome, por sua conta e risco,empresas que executam atividade econômica de atividades de utilidade pública, mas de naturezanatureza privada e b) empresas que prestam serviço técnica, industrial ou econômica, suscetíveis depúblico. produzir renda e lucro...".De acordo com o disposto no § 1º, do art. 173, da Seguindo o pensamento de Maria SilviaCF/88, tanto as empresas públicas, quanto as Zanella Di Pietro, as Sociedades de Economia Mista,sociedades de economia mista que explorarem tais quais as empresas públicas, podem ser divididasatividade econômica, terão tratamento jurídico entre a) aquelas que exercem atividade econômica oudiferenciado das demais entidades da Administração b) aquelas que prestam serviço público.Indireta, inclusive para a contratação de bens eserviços, mediante uma lei própria de licitações. As Sociedades de Economia Mista, a exemplo das Empresas Públicas, têm sua criação autorizadaNo entanto, referida lei própria para este tipo de por lei, possuem personalidade jurídica de direitoentidades ainda não foi editada, razão pela qual a elas privado e, em via de regra, exercem atividades detem se aplicado a lei geral. No caso das licitações, a cunho econômico. No entanto, se diferencia daquelasLei é a nº 8.666/94. pelo fato de o capital ser diversificado (público e privado) e por só poder assumir a forma de SociedadeSegundo os termos de mencionado dispositivo Anônima, conforme os termos da Lei nº 6.404/76.constitucional: Obrigatoriamente as ações com direito a voto“§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa deverão pertencer em sua maioria ao Poder Público.pública, da sociedade de economia mista e de suas Isso não quer dizer que necessariamente a maioria dosubsidiárias que explorem atividade econômica de capital será público.produção ou comercialização de bens ou de prestaçãode serviços, dispondo sobre: Como ocorre com as empresas públicas, não se aplica às Sociedades de Economia Mista o regimeI - sua função social e formas de fiscalização pelo de direito privado em sua íntegra, posto que estasEstado e pela sociedade; também devem obedecer às regras referentes a concursos públicos, licitações, etc.II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresasprivadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações IMPORTANTE! As Sociedades de Economia Mista,civis, comerciais, trabalhistas e tributários; bem como as Empresas Públicas que exerçam atividade econômica não poderão gozar de privilégiosIII - licitação e contratação de obras, serviços, fiscais não extensivos às demais empresas do setorcompras e alienações, observados os princípios da privado (Art. 173, § 2º, CF/88). O Objetivo destaadministração pública; proibição é evitar que as empresas governamentais exerçam concorrência desleal em relação àsIV - a constituição e o funcionamento dos conselhos empresas privadas comuns.de administração e fiscal, com a participação deacionistas minoritários; d) Fundação Pública:(Art. 5º, IV, DL nº 200/67) “a entidade dotada de personalidade jurídica de direitoV - os mandatos, a avaliação de desempenho e a privado, sem fins lucrativos, criada em virtude deresponsabilidade dos administradores”. autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ouNo entanto, cuidado! Apenas se submetem à essa entidades de direito público, com autonomia
  8. 8. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIadministrativa, patrimônio próprio gerido pelos instituir. Ou seja, para Di Pietro, a Lei que autorizar arespectivos órgãos de direção, e funcionamento criação da entidade, determinará sua personalidadecusteado por recursos da União e de outras fontes”. jurídica, se de direito público, ou de direito privado, conforme se conclui de sua lição, a qual segue Temos uma fundação quando atribuímos transcrita:personalidade jurídica a um patrimônio, que avontade humana destina a uma finalidade social. Ou “Colocamo-nos entre os que defendem aseja, trata-se de um patrimônio dotado de possibilidade de o poder público, ao instituirpersonalidade jurídica. fundação, atribuir-lhe personalidade de direito público ou de direito privado. (...) Quando o Quando criada a figura da fundação pública, Estado institui pessoa jurídica sob a forma depor meio do DL n 200/67, a intenção era criar uma fundação, ele pode atribuir a ela regimeentidade de Direito Privado para exercer atividades jurídico administrativo, com todas asque não fossem tipicamente públicas, mas que prerrogativas e sujeições que lhe sãoenvolvessem o interesse público, tais quais as próprias, ou subordiná-las ao Código Civil,atividades de cunho cultural, de lazer, pesquisa, (...).”ensino, etc. A tese defendida por Maria Silvia Zanella Di No entanto, muito embora referido Decreto Pietro costuma ser a adotada pela Fundação Carlosdetermine que as fundações tenham personalidade Chagas – FCC em suas questões.jurídica de Direito Privado, a doutrina tem sidodivergente no que se refere à sua natureza jurídica. Mencione-se, por oportuno, que as fundações públicas, de acordo com o que é determinado pelo 2 Celso Antônio Bandeira de Mello , é art. 37, § 8º, da Constituição Federal, terão sua áreaenfático ao referir que as fundações públicas, a de atuação estabelecida por Lei Complementar –exemplo das autarquias, são pessoas jurídicas de LC.direito público, ao referir que: “É absolutamente incorreta a afirmação normativa de que as fundações públicas são pessoas jurídicas de direito privado. Na verdade são pessoas jurídicas de direito público, consoante, aliás, universal entendimento que só no Brasil foi PODERES ADMINISTRATIVOS contendido.” Para bem atender aos interesses públicos, a O mesmo autor vai ainda mais longe, ao administração pública é dotada de poderesreferir serem as fundações figuras idênticas às administrativos. Antes de qualquer ponderaçãoautarquias, porém com estrutura diferenciada, ao específica em relação aos Poderes Administrativos,mencionar que: importante mencionar que é o Poder Executivo quem detém a função típica de administrar e, portanto, é “Em rigor, as chamadas fundações públicas quem preferencialmente detém os Poderes são pura e simplesmente autarquias, às quais Administrativos. foi dada a designação correspondente à base estrutural que têm” Para exercer a gestão coletiva, a Administração Pública é dotada de determinados Ou seja, para Celso Antônio Bandeira de poderes, exatamente para que possa fazer aquiloMello, as fundações idênticas às autarquias, sendo que os particulares não podem. Em outras linhas, sãotodas elas, inclusive, possuidoras de natureza jurídica instrumentos colocados à disposição dade direito público, somente Administração para que ela desenvolva atividades objetivando o atingimento dos interesses públicos. Diferentemente, Maria Silvia Zanella Di 3Pietro ensina que as Fundações Públicas podem ser Segundo a lição de Hely Lopes Meirelles, osde Direito Público ou Privado conforme a lei que a Poderes Administrativos são: Vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia.2 Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso deDireito Administrativo. 2007. Págs. 183 e 185. A) PODER VINCULADO3 Maria Silvia Zanella Di Pietro. DireitoAdministrativo. 2008. Págs. 412 e 413. No exercício do poder vinculado, o
  9. 9. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIadministrador fica totalmente restrito ao que condições: a) ser praticado por agente competente; b)determina a Lei, de forma que, caso inobservada a atender à forma legal estabelecida e c) ter pordisposição legal, será o ato praticado em dissonância finalidade o atendimento do interesse público.considerado inválido. Por outro lado, o Poder Discricionário Quando a Administração Pública aposenta um encontra sua liberdade exatamente no queservidor, seja por invalidez, voluntária ou costumamos chamar de “Mérito Administrativo”,compulsoriamente, este ato de aposentadoria deriva composto por critérios subjetivos de conveniência eexclusivamente do Poder Vinculado, eis que as oportunidade, considerados pelo Administrador para ahipóteses de aposentadoria se encontram realização de atos típicos do Poder Discricionário.taxativamente descritas em Lei, não cabendo aoadministrador ponderar sobre sua conveniência ou A partir destas três condições podemosnão. Neste caso, toda e qualquer liberdade do diferenciar a discricionariedade da arbitrariedade. Naadministrador é tolhida em prol do cumprimento literal arbitrariedade o agente atua desatendendo a um dosdo que diz a lei. quesitos acima mencionados, sendo ele incompetente, inobservando a forma legal correta, ou fugindo da finalidade estabelecida em Lei para a prática do ato discricionário.B) PODER DISCRICIONÁRIO C) PODER HIERÁRQUICO No exercício de seu poder discricionário, oadministrador vai praticar atos com certa margem de A Administração Pública, como ocorre emliberdade, diante de cada cado concreto e segundo qualquer empresa privada, possui estruturacritérios subjetivos próprios. hierarquizada. Dessa estrutura hierarquizada nasce a relação de subordinação entre os servidores de seu Nele o agente público, visando o interesse da quadro de pessoal e entre seus órgãos.coletividade, aplica a conveniência e oportunidade naexecução do ato administrativo. O agente público O poder hierárquico, segundo Hely Lopesescolhe a melhor solução para o caso concreto. Meirelles, “é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, Deriva o Poder Discricionário de três ordenar e rever a atuação de seus agentes,premissas, quais sejam: estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal”.a) Intenção deliberada do legislador em dotar aadministração de certa liberdade para que possa A submissão hierárquica retira do inferior adecidir, diante do caso concreto, a melhor maneira de possibilidade de ação política, ou seja, o despe derealização da finalidade legal; ação de comando e possui os seguintes objetivos:b) Impossibilidade material de o administrador prever a) Ordenação: É a repartição e o escalonamentotodas as situações fazendo com que a regulação seja vertical das funções entre os agentes públicos, paramais flexível para possibilitar a maior e melhor solução maior eficiência no exercício das atividades estatais;dos acontecimentos fáticos e b) Coordenação: É a conjugação das funções, com oc) Inviabilidade jurídica imposta pelo sistema tripartido, objetivo de obter harmonia na sua efetivação, resultasegundo o qual a Administração Pública deve ser na perfeita execução dos serviços pertinentes arealizada pelo Poder Executivo. Exigir estrita e determinado órgão;permanente subordinação da Administração à Leiseria suprimir o Poder Executivo e colocá-lo em c) Controle: Consiste na fiscalização dosposição de inferioridade. subordinados pelos superiores, para que seja assegurado o cumprimento das leis e instrução, Como esse poder segue os ditames da lei, ele inclusive do comportamento e da conduta de cada umpoderá ser revisado no âmbito da própria deles;administração ou mesmo na via judicial. No entanto,neste caso, não seria avaliado o mérito do ato d) Correção: Os erros administrativos são corrigidospraticado com discricionariedade (conveniência e pela ação revisora dos superiores sobre os atos dosoportunidade), mas apenas os aspectos de subalternos.competência, forma e finalidade. Do Poder Hierárquico nascem diversas Os atos no exercício do Poder Discricionário, faculdades implícitas à autoridade que se encontra ementão, encontram-se vinculados às seguintes posição de superioridade hierárquica, quais sejam:
  10. 10. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI Dar ordens (Art. 116, Lei nº 8.112/90): Conforme já ensina Hely Lopes Meirelles,Consiste em determinar aos subordinados os atos a “Poder Hierárquico e Poder Disciplinar não seserem praticados e a conduta a seguir em cada caso confundem, mas andam juntos”. Ou seja, são poderesconcreto. Implica também no dever de obediência diferentes entre si, mas intrinsecamente ligados, nãopara estes últimos, ressalvadas as ordens sendo exagero que um é decorrente do outro e, pormanifestamente ilegais; isso andam lado a lado invariavelmente. Fiscalizar (Art. 53, Lei nº 9.784/99): Trata-se Tal afirmação é um tanto quanto óbvia. Ao seda atividade dos agentes ou órgãos inferiores, para considerar o “controle” pela aplicação de reprimendasexaminar a legalidade de seus atos e o cumprimento como sendo um dos objetivos do Poder Hierárquico,de suas obrigações, podendo anular os atos ilegais ou tem-se que o Poder Disciplinar é decorrente direto erevogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex imediato daquele Poder.officio, seja mediante provocação dos interessados,por meios de recursos hierárquicos; Isso porque Poder disciplinar, é a faculdade conferida ao administrador público de reprimir as Avocar (Art. 15, Lei nº 9.784/99): Significa infrações funcionais de seus subordinados, assimchamar para si atribuições que sejam de seus como outras pessoas ligadas a órgãos e serviçossubordinados. No entanto, tal prática só poderia administrativos.ocorrer na existência de razões que a justifiquem,posto que a avocação, além de desprestigiar um Não se deve confundir o Poder disciplinar comservidor, provoca desorganização do funcionamento o Poder Punitivo exercido pelo Estado. O Podernormal do serviço. Não pode ser avocada atribuição Punitivo é exercido pelo Estado através do Poderque a lei expressamente atribui como exclusiva a Judiciário, mais especificamente da Justiça Criminal eórgão ou agente, mesmo que inferior. tem objetivos sociais mais amplos, visando a repressão de crimes e contravenções assim definidas Delegar (Arts. 11 a 14, Lei nº 9.784/99): nas Leis Penais.Consiste em atribuir temporariamente competências eresponsabilidades que sejam suas, porém não lhe O Poder Disciplinar, por sua vez é exercidosejam exclusivas. As delegações são admissíveis pela própria Administração Pública, internamentesempre, desde o inferior delegado esteja em entre seus servidores, com discricionariedade e o fazcondições de exercê-los e que a lei que atribua a para o bom andamento da própria Administraçãocompetência não diga em contrário, sendo esta Pública, de acordo com a conveniência edelegação revogável a qualquer tempo. oportunidade da punição do servidor. As decisões e os atos praticados por O Poder Disciplinar tem por característica suadelegação devem mencionar explicitamente esta discricionariedade, eis que a ele não se aplica oqualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado. “Princípio da Pena Específica”, aplicável no direitoIsso quer dizer que o agente recebeu a delegação penal. O Administrador, considerando os deveres doserá considerado como o praticante do ato, devendo infrator em relação ao serviço e verificando a falta,responder por todos os efeitos que dele provierem. aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente, dentre as que estiverem enumeradas em A edição de atos de caráter normativo, a Lei ou Regulamento para a generalidade dasdecisão em recursos administrativos e as matérias de infrações administrativas.competência exclusiva do órgão ou autoridade nãopodem ser objeto de delegação. O próprio art. 128, da Lei nº 8.112/90, deixa clara essa discricionariedade ao dispôr que: “Na Rever (Art. 53 da Lei nº 9.784/99): É a aplicação das penalidades serão consideradas aatividade de apreciar os atos dos inferiores em todos natureza e a gravidade da infração cometida, osos seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, danos que dela provierem para o serviço público, asconveniência, justiça, finalidade e forma), para mantê- circunstâncias agravantes ou atenuantes e oslos ou invalidá-los, de ofício, ou mediante provocação antecedentes funcionais.”de interessado. Tal discricionariedade, no entanto, não pode Pondere-se eis que importante: A revisão ser confundida com condescendência, eis que tem ohierárquica se mostra possível enquanto o ato não se administrador o Poder-dever de punir a prática detornou definitivo para o particular, ou seja, não gerou conduta ilícita. O não cumprimento desse dever éum direito adquirido para quem a ele se relacionar. considerado Crime Contra a Administração Pública (CP, art. 320).D) PODER DISCIPLINAR Conforme a gravidade do ato a ser punido, a
  11. 11. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIautoridade escolherá entre as penas legais, a que (...)consulte ao interesse do serviço e a que mais bemreprima a falta cometida. É aí que entra a IV - sancionar, promulgar e fazer publicar asdiscricionariedade do Poder Disciplinar. leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução”;E) PODER NORMATIVO OU REGULAMENTAR Conforme se verifica da lição de Hely LopesMeirelles, “a faculdade normativa, embora caiba Importante: O Congresso Nacional tem competênciapredominantemente ao legislativo, nele não se exaure, para sustar atos normativos do Executivo queremanescendo boa parte para o Executivo”. Ou seja, exorbitem o Poder Regulamentar (CF, art. 49, V).ao executivo também cabe expedir normas eregulamentos como Poder a si atribuído. Trata-se o Poder Regulamentar da faculdade b) Decreto Autônomo: Também chamado dede que dispõem os chefes do Executivo (Presidente independente. É o que dispõe sobre matéria aindada República, Governadores e Prefeitos), de explicar não regulada por Lei. Inova na ordem jurídica. Nãoa lei por meio de decreto para sua correta execução, completa nem detalha nenhuma lei prévia. A doutrinaou de expedir decretos autônomos sobre matéria de aceita sua existência para suprir a omissão dosua competência ainda não disciplinada por Lei (Art. legislador, desde que não invadam a esfera da lei.84, IV, CF/88). Segundo Hely Lopes Meirelles, os decretos Trata-se de Poder inerente e privativo do autônomos sempre existiram no Direito Brasileiro eChefe do Poder Executivo, sendo, portanto, derivam do Poder Discricionário conferido ao Chefe doindelegável a qualquer subordinado. Poder Executivo. Na doutrina podemos notar dois tipos distintos No entanto, grande parte da doutrina reputa ode regulamentos: quais sejam: executivo e o nascimento da idéia de “Decretos Autônomos” à EC nºregulamento independente ou autônomo. 32/2001, que alterou a redação do inciso VI, do mesmo art. 84, da CF/88 acima mencionado. a) Decreto Executivo: É o Poder daAdministração de explicitar uma determinada Lei, “VI - dispor, mediante decreto, sobre:torná-la exeqüível. Sabidamente as Leis sãoabstratas, ou seja, trazem disposições genéricas a) organização e funcionamento dasobre determinadas situações fácticas. Os Decretos administração federal, quando não implicartrazem mais detalhes ao já disposto na Lei, a fim de aumento de despesa nem criação ou extinçãopossibilitar o integral cumprimento da Lei. de órgãos públicos; Por exemplo, a Lei nº 8.213/91 dispõe sobre o b) extinção de funções ou cargos públicos,de benefícios da Previdência Social, traz consigo quando vagos;”regras gerais sobre a concessão de benefícios, quaissão esses benefícios, como são calculados seus Essa corrente doutrinária aceita a expediçãovalores e quais os critérios para sua concessão. O de Decreto independente apenas pelo Presidente daDecreto nº 3.048/99 é o Regulamento da Previdência República, para dispôr sobre a organização eSocial e traz normas mais específicas para a funcionamento da administração bem como paraconcessão desses benefícios, procedimentos, extinguir funções ou cargos públicos, quando vagos.métodos, práticas, etc. Esse é o entendimento utilizado pela ESAF. Nem toda lei exige regulamento, mas toda lei F) PODER DE POLÍCIApode ser regulamentada, se a Administração entenderconveniente. Segundo Hely Lopes Meirelles, Poder de Polícia “é a faculdade Fundamento de que dispõe o Os Decretos Executivos têm sua previsão no Poder Público para condicionar e restringir o uso edisposto no art. 84, IV, da CF/88: gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”. Para José Cretella Jr., Poder de Polícia é o “Art. 84. Compete privativamente ao "conjunto de poderes coercitivos exercidos in concreto Presidente da República: pelo Estado, sobre as atividades dos administrados, através de medidas impostas a essas atividades".
  12. 12. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI O conceito legal de Poder de Polícia vem escolha, pela Administração, da oportunidade etrazido pelo art. 78 do CTN, segundo o qual: conveniência de exercer o Poder de Polícia, bem“Considera-se poder de polícia atividade da como de aplicar as sanções e empregar os meiosadministração pública que, limitando ou disciplinando conducentes a atingir o fim colimado, que é adireito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato proteção do interesse público, observados os trêsou abstenção de fato, em razão de interesse público elementos de vinculação inerentes ao Poderconcernente à segurança, à higiene, à ordem, aos Discricionário, quais sejam: competência, forma ecostumes, à disciplina da produção e do mercado, ao finalidade.exercício de atividades econômicas dependentes deconcessão ou autorização do Poder Público, à Exemplo, se a lei faculta a apreensão detranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e mercadorias deterioradas e a sua inutilização pelaaos direitos individuais ou coletivos”. autoridade sanitária, esta pode utilizar-se de seus próprios critérios para avaliar a oportunidade e a O Poder de Polícia tem por fundamento o conveniência da imposição de cada uma dessasprincípio da Supremacia do Interesse Público medidas, não estando vinculada a uma ou outra.sobre o particular, ou da primazia da Administraçãosobre os administrados. Para bem atender aos No uso da liberdade legal de valoração dasinteresses coletivos, o Estado é dotado de poder para atividades policiadas e na graduação das sançõesinterferir sobre bens, direitos e atividades aplicáveis aos infratores é que reside aparticulares, com o objetivo de preservar o que é discricionariedade do poder de polícia.coletivo. b) Auto-executoriedade: Nada mais é do que O Poder de Polícia não se confunde com a a faculdade de a Administração decidir e executaratividade de combate a criminosos exercida pelas diretamente a sua decisão através do ato de polícia,polícias judiciária e de manutenção da ordem pública. sem a necessidade de intervenção de outro Poder. NoAliás, para prosseguir com o presente estudo, exercício do Poder de Polícia, a Administração impõeimportante que se faça a devida diferenciação entre: diretamente as medidas ou sanções necessárias ao atendimento do interesse coletivo.Polícia Administrativa: Tem sua atuação sobre bens,direitos e atividades. Realiza ações preventivas para Mencione-se que, efetivamente, não seriaevitar futuros danos que poderiam ser causados pela razoável condicionar os atos do Poder de Polícia àpersistência de um comportamento irregular do aprovação prévia de qualquer outro órgão ou Poderindivíduo. Tenta impedir que o interesse particular se estranho à Administração. Se o particular se sentirsobreponha ao interesse público. Rege-se por agravado em seus direitos, aí sim, poderá reclamarnormas administrativas. pela via adequada, ao Judiciário, que só intervirá posteriormente à manifestação do Poder de Polícia,Polícia judiciária: Atua, em regra, repressivamente na para a correção de eventual ilegalidade administrativaperseguição de criminosos ou efetuando prisões de ou fixação da indenização, cabível.pessoas que praticam delitos penais, motivo peloqual, diz-se auxiliar o Poder Judiciário. Atua também Exemplo: Quando a Prefeitura encontra umana esfera preventiva, quando faz policiamento de edificação irregular, ela, no exercício de seu Poder derotina em regiões de risco. Polícia, embarga diretamente a obra e, se for o caso, promove a sua demolição por determinação própria,Polícia de manutenção da ordem pública: Atua sobre sem necessidade de ordem judicial para essapessoas. Exerce atividade mediante a qual se interdição.procede ao patrulhamento ostensivo das viaspúblicas e dos demais locais de acesso público, com Importante! Não se há que confundir auto-o objetivo precípuo de serem evitados atos executoriedade das sanções de polícia com puniçãoatentatórios à ordem pública. Temos aqui, como sumária e sem defesa. A Administração só podeprincipal instituição que atuante na área, a Polícia aplicar sanção sumariamente e sem defesaMilitar. (principalmente as de interdição de atividade, apreensão ou destruição de coisas) nos casos Atributos do Poder de Polícia: urgentes que ponham em risco a segurança ou a saúde pública, ou quando se tratar de infração O poder de polícia administrativa tem instantânea surpreendida na sua flagrância, aquela ouatributos específicos e peculiares ao seu exercício, os esta comprovada pelo respectivo auto de infração,quais são: discricionariedade, auto-executoriedade e lavrado regularmente. Nos demais casos exige-se ocoercibilidade. processo administrativo correspondente, com plenitude de defesa ao acusado, para validade da a) Discricionariedade: Trata-se da livre sanção imposta.
  13. 13. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIAdemais, exclui-se da auto-executoriedade a critérios de a) Necessidade, b) proporcionalidade e c)cobrança de multas, mesmo que impostas pelo eficácia.próprio Poder de Polícia, posto que estas devem serbuscadas por meio da via judicial Meios de Atuação do Poder de Polícia c) Coercibilidade: É a imposição coativa das A Polícia administrativa atua prioritariamentemedidas adotadas pela Administração. Todo ato de de maneira preventiva, agindo através de ordens,polícia é imperativo (obrigatório para o seu proibições e, sobretudo, por meio de normasdestinatário), admitindo até o emprego da força limitadoras e sancionadoras da conduta daqueles quepública para o seu cumprimento, quando resistido pelo utilizam bens ou exercem atividades que possamadministrado. Inexiste manifestação do Poder de afetar a coletividade, estabelecendo as denominadasPolícia de cumprimento facultativo pelo particular, pois limitações administrativas.todos eles admitem a coerção estatal para torná-loefetivo, e essa coerção independe da autorização Para Celso Antônio Bandeira de Mello, “ajudicial. polícia administrativa manifesta-se tanto através de atos normativos e de alcance geral quanto de atos É a própria Administração quem determina e concretos e específicos”. Atos normativos seriam osfaz executar as medidas de força que se tornarem decretos, portarias, resoluções, etc.necessárias para a execução do ato ou aplicação dapenalidade administrativa resultante do exercício do Por outro lado, ações concretas seriam aspoder de polícia. fiscalizações, dissoluções de reuniões subversivas, fechamento de estabelecimento comercial, Extensão e limites do Poder de Polícia guinchamento de veículo, etc. Hely Lopes Meirelles, tem entendimento semelhante ao de Celso Antônio Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, “a Bandeira de Mello, e dá ênfase especial aos alvarás,extensão do Poder de Polícia é hoje muito mais concedidos no exercício do Poder de Polícia.ampla, abrangendo desde a proteção aos bonscostumes, a preservação da saúde pública, o Segundo Hely, alvará é o instrumento dacontrole de publicações, a segurança das licença ou da autorização para a prática de ato,construções e dos transportes até a segurança realização de atividade ou exercício de direitonacional em particular”. dependente de policiamento administrativo. Trata-se do consentimento formal da Administração à Dessa ampliação verificamos nos Estados pretensão do administrado, quando manifestada emmodernos que o Poder de Polícia se estende a forma legal.diversos segmentos, dentre os quais: polícia decostumes, polícia sanitária, polícia das construções, Pode o alvará ser definitivo (de licença) oupolícia das águas, polícia das profissões, polícia precário (de autorização):florestal e ambiental, polícia de trânsito, polícia dosmeios de comunicação e divulgação, polícia * Alvará de licença: será definitivo e vinculanteambiental, etc. para a Administração quando expedido diante de um direito subjetivo do requerente como é a edificação, Resumindo: Onde houver interesse relevante desde que o proprietário satisfaça todas as exigênciasda coletividade ou do próprio Estado haverá a das normas edilícias. O alvará de licença não podepresença de Poder de Polícia administrativa para a ser invalidado discricionariamente, só admitindoproteção de tal interesse. revogação por interesse público superveniente e justificado, mediante pagamento de indenização. Os limites do poder de polícia administrativa,por outro lado, são demarcados pelo interesse social Ex: Licenciamento de veículo, licença paraem conciliação com os direitos fundamentais do edificação, etc.indivíduo assegurados na Constituição da República(art. 5º). Dessa equação buscamos o equilíbrio entre a * Alvará de autorização: será precário efruição dos direitos de cada um e os interesses da discricionário, ou seja, a Administração o concede porcoletividade, em favor do bem comum. liberalidade, desde que não haja impedimento legal para sua expedição, como é o alvará de porte de arma Para Maria Silvia Zanella Di Pietro, o Poder de ou de uso especial de um bem público. O alvará dePolícia encontra como limites as vinculações autorização pode ser revogado sumariamente, aobrigatórias de qualquer ato administrativo, mesmo qualquer tempo, sem indenização.que discricionário, quais sejam: competência, forma efins, além de seus respectivos motivo e objeto. Para Nesse sentido, pertinente diferenciar asela, os atos do Poder de Polícia se submetem ainda a diferentes hipóteses de invalidação do alvará, quais
  14. 14. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIsejam: Proibição da fabricação de certos produtos: Certos produtos, por trazerem risco à coletividade podem ter a) Revogação: Quando a utilização, por meio sua produção impedida pela Administração node ato discricionário, desfaz o ato praticado (no caso, exercício do Poder de Polícia.o alvará concedido) para o atendimento daconveniência e do interesse público. Estas sanções, em virtude do princípio da auto-executoriedade do ato de polícia, são impostas e b) Cassação: É utilizado quando houver executadas pela própria Administração emdescumprimento das normas legais de execução. procedimentos administrativos compatíveis com as exigências do interesse público. O que se requer é a c) Anulação: Quando for constatada legalidade da sanção e sua proporcionalidade àirregularidade na própria expedição do alvará. infração cometida ou ao dano que a atividade causa à coletividade ou ao próprio Estado. Sanções Aplicáveis pelo Poder de Polícia As sanções do poder de polícia são aplicáveis Um dos atributos do Poder de Polícia é a aos atos ou condutas individuais que, embora nãocoercitividade. Efetivamente, o Poder de Polícia seria constituam crimes, sejam inconvenientes ou nocivos àinóquo, não fosse coercitivo e não estivesse dotado coletividade, como previstos na norma legal. Observe-da possibilidade de impôr sanções para os casos de se que o mesmo fato, juridicamente, pode gerardesobediência à ordem legal da autoridade pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas. Écompetente. possível que seja o estabelecimento lacrado. O rol de sanções do poder de polícia, como Importante: A execução de multa exige a intervençãoelemento de coação e intimidação, se inicia com a a) do Poder Judiciário, razão pela qual não é dotada demulta e se escalonam em penalidades mais graves de auto-executoriedade. A Administração pode até aplicaracordo com a gravidade do fato sancionado. Penas e notificar o administrado para pagar a multa em sedecomo b) interdição de atividade, c) o fechamento de administrativa. No entanto, caso o administrado não aestabelecimento, d) a demolição de construção, e) o pague voluntariamente, a Administração não poderáembargo administrativo de obra, f) a destruição de proceder a atos executórios, os quais são exclusivosobjetos, a inutilização de gêneros, g) a proibição de do Poder Judiciário.fabricação ou comércio de certos produtos; h) avedação de localização de indústrias ou de comércioem determinadas zonas e tudo o mais que houver deser impedido em defesa da moral, da saúde e da DEVERES DO ADMINISTRADOR PÚBLICOsegurança pública, bem como da segurança nacional,desde que tais penas estejam previstas em lei ou Os principais deveres do Administradorregulamento. Público, elencados pela doutrina administrativista são: Podem ser assim traduzidas as sanções maisutilizadas pelo Poder de Polícia: I. Poder-dever de agir: Conforme refere Hely Lopes Meirelles, “se para o particular o poder de agir é umaMulta: É a mais comum das sanções. Nesta, o Estado faculdade, para o administrador público é umanão pode exercer sua auto-executoriedade, eis que é obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejonecessária a manifestação do Poder Judiciário para de exercitá-lo em benefício da coletividade”.que ocorra referida cobrança. Significa que, por ser o poder de agirInterdição da atividade: Haverá quando a pessoa não conferido ao administrador público com o objetivo deexercer sua atividade de maneira correta. atender a um fim coletivo, esta possibilidade representa, também, um dever de agir. Enquanto noDemolição da Construção ou Embargo da Obra: direito privado o poder de agir é uma mera faculdade,Quando a obra representar perigo à coletividade ou no direito público o poder de agir é uma obrigação,estiver em desacordo com a legislação aplicável. não cabendo ao agente recusá-lo.Destruição de objetos: Artefatos que trouxerem riscos Daí, decorrem duas conclusões:à população devem ser apreendidos e destruídos a) Os poderes administrativos sãoInutilização de alimentos: Da mesma forma que os irrenunciáveis;artefatos, os alimentos que trouxerem risco devem serapreendidos e inutilizados. b) A omissão do gente caracteriza abuso de poder.
  15. 15. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIII. Dever de Eficiência: Traduz-se na idéia de que os Desvio de poder (ou de finalidade) – ocorreagentes públicos em geral devem atuar de acordo quando a autoridade é competente e pratica o ato porcom critérios de celeridade, perfeição, técnica, motivo ou com fim diverso do objetivado pela lei oueconomicidade, controle, etc. A eficiência, inclusive, a exigido pelo interesse público, havendo, portanto, umapartir da Emenda Constitucional nº 19/98, passou a violação moral da lei.ser um dos princípios constitucionais daAdministração Pública. Por ex., através do DL 3365/41, o Prefeito pode desapropriar determinada área para urbanizaçãoIII. Dever de Probidade: Probidade é um termo que ou mesmo para a construção de casas populares.foi incorporado ao direito brasileiro por ocasião da Quando faz isso, ele usa do poder, ou seja,Constituição Federal de 1988, mais especificamente simplesmente cumpre a lei. Entretanto, se usa desseem seu art. 37, § 4º e liga-se à idéia de moralidade poder para desapropriar uma área sobre a qual emadministrativa, boa-fé, boa administração. Os atos de que não existe nenhuma utilidade, à pedido de umimprobidade administrativa serão punidos, conforme amigo, por exemplo, há um desvio de poder, ou seja,estipulado pela Lei nº 8.429/92. a finalidade não foi legal.IV. Dever de Prestar Contas: Aqueles que gerem REMÉDIOS CONSTITUCIONAISrecursos públicos, cabe prestar contas ao órgãoresponsável pela fiscalização. Para o excesso de poder, temos, de acordo com o inc. LXIX do art. 5º da CF, o Mandado de Segurança, que é um remédio heróico contra atos ilegais praticados por autoridade pública ou USO E ABUSO DE PODER assemelhados, envoltos de abuso de poder, o qual é regulado pela Lei nº 1.533/51. Para desvio de finalidade, temos a Ação Vimos que os elementos do poder vinculado Popular, prevista no inc. LIII do art. 5º da CF/88 esão o agente competente, a forma prevista em lei, a regrada pela Lei nº 4.717/65, que pode ser impetradafinalidade pública, o motivo e o objeto e que no poder por qualquer cidadão, contra atos lesivos praticadosdiscricionário, o agente, a forma e a finalidade estão contra o patrimônio público ou entidade em que oprevistos na lei, menos o motivo e o objeto, que não Estado participe, relacionados à moralidadesão regrados, pois, nestes reside a margem de administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônioliberdade do administrador, que diante de um caso histórico e cultural.concreto, fará uma reflexão de conveniência eoportunidade antes da produção de determinado ato. A Ação Popular faz com que o ato lesivo praticado seja anulado, ficando os infratores e seus Mesmo não estando na lei, há uma condição beneficiários obrigados a devolverem o dinheiro aosde legitimidade em relação a produção do ato cofres públicos.discricionário, através do bom senso, razoabilidade,proporcionalidade e de justiça. Quando o ATOS ADMINISTRATIVOSadministrador, ao praticar os atos vinculados oudiscricionários, fugir do cumprimento da lei ou do Atos e fatoscumprimento da legitimidade, abusa do poder. Antes de se discorrer especificamente a A teoria do abuso de poder, que teve a sua respeito dos atos administrativos, importante fazerorigem na França, no Brasil foi aperfeiçoada e menção, afinal, do que sejam “atos” e o que osdesdobrada em: diferencia de “fatos”. Excesso de poder – A autoridade que pratica A expressão “ato”, liga-se ao termos “ação”,o ato é competente, mas excede a sua competência “atitude”, ou ao verbo “agir”. Assim, “atos” nada maislegal, tornando o ato arbitrário, ilícito e nulo. são do que ações, condutas ou, ainda, tudo o que se faz ou se pode fazer. Assim, um jogador de futebol ao Por ex., o Prefeito tem a competência de chutar uma bola, um professor ao ministrar uma aulaautorizar certa despesa, mesmo que não exista saldo ou um cozinheiro ao preparar ao prato têm entre si,na verba orçamentária. Porém, se ele autorizar em comum, o fato de praticar atos, uma vez que agemqualquer despesa sem a existência de verba, excede voluntariamente ao praticar estas condutas.a sua competência, pratica uma violação frontal a lei,ou seja, pratica ato com excesso de poder; Por outro lado, “fatos” nada mais seriam do que meros “acontecimentos”, “ocorrências” ou, então, “eventos” alheios à vontade humana. O aniversário ou
  16. 16. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINIo falecimento de uma pessoa, um raio caído sobre o plurilaterais, ou seja, que decorrem da manifestaçãotelhado de uma casa ou uma forte chuva que assola de vontade opostas de duas ou mais pessoas, dentreuma região são exemplos típicos de “fatos”, posto elas a Administração Pública.serem acontecimentos alheios à vontade humana. e) Atos Administrativos. São atos praticados Atos da Administração Pública: pela Administração Pública e regidos por regras de Direito Administrativo, razão pela qual são exclusivos No exercício de suas atividades e para o da própria Administração ou de quem atue em seucumprimento das incumbências que lhe foram nome. São exemplos de atos administrativos aatribuídas por lei, pratica a Administração Pública desapropriação de um imóvel particular, a demissãoinumeros atos, os quais serão chamados “atos da de um servidor público ou uma multa aplicada por umadministração”. Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina guarda de trânsito.que todo e qualquer ato praticado no exercício dafunção administrativa por agente da Administração Atos Administrativos:Pública ou por quem atue em seu nome será um “atoda administração”. Em verdade, inexiste lei que defina ou conceitue o que sejam os atos administrativos, razão Como se vê, o conceito de “ato da pela qual existem tantas definições de atosadministração” é bastante amplo e abrange uma administrativos quantos são os juristas ougrande gama de ações praticadas pela Administração doutrinadores que se dedicam ao seu estudo.Pública, como, por exemplo, a limpeza de uma praçapor um gari, um cheque assinado por um prefeito Atos Administrativos são aqueles previstosmunicipal ou a sanção pelo Presidente da República pela legislação administrativa para serem praticadosde uma lei aprovada pelo Congresso Nacional. com exclusividade pela Administração Pública, com o objetivo de atender aos interesses da coletividades. Assim, os atos praticados pela AdministraçãoPública, em sua amplitude toda, poderão ser Para Celso Antônio Bandeira de Mello, atoclassificados em 5 (cinco) categorias diferentes. Os administrativo é a “declaração do Estado (ou de quematos administrativos são apenas uma das categorias lhe faça as vezes – como, por exemplo, umde atos da administração, que podem ser ainda: concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante a) Atos materiais. São aqueles que não providências jurídicas complementares da lei a títulocontém nenhuma manifestação de vontade da de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle deAdministração Pública, mas que são resultado de uma legitimidade por órgão jurisdicional”manifestação e que podem ser materialmenteanalisados por quem quer que os presencie. Características dos atos administrativos:Exemplos: A varredura de uma calçada por um gari, ofechamento de um estabelecimento por servidores da Da conceituação trazida por Celso AntônioVigilância Sanitária, ou a condução de uma aula por Bandeira de Mello, podemos identificar 5 (cinco)um professor da rede pública. características as quais obrigatoriamente estarão presentes em todos os atos administrativos. Tais b) Atos típicos de direito privado. São aqueles características são as seguintes:atos praticados pela Administração Pública de acordocom o direito privado, ou seja, conforme a legislação Tratam-se de manifestações de vontade. Oaplicável aos particulares. Exemplos: Um cheque ato administrativo é, em sua essência, umaassinado por um prefeito municipal para o pagamento declaração de vontade da Administraçãode um fornecedor, o qual é regrado pela Lei do Pública e não se confunde, portanto, com umCheque (Lei nº x.xxx/xx), a doação de equipamentos ato material, o qual é a materialização de umade uma entidade administrativa a uma instituição vontade da Administração. Também se diferefilantrópica, a qual é regida pelo Código Civil. dos contratos administrativos, que são acordos de duas ou mais vontades opostas. c) Atos políticos. São atos que estão previstos Os atos administrativos são semprepela nossa Constituição Federal (a qual é chamada de unilaterais, ou seja, dependem da vontadecarta política) e que, portanto, não estão sujeitos às exclusiva da Administração e não necessitamregras que compõem o direito administrativo, mas que da concordância do particular ou de terceiros.fazem parte do regime jurídico constitucional taiscomo a concessão de indulto a presos, a iniciativa de Oriundas da Administração Pública ou deProjeto de lei, sua sanção, veto, etc. quem lhe faça as vezes. Os atos administrativos serão sempre praticados pela d) Contratos administrativos. São atos Administração Pública ou, ainda, por pessoas
  17. 17. DIREITO ADMINISTRATIVO – PROF. GIORGIO FORGIARINI físicas ou jurídicas privadas que atuarem em servidor do Poder Judiciário pelo Diretor do Foro da seu nome prestando serviços públicos. É o comarca em que lotado esse servidor, ou a demissão exemplo das empresas concessionárias ou de um servidor da Assembléia Legislativa Estadual permissionárias de serviços públicos, os quais pelo Presidente da Casa. recebem do Poder Público uma delegação para prestar serviços de natureza pública, Além das autoridades públicas propriamente como a distribuição de energia elétrica, ditas, também praticam atos administrativos os telefonia, transporte coletivo, etc. dirigentes de autarquias e fundações públicas (pessoas jurídicas de direito público), bem como os É exercido no uso de prerrogativas públicas. particulares que recebam delegação para a prestação Os atos administrativos são aqueles de serviços públicos, tais como as empresas praticados no gozo de prerrogativas que são distribuidoras de energia elétrica, de transporte exclusivas da Administração Pública, ou seja, coletivo, etc. sob o regime jurídico especial do Poder Público. São atos, então, praticados, no Alguns atos praticados por estas entidades exercício de algum dos Poderes particulares serão considerados atos administrativos e Administrativos, aqueles atribuídos por lei serão passíveis de controle judicial por mandado de exclusivamente à Administração. São os segurança e ação popular. poderes vinculado, discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar ou de polícia. Uma Fatos administrativos: multa aplicada a um motorista de trânsito, por exemplo, é um ato praticado no exercício do Fatos administrativos são ocorrências, Poder de Polícia. Uma ordem dada por um acontecimentos ou eventos alheios à vontade servidor a seu subordinado é um ato praticado humana, previstos na legislação administrativa e que, no exercício do Poder Hierárquico e assim em função disso, trazem consequências no âmbito do sucessivamente. direito administrativo. Consiste em providência jurídica No dizer de Rafael Maffini, fatos complementar à lei. O princípio da Legalidade administrativos são “situações fáticas que, diz que a Administração Pública somente independentemente de qualquer manifestação volitiva, poderá fazer o que estiver expressamente também se apresentam aptas a ensejar a produção de previsto ou autorizado por lei. Assim, jamais efeitos jurídicos”. existirão atos administrativos não mencionados anteriormente em lei, seja para Exemplo de fato administrativo é o aniversário o determinar, ou para o autorizar. de 70 (setenta) anos de um servidor público. Tal fato está previsto pelo art. 40, § 1º, II, da Constituição Sujeita-se a exame de legitimidade por órgão Federal e, também, pelo art. 186, II, da Lei nº 8.112/90 jurisdicional, o que significa que o ato e trará como efeito jurídico a concessão da administrativo não é definitivo perante o mund aposentadoria compulsória para o servidor jurídico, eis que em todos os casos poderá ser aniversariante, bem como a vacância do cargo público revisto pelo Poder Judiciário. Por exemplo, por ele ocupado. uma aposentadoria que não seja concedida na via administrativa junto ao INSS, poderá Outro exemplo de fato administrativo seria a ser tentada, posteriormente, perante o Poder morte de um servidor público. Prevista pelo art. 33, IX, Judiciário. da Lei 8.112/90 e tem como conseqüências a vacância do cargo público e, também, a concessão de Os sujeitos ativos dos atos pensão aos dependentes legais do servidor falecido.administrativos: Por outro lado, também podem ser entendidos Os sujeitos ativos dos atos administrativos são como fatos administrativos aquilo que vimosaqueles que têm legitimidade para sua prática. A anteriormente como sendo “atos materiais” praticadosprática de atos administrativos cabe, em princípio e pela administração pública.normalmente, aos órgãos do Poder Executivo, mas,também às autoridades judiciárias e as “Mesas Conforme ensinam Marcelo Alexandrino eDiretoras” das casas legislativas, quando da Vicente Paulo, em sua obra Direito Administrativoadministração de suas próprias atividades. Descomplicado, fatos administrativos “consubstanciam o exercício material da atividade Exemplo de atos administrativos praticados administrativa em si. Decorrem de um atopelas autoridades judiciárias ou pela mesas diretoras administrativo, de uma decisão ou determinaçãodo Poder Legislativo são a concessão de férias a um administrativa, mas com esta não se confundem”.

×