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5.2 Importância da motivação 

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Na obra e no magistério de Florivaldo Dutra de Araújo,  é
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2 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO

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6 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO

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36 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO

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Abordar os temas motivação e controle do ato administrativo significa ingressar no sério estudo sobre os limites da ação administrativa, característica basilar da nova tendência do direito administrativo. De fato, ultrapassada a fase autoritária deste ramo do direito, quando mais se preocupava com os poderes da administração do que com as garantias do administrado, insere-se a presente obra na vertente moderna deste ramo da ciência jurídica, na qual deve, sempre, prevalecer o interesse público, aliado ao respeito às garantais individuais.

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  1. 1. p iiliordar os temas* motivação e controle do ato , administrativo sipniiioaingressar no serio estudo sohreeos limiiesda aeãowadministrativa, *oaractenistioa liasiierdoenovn teridenoia do Direito»Administrativo *Deiato ultrapassado asim autoritária desteramo do Direito, quando mais se preocupava dom os poderes da Administração doque eom asgarentlasedoiadmlnlo- irado, insere-serapresente obra na vertente modernaadosle ramo lll ciencia luridioa. ii qual devesempre, prevalecer ointeressorpúlilloo. aliado ao respeito asgarantias individuals. ' Nesteoontexio. ressalta-se que esta olira analisa, omiiiormonoroo. o principio da motivação, fundamento essencial do. : regular oolo administrativa, oelaoionandmo aos diversos controles mio Inoldem sobre tai ação, de sorteia hem demonstrar ai possibilidade demon¡ reflodoiados ínstrumentosêlegais existentes, à diopoeíçeordoo Iiliiil- nistrados, para eeievitar o roometimenlo de desvioe-ool' parto ill Administração Edlilloa. iihorda tambem o ato administrativo. objeto liááiooida seu estudo. a par de arroiar doutrinaio legislação estrangeiras oiiurleorddlnoll pátria sohre os temas tratados. “ O constitute: : em obra essencial aos que atuam no Direito Fdlilldo. bem oomo para os que lahutam na AdministraçãolniliIloe ou ou¡ nm ola travam relaçoes. d Editor srsvsissivvsrrxãgo à' ' EDITORA l l Il llll z RNF7J(IN7SSI› .
  2. 2. FLORIVALDO DUTRA DE ARAÚJO Mestre e Doutor em Direito Administrativo pela UFMG Professor adjunto de Direito Administrativo na UFMG MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO 2a EDIÇÃO, REVISTA, ANJPLIADA E 'ATUALIZADA (ABRANGENDO A LEI N. 9.734/99) Belo Horizonte - 2005 É
  3. 3. Doação: (Ag'3; mmÔ5/ 131080 Mmmmmmk M * , á-nuu_ . .,. .›. .. - Copyright © 2004 by Livraria Del Rey Editora lido. Nenhuma porte deste livro poderá ser reproduzido, seom quois forem os meios empr odos, sem o permissão, por escrito, o Editora. impresso no Brasil Prinled in Brazil LlVRARIA DEL REY EDITORA LTDA. Ecitor Tel. : (31) 3234-9770 editor@delreryonline. com. br Editora Í BH Rua Aimorés, 612 - Funcionários Belo Horizonte - NlG - CEF 301 40070 Telelox: (3ll 3273-1684 ediloroãdelreyonlirlacombr Editora Í SP Rua Humaitá, 569 - Belo Visio São Poulo- SF - CEP 0l32l-Ol0 Telefax: ii l) 3l0lD775 clelrevyediloroüerrzxoormbr _. _.. ... ._. .._. ... .__ www delreyonlinecombr Televendas: 08007722213 Editor: Ezlíiom Assistente: Conselho Editorial: Gere-nn Ecñloriol: Assistentes Editoriais: Diagramação: Copo: Araúio, Florivoldo Dutra de Aóó3m Motivação e conlrole do alo cdmlnísirotivo/ Florlvoldo Dutra de Aroúio- Zed. rev. ompl. otuol. (abrangendo o Lei n, 9784/99) - Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 224p, - l 3,5x2 l , Ocm ISBN 85-7308-7552 l- Alo administrativo. 2 - Direito administrativo: Ato administrativo. | - Título CDU: 35.0772 Arnaldo Oliveira Elisângela Menezes António Augusto Conçodo Trindade Antonio Augusto Junho Anastasia Ariosvoldo de Campos Fires lln msmorlom) Aroldo Plínio Gonçalves Carlos Alberto Penna R de Carvalho Celso de Nvagolhões Plnlo Edelberto Augusto Gomes lima Edésio Femondes Eugênio Pucelii de Oliveira Hermes Vilchez Guerrero Jose Aclercio Leite Sampaio José Ed cid Penna Amorim Pereiro Mischa Abreu Machado Derzl Plinio Salgado Renan Kfuri lopes Rodrigo do Conho Pereiro Ser io Lallls Santiago VV¡ Duarte Casio Cristiane Linhares Alessandro Alves Valadares Mauricio do Silva lvlorlins Rodrigo Antônio Queiroz Cosia Biblioteca do Faculdade de Direito do UFMG Í Ao Professor Paulo Neves de Carvalho, pela orientação e incentivo recebidos na realização deste trabalho e pelas lições de direito e de vida transmitidas, meu permanente reconhecimento.
  4. 4. i i , . um. . SUMÁRIO APRESENTAÇÃO À SEGUNDA EDIÇÃO . ... ... ... ... ... ... ... .. . . XV APRESENTAÇÃO A PRIMEIRA EDIÇÃO . ... ... ... ... ... ... ... .. . . xvii INTRODUÇÃO . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 1 Capítulo I FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS E JURISDICIONAIS . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 5 4 1 Atos funcionais do estado . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 5 2 Fundamentação dos atos legislativos . ... ... . . . 8 3 Fundamentação dos Atos jurisdicionais 10 3.1 Utilidade do estudo . ... ... ... .. . . 10 3.2 Noções históricas . ... ... .. . . 11 3.3 Situação atual . . . . . . . . . . . . . . . .. 22 3.4 Direito brasileiro . ... ... .. . . 23 3.5 Fundamento do dever de motivação 25 Capítulo II ATO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES FUNDAMENTAIS 29 1 Considerações introdutórias . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 29 2 O ato administrativo na teoria geral dos atos jurídicos . . . 30 3 Atributos do ato administrativo . ... ... ... ... .. . . 32 3.1 Relação de administração . . 33 3.2 Interesse público . ... ... .. 35 3.3 Poder extroverso . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 36 xi
  5. 5. U1 % 9 3.4 Auto-executoriedade . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. legalidade e presunção de legalidade do ato administrativo 4.1 Relação de administração e legalidade . . 4.2 Presunção de legalidade . ... ... .. . . 4.2.1 Presunções no Direito 4.2.2 Presunção de legalidade no Direito Administrativo . ... ... .. . . Conceito de ato administrativo Elementos e pressupostos do ato administrativo 6 .1 Elementos . ... ... .. 6.2 Pressupostos. . Principais classificações . .. Vinculação e discricionariedade 8.1 Critica aos conceitos tradicionais 8.2 Conceito de vinculação . ... ... ... ... ... . . . 8.2.1 Modalidades de vinculação administrativa . ... .. 8.2.2 Hipóteses relevantes de vinculação 8.3 Conceito de discricionariedade Extinção dos atos administrativos . Capítulo III MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO 1 2 3 4 xii Conceito . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . Terminologia . ... ... ... .. Natureza juridica Fundamento . ... .. 4.1 Costume e prática jurisprudencial 4.2 Princípio da legalidade . ... ... ... ... ... ... .. . 4.3 Fundamentos autônomos nos atos discricionários . ... .. 4.4 Unidade do direito público e analogia com o direito processual . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 4.5 Princípio da moralidade administrativa . . 4.6 Razoabilidade . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 4.7 Motivação como contrapartida dos atributos dos atos administrativos . ... .. 36 39 39 43 43 47 53 53 54 55 57 58 58 65 68 70 84 86 89 89 91 92 94 95 96 96 99 100 102 4.8 Estado democrático . ... ... ... ... ... ... .. 103 4.9 Regimejurídíco-administrativo 103 5 Finalidade . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . , 105 5.1 Aperfeiçoamento do exercício da função administrativa . . 106 5.2 Interpretação do ato administrativo 107 5.3 Controle do ato administrativo . ... ... . . . 108 5.4 Democratização da função administrativa . ... ... ... ... .. . . 109 6 Obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos 111 6.1 Motivação em face da vinculação e da discricionariedade . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 111 6.2 Enumeração de hipóteses de motivação obrigatória 114 6.3 Temperamentos ã norma da motivação obrigatória 116 6.3.1. Aspectos gerais . ... ... ... .. . . 116 6.3.2 Atos de razões secretas 117 6.3.3 Atos não escritos". .. 118 A 6.3.4 Atos tácítos . ... ... ... . . . 118 7 Modalidades da motivação: contextual e aliunde 119 8 Inexistência da “motivação implícita" . ... ... ... ... ... .. . . . . 121 9 Requisitos 121 10 Conteúdo 126 11 Publicação . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . , 128 12 Motivação e invalidade do ato administrativo 129 Capítulo IV A MOTIVAÇÃO COMO INSTRUMENTO DE CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 131 1 Introdução . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 131 2 Motivação e controle dos aspectos vinculados do ato administrativo . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 132 3 Motivação e controle dos limites da discricionariedade 133 4 Insuficiência e superabundância da motivação 137 5 Controle administrativo 139 xiii
  6. 6. 5.1 Modalidades . ... ... ... ... ... ... ... .. 5.2 Importância da motivação 6 Controle parlamentar 6.1 Modalidades . ... ... .. . . 6.2 Importância da motivação . 7 Controle judiciário . ... .. 7.1 Modalidades 7.2 Importância da motivação . ... ... ... .. 7.2.1 Na ação expropriatória . . 7.2.2 Na ação de habeas corpus 7.2.3 Na ação de mandado de segurança . . 7.2.4 Na ação popular . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 7.2.5 Em outras ações . ... .. 8 Controle pela opinião pública 8.1 Modalidades 8.2 Importância da motivaçao 163 Capítulo V A MOTIVAÇÃO NO DIREITO POSITIVO E NA JURISPRUDÊNCIA . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. . . 165 1 Direito estrangeiro . ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 165 1.1 Panorama do direito positivo . 165 1.2 Conclusões. ... . 172 2 Direito brasileiro 173 2.1 Direito positivo . ... ... ... ... ... ... . . . 173 2.1.1 Constituição Federal 173 2.1.2 Lei Federal de Processo Administrativo 175 2.1.3 legislação Estadual . ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 180 2.2 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 183 CONCLUSÃO . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .. 195 BIBLIOGRAFIA . ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... . . . 199 xiv APRESENTAÇÃO À SEGUNDA EDIÇÃO Quando publicada a primeira edição desta obra, o dever de motivação dos atos administrativos era princípio ainda carente de afirmação no direito brasileiro. A análise da evolução da doutrina e da jurisprudência relati- vas ao tema levava-nos, porém, à convicção de que a exigência desse importante requisito do ato administrativo seria, em breve, coriquista consolidada. É com grande alegria que vemos hoje quase pacificada, no pensamento jurídico nacional, a consciência da imprescindibilidade da motivação, bem como a emissão de importantes leis que expres- samente exigem o dever de motivar como requisito de validade do ato, a exemplo da recente Lei Federal n. 9.784/99. Esta nova edição apresenta-se atualizada e procura refletir sobre os recentes avanços da matéria no direito brasileiro, bem como aprofundar-se em pontos já anteriormente tratados, na esperança de que, também neste tema, leve-se adiante o árduo trabalho de solidiñcação do Estado Democrático de Direito. Floriualdo Dutra de Araújo Dezembro de 2004
  7. 7. _, .a. .es. APRESENTAÇÃO A PRIMEIRA EDIÇÃO Na obra e no magistério de Florivaldo Dutra de Araújo, é nítido o empenho em que se aperfeiçoem os mecanismos que possam assegurar efetividade à transição do Estado Social para o Estado Democrático de Direito. Nessa linha, é significativa a contribuição do Autor, especial- meme quando se aplica a dois dos vetores principais dessa transi- ção: a participação popular no processo político e no controle da Administração Pública; e a subordinação do Estado à lei, com- preendida não como simples construção formal e abstrata, mas como expressão de Direito, para que o ideário de justiça se realize na vida concreta. Esse, o caminho de democratizar-se o direito administrativo, de libertá-lo do autoritarismo e de se alcançar o justo equilíbrio entre as prerrogativas do Poder Público e as garantias do administrado. O jovem e talentoso Autor, figura de relevo na escola minei- ra de administrativistas, investiga com aprofundado interesse os instrumentos legais de participação e controle e os que visam a dar efetividade às garantias do administrado, mas adverte que o problema excede os limites da cogitação simplesmente normativa; sendo fenômeno essencialmente político e cultural, a mudança requer, antes de tudo, conscientização, que a todos envolva, na sociedade, e isso não é fruto, por si só, da regra como formulação abstrata. A idéia de conscientização liga-se a outra, muito cara ao Autor: gerando participação e controle, ela garante legitimidade xvii
  8. 8. aos atos do Poder Público; transcende, desse modo, a simples legalidade, como concebida pelo positivismo formalista. A legitimidade é conceito fundamental, na reformulação do direito administrativo, porque da' autenticidade ao exercicio do poder e compatibilíza consistentemente os direitos individuais, os interesses gerais e a justiça social; de legitimidade justa se trata, Estado de justiça material, a que se refere José Afonso da Silva. Nessa linha de raciocinio, alcança-se o tema central, no traba- lho de Florivaldo Dutra de Araújo: não haverá legitimidade nos atos do Poder Público, se a sociedade não tiver acesso às razões de fato e de direito que os sustentem; a sociedade tem o direito de conhecer essas razões, que, por isso, devem ser explicitadas. A motivação dos atos administrativos, erigida hoje, no direito positivo, à condição de princípio de administração pública (Cons- tituição do Estado, art. 13, § 2°), torna-se, então, elemento de relevante significação, como garantia do administrado e controle do Poder Público. O Autor desenvolve o tema com competência, abarcando-lhe todos os aspectos fundamentais, e, sobretudo, com espírito públi- co e convicção; mestre na arte de argumentar, deixa ver, na construção criteriosa, o gosto de pesquisar, rever criticamente os conceitos, mesmo os tradicionais, e expor a própria idéia, sem se limitar a repetir a lição alheia. Essa postura intelectual há de ser louvada, porque a que convém aos propósitos de renovação do direito administrativo. Belo Horizonte, março de 1992. Paulo Neves de Carvalho Professor de Direito Administrativo (UFMG). xviii INTRODUÇÃO Tradicionalmente, os autores do Direito Administrativo têm atribuído ao funcionamento e às prerrogativas da Administração Pública maior espaço e mais acentuada importância do que às garantias dos individuos frente a ela. Esse fato chegou mesmo a criar idéia distorcida, a de que o Direito Administrativo se volta sempre a favorecer o Estado, em prejuízo dos particulares. Em países cuja organização política tem sua história marcada pelo autoritarismo, como o Brasil, essa impressão torna-se mais nítida. Assim não deveria ser, pois ao conjunto de prerrogativas do Poder Público têm sempre de corresponder as garantias dos admi- nistrados. A esse equilíbrio deve visar o estudioso do Direito Administrativo. Essa preocupação vai ganhando corpo e consistência, procu- rando-se dar o necessário relevo aos instrumentos jurídicos capazes de frear as tendências autoritárias da Administração Pública. Chega-se mesmo a ter como ultrapassado o conceito de Direito Administrativo que apenas faz referência à anatomia e ao funcio- namento da máquina administrativa como seu objeto de investi- gação. Aos elementos tradicionais de definição desse ramo do Direito, autores já acrescentam O estudo dos instrumentos de defesa do administrado frente à Administração Pública. Entre os meios aptos a garantir os direitos dos administrados diante do Poder Público, uns são de maior conhecimento e divul- gação, ai' se destacando o direito de petição, Os recursos hierárquicos e instrumentos de natureza jurisdicional, incluídos o habeas corpus, o mandado de segurança e a ação popular. Novas conquistas têm-se verificado, cabendo salientar: a am- pliação das legítimações extraordinárias em favor de associações e
  9. 9. 2 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO entidades de classe (Constituição da República de 1988, art. 5°, inc. LXX e 8°, inc. IU); o alargamento das funçoes do Ministerio Público; o advento do mandado de injunçao, embora de alcance restringido pela posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, e o esforço crescente da doutrina em redefinir o campo da discricio- nariedade do administrador, reduzindo-a ao estritamente necessario. Nessa nova vertente, a motivação do ato administrativo, ou seja, a explicitação, pelo administrador publico, das razoes faticas e jurídicas que o levaram à emissão de vontade, tem posiçao de relevo, tema que o presente trabalho pretende investigar. Assim, visa esta monografia a contribuir. para resgatar a função social do Direito Administrativo, como disciplina cientifica que almeja o equilíbrio entre prerrogativas estatais e direitos dos administrados. Advirta-se, porém: não alimente o jurista a ilusão de que, para se alcançar essa meta, baste o trabalho científico e legislativo. O problema é, antes de tudo, político e cultural, cabendo, então, a todos a tarefa de soluciona-lo. O esforço do estudioso será, nesta senda, concorrente com o ' restante da sociedade. A ele cabe analisar e sistematizar os institu- tos jurídicos capazes de expressar e viabilizar o objetivo de uma sociedade mais justa e democrática. Não se trata, vale observar, de buscar fundamentos novos para o Direito Administrativo, mas de rever determinados aspectos de seu conteúdo, em função do resgate das origens da disciplina. Lembre-se de que o Direito Administrativo surgiu com a superação do Estado absolutista, no bojo do processo revolucionário francês do século XVIII, cujo fio condutor era a valorização dos direitos humanos (embora então confundidos com o sistema econômico liberal). Não é sem propósito que a restauração da monarquia, anos mais tarde, viesse levar à supressão da nova cátedra universi- tária, recém-criada, que seria restabelecida pela pressão da opinião pública. Opoituno citar, aqui, as esclarecedoras palavras do clássico Antônio Joaquim Ribas, escritas em 1860: A idéia (. ..) de assentar a legislação administrativa _em princi- pios racionais, e de constitui-la em corpo de doutrina, e filha das tendências filosóficas da revolução francesa de 1789 (Lei INTRODUÇÃO 3 de 22 ventose do ano XII, art. 2°, n. 2, Decreto do 4° dia compl. do ano XII, art. 10); mas foi o governo de Luiz XVIII quem realizou esta idéia, criando uma cadeira de Direito Administrativo na Escola de Direito de Paris, e incumbindo De Gerando de inaugurar o ensino da nova ciência. A reação que nesse país se operava contra as idéias da revolução fez que cedo fosse suprimida esta cadeira. O governo conhe- ceu que a luz da ciência, penetrando nos misteriosos áditos da administração, iria pôr peias ao arbítrio dos funcionários, e dar novas armas ao elemento democrático. Nove anos, porém, mais tarde, teve de ceder de novo à pressão da opinião pública, e de restaurar a cadeira suprimida, confiando ainda o seu regime ao ilustre instalador. .. (1968, p. 25 . )1 Esta obra, partindo do pressuposto de que a coletividade tem o direito inarredável de conhecer as razões que movem o Poder Público, sendo isso uma condição de sua legitimidade, tem exata- mente este propósito: pela luz da ciência do Direito, dar ao elemento democrático novos instrumentos. O estudo pretende ter, então, consistência técnica, para sistematizar satisfatoriamente a natureza e o regime jurídico da motivação do ato administrativo. Isso não implica, contudo, olvidar os fundamentos políticos que embasam não só o direito administrativo, mas todos os institutos jurídicos. Consciente dessa ligação, mais apto estará o jurista a desenvolver suas reflexões em sintonia com os anseios e as demandas sociais de seu tempo, que devem ser, em última instância, o objetivo de todo trabalho científico. Investigando-se o desenvolvimento atual do tema, verificar-se-á que sobre a motivação do ato administrativo já se desenvolveram consagrados trabalhos doutrinários em lingua estrangeira, com destaque para as obras de Maria Rivalta, Juso, Iaccarino e Vallina Velarde, de citação comum pelos autores que tratam do assunto. ' As citações, no presente texto, são feitas mencionando-se o nome do autor, a data da obra e a página de onde se extraiu a idéia. Na BIBLIOGRAFIA, no final da dissertação, pode-se encontrar a referên- cia completa de cada obra citada. Observe-se que quando o nome do autor não for indicado entre parênteses, juntamente com a data da obra e a página, é porque ele já consta imediata e anteriormente no texto.
  10. 10. 4 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO Na primeira edição desta obra, registrávamos que apenas um compêndio existia dedicado ao tema, e afirmávamos que a maio- ria dos doutrinadores apenas tangenciava o problema, contri- buindo para a pouca conscientização da importância da motivação como instrumento de garantia diante do Poder Público. Também observávamos que esse fato refletia-se nos tribunais brasileiros, com a inexistência de esforço de sistematização de princípios e regras aplicáveis ao tema. Esse quadro alterou-se substancialmente nos últimos anos, com a doutrina e a jurisprudência incrementando o esforço de sistematização teórica do tema, atribuindo maior importância e força vinculante ao dever de motivação dos atos administrativos. Quanto à legislação, depois de registrar que a pesquisa do direito estrangeiro demonstrava, em muitos países, que os ensinamentos da doutrina e as decisões judiciais levaram à consa- gração legal do dever de motivação dos atos administrativos, afir- mávamos: “Os avanços democráticos recém ocorridos no regime da Administração Pública brasileira levam a crer que a explicitação do dever de motivar os atos administrativos, em norma constitucio- nal ou infraconstitucional, é questão de tempo". Vieram confirmar o acerto dessa opinião recentes Leis Esta- duais sobre processo administrativo, como a de São Paulo, de n. 10.177, de 30.12.1998, e de Minas Gerais, de n. 14.184, de 31.1.2002, e a Lei n. 9.784, de 29.1.1999, que regula a matéria em âmbito federal. Tais normas somaram-se a alguns textos constitucionais esta- duais que, conforme registrado ria primeira edição desta obra, já previam expressamente o dever de motivação dos atos da Admi- nistração Pública. Acolhendo novas contribuições legislativas, doutrinárias e jurisprudenciais, nesta dissertação, após algumas considerações acerca da fundamentação das decisões judiciais e legislativas e de noções da teoria do ato administrativo (imprescindíveis para a compreensão da seqüência do texto), tratar-se-á, sucessivamente, do regime e da natureza jurídica do dever de motivar os atos administrativos; da importância da motivação para o controle do ato e, por fim, far-se-á breve estudo do direito estrangeiro, da legislação e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Capítulo I damentação dos Atos Legislativos e _jurisdicionais SUMÁRIO: 1. Atos funcionais do Esta- do. 2. Fundamentação dos atos legislativos. 3. Fundamentação dos atos jurisdicionais. 1 ATOS FUNCIONAIS DO ESTADO d A Constituição e'_, sob a ótica jurídico-positiva, o marco inicial a qrígagizaçao originaria ou derivada do Estado. A E a elimita oexercicio do poder . do _Estado e fixa as restrições impostas pela sociedade a liberdade individual. Opoder do Estado, em sua organização e funcionamento, é uno e indivisível. Irnplica, contudo, o desenvolvimento de múltiplas §UY1d3deS, Guia complexidade impede fiquem confiadas a indivíduo unico ou a um so orgao de atuaçao. Por isso, o Estado compõe uma estrutura de órgãos partes ou , _ 9 nucleos em que atuam determinados agentes, cada qual responsável por uma parcela de competencia do poder do Estado. f ~Conforme as características das atividades exercidas por esses orgaos e agentes, pode-se agrupa-los em subdivisões mais amplas da estrutura estatal. T°m°“'5° Comum» desde Montesquieu, mencionar a “tripar- tiçao de poderes" ou “tripanição de funções", dai', “Poder legislativo” "Poder Judiciário" e "Poder Executivo”. i “ l À ~ ' ~ ' ; . vu] TT1P3I11§3° de POdEÍÊSÍ e expressao impropria, não obstante ter-se garizado, uma vez que nao existe separação do poder do Estado. « . . › . - _ _ _ Tambem tripartiçao de funçoes" encontra objeções, havendo quem admira apenas duas, e outros que vislumbram quatro funções estatais! l Es ' ' ' - talmíãjnlne MauãicedHauriou falam numa quarta funçao, a goyernqmgn. , preen en o as atividades ligadas a preservação da unidade
  11. 11. 6 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO E nem mesmo a expressão “separação de funções" torna pacífica a abordagem do assunto. É que não há delimitação clara das funções do Estado, no seu exercício cotidiano, pelos agentes públicos. Na maioria das vezes, elas aparecem mescladas na dinâmica do funcionamento do Estado. Ocorre que, com a atribuição de competências aos diversos órgãos estatais, os agentes responsáveis por eles passam a exercer um conjunto de atividades de natureza específica, apta a identificar as funções de cada órgão, como legislativa, administrativa ou jurisdicional, conforme a preponderância das finalidades que perseguem, em sua atuação. Se a finalidade precípua de um órgão estatal é a de criar normas gerais, abstratas, obrigatórias e inovadoras da ordem jurídica preexistente, tratar-se-á da função legislativa? Existente a lei, como decorrência do exercício da função legislativa, há que fazê-la efetiva, individualizando-a e concreti- zando-a no dia-a-dia. O Estado concorre para isso de suas maneiras. Pela função administrativa, executa a lei, em regra, de ofício, ou seja, independentemente de provocação, criando situações jurídicas individuais, concorrendo para sua formação e praticando atos materiais. (SEABRA FAGUNDES. 1984, p. 5-6.) Quando alguém entende haver violação da lei, seja por parti- cular ou pelo próprio Estado, este é provocado, na pessoa de agentes especificamente habilitados a tanto, para fixar, em defini- tivo, a inteligência da norma legal no caso concreto, encerrando o litígio, o que caracteriza, materialmente, o exercício da função jurisdicional. (SEABRA FAGUNDES. 1984, p. 7-13,) Poder-se-iam, já se assinalou, englobar as funções administrativas e jurisdicionais numa só espécie, como o faz Ducrocq, denomi- política e dos grandes interesses nacionais. Ducrocq vislumbra duas funções: a de criar a lei e a de fazê-la executada, nesta abarcando a chamada "função jurisdicional”, normalmente considerada de maneira autônoma. (Apiai SEABRA FAGUNDES. 1984, p. 3-5.) 2 Adota-se, portanto, a doutrina de Seabra Fagundes, por sua vez, calca- do em Ranelletti. Assim, o regulamento, que é norma geral e abstrata, visando tornar aplicável, por seu detalhamento, a lei regulamentada, classifica-se como mero ato administrativo, por não inovar na ordem jurídica. (SEABRA FAGUNDES. 1984, p. 16-18.) FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS E JURISDICIONAIS 7 nando-a função executiva, uma vez que ambas se referem aos fenômenos de concretização e individualização da vontade da lei. Pelo fato de se distinguirem quanto à forma e à finalidade de atuação, criam-se órgãos diferenciados do Estado para a execução da lei, conforme se trate do exercício da função administrativa ou jurisdicional. Mas não só entre estas coexistem caracteristicas comuns. Considerando que todas as atividades do Estado devem ser desen- volvidas no exercício do poder uno e indivisivel, outorgado pelo povo aos seus govemantes, pode-se verificar que dessa raiz comum das funções estatais defluem exigências também comuns, no modo como se exercitam. Prestar contas dos fundamentos fáticos e jurídicos, sobre os quais se assenta o desenvolvimento dessas funções, em cada manifestação de vontade, pelos agentes públicos, é, no Estado que se pretenda democrático, imperativo inarredável, seja para o legislador, para o juiz ou para o administrador. A maneira como se manifesta essa prestação de contas varia, contudo, de acordo com a função que se exercita. Embora não sendo objeto desta dissertação, breve referência à fundamentação dos atos legislativos e jurisdicionais faz-se oportuna, antes de se passar à análise da motivação dos atos administrativos. Assim, ter-se-á uma visão de conjunto do tema da fundamentação dos atos estatais, o que será de grande valia como subsídio à com- preensão do problema específico da motivação do ato administrativo. Cabe aqui ressaltar que, ao nos referirmos às funções ou atos legislativos, jurisdicionais e administrativos, estarão as expressões sendo tomadas em sentido material, ou seja, segundo a natureza própria desses atos e funções. De menor importância é, para os objetivos deste trabalho, a classificação do ato rio sentido formal ou orgânico, pela qual será legislativo, administrativo ou jurisdicional, conforme o órgão do qual provenha. A ressalva é importante, uma vez que nem sempre os atos estatais acham-se identificados em conteúdo e proveniência. Por exemplo, os parlamentos e os órgãos judiciários praticam, na condução de sua economia interna e, muitas vezes, com efeitos que se prolongam além desses limites, inúmeros atos materialmente administrativos.
  12. 12. 8 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMDIISTRATÍVO 2 FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS Delirnitado pela Constituição o exercício do poder do Estado e da liberdade individual, a vida coletiva passa a ser regulada pelo direito positivo infraconstitucional, expresso em normas gerais, abstratas e inovadoras, em relação à ordem jurídica vigorante. Esse caráter de novidade, de modificação no ordenamento em vigor, diferencia a lei dos atos de execução posteriores, que irão fa-zê-la concreta e individualizada ou, como no caso dos regulamentos, contribuirão para tanto. (SEABRA FAGUNDES. 1984, p. 16-17.) Por isso mesmo, quando se estuda a fundamentação dos atos estatais, embora tal dever, no Estado que se pretenda democráti- co, seja igualmente válido para todos, quer os legislativos, quer os jurisdicionais ou administrativos, em relação à lei, o perfil da motivação apresenta-se com maiores peculiaridades do que as existentes entre os dois outros tipos, os quais possuem de comum a natureza de atos de execução da lei. Pandolfelli, em estudo sobre a motivação do ato administrativo, tem, como premissa para explicar tal dever, a hipótese de que a “regra possa constituir-se em aplicação, ao direito administrativo, de um princípio mais amplo, porém válido também em outro campo, relativo aos atos de direito público". (195 7, p. 92.) Falha, no entanto, ao identificar a estes outros “atos de direito público” apenas os atos jurisdicionais, excluindo os legislativos: A obrigatoriedade da motivação dos atos é, portanto, regra positiva, seguramente válida no direito público; e tem alcance geral porque se funda sobre imperativos gerais, ligados em definitivo ao respeito - obrigatório no Estado de Direito - ao cidadão e à sua individualidade. Pela mesma razão de ser, a regra encontra um limite concernente à inaplicabilidade da mesma regra aos atos legislativos. .. (1957, p. 94 - 95.) O problema precisa ser visto em outra perspectiva. Não se trata de dispensar a fundamentação dos atos estatais de natureza legislativa, mas apenas de compreender que, como já se afirmou, nos atos legislativos, a motivação tem forma e divulgação diversas em relação aos demais atos estatais. i 'i , az lilrw x ugo$-'. . ~ FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS E IURISDICIONAIS 9 Considerando sua origem diretamente popular e a forma como atua, o Parlamento tem, na divulgação ampla e permanente de seus móveis e objetivos, requisito essencial e inarredável. Não se pode conceber o Parlamento atuando sem se sujeitar ao controle da opinião pública, seja durante a legislatura, seja por ocasião das eleições, uma vez que, conforme observa Baracho: "Esta instituição essencial ao Estado constitucional democrático fixa a legitimidade do regime e seus processos de atuação”. (1984, p. 260.) Um dos instrumentos desse controle é a fundamentação dos atos legislativos, que tem uma de suas formas de manifestação nos preâmbulos ou considerando. ; das leis. Lecionando séculos antes de Cristo, Platão já alertava, em As Leis, sobre a importância de os governantes explicarem aos cidadãos as leis que elaborassem, expondo-lhes, em forma de preâmbulo, as suas razões de ser. Caracteriza como “ditatorial" o legislador que não expõe a justificativa de suas leis. (PLATO. 197o, p. 179 - 186.) Para o grande filósofo grego, no entanto, a função dos preâm- bulos é persuadir os govemados a obedecerem e cooperarem na efetivação das leis, o que é coerente com o pensamento político aristocrático de Platão, no qual a superioridade dos governantes em relação aos cidadãos exclui a possibilidade de prestação de contas que a fundamentação das leis preenche hoje, primordial- mente. Não se olvida, aqui, o caráter educativo que os preâmbu- los das leis possam cumprir; apenas não se situa ai' a ênfase do dever de fundamentação. A democracia representativa, que hoje prevalece, como forma de governo, tem na prestação de contas dos mandatários aos cidadãos um dos seus princípios inarredáveis. E se a Constituição e as leis são as formas originárias de manifestação desse mandato, há de fundamenta-las, expondo os motivos e fmalidades que as justifiquem. Saliente-se que o princípio é válido também para a Lei Funda- mental, cujo preâmbulo “exprime, por assim dizer, o titulo de legitimidade da Constituição, quer quanto à sua origem quer quanto ao seu conteúdo (legitimidade constitucional material) ". (CANOTILHO; MOREIRA. 1984, p. 63.)
  13. 13. VÉÉMMJÍ 10 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO Sobre o valor jurídico dos preâmbulos, afirma Pontes de Miranda que o fato de, por vezes, eles apenas afirmarem em rápidas palavras o que o texto legal regula com pormenor, de modo nenhum autoriza sejam postos de lado, na interpretação dos textos. (1987, v. 1, p. 418-419.) As exposições de motivos, em forma de preâmbulos ou considerandos, são de grande importância, tanto por se constituirem em instrumento de interpretação, quanto por se apresentarem como certidão de origem e uma proclamação de princípios. (CANOTILHO; MOREIRA. 1984, p. 62.) Por outras maneiras, contudo, também justifica seus atos o legislador. O próprio modo de funcionamento do Legislativo, com as decisões sendo tomadas pelo debate e votação públicos, permite a opinião pública controle contínuo e difuso. Daí, a importância da regulamentação democrática do funcionamento do Legislativo, que tem seus pontos básicos na Constituição, para ser completado nos regimentos intemos das casas parlamentares. Em amplo estudo sobre os atos parlamentares, assinala Baracho que a produção normativa "não se identifica com um ato isolado, mas um procedimento". (1984, p. 292.) Assim sendo, as normas processuais da elaboração formal da lei são pressupostos da observância das garantias democráticas de criação do direito legislado. (BARACHO. 1984, p. 317.) O debate público que ocasiona o processo legislativo, dentro e fora do parlamento, embora muitas vezes não tão amployle profundo quanto desejável, pode tornar possível maior concisao na fundamentação que acompanha o texto da lei. Mas a sua existência permanece exigível, como justificação política e guia interpretativa, em respeito à cidadania e à liberdade. 3 FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS IURISDICIONAIS 3.1 Utilidade do estudo Dos atos funcionais do Estado, é em relação aos jurisdicionais que se acha mais desenvolvida a teoria do dever de fundamentação e que o preceito encontra maior consagraçao legislativa. FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS E JURISDICIONAIS 1 1 Os atos jurisdicionais, como os administrativos, são instru- mentos de concretização da vontade abstrata da lei. Essa similaridade toma possível extrair do estudo da funda- mentação das decisões judiciais importantes subsídios para se elaborar a teoria da motivação dos atos administrativos. Como se verá adiante, essa analogia é invocada por conside- rável parte da doutrina, como embasamento do dever de funda- mentação dos atos administrativos. É o caso, já citado, de Pandolfelli, para quem o dever de motivar os atos administrativos constitui-se em aplicação específica da regra de motivação obriga- tória dos atos de direito público, que abrange, além daqueles, também os atos jurisdicionais. (1957, p. 92-95.) Independentemente de se compartilhar dessa linha de raciocínio, a utilidade das noções sobre o dever de motivação das decisões jurisdicionais não pode ser olvidada. Aspecto de grande importância diz respeito à função do dever de motivação das decisões jurisdicionais. O estudo de como se desenvolveu o instituto ajuda a esclarecer o tema. 3.2 Noções históricas O direito romano não conheceu a obrigatoriedade de se fundamentarem as sentenças pretorianas. Há quem afirme que, desde a consagração do processo per formulas, com Otaviano Augusto, as decisões passaram a ser proferidas motivadamente. Contudo, a escassez das fontes históricas não tornou certa a afirmação, que advém de indícios, tais como a possibilidade de reforma parcial dos julgamentos e as referências da época justiniana, ao error in indicando. (TUCCI. 1987, p. 25-34.) O julgamento imotivado passou do direito romano ao medieval, vislumbrando-se na autoridade ucliciária de per si, o fundamento de validade das sentenças. O arbítrio do magistrado era ilimitado, ao ponto de se desaconselhar a motivação, que poderia opor embaraços a tal discricionariedade. O canonista Hostiense alertava: "si cautus sit judex, nullam causam exprimem” (Apud TUCCI. 1987, p. 41.) A persistência, por longo tempo, durante a Idade Média, do processo puramente oral, também contribuiu para que não fosse adotada a motivação nas decisões judiciais. Beugnot afirma que,
  14. 14. 12 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO entre os francos, a prova por testemunhas servia de fundamento à administração da justiça. (Apud SAUVEL. 1955, p. 9). Em caso de contestação sobre o sentido ou o conteúdo de uma sentença, recorria-se à memória de quem a houvesse proferido. Era o sistema do record de juges. (SAUVEL. 1955, p. 9.) Na segunda metade do século XII, registra-se entre os francos a introdução paulatina do processo escrito e, em seguida, no século XHI, adota-se o hábito de se motivarem as sentenças. Isso correspondia à necessidade de se registrarem os costumes de cada região, procedendo-se, assim, à sistematização de uma jurispru- dência capaz de auxiliar no julgamento de outros processos, no futuro. Como, porém, a motivação não era exigida por uma ordenança real, sua manifestação dependia do arbítrio dos julgadores. Apesar dessas limitações de objetivo e freqüência, em virtude do esforço de análise e raciocínio exigidos pela funda- mentação, Sauvel interpreta o seu surgimento, na época, como verdadeiro marco histórico do Direito. (1955, p. 18.) A partir do século XIV, porém, assiste-se, na França, ao abandono do costume de se motivarem as sentenças. Nessa época, inicia-se a formação do Estado francês, apon- tando para o fim da pluralidade de ordenamentos feudais. A corte do rei já se tornara, desde meados do século XIII, instância de apelo para falsos julgamentos. Passou, então, a utilizar-se dessa competência para diminuir a das jurisdições senhoriais, incrementando a autoridade real. Os reis capetos _vêem na centralização e inquestionabilidade das decisões judiciais um instrumento essencial para a unificação da França. Tornar os juízes isentos de qualquer hábito ou dever de motivação das sentenças foi conseqüência dessa visão, como observa Sauvel: “Uma jurisdição que emanava da corte do rei e que via desenvolver ao mesmo tempo a autoridade deste e sua própria independência, considerava natural fazer ressaltar o caráter absoluto de suas decisões. ” (1955, p. 25.) Por outro lado, a compilação escrita dos costumes fez decair essa função que exercera a motivação das sentenças, tornando-a, para a época, menos importante. (SAUVEL. 1955, p. 22-23.) Com o tempo, os julgamentos imotivados tornaram-se verda- deiro privilégio da nova casta que surgira do processo centrali- FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATTVOS E JURISDICIONAIS 13 zador: a dos magistrados. Usando seu poder político para alcançar uma situação financeira privilegiada e aproveitando-se de dificul- dades financeiras da nobreza, puderam tornar-se proprietários de seus cargos. Formando uma camada social à parte, seu esprit de corps na defesa dos privilégios autoritários que haviam adquirido, afastou por longo tempo a possibilidade do julgamento motivado. (SAUVEL. 1955, p. 26-28.) Ter-se-ia de aguardar, na França, pelo espírito revolucionário do final do século XVIII. Durante esse período, no entanto, não deixaram de existir, na Europa, algumas iniciativas no sentido afirmativo do dever de fundamentação das sentenças. Os glosadores e os próprios canonistas que, na generalidade, desaconselhavam a motivação, principiaram a apontar hipóteses em que esta se fazia necessária. Acúrsio indicou o caso da decisão terminativa, quando o autor propusesse uma ação em lugar de outra. Nessa hipótese, a motivação cumpriria o papel de impedir que »o demandado posteriormente, pela ação correta, pudesse invocar a res judicam. Hostiense, por sua vez, entendia necessário fundamentarem-se as sentenças de excomunhão. (TUCCI. 1987, p. 41-42; TARUFFO. 1974, p. 282-283.) Na Itália, já nos séculos XVI e XVII, registraram-se leis que impunham, embora com restrições, o dever de motivação das sentenças. Em Florença, a fundamentação é imposta para as decisões em instância de apelo, devendo nela constar, sempre, a lei, a doutrina, as razões indutivas e motivos do julgamento, sob pena de multa ao juiz que desrespeitasse tal preceito. Nas sentenças de primeira instância, a motivação permaneceu facultativa até 1560, quando uma reforma legislativa a tornou, também aí, obrigatória. Em 1678, nova reforma estabeleceu a motivação obrigatória para todas as decisões em causas de valor acima de cem ducados ou não passíveis de estima pecuniária. (TARUFFO. 1974, p. 279-280.) Outro elemento de grande importância na legislação florentina da época é que os motivos poderiam ser por todos conhecidos, e não apenas pelas partes interessadas na lide. i (TARUFFO. 1974, p. 280.) No reino de Piemonte, em 1615, a lei obriga os juízes a motivarem, em casos de particular importância ou tratando-se de
  15. 15. 14 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO decisões concernentes a questões jurídicas inéditas ou capazes de maiores repercussões. A fundamentação ficava ainda sujeita a um segundo requisito: apenas deveria ser proferida a requerimento das partes ou instâncias superiores. (TARUFFO. 1974, p. 280.) Os grandes tribunais italianos (Rotas) adotavam, nessa mesma época, a prática de expor os motivos de suas decisões. Curiosa era a fórmula pela qual julgava a Rota romana (órgão jurisdicional central em matéria civil, desde o fim do século XV). À sentença precedia uma comunicação às partes, de uma decisio, que era um projeto de decisão, com as conclusões dos juízes e as rationes dubitandi. As partes podiam impugná-las, levando a uma nova decisio, que não se identificava, por sua vez, com a sentença final. (TARUFFO. 1974, p; 280-281.) Não obstante a diferença de função e características dessas soluções legislativas na Península Itálica, o importante é que, já na Idade Média, registraram-se posições contrárias às decisões imotívadas dos magistrados. Preparava-se, desde então, o terreno em que, no século XVIII, se assentaria de vez a consciência da necessidade de não mais se permitir o segredo sobre as rationes decidenti. (TARUFFO. 1974, p. 281.) O fato de que o dever de fundamentação das sentenças se tivesse consolidado no século XVIH leva a que se associe essa conquista, por vezes, ao Iluminismo. Escritos consagrados demonstram, contudo, que a sedi- mentação desse dever se deu mais em virtude da opinião pública do que das pregações dos filósofos iluministas. Sua doutrina, apenas indiretamente, influiu na afirmação definitiva do impera- tivo da motivação. Sauvel lembra que Montesquieu, mesmo tendo dado grande importância à jurisprudência, nenhuma palavra disse sobre a necessidade de fundamentação dos julgados. Na mesma situação, os demais filósofos. (1955, p. 34-35.) A Enciclopédia chegava a referir-se com desdém à jurispru- dência: “. .. esta multidão de arrêtistesi cujas obras lotam as 3 O termo designa os comentaristas da jurisprudência dos tribunais. (Cf. JORDANA DE POZAS, Luiz; MERLIN, Olivier. Dirtionnaire juridíque (Français-Espagnol, Espagnol-Français). Paris: Editions de Navarre, 1968, p. 51.) FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS E JURISDICIONAIS 15 bibliotecas dos juristas sem lhes esclarecer o espírito". (Apud SAUVEL. 1955, p. 35.) Os filósofos iluministas acreditavam que a garantia contra as arbitrariedades judiciais não se ligava à fundamentação das decisões, maãaplçlnas : o confinamento absoluto do juiz à literalidade da lei, Sen o- 'e ve ado interpreta-la, no sentido de excluir toda ativida- de criativa ou mtegrativa da norma. Era a idéia do juiz como _lnouche de la loz, expressa por Montesquieu, que neglígenciava os ]ulZOS de fato e de valor, em prol de uma concepção mecanjcista e automática da aplicação da lei. (AMODIO. 1970, p. 449-450' TARUFFO. 1974, p. 268-269.) ' Já às vésperas da eclosão do movimento revolucionário burguês, _H0 @tantos a Pressão da opinião pública contra as sentenças imotivadas, que se manifestava particularmente no campo penal l ' - - ” evou_a que Condorcet publicasse famoso escrito* onde, invocando Os ptmcipios do direito natural, afirma que o juiz tem o dever moral de prestar contas dos motivos pelos quais exercita seu poder de julgar. Esse texto serviu de base para que, em 1787, em clima de violenta campanha de opinião, o Conselho do Rei cassasse a decisao que condenara à morte três cidadãos de Chaumont Na cassação, faz-se referência expressa contrária à velha fórmula pour les cas résultant du procés, que precedia as decisões proferidas uma 7 vez que se tratava de expressão vazia de explicações. (SAUVEL. 1955, p. 40-41; TARUFFO. 1974, p. 269.) Em_1_788, um 'edito régio impõe que, nas sentenças penais, se qualifique o crime ao qual a decisão se refira. Em matéria civil, porém, permanecem as sentenças imotivadas (SAUVEL, 195 5, p. 41). Quando, em 1789, os Estados Gerais se reúnem, conforme (t . ._ , _ , _ _ nota SÉIUVCL PCICebe-se que a opiniao publica tinha ido bem mais › lonãe que os filósofos? , (1955, p. 43.) As três ordens reunidas . con enaram a famosa formula pour Ie cas résultant du procés e reivindiicaram que todos os julgamentos civis e criminais fossem motiva os. (SAUVEL. 1955, p. 43-44; TARUFFO. 1974, p. 270.) ” grata-se do texto Réflexians d'un citoyen mm gradué sur un proçés zen connu. Francfort, 1786, at. por SAUVEL. 1955 p. 39.
  16. 16. 1 6 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO Em outubro de 1789, um decreto prescreve que toda sentença penal condenatória exponha os fatos pelos quais se condena. Ainda não seria desta feita a extensão, ao processo civil, do dever de motivar. Outra observação importante sobre esse decreto é feita por Sauvel, no sentido de que, para os líderes da Revolução, a decisão condenatória surge como conseqüência de uma simples constatação de fatos, sem qualquer outro raciocínio necessário. E acreditavam que o mal maior estava no antigo direito positivo, difícil e obscuro, bastando, para se alcançar justiça, a edição de leis simples e perfeitas, cuja correta aplicação repousaria na referida constatação dos fatos. (SAUVEL. 1955, p. 44.) A Lei de 1790 sobre organização judiciária, em seu art. 15, definiu as quatro partes em que se dividia a sentença civil ou penal, originária da primeira instância ou da corte de apelação. As duas partes iniciais conteriam os nomes e qualificações dos litigantes e “as questões de fato e de direito que constituem o processo”. A terceira, “o resultado dos fatos reconhecidos ou constatados pela instrução e os motivos que teriam determinado o juiz". A última seria o dispositivo. (SAUVEL. 195 5 , p. 45.) A redação referente à terceira parte deveu-se a uma proposta substitutiva de Chabroux ao texto originalmente apresentado pelo comitê de redação, por meio do relator Thouret, onde se dizia que o julgamento deveria exprimir “o resultado dos fatos reconhecidos ou constatados e o texto da lei que teria determina- do os juízes". Considerando o grande número de leis já vigentes, e a dificuldade prática que seria para os juizes inserir seus textos integrais nas sentenças, Chabroux logrou substituir essa obrigação pelo dever de exprimir os motivos que determinaram o julgamento. Observa Sauvel ter sido, então, um certo acaso da História que permitiu à lei “dizer claramente o que ela absolutamente não pensara”, embora fosse “a afirmação de princípio que a opinião (pública) esperava e que o movimento das idéias tornou necessária". (SAUVEL. 1955, p. 45-46.) Tanto isso é verdadeiro, que a mesma lei, em seu art. 10, vedava ao juiz a interpretação das normas. Ocorre que essa disposição perderia logo prestígio, ao mesmo tempo em que se afirmaria, como princípio fundamental do Estado, o dever de motivação, tal como previsto no citado art. 15 da lei de organização judiciária. FUND AMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS E IURISDICIONAIS 1 7 Esse status lhe foi' conferido pelo art. 208 da Constituição do ano m (179% que afirmava deverem ser motivados os julgamentos e nelesrenurfifciados os termos da lei aplicada. (SAUVEL. 1955, p. 47.) flmdaíãu t0, : i0 ânalisar todo esse percurso histórico do dever de en ação os Julgamentos no direito francês, conclui que: A f ' ' - ~ - breffãnulãçao normativa do principio em exame nasce so- u - , . sed_ 0 e uma situaçao politica concreta na qual se derãããztalãl, êãjãm lapso temporal brevíssimo, as demandas _ , s_ a 1 5a “mutação, ao nivel mais prático que doutrinario, de como a praxe judiciária do ancien régime se traduz' ta ' - ~ ia, ç . mbem. porcausa da falta de motivação das sentenças, em exercicio arbitrario do poder (1974 p 271 ) . , . . acfescenta que C Sobre a base ideologica fornecida pela Revoluçao que: em alternativa à arbitrariedade do julgamento toma co¡ . , _ , - 13° a lmagem d° JUIZ que não apenas deve aplicar a lei criada pelo povo, mas deve também colocar-se sob o controle popu- lar, enunciando as razõ d ' ' d ' ~ 197% P' 271.) es a propria ecisao. (TARUFFQ, A Embor - › ~ . , ilmninistasãosendp magos uma contribuiçao dos filosofos , by _ que ruto os anseios de cunho politico da opinião pu ica, nao se pode, ao se referir à consagração do dever de fundamentar as decisões judiciais, olvidar a influência dos ideais por eles divulgados. Igualmente, não se pode deixar de mencionar a presença de modelos normativos, já antes afirmados em outros ordenamentos, _ especialmente na Itália, como salienta Taruffo. (1974, p. 272.) o , . estudo desses outros modelos e importante por se prestar a sua investi ' ' - ~ » - . . temas ufaçaoao esclareãimento das duas visoes ate hoje persis- n - _ q o a razao e ser da fundamentaçao dos atos jurisdicionais. Voltando ” ' ›- . . ¡Solad a ÕVÍÚUÇQO do tema na Italia, mesmo existindo no seãfífgtãs em a SUIÍIS locais, norma ou prática jurisprudencial doutriná ç e se motivarem as decisoes, e ate o ensinamento rio apontando, em alguns casos, no mesmo sentido, _ prevaleceu a idéia que restringia a fundamentação até mesmo ›
  17. 17. 1 8 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO com o entendimento de que, quando essa fosse prevista, sua ausência não inquinava de nulidade a decisão proferida. A moti- vação permaneceu, assim, posta numa perspectiva de mera °P°1" tunidade processual. (TARUFFO. 1974, p. 283-284.) A respeito, conclui Taruffo: Trata-se, portanto, de uma perspectiva estática e nitidamente endoprocessual, na qual falta a percepção daqml° fluc_ _a motivação, se tornada obrigatória e pública, poderia signifi- car além do processo e no plano não estritamente técnico- juridico (1974, p. 284, grifo nosso. ) Essa visão meramente endoprocessual da motivação, no sen- tido de restringir sua funçao e significado apenas' a_0 Interesse imediato das partes do processo e dos órgãos judiciarios, esclare- cendo o objeto da decisão com vistas à execução ou recurso, permaneceria por longo tempo. A , Para isso, foi decisivo o fato de que, na Itália do seculo XVIH, a motivação das decisões judiciais estavaüassociada 'alto OPJCÊVOJÍC centralização do poder pelos chamados despotas i umina . os, . Assim em 1774 Ferdinando IV, de Nápoles, impõe aos juizes 7 , . . . 2 da capital do reino a obrigação de motivar todas as decisões, alem de sua publicação, sem o que não fariam coisa julgada. Quanto ao conteúdo da fundamentação, não poderia assentar-se em opi- , _ . , . ~ - ~ ~ s _ nioes doutrinarias, mas sim referir-se a lei expressa. (AMODIO 1970, p. 447; TARUFFO. 1974, p. 285-286.) Amodio resume a contento o sentido desta norma; o soberano napolitana impõe ao juiz motivar as sentenças no propósito de por um freio à casta dos magistrados, de prevalente origem entre os barões, sujeitando-os a urrrcpntro- le direto capaz de destruir-llies a autonomia de decisoes. A motivação surge, pois, como 'instrumento vontade centralizadora do soberano em vista da imposição de uma concepção centralizada do poder. (1970, p. 448.) 5 Sobre esse assunto, comenta Taruffo que: 3351111, SC atenua” “F _afjfma- ção da mais ingênua das teses iluministas, referente â proibiçao de interpretar”. (1974, p. 287.) FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS EJURISDICIONAIS 19 No mesmo terreno, situavam-se outras regulamentações da motivação das sentenças, mais restritivas ainda que a napolitana. Em Piemonte e Modena, por exemplo, a fundamentação não era de obrigatoriedade geral, podendo, no entanto, ser requerida pelas partes. (TARUFFO. 1974, p. 285.) A norma napolitana foi, contudo, a mais ampla e, por isso mesmo, a mais importante, já que, objetivamente, contribuiu para a superação das concepções endoprocessuais da motivação. E isso apesar de não ter sido concebida para tanto, mas sim naquele projeto de centralização estatal próprio do despotismo iluminado. (TARUFFO. 1974, p. 288.) A garantia de publicidade da sentença motivada orientava-se, porém, independentemente da vontade do soberano, no rumo do iluminismo democrático. Daí, a oposição que sofreu o advento da norma, sendo abolida no ano seguinte, ficando a motivação como simples faculdade discricionáría dos juízes, segundo noticia Taruffo (1974, p. 289), após observar: Exatamente por estas caracteristicas de originalidade especial- mente política, porém, a reforma acontece num ambiente despreparado para assimilá-la: de um lado, faltava evidente- mente uma maturação bastante no sentido democrático, indispensável para que o dever de motivação pudesse concre- tamente explicar sua própria função política; de outro, a prática judiciária, ainda legada do sistema feudal e da concepção 'oracular' da justiça, situava-se num nível cultural e político muito atrasado em relação à ideologia que informava as novas normas. (1974, p. 289.)° Somente nos três últimos anos do século XVIII, como conse- qüência da disseminação das idéias triunfantes da Revolução Francesa, impulsionada, também, pela campanha napoleônica na Itália e resultante da fundação das chamadas “repúblicas jacobinas”, assenta-se, como principio fundamental da adminis- tração da justiça, o da obrigatoriedade da motivação. Além 5 Vale o reparo de que não se tratava de “ideologia que informava as novas normas”, visto que esta era a do despotismo iluminado. Melhor seria, então, dizer “ideologia que poderia se beneficiar das novas ¡ior- mas", ou seja, a ideologia do ilumiuismo democrático, esta sim, ainda um pouco distante do ambiente cultural napolitano do século XVIH.
  18. 18. 20 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO dessas, também as repúblicas de Bolonha, Cisalpina e outras instituem, nas suas constituições, o principio. A inspiração foi a Constituição francesa de 1795, o que não diminui a importância da longa evolução que, nos séculos precedentes, o tema verificara na Peninsula Itálica. (TARUFFO. 1974, p. 290-291.) Nesse sentido, as legislações anteriores constituem-se numa série de precedentes em relação aos quais a introdução da norma ao nivel constitucional representou menor novidade que na França. Segundo Taruffo, o princípio afirmado como regra constitucional nas repúblicas italianas denota, sobretudo, que: foi abandonada a concepção meramente endoprocessual da motivação, que havia prevalentemente caracterizado as reformas precedentes, e vem, ao invés, acolhida a concepção do papel extraprocessual, ou seja, político, da motivação da sentença. (1974, p. 291.) Tal como ocorrera na França, a opinião pública foi de grande importância na afirmação do dever de fundamentação. Taruffo registra que a centralização política operada por Napoleão levou, no inicio do século XX, à retirada do princípio dos textos das constituições das repúblicas italianas, tornando-se mera legislação ordinária. Assinala-se a perda do caráter nitida- mente extraprocessual da fundamentação, limitando sua função política. (1974, p. 292.) Essa situação perdura por longo tempo. Somente com o fim do regime fascista, já em meados do século XX, volta o princípio a ser norma constitucional. O art. 111, § 1°, da Constituição de 1948, afirma: “Todos os provimentos jurisdicionais devem ser motivados”. Também na França o princípio tornou~se, no século XIX, norma infraconstitucional e, ao contrário da Itália, assim permanece. Isso colabora para a afirmação de uma concepção meramente endoprocessual do dever de motivar as decisões judiciais. Para Sauvel, por exemplo "somente a existência da cassação dá aos motivos dentro do direito modemo seu sentido e toda sua importância". (1955 , p. 47.) No mesmo raciocínio, Oppetit, que, após afirmar seu papel de garantia fimdamental de boa justiça e aspecto essencial de proteção do jurisdicionados, impura à motivação a qualidade primordial de meio para que as instâncias superiores exerçam sobre as inferiores controle sobre os julgados. (1973, p. 504.) FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS E JURISDICIONAIS 21 Na Itália, como salienta Amodio, mesmo não tendo constado por longo tempo no texto constitucional, a motivação conservou, mais que na França, um enfoque de abertura extraprocessual ao controle popular. (1970, p. 448.) Em outros ordenamentos, prevaleceu por largo tempo a visão endoprocessual da fundamentaçao, como, por exemplo, na Prússja_ Ate meados do século XVIII, a prática constatada entre os prussianos era a de prover as sentenças de fundamentação, mas excluia-se a possibilidade de as partes conhecerem os motivos ' ~ s u. . . A , . _ , _ , que ficavam restritos a ciencia das instancias judiciais de impugnação. (TARUFFO. 1974, p. 272.) , 172m 1748, surge o Codex Fridericíanus, que avança em tornar publica a motivaçao, por meio de sua leitura na audiência sucessiva ao dia em que, esta fora redigida. A regulamentação do Codex mantem o carater endoprocessual do papel da fundamentação, atribuindo-lhe a finalidade de dar às partes e aos juízes de Impugnaçao melhor conhecimento das características da lide. A propria forma de se dar publicidade aos fundamentos o demonstra. (TARUFFO. 1974, p. 275.) O mesmo caráter foi mantido para a motivação na reforma processual ocorrida em 1793, com a Allgemeine Gerichtsordnung fm' dze Preussischen Staaten (Ordenamento Judiciário Geral dos Estados Prussianos). Esta apenas deu ao tema melhor regulamenta- çao tecnica e ordenou a leitura da sentença, com os fundamentos, na presença das partes e seus procuradores, garantindo a direta comunicaçao dos motivos. (TARUFFO. 1974, p. 276-277.) à legislação prussiana foi, contudo, na época, a mais avançada. Na l ustria e na Baviera, por exemplo, chegava-se a vedar a publicaçao dos fundamentos das decisões judiciais. (TARUFFO. 1974, p. 278.) f No século XI~X, essas restrições estavam superadas. As duas amosas ordenaçoes germanicas, a alemã de 1877 e a austríaca de 1895: acolheram o princípio da motivação obrigatória. (MOREIRA. 1973, p. 112.) A partir de então, já se firmava a tendência universal à previsão legislativa do dever de fundamentação das decisões judiciais.
  19. 19. 22 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO 3.3 Situação atual A tendência mais moderna aponta para a afirmação do prin- cípio, em nível constitucional, sendo o exemplo mais divulgado o da Itália. Na Alemanha, a doutrina invoca, para tanto, a garantia do rechtliches Gehõr (direito de ser ouvido) e o dever de subordinação do juiz à lei, contidas na Lei Fundamental (Grundgesetz) (MOREIRA. 1978, p. 111-112; BAUR. 1973, p. 15.) Nos antigos Estados socialistas europeus, a garantia do julga- mento motivado era prevista em todos os códigos de processo civil, com exceção da Polônia. A inexistência de preceito constitu- cional expresso, no entanto, não afastava a sua classificação como garantia implícita, conforme salienta o jurista búlgaro Stalev. (1973, p. 366-415.) Em Cuba, país que permanece representando o sistema jurídico socialista, prevê-se que as decisões judiciais poderão apresentar-se nas espécies de providencias, autos e sentencias. As primeiras são destinadas ao impulso processual, devendo ser praticadas para dar ao feito o curso determinado pela lei. Autos são decisões sobre questões que, sem formar parte fundamental do objeto do litígio, constituem matéria contenciosa entre as partes. A sentença (sentencia) é a decisão que põe fim ao processo na respectiva instância, seja resolvendo a lide ou decidindo questões ou exceções que impeçam o ingresso no mérito da lide. Apenas os autos estão isentos do dever de motivação, que, na sentença, deve existir sob a forma de considerandos, que exprimam os fundamentos de fato e de direito. (LONGORIA. 1989, p. 128.) No sistema do common law, inexiste regra escrita impondo a fundamentação das decisões judiciais. A prática, não obstante, é no sentido de dar crescente relevo à motivação. Jollowicz observa que, se a praxe, hoje consagrada no sentido das decisões funda- mentadas, fosse abandonada pelos juizes dos tribunais ingleses, certamente ocorreria uma imediata demanda da opinião pública por uma legislação que restabelecesse obrigatoriamente a motiva- ção. Além disso, afirma que: “Tal mudança na prática é impensável. Afora qualquer outra conseqüência, o sistema do case law cairia por terra". (1973, p. 169.) FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS E JURISDICIONAIS 23 O canadense Watson observa que o direito escrito de seu país não é pródigo em afirmar garantias processuais. Mas seria incor- reto concluir que estas não existam. Exatamente o contrário. "Estes direitos (. ..) têm suas raízes num corpo de princípios fundamentais, usualmente referidos oomo regras de 'justiça natural', desenvolvida pelos tribunais como parte do common law". (1973, p. 217.) Registra a prática firmada de fundamentarem-se as decisões e salienta que, em hipóteses, a ausência da motivação dá ensejo mesmo à anulação do julgamento. Exemplifica com o caso de o juiz não fundamentar o exercício de um “poder discri- cionário", o que pode levar à conclusão do exercício arbitrario de suas prerrogativas. (WATSON. 1973, p. 236-267.) Nos EUA, apesar da falta de norma escrita, as cortes superiores costumam motivar suas decisões, o mesmo não ocorrendo em primeira instância. Verifica-se a posição excepcionalíssima do direito norte-americano. (SMTT. 1973, p. 460-461; MOREIRA. 1978, p. 113.) 3.4 Direito brasileiro O direito luso-brasileiro cedo conheceu a obrigatoriedade da motivação dos atos jurisdicionais. As Ordenações Manoelinas a previam (séc. XVI), tendo sido também afirmada nas Ordenações Filipinas. Nestas se explicitava mesmo a finalidade da motivação: E para as partes saberem se lhes convém apelar ou agravar das sentenças definitivas, ou vir com embargos a elas, e os juízes da mor alçada entenderem melhor os fundamentos, por que os juízes inferiores se movem a condenar, ou absolver, mandamos que todos nossos desembargadores, e quaisquer outros julgadores, ora sejam letrados, ora o não sejam, decla- rem especificamente em suas sentenças definitivas, assim na primeira instância, como no caso de apelação, ou agravo, ou revista, as causas, que se fundaram a condenar ou absolver, ou a confirmar, ou revogar. Após a independência do Brasil, uma portaria de 31.3.1824 lembrava aos juízes a vigência do dever de fundamentação. (MOREIRA. 1978, p. 113.)
  20. 20. 24 MOTIVAÇÃO E CONTROLE no ATO ADMINISTRATIVO O Regulamento 737, de 1850, obrigava os juizes sentenciar “motivando com precisão o seu julgado, e declarando sob sua responsabilidade a lei, uso ou estilo em que se funda”. Os códigos de processo civil posteriores, inclusive o atualmente em vigor (Lei 5869, de 11.1.1973), mantiveram o dever de fundamentação. O vigente Código de Processo Civil estabelece, entre os "requisitos essenciais da sentença”, no inciso II do artigo 458 "os fimdamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”. O art. 165 estende a obrigação aos acórdãos, além de prever que “as demais decisões serão fundamentadas, ainda que de modo conciso". No mesmo sentido, o Código de Processo Penal (art. 381, III e 561, VII). Não obstante essa preceituação ampla e categórica dos Códigos de Processo, em 12.6.1975 surgiu a Emenda n. 3 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que, ao disciplinar o proce- dimento da argüição de relevância da questão federal, estabeleceu a sua apreciação em sessão secreta e dispensou de fundamentação o julgamento. Apesar de questionada sua constitucionalidade, a norma pre- valeceu até o advento da Carta Magna de 1988, cujo art. 93, IX, prescreve que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judi- ciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade". Ficou, assim, afastada do ordenamento jurídico brasileiro essa absurda figura da decisão secreta e imotivada, antes persistente quanto à argüição da relevância da questão federal. Cumpriu-se, assim, a justa providência reclamada por José Carlos Barbosa Moreira, que reivindicava já no regime constitucional pretérito: é nossa convicção que o princípio da motivação obrigatória das decisões judiciais, por espelhar garantia inerente ao Estado de Direito, merece consagração expressa em eventual reformulação da Lei Maior. Sua significação (. ..) transcende de muito o nível da técnica processual. Está bem que o afirmem os Códigos; mas não é o bastante. Ele precisa ser posto a salvo de postergações como a que se configurou na Emenda n. 3 ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. O único meio seguro de preservar-lhe a invulnerabilidade é inseri-lo, expressis uerbis, no texto constitucional, a exemplo do que têm feito outros países. (1978, p. 123.) FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS E IURISDICIONAIS 25 3.5 Fundamento do dever de motivação O estudo da evolução histórica do tema demonstra que duas concepções diferentes polarizam as explicações relativas à moti- vação das decisões judiciais. A que inicialmente predominou foi a da concepção endo- processual, a cujos traços definidores já nos referimos. Essa visão comporta três objetivos a serem buscados com a fundamentação. Um deles é a racionalização dos julgamentos como atividade intelectiva e cognoscitiva, a fim de vincular o juiz a decidir conforme aplicação clara e objetiva da lei. A motivação, assim proferida, serviria de instrumento de clarificação para as partes e os juízes ad quem. Outro objetivo é a criação de prece- dentes jurisprudenciais, instrumentos capazes de guiar os futuros julgados. O terceiro é a racionalização administrativa da Justiça, mediante o coutro-le dos órgãos superiores sobre os inferiores. (TARUFFO. 1974, p. 292-294; MOREIRA. 1978, p. 114-115.) Moreira observa que tal perspectiva assume, em primeiro plano, significação técnica, sendo que os argumentos levantados ao seu favor têm peso variável, sendo mais importantes os concernentes à problemática da impugnação das decisões, tanto em vista das partes como do juízo ad quem. (1978, p. 114-115.) Observa, porém, que: é concebível- e há exemplos históricos a amparar a obje- ção (. ..) - que se propicie, quer às partes, quer aos orgaos revisores, os elementos de que necessitam, sem adotar o siste- ma da fundamentação obrigatória e pública das decisões: estabelecendo, v. g. , que as razões de decidir sejam comunicadas, mediante requerimento, ao interessado em ma- nifestar impugnação, ou transmitidas, em caráter reservado, ao juízo ad quem. (1978, p. 115.) O enfoque mais moderno reconhece a importância dos aspec- tos técnicos, mas vai além: Vai-se firmando a convicção de que o problema se põe, antes de tudo, no plano dos princípios fundamentais, de ordem política - no mais nobre sentido da palavra _a que , ÓFVCIU presidir à disciplina da atividade estatal, in genere, e da atividade jurisdicional, in specie. Nesse contexto, avulta a idéia de garantia
  21. 21. 26 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO como inspiração básica e fim precípuo da imposição do dever de enunciar, publicamente, as razões justificativas da decisão proferida. (MOREIRA. 1978, p. 116.) 'Essapa concepção extraprocessuaF do dever de motivar as decisoes judiciais, expressão da “ideologia democrática da Justiça, segundo a qual o povo deve ser posto em condição de controlar a aplicação que o juiz faz da lei” e que “implica, evidentemente, seja a generalidade do dever de motivação, seja a publicidade da sentença motivada”. (TARUFFO. 1974, p. 294-295 . ) A publici- dade, vale frisar, somente nesse enfoque guarda maior importância, porquanto, no funcionamento da Justiça, segundo a concepção endoprocessual da motivação, basta o seu conhecimento pelas partes e pelos juízes. A concepção extraprocessual preocupa-se com o controle amplo, difuso e contínuo sobre a administração da Justiça. Sob esse ponto de vista, a sociedade será o destinatário mediato, mas nao de menor importância que os destinatários imediatos da decisão judicial (as partes e os juizes de superior instância). Essa característica importantíssima faz do Estado de Direito, na expressão da doutrina alemã, o rechtsfertígender Stadt (“ Estado que se justifica "). Toda intromissão na órbita jurídica das pessoas deve ser justificada. E não basta que essa justificação exista materialmente, ela precisa ser formalmente demonstrada, exposta. (MOREIRA. 1978, p. 117.) A concepção do controle extraprocessual a que a motivação deve servir e, por sua vinculaçao aos princípios fundamentais do Estado de Direito, a que melhor serve ao avanço que essa garantia apresenta em todo o mundo. A última etapa desse avanço é a que afirma ser indispensável a fundamentaçao das decisões de natureza jurisdicional, ainda quando nenhum texto legal o diga expressamente. ' _Sauvel registra que, na França, após muitos julgamentos no sentido contrario a exigencia da motivação sem lei que a prescre- 7 O termo Íextraprocessual", aqui, não deve levar ao equívoco de que se negligencie o valor da motivação quanto ao funcionamento interno do processo, como já se deixou nítido. Por isso, a expressão “concepção extraprocessual da motivação”, utilizada por Taruffo (1974, p. 294), deve ser entendida e explicada no exato sentido expresso no texto. FUNDAMENTAÇÃO DOS ATOS LEGISLATIVOS E JURISDICIONAIS vesse, o Conselho de Estado, em 1818, decidiu que os julgados da 'Justiça administrativa, por terem as mesmas características dos julgamentos dos tribunais, tinham a necessidade de ser motivados, como princípio de ordem pública. Em decisão de 1934, o Conselho de Estado afirma que a motivação é uma das “formas substanciais de toda decisão em matéria contenciosa”. (1955 , p. 5 0-51.) Nesse sentido, a garantia da motivação dos atos jurisdicio- nais, considerada autonomamente ou como decorrência de ou- tros princípios do Estado de Direito (ampla defesa, acesso à Justiça, julgamento imparcial, ou mesmo a idéia mais ampla do due process of law), deve ser inserida entre aqueles direitos e garantias que, historicamente, emergiram como “fundamentais”, ou, particularmente nos tempos atuais, como “constitucionab mente” ou “internacionalmente” proclamados, e então torna- ram-se diferenciados de outros direitos e garantias, adquirindo status especial de “permanentes, imutáveis ingredientes" da administração da justiça. (CAPPELLETH. 1973, p. 665.) Dai não se justificar a manutenção dos vereditos imotivados do júri, deixando margem à arbitrariedade no campo penal, que foi - pelos valores essenciais à vida humana de que trata e a conseqüente repercussão que produz - exatamente onde nasceu o clamor da opinião pública contra os julgados sem fundamentação. Sauvel coloca-se contra os vereditos imotivados do júri, afir- mando que, em virtude deles, “temos na França uma Justiça criminal que é, à sua maneira, quase tão arbitrária quanto a antiga” e alerta para a necessidade de se encontrar uma fórmula que, sem restringir a função do júri, leve a que os jurados funda- mentem suas respostas. (1955 , p. 52.) A proposta é válida e atual para o Brasil, que adota o júri para julgamento de crimes dolosos contra a vida. Em valioso estudo sobre a possibilidade de se coadunar o dever constitucional de motivação das decisões judiciais e a reintrodução do júri popular na Itália, ral como originário da Inglaterra e existente em vários países, ENIO Amodio coloca como pressuposto que: A verdade é que nenhum artifício metodológico pode consentir em redimensionar os limites do art. 111, § 1°, da Constituição, a fim de legitimar a restauração do júri. A norma constitucional
  22. 22. 28 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO exige na motivação da decisão jurisdicional a exposição da valoraçao probatoria devida à mstrução, o que não ocorre no veredito dos jurados na sua clássica versão até hoje em vigor nos países anglo-saxônicos. (1970, p. 461.) Com base nessa premissa, apenas admite a possibilidade de restauração do júri com o dever de prestar contas da valoração probatória, o que afirma ser plenamente concebível. E explica-se pela própria evolução histórica do processo judicial, pois o veredito imotivado tem suas raízes no remoto passado do júri, tal como originado na Inglaterra, "na componente oracular e irracional com que se caracteriza em sua origem o recurso à vox populi”. Na visão modema do processo, lembra Amodio, “não deveria ser difícil conceber um dever dos jurados, de render contas à mesma comuni- dade politicamente organizada que representam, do modo pelo qual ñzeram uso do poder a eles deferido”. (1970, p. 463.) ç , Administrativo: Noções Fundamentais SUMÁRIO: 1. Considerações introdutó- rias. 2. O ato administrativo na teoria geral dos atos jurídicos. 3. Atributos do ato administrativo. 4. Legalidade e presunção de legalidade do ato admi- nistrativo. 5. Conceito de ato adminis- trativo. 6. Elementos e pressupostos do ato administrativo. 7. Principais classi- ñcações. 8. Vinculação e discriciona- riedade. 9. Extinção dos atos admi- nistrativos. i 1 CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS A expressão “ato jurídico” é normalmente encontrada desig- nando os atos regulados pelo direito privado. Compreende-se que assim seja, pois o Direito Civil tem acentuada precedência histórica sobre os demais ramos do Direito. Com o desenvolvimento dos estudos de Direito Público, cons- truiu-se a teoria do ato administrativo, formulada para distingui-lo sistematicamente do ato de direito privado e, assim, evitar equí- vocos decorrentes da aplicação imprópria de conceitos privatistas. Se esse fato favoreceu o desenvolvimento autônomo da ciência do Direito Administrativo, por outro lado perdeu-se a perspectiva da teoria geral do ato jurídico, apta a sistematizar os conceitos comuns ao regime jurídico de toda manifestação de vontade, seja do Estado, seja dos particulares. Talvez no empenho de se apartar da teoria civilista e afirmar a autonomia de seu campo científico, os administrativistas elaboraram paralelísmos inexistentes na realidade; passíveis, no entanto, de alimentar práticas autoritárias, injustificáveis no Estado do Direito, como adiante se demonstrará.
  23. 23. mí 30 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO É necessário que se construa a teoria geral do ato jurídico, como parte da Teoria Geral do Direito. A partir daí, melhor se compreenderá a teoria do ato administrativo. Foge a tarefa aos propósitos deste trabalho. Pequenas referências, porém, serão feitas ao tema, sempre que necessárias à boa compreensão dos conceitos aqui tratados. 2 O ATO ADMINISTRATIVO NA TEORIA GERAL DOS ATOS JURÍDICOS Ex facto jus oritur, diz o aforismo latino. Mas nem todo fato origina imediatamente direito. Assim, a expressão fato jurídico comporta dois sentidos. Em acepção amplíssima, compreende todo fato natural ou humano relacionado com a Vida em sociedade. Como afirma Serpa Lopes: Envolve, assim, o fato jurídico, qualquer acontecimento rela- cionado com a vida humana. Só em sentido restrito é que se pode considera-lo como o acontecimento em virtude do qual uma relação de direito nasce e se extingue. (1988, p. 355-356.) Este último, sim, interessa-nos sobremaneira, por se constituir no fenômeno apto a criar, modificar ou extinguir relações jurídicas. A este é que se chama apropriadamente fato jurídico. Os outros fenômenos serão meros fatos, ainda que, de alguma forma, possam contribuir com os demais na produção de conseqüências jurídicas. O fruto que se desprende da árvore e cai em solo de proprie- dade particular de outrem gera a aquisição do seu domínio. Mas se a árvore e o fruto caído estão em solo do mesmo proprietário, nenhum efeito jurídico Será produzido. O primeiro é fato jurídico; o segundo, mero fato. Ambos possuem, como fenômenos físicos, a mesma natureza. O que os distingue é a imputação diversa de conseqüências que lhes dá O direito. (VILLELA. 1982, p. 256.) Os fatos jurídicos que decorrem da vontade humana compõem a espécie dos atos jurídicos. O fato jurídico é, portanto, gênero, que se biparte em fato jurídico voluntário e fato jurídico involuntária. O ato jurídico, por sua vez, pode apresentar-se em uma de três subespécies: negócio jurídico, ato jurídico stricto Sensu e ato ilícito. ATO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES FUNDAMENTAIS 3 1 Autores existem que sequer reconhecem a figura autônoma do ato jurídico stricto Sensu, identificando-a com negócio jurídico. A doutrina mais moderna vem, ao contrário, sedimentando a distinção, embora sem o consenso sobre os fatores diferenciais dos dois conceitos. Adotando critério objetivo de distinção, situando-o no papel da vontade, na composição do ato, pode-se dizer que negócios são manifestações de vontade sem outros limites que não os - pressupostos de legalidade (no Código Civil: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida). Nos atos, além desses pressupostos, haverá elementos de vinculação da conduta, ou seja, um condicionamento da vontade. Oportuna, aqui, a síntese de Villela: Relativamente ao negócio o agente pode, em primeiro lugar, pratica-lo ou abster-se de fazê-lo. E depois, se opta por pratica-lo, dar-lhe o conteúdo específico e a forma que livremente eleger. Ja' nos atos a liberdade não existe nem para a prática, nem para o conteúdo. Freqüentemente, tampouco para a forma, aberta, em princípio, quando se trata de negócios. (1982, p. 264.) E exemplifica: pode-se fazer ou não a doação de um bem, ainda ciente do mau uso que terá, emitir ou não disposições testamentárias, pactuar este ou aquele regime de bens no casamento, etc. , mas não se pode deixar de restituir a Soma mutuada, de recolher os alugueres convencionados, de despachar um processo ou pro- ferir urna sentença. Praticadas as ações, ha', no primeiro grupo de casos, negócios. No segundo, atos. Nos negócios pergunta-se pelo quod placar. Nos atos, pelo quod aporte! , (1982, p. 265.) O negócio é ação livre, enquanto o ato jurídico, em sentido estrito, ação necessária. (VILLELA. 1982, p. 265.) ' O novo Código Civil Brasileiro (Lei n. 10.406, de 10.1.2002), diferentemente do anterior, parece ter aderido a essa distinção. No Livro HI, dedicado aos fatos jurídicos, o Título I cuida do l negócio jurídico e O Título H, dos atos jurídicos lícitas. No Título I, o art. 104 estabelece que a validade do negócio jurídico requer agente capaz; objeto lícito, possível, determinado ou determinável
  24. 24. 32 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO e forma prescrita ou não defesa em lei. O Título II compõe-se de um só dispositivo, o art. 185, que estabelece: "Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se, no que couber, as disposições do Título anterior”. Inúmeros doutrinadores e, entre nós, também a legislação, têm como requisito essencial ao ato jurídico a conformidade com o direito, a ele contrapondo, pois, o ato ilícito. Constatada essa tradição, é de se frisar, contudo, que melhor seria classificar o ilícito como ato jurídico, no sentido de ser manifestação de Vontade relevante para o direito, ainda que não conforme a ele. Por não ser indiferente à ordem jurídica, esta rejeita o ato ilícito, que a contraria. Mas não deixa de ser subespécie do ato juridico. O novo Código Civil, ao lado do negócio jurídico e do ato jurúiico lícito, regula também, entre os fatos jurídicos, o ato ilícito (Titulo III do Livro III). Manteve, portanto, a denominação do Código revogado. Porém, a menção expressa ao ato jurídico lícito permite-nos, a fortiori, concluir que o legislador brasileiro reco- nheceu as duas categorias de ato jurídico - o lícito e o ilícito. O ato jurídico stricto sensu é, dessas três subespécies, o que mais nos interessa neste texto, uma vez que nessa categoria se insere o ato administrativo, ao lado de outros atos de direito público e do ato jurídico de direito privado. A utilidade dessa taxionomia, construída na perspectiva da teoria geral do ato jurídico, para só depois analisar-se o ato administrativo em particular, reside em que, no mínimo, fica o estudioso advertido de que existe raiz comum a este e aos atos jurídicos (stricto sensu) de direito privado e também, embora em menor grau, em relação aos negócios jurídicos. * Por outro lado, há os aspectos que diferenciam o ato adminis- trativo do ato de direito privado. São determinados atributos que tornam possivel identificar, como categoria autônoma, um con- junto de manifestações dos agentes estatais a que se denomina ato administrativo. 3 ATRJBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO No capítulo anterior, fez-se a distinção entre o ato adminis- trativo e demais atos funcionais do Estado. ATO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES FUNDAMENTAIS 33 . Interessa, agora, apontar o que o diferencia do ato jurídico de direito privado para, em seguida, apresentarmos o seu conceito. Embora a doutrina cuide do tema referindo-se aos atributos do ato administrativo, assim genericamente indicado, a maioria dos predicados tradicionalmente registrados não se encontram em todos os atos administrativos. E entre as qualidades sempre ocorrentes nos anos administrativos, duas normalmente são olvidadas, permanecendo, embora, como referências basilares do regime jurídico-administrativo. Cuida-se de que todo ato administrativo é manifesto no contexto de uma relação juridica de administração e visa ao interesse público. 3.1 Relação de administração Amiúde, é apontado como critério fundamental a eidstência da autonomia da vontade no ato jurídico privado, enquanto, no ato administrativo, esta daria lugar ao estrito cumprimento das funções estatais. Existem, no entanto, impropriedades nessa assertiva, que merecem ser retificadas. Como já foi dito, com propriedade só se pode atribuir ampla liberdade ao negócio jurídico, e não a qualquer ato regido pelo direito privado. No ato jurídico stricto sensu, seja o seu regime de direito público ou privado, a nota comum é sempre a limitação da autonomia: o querer do agente só existe para o mais adequado cumprimento de um dever adrede estabelecido (VILLELA. 1982, p. 264), se é que aí caiba falar, apropriadamente, num “querer”. Quem paga os alugueres pactuados não exercita autonomia de vontade. Esta terá existido antes, ao aperfeiçoar-se o contrato de locação. Mas daí dizer que pagar o aluguel permanece no âmbito da ampla autonomia é o mesmo que afirmar que quando o Estado, por meio do agente público, confere um alvará de licença para construir, age com inteira liberdade, porquanto fora livre o Estado para fixar as normas sobre edificação e também livre fora o indivíduo, investido na função pública, em seu desiderato de prestar concurso para habilitar-se a tal investidura. Nos dois atos (pagar o aluguel e conferir o alvará), existe uma causa remota que se alicerça no mais amplo exercício da liberdade. Mas os dois atos, em si mesmos, são ações necessárias, afastando a autonomia da vontade. Ambos, se não praticados, ou se praticados
  25. 25. 34 MOTIVAÇÃO E CONTROLE D0 ATO ADMINISTRATIVO em desconformidade com as regras aplicáveis, atrairão as sanções previstas no ordenamento jurídico. Não há, pois, como sustentar que a autonomia de vontade seja fator diferencial entre os atos administrativos e os atos jurídicos de direito privado. Ao tratar desse tema, no entanto, a doutrina não deixa de focalizar o essencial fator de discrímen entre os atos jurídicos administrativos e os atos jurídicos de direito privado, sejam estes negócios ou atos stricto sensu. Trata-se de que todo ato adminis- trativo exprime relação de administração, ou seja, o exercício de fzmção. Ao contrário, nos atos de direito privado, esta não é característica predominante. Relação de administração é a “relação jurídica que se estrutura ao influxo de uma finalidade cogente”, conforme a clássica e precisa definição de Cirne Lima (1982, p. 51), que esclarece, ainda: “Supõe, destarte, a atividade administrativa a preexistência de uma regra jurídica, reconhecendo-lhe uma finalidade própria”. (1982, p. 22.) A essência da relação de administração é, pois, estar vinculada “a um fim alheio à pessoa e aos interesses particulares do agente ou órgão que a exercita”. (CIRNE LIMA. 1982, p. 21.) Por não estar a serviço de fins próprios dos indivíduos que a exercitam, a relação de administração é protegida, em seu aspecto teleológico, pela mesma ordem jurídica que fixa a finalidade cogente. Daí, concluir Cirne Lima: A relação de administração somente se nos depara, no plano das relações jurídicas, quando a finalidade, que a atividade de - administração se propõe, nos aparece defendida e protegida, pela ordem juridica, contra o próprio agente e contra ter- ceiros. (1982, p. 52.) No direito privado, existem relações de administração típicas, embora não seja a regra. São exemplos dessa categoria as relações do tutor diante do tutelado, do curador diante do curatelado, do pai diante do patrimônio dos filhos menores sob seu pátrio poder, nas quais há administração de interesses de terceiros. No direito administrativo, a relação de administração é a regra, o dado essencial, a idéia nuclear. Daí que o administrador ATO ADMINISTRATIVO: NOÇÕES FUNDAMENTAIS 35 público tem o permanente dever de prestar contas de seus atos, já que, conforme a máxima do Estado de Direito democrático, todo poder emana do povo? Todas as demais qualidades atribuíveís ao ato administrativo, em contraposição aos atos jurídicos de direito privado, advém desse vetor primordial. 1 1 O o 3.2 Interesse público O ato de direito privado, ainda que praticado sem autonomia de vontade, visa satisfazer interesses particulares. O ato administrativo, ao contrário, caracteriza o exercício de relação de administração quanto aos interesses da coletividade. Só pode perseguir o interesse público, portanto. Embora reconhecendo tal distinção, autores do Direito Admi- nistrativo distinguem interesses públicos primários e secundários. Essa diferenciação, difundida no Brasil por Celso Antônio Bandeira de Mello, na esteira do pensamento de Alessi, qualifica como primários os interesses coletivos prevalentes na sociedade e como secundários aqueles "que a Administração poderia ter como qualquer sujeito de direito”. (BANDEIRA DE MELLO, C. A.. 1986b, p. 160461): Ocorre que só faz sentido pensar em Estado, em Administração Pública, se se tiver em vista a coletividade. Aquele só existe e só pode mesmo existir em função desta, perseguindo interesses que não são seus, senão da coletividade. Nem sequer podemos admitir a atenção a interesses secundários quando estes “coincidam” com os interesses primários, pois não ba nada, absolutamente nada que a Administração possa fazer, se l A Constituição republicana em vigor afirma, em seu art. 1°, parágrafo único: “Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de repre- sentantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. " 2 Celso Antônio Bandeira de Mello reproduz os exemplos de “interesses públicos secundários” citados por Alessi: (Knn- considerado apenas como pessoa, centro de interesses subjetivados, o Estado teria interesse em pagar o minimo possível a seus servidores, mantendo-os apenas no limite indispensável à sobrevivência, pois, destarte, pouco sangraria seus recursos. Teria interesse em tributar desmedidamente os adminis- trados, pois, assim, abarrotaria seus cofres". (1981, p. 16.)
  26. 26. 36 MOTIVAÇÃO E CONTROLE DO ATO ADMINISTRATIVO não tiver como objetivo o exercício do dever, que tem, de curar satisfatoriamente os interesses coletivos, que são os únicos exis- tentes para ela. Enxergar dois interesses onde só pode haver um é desacerto jurídico que pode levar a graves conseqüências. A Administração não pode ter interesses “como qualquer sujeito de direito”, pelo simples fato de que ela é concebível apenas como sujeito curador de interesses coletivos. 3.3 Poder extroverso Também como decorrência de ser emitido no âmbito das relações de administração de interesses coletivos, o ato adminis- trativo pode penetrar na esfera jurídica alheia. O ato administrativo tem, pois, o atributo de imperatividade quanto aos administrados, por sua capacidade de constitui-los unilateralmente em obrigações. Celso Antônio Bandeira de Mello, com propriedade, adverte para o caráter derivado do poder extroverso ou imperatividade do ato administrativo, afirmando que este tem posição superior diante dos administrados, por expressar o interesse público colo- cado, pelo direito, em primeiro plano, relativamente ao interesse privado. (1981, p. 23.) Enquanto os dois primeiros atributos referem-se a todo ato administrativo, a imperatividade somente é própria aos atos ¡mpositivos de obrigações, inexistindo naqueles que ampliam direitos do administrado mediante solicitação (licença, autori- zação, permissão etc. ) ou nos atos meramente enunciativos de direitos (declarações e pareceres). (BANDEIRA DE MELLO. 2001: 373; DI PIETRO. 2002, p. 191.) 3.4 Auto-executoriedade Uma vez constituída a pessoa em obrigação por ato imperativo do Estado (lei, sentença, ato administrativo) ou a este equiparado em seus efeitos (títulos executivos extrajudiciais), deverá ela satisfazê-la, voluntária ou forçadamente. A execução forçada só tem lugar quando há recusa em cumprir espontaneamente a obrigação. É a esta execução, em sentido estrito, que se chama comumente de execução. ATO ADMINISTRATIVO; NOÇÕES FUNDAMENTAIS 37 A execução pode ser específica (direta) ou genérica (indireta). Na execução direta, a satisfação do crédito se dá pelo cumpri- mento in natura da prestação, enquanto na indireta ocorre a conversão da obrigação no equivalente, em dinheiro ou sanção patrimonial (caso do não cumprimento de preceito corninatório).3 Nas relações de direito privado, se o devedor não cumpre a obrigação, é o Poder Judiciário que irá proceder à execução. Só muito excepcionalmente caberá ao particular a execução, por si mesmo, como nos casos do desforço imediato do possuidor tur- bado ou esbulhado (Código Civil, art. 1.210, § 1°) e do penhor de bagagens e móveis do consumidor, rendeiro ou inquilino em mora, por ato do próprio hoteleiro, estalajadeiro ou fornecedor de alimento ou pousada (Código Civil, arts. 1.467 e 1.470). Nas relações em que a Administração comparece como sujeito ativo, porém, a supremacia do interesse público possibilita a execução forçada em via administrativa, de modo direto ou indi- retofconforme a natureza da obrigação. Daí, afirmar-se que Os atos administrativos possuem o atributo da auto-executoriedade, com o que se quer dizer que à Administração Pública, por seus próprios meios, cabe a execução forçada das pretensões jurídicas contidas nesses atos. Embora a auto-executoriedade seja muito comum no direito administrativo, nem sempre poderá a Administração prescindir da intervenção do Poder Judiciário. Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello, haverá a execução em via adminis- trativa, quando a lei a prever expressamente e quando ela se constituir em meio indispensável ao cumprimento das finalidades públicas, ou seja, ao resguardo do interesse coletivo em casos de urgência. (1986b, p. 54.) São exemplos de execução em via administrativa a dissolução de manifestação pública, a interdição de estabelecimento industrial ou comercial, a derrubada de muro, necessária ao debelamento de incêndio, e a apreensão de alimentos deteriorados. Em qualquer hipótese, conforme o ordenamento jurídico brasileiro, a execução administrativa é sempre suscetível de ser 3 Sobre o tema, cf. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1981, v. IV, passim.

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