VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS1Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-...
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Petição STF 2405 (Pedido de ingresso como amicus curiae)
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Petição STF 2405 (Pedido de ingresso como amicus curiae)

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Petição ao Supremo Tribunal Federal do PSOL e ARPEN-RJ contra o Mandado de Segurança 32077 do PSC.
Esse mandado de segurança procura sustar os efeitos da Resolução nº 175/2013 do CNJ que regulamenta o casamento igualitário no Brasil.

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Petição STF 2405 (Pedido de ingresso como amicus curiae)

  1. 1. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS1Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brEXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO LUIZ FUX, DO EGRÉGIOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.[...] Afinal, sendo obrigatório o reconhecimento do direito ao casamento civilhomoafetivo por força do efeito vinculante da decisão do STF no julgamentoda ADPF n.º 132 e da ADI n.º 4277, tem-se que o Conselho Nacional deJustiça tem competência/legitimidade constitucional para expedir atoregulamentar de âmbito nacional obrigando os Cartórios de Registro Civil eos(as) Juízes(as) de Registros Públicos em geral a realizarem a conversão deunião estável homoafetiva em casamento civil e a celebrarem casamento civilhomoafetivo diretamente, sem prévia união estável. Este tema será retomadono item 4.3, infra, que traz precedente do Supremo Tribunal Federal queautoriza a elaboração de atos regulamentares pelo Conselho Nacional de Justiça(STF, MS n.º 27.621/DF, DJe de 11.05.2012). [...] Em outras palavras: se apossibilidade de conversão de união estável homoafetiva em casamento civil éobrigatória, então torna-se desnecessária uma lei formal do Parlamento quecrie a norma jurídica autorizadora de dita conversão, pois a força de lei dadecisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF n.º 132 e na ADI n.º 4277 jácriou dita norma jurídica, o que torna o tema puramente administrativo e,assim, passível de regulamentação pelo Conselho Nacional de Justiça. Ora, se adecisão desta Suprema Corte não pode ser descumprida e se dita decisão tornaobrigatória a conversão da união estável homoafetiva em casamento civil, tem-se que o Conselho Nacional de Justiça pode perfeitamente deixar expressa estaobrigatoriedade claramente decorrente de puro silogismo da citada decisãodesta Suprema Corte [...] Logo, não houve nenhum abuso de poder do CNJ [...].(trechos deste amicus curiae)Mandado de Segurança n.º 32.077PARTIDO SOCIALISMO E LIBERDADE – PSOL, agremiaçãopartidária com representação no Congresso Nacional, registrado no Tribunal SuperiorEleitoral por meio da Resolução 22.083, de 2005, pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob on.º 06.954.942/0001-95, com endereço no SDS, Bloco D, Ed. Eldorado, sala 80,Brasília/DF, CEP 70392-901, e ASSOCIAÇÃO DOS REGISTRADORES DEPESSOAS NATURAIS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO – ARPEN-RJ, entidadede utilidade pública, nos termos da lei estadual 5462/2009, pessoa jurídica de DireitoPrivado, inscrito no CNPJ sob o n.º 05.346.856/0001-37, com sede na Av. ErasmoBraga, 227/1008, Centro, Rio de Janeiro/RJ, CEP 20020-000, por seu advogadosignatário (procurações anexas), com fulcro no seu direito constitucional de petiçãoe/ou por analogia ao artigo 7º, §2º, da Lei n.º 9.868/99, vem, respeitosamente, àpresença de Vossa Excelência, apresentar AMICUS CURIAE no presente mandado desegurança, movido pelo PARTIDO SOCIAL CRISTÃO – PSC pelas razões a seguirCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04Assinado por PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI:31510920803 em 24/05/2013 17:54:16.474 -0300Signature Not Verified
  2. 2. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS2Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brdeduzidas, requerendo-se desde já seu regular recebimento, processamento,conhecimento e o integral acolhimento das razões aqui expostas para que seja extintosem resolução de mérito ou, subsidiariamente, julgado improcedente este mandado desegurança.I. LEGITIMIDADE E CABIMENTO DO AMICUS CURIAE.Inicialmente, esclareça-se que os Peticionários foram asentidades que apresentaram o Pedido de Providências n.º 0001749-28.2013.2.00.0000ao Conselho Nacional de Justiça, requerendo a regulamentação administrativa docasamento civil homoafetivo, donde têm absoluta legitimidade e interesse de agir para adefesa da Resolução CNJ n.º 175/2013, impugnada pelo presente mandado desegurança. Muito embora tecnicamente a referida resolução sido fruto de iniciativa doIlustre Presidente daquele Egrégio Conselho, tem-se que o referido pedido deprovidências demonstram a pertinência e necessidade de deferimento do ingresso dereferidas entidades como amicus curiae no presente caso. Ademais, sendo o Partidopeticionário um legitimado universal para propositura de ações direta deinconstitucionalidade e arguições de descumprimento de preceitos fundamentais, tem-se que essa legitimação universal o torna um amicus curiae igualmente universal paraas ações em geral perante esta Suprema Corte. Por fim, sendo a Associaçãopeticionaria representante de registradores públicos, que são diretamente afetadospela citada Resolução n.º 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça, ela também temtanto pertinência temática quanto legitimidade e interesse jurídico para participar dejulgamentos relativos a tais resoluções, sem falar que a relevância jurídico-social dotema mais do que justifica a oitiva de amici curiae, mesmo em mandados de segurança,ainda que se entenda pela necessidade de analogia para tanto (pois não se pode dizerque haveria interesse meramente do Impetrante e do CNJ, dada a notória relevânciajurídico-social, de repercussão nacional, da matéria em debate).COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  3. 3. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS3Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brPor essas razões, requer-se o deferimento do ingresso dosPeticionários como amici curiae no presente caso.2. PRELIMINARMENTE. Impropriedade da via eleita. Ausência de direito líquido ecerto. ADEMAIS, ausência de periculum in mora para liminar.Primeiramente, não nos parece cabível a impetração demandado de segurança visando nulificar ato normativo, visto que doutrina ejurisprudência são uníssonas no sentido de que não cabe mandado de segurançacontra lei em tese e, portanto, por identidade de razões, contra qualquer ato normativoem tese, por isso ser tema passível de cognição por intermédio de Ação Direta deInconstitucionalidade ou de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental,conforme o caso. Assim, requer-se o não-conhecimento deste mandamus por talcircunstância, por falta de interesse de agir em razão da impropriedade da via eleitae/ou por impossibilidade jurídica do pedido em razão de não se poder requerer anulificação de ato normativo em tese pela via mandamental.Ademais, tem-se que não há direito líquido e certo a seramparado, pois, afinal de contas, que direito o partido-Impetrante acha que existiria nocaso concreto? Um pseudo “direito” a discriminar?! De que forma os filiados aopartido-Impetrante estariam concretamente prejudicados pela Resolução n.º 175/2013do Conselho Nacional de Justiça? Que direito é negado aos filiados do mesmo? Ora,nenhum! Nada, absolutamente nada muda na vida dos filiados ao partido-Impetrante ou na existência jurídica do mesmo, pois, como bem dito pelo MinistroAyres Britto no julgamento da ADPF n.º 132 e da ADI n.º 4277, os heteroafetivosnada perdem quando os homoafetivos ganham, razão pela qual requer-se a extinçãodo feito, sem resolução de mérito, por ausência de direito líquido e certo a ser amparado.Por outro lado, não convence a alegação de que teria sido“violado” o direito do partido-Impetrante e/ou de seus afiliados pela Resolução nãoter sido objeto de devido processo legislativo. A uma porque o Conselho Nacional deCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  4. 4. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS4Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brJustiça tem efetiva competência para emitir a Resolução n.º 175/2013, como se veráadiante, mas a outra (e agora refutando a alegação da petição inicial) porque oCongresso Nacional não está impedido de deliberar sobre o tema, na medida em quereferida resolução não o proíbe de propor projetos de lei e/ou emendasconstitucionais e menos ainda de aprová-los(as). Logo, de todo improcedente aalegação de “violação” de “direito líquido e certo” do Impetrante ou de seusassociados – até porque a petição inicial confessa que o partido-Impetrante não apoia[sequer politicamente] o reconhecimento jurídico da união entre pessoas do mesmosexo e que se oporá a toda e qualquer iniciativa favorável a ela, donde fácil concluirque se insurgiria judicialmente inclusive contra leis ou emendas constitucionais que areconhecessem, criando alguma tese jurídica contra a mesma. A pré-compreensãodiscriminatória do partido-Impetrante está, assim, confessa na petição inicial e isso deveser levado em conta por Vossas Excelências.Outrossim, não há periculum in mora no presente caso, visto queninguém está sendo ou está em vias de ser prejudicado por conta da Resolução n.º175/2013 do Conselho Nacional de Justiça. Assim, não está presente requisitoindispensável ao deferimento de medida liminar.Mas, ultrapassadas as preliminares, tem-se que no mérito nãotem razão o Impetrante ao defender que o CNJ não teria legitimidade para expedir oato normativo em questão e, consequentemente, não tem razão ao defender que o CNJteria “usurpado a competência do Congresso Nacional”, senão vejamos:3. DO MÉRITO.3.1. Considerações Preliminares. STF, ADPF n.º 132 e ADI n.º 4277. Fundamentoprincipal e efeitos da decisão.Como é notório, o Supremo Tribunal Federal julgou procedentesa ADPF n.º 132 e a ADI n.º 4277 para o fim de reconhecer a união estável homoafetivacomo entidade familiar com igualdade de direitos relativamente à união estávelCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  5. 5. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS5Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brheteroafetiva. Nas palavras da parte dispositiva da decisão de nossa Suprema Corte,dotada de efeito vinculante e eficácia erga omnes (força de lei), trata-se de um“Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e consequências daunião estável heteroafetiva”. Assim, sendo a possibilidade de conversão emcasamento uma das consequências da união estável heteroafetiva, tem-se que foireconhecido dito direito pela referida decisão e que o efeito vinculante da referidadecisão torna obrigatório o reconhecimento do direito ao casamento civilhomoafetivo, como se desenvolve pormenorizadamente adiante.Sobre dita decisão, descabe discutir seu acerto, como faz oImpetrante na petição inicial, até porque a decisão respeita a interpretaçãosistemático-teleológica da Constituição Federal, como se demonstra no item 5 destamanifestação – em apertadíssima síntese, pela ausência de proibição constitucional(limites semânticos no texto) à união estável homoafetiva, o que caracteriza aexistência de uma lacuna normativa colmatável por interpretação extensiva ou analogia,por força dos princípios da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da não-discriminação e outros, trabalhados na citada decisão. Isso porque o fundamentoprincipal da decisão é o fato de a união duradoura, pública e contínua entre pessoasdo mesmo sexo formar uma família conjugal e ser esta o suporte fático, o fatojurígeno, o elemento valorativamente protegido pelo regime jurídico da uniãoestável [e, acrescentamos, também do casamento civil], como muito bemdemonstrado, inclusive, no voto de Vossa Excelência, Ministro Fux, ao demonstrar oenquadramento da união homoafetiva no conceito ontológico de família conjugal.Assim, sendo a união estável homoafetiva uma família conjugal e inexistentemotivação lógico-racional que justifique sua discriminação relativamente à famíliaconjugal heteroafetiva, a interpretação sistemático-teleológica da Constituição(princípios hermenêuticos da unidade, da concordância prática e da máximaefetividade das normas constitucionais) demanda pelo reconhecimento dapossibilidade jurídica do reconhecimento da união estável homoafetiva, porinterpretação extensiva já que as situações são idênticas por ambas formarem umafamília conjugal, ou, no mínimo, por analogia caso se considere que haveria algumaCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  6. 6. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS6Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.br“diferença” pelo simples fato de termos duas pessoas do mesmo sexo em um caso eduas pessoas de sexos opostos em outro, já que equivalentes, por idênticas noessencial, que é o fato de ambas formarem uma família conjugal (e nãovislumbramos “diferença” nisso da mesma forma que não vemos diferença nenhumaem um casal de pessoas brancas relativamente a um casal de pessoas negras ou umcasal dito “inter-racial”, que era perseguido e discriminado décadas atrás, porexemplo com a criminalização do casamento inter-racial nos EUA até o advento daparadigmática decisão Loving vs. Virginia; cabendo destacar que entendimento emsentido contrário geraria um conflito real entre normas constitucionais originárias, dadaa arbitrariedade da diferenciação entre uniões homoafetivas e heteroafetivas, dondeisto oporia o §3º do art. 226 da CF/88 aos princípios da igualdade e da dignidade dapessoa humana, donde imperiosa a concordância prática dos dispositivosconstitucionais em questão para se estender a união estável a casais homoafetivos porinterpretação extensiva ou analogia, de sorte a se manter a harmonia sistêmica daConstituição e, ainda, lhe garantir a maior efetividade possível, como exigem oscitados princípios hermenêuticos).Desenvolvemos mais este tema no item 4.4 (páginas 41-45) destamanifestação.Pois bem.Após a referida decisão, que tem, por assim dizer, força de leipor conta de seu efeito vinculante e sua eficácia erga omnes, nenhum juiz ou tribunalpode negar o reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo, o que,salvo um absurdo caso de um juiz de Goiania que se negou a cumprir a decisão doSupremo Tribunal Federal e que teve, corretamente, suas decisões cassadas pelaCorregedoria respectiva, não se tem notícia de nenhum caso de negativa dereconhecimento de união estável a casais homoafetivos.COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  7. 7. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS7Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brNesse contexto, após a referida decisão de nossa SupremaCorte, diversos casais homoafetivos passaram a pleitear o reconhecimento de seudireito de acessar o regime jurídico do casamento civil, tendo obtido êxito. Comefeito, considerando que a parte final do artigo 226, §3º, da Constituição Federaldispõe que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento civil, o quefoi reiterado pelo artigo 1.726 do Código Civil, e considerando que o SupremoTribunal Federal reconheceu que casais formados por pessoas do mesmo sexoconstituem uma união estável, referidos pleitos se baseiam em verdadeiro silogismo:tendo-se como premissa maior a obrigatoriedade de o Estado possibilitar a conversãoda união estável em casamento civil e a afirmação do Supremo Tribunal Federal deque as mesmas consequências da união estável heteroafetiva devem ser reconhecidas àunião estável homoafetiva; [tendo-se] como premissa menor o fato de a uniãohomoafetiva ter sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal como união estável;tais pleitos chegaram à conclusão de que a união estável homoafetiva deve poder serconvertida em casamento civil.Note-se, ainda, por oportuno, que a conclusão seria a mesmaainda que se adotasse a (equivocada) posição de alguns de que o Supremo TribunalFederal teria reconhecido a “união contínua, pública e duradoura” entre pessoas domesmo sexo não como união estável, mas como uma entidade familiar autônoma comigualdade de direitos relativamente à união estável heteroafetiva – ora, se à famíliaconjugal homoafetiva é garantida igualdade de direitos relativamente à união estávelheteroafetiva, sendo um direito desta a possibilidade de conversão em casamento civil,esse direito deve, obrigatoriamente, ser garantido àquela por força do efeito vinculantee da eficácia erga omnes da citada decisão do Supremo Tribunal Federal. Pelo mesmoraciocínio, sendo um direito de casais heteroafetivos a possibilidade de casamentocivil direto, sem prévia união estável, referida igualdade demanda peloreconhecimento deste direito também a casais homoafetivos. Assim, sempre que sefalar em união estável homoafetiva, requer-se que se entenda por implícita a menção aCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  8. 8. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS8Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.bresta tese subsidiária da entidade familiar autônoma com igualdade de direitos relativamente àunião estável heteroafetiva.Ademais, como é igualmente notório, tivemos diversas decisõesproferidas por Juízes(as) de Direito, em sede administrativa na seara dos RegistrosPúblicos, tanto deferindo1 quanto indeferindo a conversão de uniões estáveishomoafetivas em casamentos civis e mesmo de casamentos civis diretos, semnecessidade de prévia união estável que lhes antecedesse. Pois bem. Nesse contextofático, fica evidente a verdadeira insegurança jurídica existente às cidadãs e aoscidadãos em relações homoafetivas de nosso país, pois, na prática, o pedido tem seencontrado dependente do entendimento pessoal de cada juiz e tribunal nojulgamento da questão administrativa aqui subjacente, relativa às Varas de RegistrosPúblicos que recebem procedimentos de dúvida sobre o tema. Tal situação tornavarealmente imperiosa a atuação do Conselho Nacional de Justiça para definirdefinitivamente a questão, na medida em que a decisão do Supremo TribunalFederal na ADPF n.º 132 e na ADI n.º 4277 torna obrigatório o reconhecimento dodireito de casais homoafetivos ao casamento civil por ser esta uma dasconsequências da união estável heteroafetiva (o que reconhece o direito de acesso aocasamento civil a casais homoafetivos), o que transforma a questão em pura questãoadministrativa, o que possibilita a atuação do Egrégio Conselho Nacional de Justiçapara disciplinar a questão e elaborar normatização geral e abstrata que torneobrigatório aos Cartórios de Registro Civil a realização de casamentos civishomoafetivos, tanto por conversão quanto, por instrumentalidade (cf. infra), de formadireta, o que desde já se requer.Ou seja, consoante a competência constitucionalmente atribuídaao Conselho Nacional de Justiça pelo artigo 103-B, §4º e respectivos incisos1 A pioneira, proferida pelo Juiz Fernando Henrique Pinto, da 02ª Vara de Famílias e Sucessões da Comarca deJacareí/SP (disponível em http://direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1079.pdf), e a segunda, da Comarca deBrasília/DF, proferida pela Juíza Junia de Souza Antunes, da 04ª Vara de Famílias e Sucessões da Comarca deBrasília/DF (disponível em http://direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1082.pdf), das quais se seguiramdiversas outras. Para estas e diversas outras, vide www.direitohomoafetivo.com.br (link“Jurisprudência/Casamento”). Links citados acessados em 04.03.2013.COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  9. 9. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS9Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.br(especialmente I e II), da Constituição Federal, tem-se que aquele Nobre Conselhopodia (e devia) elaborar normatização administrativa (ato regulamentar) determinandoa obrigatoriedade da conversão de união estável homoafetiva em casamento civil, bemcomo de realização de casamento civil direto (sem necessidade de prévia uniãoestável). Afinal, sendo obrigatório o reconhecimento do direito ao casamento civilhomoafetivo por força do efeito vinculante da decisão do STF no julgamento daADPF n.º 132 e da ADI n.º 4277, tem-se que o Conselho Nacional de Justiça temcompetência/legitimidade constitucional para expedir ato regulamentar de âmbitonacional obrigando os Cartórios de Registro Civil e os(as) Juízes(as) de RegistrosPúblicos em geral a realizarem a conversão de união estável homoafetiva emcasamento civil e a celebrarem casamento civil homoafetivo diretamente, sem préviaunião estável. Este tema será retomado no item 4.3, infra, que traz precedente doSupremo Tribunal Federal que autoriza a elaboração de atos regulamentares peloConselho Nacional de Justiça (STF, MS n.º 27.621/DF, DJe de 11.05.2012).Destaque-se que essa é a interpretação objetiva da partedispositiva da citada decisão, que tem força de lei. Assim, por força da conhecidateoria objetiva da interpretação, interpretam-se textos, e não supostas “vontades” doselaboradores dos textos normativos. Ao menos desde Carlos Maximiliano isso deveriaser inquestionável no Brasil. Logo, as mesmíssimas razões que justificam odescabimento da busca de uma vontade subjetiva do legislador concreto igualmentejustificam o descabimento do que os Ministros desta Suprema Corte quiseram oudeixaram de querer no julgamento da ADPF n.º 132 e da ADI n.º 4277, visto que otexto objetivamente considerado por interpretação da parte dispositiva da decisãotorna inquestionável, por verdadeiro silogismo (método lógico-dedutivo), que sãodevidas as mesmas consequências da união estável heteroafetiva à união estávelhomoafetiva, como o direito de acesso ao casamento civil.Passemos, assim, a demonstrar pormenorizadamente as razõesque justificam legitimidade constitucional da Resolução n.º 175/2013 do ConselhoCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  10. 10. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS10Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brNacional de Justiça para garantir o direito ao casamento civil igualitário/casamentocivil homoafetivo.4. DO DIREITO.4.1. Casamento Civil Homoafetivo (Igualitário) como questão puramenteadministrativa após a decisão da ADPF n.º 132 e da ADI n.º 4277.4.1.1. Conversão de União Estável Homoafetiva em Casamento Civil.Como se sabe, nos termos do artigo 102, §2º, da ConstituiçãoFederal, as decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado deconstitucionalidade são dotadas de efeito vinculante e eficácia erga omnes, o que, naprática, equivale a dizer que tais decisões possuem força de lei, não podendo serdescumpridas por juízes e tribunais em geral (na Arguição de Descumprimento dePreceito Fundamental, tal previsão encontra-se no artigo 10º, §3º, da Lei n.º9.882/1999, lei esta que regulamentou o respectivo artigo 102, §1º, da ConstituiçãoFederal). Com isso em mente, analisemos o disposto na parte dispositiva da decisãodo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF n.º 132 e da ADI n.º 4277:Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 doCódigo Civil, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica da‘interpretação conforme à Constituição’. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquersignificado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas domesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e comas mesmas consequências da união estável heteroafetiva. [...] Os ministros desta Casa deJustiça, ainda por votação unânime, acórdão em julgar procedentes as ações, com eficácia ergaomnes e efeito vinculante, com as mesmas regras e CONSEQUÊNCIAS da união estávelheteroafetiva, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questã,independentemente da publicação do acórdão. [...] (grifos nossos)Como se vê, a decisão determinou que a união estávelhomoafetiva deve ter a si reconhecidas as mesmas consequências que se reconhece àunião estável heteroafetiva. Ora, sendo uma das consequências da união estável apossibilidade de ser convertida em casamento civil, então é evidente que a uniãoestável homoafetiva deve poder ser convertida em casamento civil – afinal, trata-sede uma união estável e/ou, enfim, uma família conjugal com igualdade de direitosCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  11. 11. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS11Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brcom a união estável heteroafetiva, donde o direito à conversão da união emcasamento civil deve ser a ela reconhecido.Sobre o tema, tem-se como paradigmáticas as decisões da 04ª eda 05ª Varas de Famílias da Comarca de Brasília/DF, que aduziram que não existeuma união estável homoafetiva e outra união estável heteroafetiva em termos deregimes jurídicos distintos, pois a união estável é um regime jurídico uno queabarca, igualmente, tanto a união homoafetiva quanto a união heteroafetiva. Vejamosreferidas decisões:[...] Com a decisão prolatada o Supremo Tribunal Federal aboliu qualquer interpretação quepretendesse diferenciar as relações homoafetivas das heteroafetivas, ressaltando que o instituto dafamília abrange e protege ambas e, em consequência, concluiu que é possível a união estávelhomoafetiva nos mesmos moldes em que ocorre a união estável heteroafetiva. [...] A união estávelnão é um gênero que se subdividiria em união estável homoafetiva e união estávelheteroafetiva. Não existem espécies de união estável, seja a relação hetero ou homoafetivao instituto é uno, assim como seus requisitos são únicos, ou seja, uma vez configurada uma relaçãoduradoura, pública e contínua, com intuito de constituir família, é união estável, sem qualquerdistinção em relação à orientação sexual daqueles que a integram. Isso também importareconhecer que todos os efeitos e consequências previstos no instituto da união estável seaplicam, indistintamente, a qualquer relação duradoura, pública e contínua, com intuito deconstituir família, entre duas pessoas. [...] Cediço que uma das consequências da uniãoestável é a sua conversão em casamento, conversão essa que deve ser facilitada, e é exatamenteisso que pretendem as requerentes através da presente ação. [...] Cumpre observar que, apesar daproteção outorgada pela Constituição a esse novo conceito de família, ainda existem importantesconsequências a depender da espécie de entidade familiar formada. [...] Desse modo, há de sereconhecer às requerentes o pleito de conversão em casamento, em obediência e prestígio àdecisão suprema, que deu uma interpretação conforme a Constituição ao artigo 1723 do CódigoCivil, para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, públicae duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimoperfeito de ‘família’. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e mesmasconsequências da união estável heteroafetiva. [...] Desse modo, DECLARO a UNIÃOESTÁVEL existente entre [...] e, NA PRESENTE DATA, CONVERTO-A EM CASAMENTO [...](grifos nossos)(TJDF/Brasília, Processo n.º 101695-7/2011, 04ª Vara de Famílias, Juíza Junia de SouzaAntunes, proferida em 28/06/2011 – decisão esta que, em outro trecho, citou artigo dosignatário sobre a ausência de fundamentação válida ante a isonomia a justificar a negativado casamento civil homoafetivo)[...] Conforme lançado pela ilustre Juíza desta Corte, Dra. Junia de Souza Antunes, em julgamentode caso idêntico (101.695-7/2011 – 4ª Vara de Família de Brasília), A união estável não é um gêneroque se subdividiria em união estável homoafetiva e união estável heteroafetiva. Não existemespécies de união estável, seja a relação hetero ou homoafetiva o instituto é uno, assim comoseus requisitos são únicos, ou seja, uma vez configurada uma relação duradoura, pública e contínua,com intuito de constituir família, é união estável, sem qualquer distinção em relação à orientaçãosexual daqueles que a integram. Isso também importa reconhecer que todos os efeitos e consequênciasprevistos no instituto da união estável se aplicam, indistintamente, a qualquer relação duradoura,COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  12. 12. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS12Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brpública e contínua, com intuito de constituir família, entre duas pessoas’ Nos termos dodispositivo da decisão do Supremo Tribunal Federal, o reconhecimento da união estávelhomoafetiva ‘é de ser feito segundo as mesmas regras e mesmas consequências da uniãoestável heteroafetiva’. Logo, reconhecida a união estável homoafetiva, não há óbice àconversão daquela em casamento, em conformidade com o disposto no art. 1.726 do CódigoCivil, independentemente do ato de celebração (art. 232 do Provimento Geral da Corregedoria doTribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios). Essa conformação jurisprudencial exalta oconceito contemporâneo de família assentado na afetividade entre os seus integrantes,independentemente da formatação (heteroafetiva, homoafetiva, matrimonial, monoparental,anaparental, pluriparental etc). Assim, mostrando-se legítimas as pretensões das requerentes,na medida em que se apresentam conforme os preceitos constitucionais que vedam adiscriminação em razão do sexo e sobrelevam a dignidade da pessoa humana, e considerandoque, conforme exsurge das declarações das requerentes e das testemunhas, não estão presentesnenhum dos impedimentos relacionados no art. 1.521 do Código Civil, bem como demonstrada aconvivência pública, contínua e duradoura desde 21 de julho de 2006, a procedência dos pedidos émedida que se impõe. [...] Ante o exposto, julgo procedentes os pedidos formulados na inicialpara: [...] CONVERTER, nesta data, a união estável das requerentes em casamento [...].(grifos nossos)(TJDF/Brasília, Processo n.º 2011.01.1.145424-4, 05ª Vara de Famílias, Juiz Josmar Gomes deOliveira, proferida em 28/06/2011)Assim, percebe-se que a possibilidade de conversão da uniãoestável homoafetiva em casamento civil é obrigatória por ser uma decorrência lógicado efeito vinculante da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF n.º 132 e naADI n.º 4277 – e, se é obrigatória, não pode ser descumprida em hipótese alguma,donde se caracteriza como uma questão puramente administrativa e afasta anecessidade de uma lei em sentido estrito para autorizá-la2 (cf. item 4.3, infra).Desnecessária lei em sentido estrito criando norma jurídica autorizadora docasamento civil homoafetivo porque dita norma jurídica já foi criada pela força delei da decisão da ADPF n.º 132 e da ADI n.º 4277, que reconheceu o direito de casaishomoafetivos ao casamento civil por ser esta uma das consequências da uniãoestável heteroafetiva.Em outras palavras: se a possibilidade de conversão de uniãoestável homoafetiva em casamento civil é obrigatória, então torna-se desnecessáriauma lei formal do Parlamento que crie a norma jurídica autorizadora de ditaconversão, pois a força de lei da decisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF n.º2 Cf. VECCHIATTI Paulo Roberto Iotti. Possibilidade de Conversão de União Estável Homoafetiva emCasamento Civil. Elaborado em 26 set. 2011. Disponível em:www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/arquivo/id/29159 (último acesso em 04/04/13) ehttp://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/767 (último acesso em 03/03/2013).COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  13. 13. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS13Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.br132 e na ADI n.º 4277 já criou dita norma jurídica, o que torna o tema puramenteadministrativo e, assim, passível de regulamentação pelo Conselho Nacional deJustiça. Ora, se a decisão desta Suprema Corte não pode ser descumprida e se ditadecisão torna obrigatória a conversão da união estável homoafetiva em casamentocivil, tem-se que o Conselho Nacional de Justiça pode perfeitamente deixar expressaesta obrigatoriedade claramente decorrente de puro silogismo da citada decisão destaSuprema Corte.Afinal, nos termos de parecer elaborado pelo signatário epublicado em setembro/2011 (poucos meses após a decisão do STF na ADPF n.º 132 ena ADI n.º 4277), “do ponto de vista puramente formal, o art. 226, §3º, da CF/88determina obrigatoriamente a possibilidade da conversão da união estável em casamentocivil, donde reconhecida a união homoafetiva como união estável, tem-se ORDEMCONSTITUCIONAL obrigando a possibilidade de sua conversão em casamento civil.Logo, devido ao reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da união homoafetiva comounião estável constitucionalmente protegida e merecedora de absoluta igualdaderelativamente à união estável heteroafetiva (consoante voto do Min. Ayres Britto), oscartórios de registro civil são obrigados a permitir a conversão da união estávelhomoafetiva em casamento civil a todos os casais homoafetivos que o desejarem”3 –acrescentando-se adiante (no citado parecer) que, do ponto de vista material, não fazsentido jurídico nenhum reconhecer a união homoafetiva como família conjugal parafins de reconhecimento de sua união estável mas não reconhece-la como famíliaconjugal para fins de casamento civil, pois, sendo a família conjugal o fatojurígeno/suporte fático/elemento valorativamente protegido por casamento civil eunião estável, tem-se que o reconhecimento da união homoafetiva como famíliaconjugal [como reconhecido pelo STF] implica necessariamente o reconhecimento deseu direito de acesso tanto ao casamento civil quanto à união estável.3Cf. VECCHIATTI Paulo Roberto Iotti. Possibilidade de Conversão de União Estável Homoafetiva emCasamento Civil. Elaborado em 26 set. 2011. Disponível em:www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/arquivo/id/29159 (último acesso em 04/04/13) ehttp://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/767 (último acesso em 03/03/2013).COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  14. 14. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS14Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brNo mesmo sentido, a lição de Maria Berenice Dias, segundo aqual “atendidos os requisitos legais para a configuração da união estável, não há como impedira sua conversão em casamento, sob pena de desrespeitar o efeito vinculante do decidido pelaCorte Suprema”4.Nesse sentido, já têm decidido o Tribunal de Justiça de SãoPaulo5 e o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro6, ambos em decisões de naturezaadministrativa, na seara dos Registros Públicos. Dessa forma, como bem dito pelajuíza Rafaela de Melo Rolemberg, da Comarca de Guarulhos/SP7, “perfeitamenteaplicável o art. 1.726 do Código Civil Brasileiro, segundo o qual os conviventes podemrequerer a conversão da união estável em casamento, mediante pedido ao juiz para posteriorassento no Registro Civil da Circunscrição de seus domicílios”, especialmente porque“conferir tratamento isonômico à união estável entre pessoas do mesmo sexo nada mais é do queefetivar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade e da promoçãodo bem de todos sem discriminação ou preconceito”, discriminação preconceituosa esta queocorreria caso se negasse o acesso ao casamento civil a casais homoafetivos, pelaflagrante arbitrariedade anti-isonômica de uma tal postura.Ora, se a decisão do Supremo Tribunal Federal não pode serdescumprida em hipótese alguma, então o Conselho Nacional de Justiça tem aprerrogativa/possibilidade (PODER-DEVER) de determinar, por normaadministrativa, que juízes(as) e tribunais em geral não a descumpram.Nesse sentido, a decisão do Conselho Superior da Magistraturado Tribunal de Justiça de São Paulo, que se acabou de citar:4 DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva. O Preconceito & a Justiça, 5ª Edição, São Paulo: Editora Revista dosTribunais, 2011, p. 139.5 Cf. Apelações Cíveis n.º 0034412-55.2011.8.26.0071, 0001093-72.2011.8.26.0564, 0001545-82.2011.8.26.0564, 0004335-34.2012.8.26.0037 e 0000050-38.2011.8.26.0326, julgadas conjuntamente no dia 31.05.2012.6 Cf., v.g., Apelação Cível n.º 0007252-3535.2012.8.19.0000.7 Processo n.º 224.01.2011.081916-6. Disponível emhttp://direitohomoafetivo.com.br/anexos/juris/1173__e7e3849c6597f3d112f3e71c44ff6efd.pdf (acesso em04.03.2013).COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  15. 15. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS15Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.br[...] A partir da sinalização das Cortes Superiores, inúmeras as decisões amparadas efundamentadas nesses julgados. Inclusive em São Paulo. Se, na via administrativa, fossealterada essa tendência, o Judiciário se veria invocado a decidir, agora na esferajurisdicional, matéria já sacramentada nos Tribunais com jurisdição para todo oterritório nacional. Como servos da Constituição – interpretada por aquele Colegiadoque o pacto federativo encarregou guardá-la – os juízes e órgãos do Poder Judiciário nãopodem se afastar da orientação emanada em caráter definitivo pelo STF. É por isso que,doravante, os dispositivos legais e Constitucionais relativos ao casamento e à uniãoestável não podem mais ser interpretados à revelia da nova acepção jurídica que lhesderam o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. [...] (grifos nossos)Sobre o tema, tanto é uma consequência lógica da decisão doSupremo Tribunal Federal a possibilidade de conversão de união estável homoafetivaem casamento civil quanto do próprio casamento civil direto que mesmo Lenio LuizStreck, que, equivocadamente, diz que não se poderia reconhecer a união homoafetivacomo união estável reconhece que a decisão do STF deve ser cumprida e que issosignifica reconhecer o direito de casais homoafetivos terem acesso ao casamentocivil, por ser isto uma decorrência lógica de tal decisão. Ou seja, mesmo discordandoda decisão do STF (no que se equivoca), Streck reconhece que a decisão confere odireito à conversão da união estável homoafetiva em casamento civil, que é justamentea neutralidade possível que se exige do intérprete (concorde-se ou não com ela, deve-se cumprir a decisão)8.8 STRECK, Lenio Luiz. e LIMA, Rogério Montai de.O direito de conversão da união estável em casamento nas relações homoafetivas. Disponível emhttp://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI137382,41046-O+direito+de+conversao+da+uniao+estavel+em+casamento+nas+relacoes (acesso em 15/09/2011). No trechoessencial: “Analisando a parte dispositiva do voto matriz e de relatoria, os efeitos deste reconhecimento não se prestaram tãosomente ao exercício da nomenclatura união estável àqueles que se encontram nesta condição, mas também, óbvio, a eles segarantiu os mais (e todos) fundamentais efeitos tais como recebimento de pensão e herança, partilha de bens, adoção,mudança de nome e, em especial o direito da conversão ao casamento civil, objeto mais apurado de defesa deste artigo.Mesmo que no voto relator não haja expressa menção sobre o detalhamento da extensão dos direitos garantidospelo reconhecimento mencionado, por uma interpretação mais acurada dos efeitos do que foi decidido é nítida apossibilidade para a conversão do casamento civil entre homossexuais companheiros, segundo as mesmas regras ecom as mesmas consequências de uma relação heterossexual. [...] A tese vencedora que exsurgiu do plenário do STFfundamentou-se, em especial, nos princípios da igualdade, liberdade, dignidade e privacidade. Uma leitura, mesmoque superficial, aponta para a possibilidade da conversão da união estável em casamento igualitário. De toda sorte,como já dissemos anteriormente, não se pretende discutir erros ou acertos do que decidiu o STF, mas, uma vez reconhecidoque a união estável também se aplica a casais de sexo idêntico, não seria lógico impor restrições aos direitosprovenientes do instituto. Logo, perfeitamente possível a aplicação do art. 1726 do CC, podendo os conviventes, decomum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, mediante pedido doscompanheiros ao juiz para posterior assento no Registro Civil da Circunscrição de seus domicílios, até porque a Constituição,nos moldes construídos no interior daquilo que denominamos de Constitucionalismo Contemporâneo é a manifestação do graude autonomia do direito e a partir da hermenêutica filosófica, é perfeitamente possível alcançar uma respostaconstitucionalmente adequada – a partir do exame de cada caso”. Grifos nossos.COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  16. 16. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS16Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brReitere-se, por oportuno, que mesmo que se entenda(equivocadamente) que o Supremo Tribunal Federal não teria reconhecido a “uniãocontínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo” como união estável, mascomo entidade familiar autônoma com igualdade de direitos relativamente à uniãoestável heteroafetiva, ainda assim a conclusão teria que ser a mesma, visto que, sendoum direito das pessoas em união estável heteroafetiva a possibilidade de conversão detal união em casamento civil, a igualdade de direitos imposta pelo Supremo TribunalFederal demanda pelo reconhecimento deste direito da família conjugal heteroafetiva àfamília conjugal homoafetiva. Se a regra de ouro é a igualdade, então casais formadospor pessoas do mesmo sexo devem ter a si reconhecido o direito de conversão de suaunião estável em casamento civil por este ser um direito de casais formados porpessoas de sexos opostos. Não há outra conclusão possível.Esclareça-se, de qualquer forma, que evidentemente o SupremoTribunal Federal reconheceu a “união contínua, pública e duradoura entre pessoas domesmo sexo” como união estável, pois, do contrário, não faria sentido o Tribunal falar,na parte dispositiva da decisão, em união estável heteroafetiva. Ora, ao falar em uniãoestável heteroafetiva, evidentemente ele reconheceu a existência da união estávelhomoafetiva (do contrário, não teria usado o adjetivo na parte dispositiva da decisão)– e, por outro lado, “união contínua, pública e duradoura” é o conceito legal da uniãoestável, razão pela qual o enquadramento da união homoafetiva, pelo SupremoTribunal Federal, como uma tal união significa que ele a conceituou como uniãoestável. Nesse sentido, o artigo 1.723 do Código Civil, que teve a si interpretaçãoconforme à Constituição pelo STF no citado julgamento, regulamenta a uniãoestável, donde o afastamento de interpretações preconceituosas ou discriminatórias domesmo, como afirmado na parte dispositiva da decisão, evidentemente implica noreconhecimento de que a união homoafetiva se enquadra no conceito de uniãoestável, que é passível de conversão em casamento (CC 1.726)9 (donde vencido o9 Cf. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do CasamentoCivil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 2ª Edição, São Paulo: Editora Método, 2013, pp.XLIV e 478. No mesmo sentido: BRANDELLI, Leonardo. Nome Civil da pessoa natural, 1ª Edição, São Paulo: EditoraSaraiva, 2012, p. 190, segundo o qual “Entendeu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta deCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  17. 17. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS17Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brMinistro Lewandowski na parte em que, por originalismo interpretativo, entendeuequivocadamente que não seria possível o reconhecimento de uma “união estávelhomoafetiva”10, embora tenha reconhecido corretamente o caráter exemplificativo dorol de famílias do artigo 226 da Constituição para, com base nisso, reconhecer a “uniãohomoafetiva estável” como família conjugal; vencido porque somente ele fez uma talressalva; bem como vencidos ele e os Ministros Gilmar Mendes e Peluso nas reservasque fizeram em seus votos relativamente ao tema do casamento civil homoafetivo, jáque os demais Ministros não fizeram tais ressalvas11). Essa é a posição aquidefendida, embora, subsidiariamente, se defenda que, caso esta Suprema Corte(equivocadamente) assim não pense, a outra possibilidade leva à mesma conclusão:obrigatoriedade da possibilidade de conversão da “união contínua, pública eduradoura entre pessoas do mesmo sexo” ao regime jurídico do casamento civil. Logo,sempre que se falar em união estável homoafetiva, entenda-se implícita a menção aesta tese subsidiária da entidade familiar autônoma com igualdade de direitosrelativamente à união estável heteroafetiva.Assim, deverá ser reconhecida a obrigatoriedade do deferimentode pedidos de conversão em casamento civil de união estável homoafetiva ou,subsidiariamente, de união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmosexo, o que desde já se requer.inconstitucionalidade n. 4277 e da arguição de descumprimento de preceito fundamental n. 132, pela possibilidade jurídica daunião estável homoafetiva diante da impossibilidade constitucional de discriminação ou desigualação em razão do sexo, naqual implicaria uma interpretação de que o art. 226 da Carta Maior somente permit[iria] a união estável entre homem emulher”.10 Ademais, com a devida venia ao Ministro Lewandowski, equivocado ele ao falar em limites objetivos do Direitoposto para se opor ao cabimento da analogia para reconhecer a união estável homoafetiva pois não existem limites“objetivos” no Direito “posto” neste caso concreto – ele vislumbrou uma espécie de “limite constante da vontade dolegislador constituinte”, não um limite objetivo do Direito posto, que só existe quando a letra do texto normativotraz expressamente tal limite, que notoriamente inexiste pelo fato de não estar escrito na Constituição que éreconhecida a união estável “apenas” entre homem e mulher, o que caracteriza uma lacuna normativa colmatávelpor interpretação extensiva ou analogia, como defendido nesta peça e naquele julgamento.11 Desenvolvemos estas críticas em nosso VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. DaPossibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 2ª Edição,São Paulo: Editora Método, 2013, Capítulo 13, item “6. ADPF 132 e ADI 4.277. O histórico reconhecimento do statusjurídico-familiar da união homoafetiva”, que analisa todos os votos da ADPF n.º 132 e da ADI n.º 4277, ao tratarmosdos votos dos Ministros Lewandowski, Gilmar Mendes e Peluso relativamente a tais ressalvas, afirmando queficaram vencidos neste ponto pelo fato dos demais Ministros não terem feito tais ressalvas.COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  18. 18. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS18Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.br4.1.2. Casamento Civil Direto, sem prévia necessidade de união estável que lheanteceda.Como visto, a possibilidade de conversão de união estávelhomoafetiva em casamento civil é uma decorrência obrigatória do efeito vinculante dadecisão do Supremo Tribunal Federal na ADPF n.º 132 e na ADI n.º 4277, já que esta éuma das consequências da união estável heteroafetiva e ter a parte dispositiva de ditadecisão, que tem força de lei, determinado que todas as consequências de tal uniãosejam possibilitadas à união estável homoafetiva, o que, por silogismo, leva àconclusão da possibilidade de conversão da união estável homoafetiva em casamentocivil.Logo, o direito de casais homoafetivos ao casamento civil éuma decorrência lógica da citada decisão do Supremo Tribunal Federal.Nesse sentido, seria um profundo contrassenso não se permitiro casamento civil direto, sem prévia necessidade de união estável que lheantecedesse, ao mesmo tempo em que o casamento civil por conversão de préviaunião estável é obrigatório. Ora, isso implicaria dizer que a união homoafetivanecessitaria de uma espécie de “estágio probatório” para poder ser merecedora deser consagrada pelo casamento civil sem que isso fosse exigido da uniãoheteroafetiva, já que àquela só se permitiria tal consagração caso caracterizada comounião estável enquanto tal não seria exigido desta...Como salta aos olhos, uma tal posição anacrônica violariafrontalmente o princípio da isonomia, dada a absoluta ausência de qualquermotivação lógico-racional que justificasse uma tal diferenciação com base no critériodiferenciador erigido – e, como se sabe, as diferenciações juridicamente válidas sãosomente aquelas pautadas em um tal fundamento lógico-racional que lhes justificacom base no critério diferenciador erigido.COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  19. 19. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS19Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brNesse sentido12:[...] não há fundamento válido ante a isonomia para justificar o tratamento desigual daunião estável homoafetiva relativamente à união estável heteroafetiva, ante a ausência defundamentação lógico-racional que justifique a discriminação pretendida (negativa deconversão em casamento civil) com base no critério diferenciador erigido(homogeneidade/diversidade de sexos do casal)13. Com efeito, no mundo inteiro, sãoapresentadas sempre as mesmas “razões” para se negar o direito de casais homoafetivos deacesso ao casamento civil: capacidade procriativa, vontade da maioria e religião. Contudo:(i) a capacidade procriativa não é critério diferenciador, na medida em que casaisheteroafetivos estéreis, que não a possuem, não são impedidos de se casar e não deixam deser reconhecidos enquanto família conjugal por sua mera esterilidade, razão pela qual ainvocação da capacidade procriativa para impedir o acesso de casais homoafetivos aocasamento civil implica na adoção de dois pesos e duas medidas para a mesma situação(casais estéreis nos dois casos, sendo irrelevante a esterilidade ser decorrente dahomogeneidade de sexos ou de problemas genético-biológicos de um ou ambos osintegrantes do casal heteroafetivo, pois se o critério for a “capacidade procriativa”, entãonão é relevante a origem da incapacidade procriativa, sendo relevante apenas a suaexistência no caso concreto). Logo, ante a não-proibição do casamento civil entre casaisheteroafetivos estéreis, tem-se que a capacidade procriativa não é critério diferenciador(mesmo porque tal “critério” seria inconstitucional por afronta aos princípios da dignidadeda pessoa humana e da isonomia, visto que estaria negando igual dignidade, respeito econsideração jurídica a famílias conjugais por sua mera esterilidade, que é irrelevante porser a família conjugal formada pelo amor romântico que vise a uma comunhão plena devida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura/amor familiar, não pelacapacidade procriativa do casal);(ii) voluntarismo majoritário não é critério válido de discriminação, ante ser basilar nateoria constitucional que mesmo a maioria deve se submeter às normas constitucionais12 Cf. VECCHIATTI Paulo Roberto Iotti. Possibilidade de Conversão de União Estável Homoafetiva emCasamento Civil. Elaborado em 26 set. 2011. Disponível em:www.mp.mg.gov.br/portal/public/interno/arquivo/id/29159 (último acesso em 04/04/13) ehttp://www.ibdfam.org.br/novosite/artigos/detalhe/767 (último acesso em 03/03/2013). Notas da transcriçãoconstantes do original.13 Como se sabe, a discriminação juridicamente válida existe apenas quando leis diferenciadoras abranjam pessoasindeterminadas e indetermináveis no momento da eleição do critério desigualador, que a desigualação seja umadecorrência lógico-racional do critério diferenciador erigido e que dita discriminação, por mais lógico-racional queseja, seja decorrente dos valores constitucionalmente consagrados. Nesse sentido, a clássica lição de Celso AntonioBandeira de Mello em MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3ªEdição, 11ª Tiragem, São Paulo: Malheiros Editores, 2003. Ademais, sabe-se igualmente que há um ônusargumentativo para aquele que pretende o tratamento diferenciado, cabendo a tal pessoa comprovar a pertinêncialógico-racional do tratamento diferenciado e sua coerência com os valores constitucionalmente consagrados. Nessesentido: ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva, 5a EdiçãoAlemã, 1a Edição Brasileira, São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 407-409; RIOS, Roger Raupp. O Princípio daIgualdade e a Discriminação por Orientação Sexual: a Homossexualidade no Direito brasileiro e Norte-Americano,Porto Alegre: Editora Revista dos Tribunais, 2002, pp. 53-54, que bem sintetiza a lição de Alexy na obra citada coma seguinte lição: “Somente diante de uma razão suficiente para a justificação do tratamento desigual, portanto, é que nãohaverá violação do princípio da igualdade. Ora, a suficiência ou não da motivação da diferenciação é exatamente um problemade valoração. Neste quadro, ante a inexistência de uma razão suficiente, a máxima da igualdade ordena um tratamento igual;para tanto expressar, Alexy assim formula, de modo mais preciso, a máxima de igualdade: ‘Se não há nenhuma razãosuficiente para a permissão de um tratamento desigual, então está ordenado um tratamento igual’. Inexiste razãosuficiente sempre que não for alcançada fundamentação racional para a instituição da diferenciação; este dever defundamentação impõe uma carga de argumentação para que se justifiquem tratamentos desiguais. [...]” (grifos nossos)COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  20. 20. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS20Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brenquanto não alterá-las ou convocar nova constituinte para suprimi-las caso se tratem decláusulas pétreas, bem como que os direitos fundamentais têm a função de proteger asminorias dos desmandos despóticos da maioria, donde a maioria não tem o direito denegar direitos fundamentais a uma minoria, como bem ressaltado nos votos dos MinistrosCelso de Mello14 e Marco Aurélio15 no julgamento da ADPF n.º 132 e da ADIn n.º 4277, oprimeiro destacando a proteção das minorias por intermédio dos direitos fundamentaiscontra voluntarismos majoritários como condição indispensável para o respeito a umaconcepção material de democracia constitucional ante o necessário coeficiente delegitimidade jurídico-democrática. Mesmo porque, como bem decidido pela SupremaCorte dos EUA nos casos Romer vs. Evans e Lawrence vs. Texas, o mero moralismomajoritário não constitui uma base racional para justificar discriminações jurídicas, vistoque a mera antipatia contra determinado grupo ou o mero desejo (“animus”) de prejudicá-lo não constitui fundamento lógico-racional que justifique o tratamento diferenciado, vistonão estar relacionado com nenhum bem constitucionalmente reconhecido. Assim,considerando que a união homoafetiva constitui uma família conjugal, que ela foi assim14 Ministro Celso de Mello: “É evidente que o princípio majoritário desempenha importante papel no processo decisórioque se desenvolve no âmbito das instâncias governamentais, mas não pode legitimar, na perspectiva de uma concepçãomaterial de democracia constitucional, a supressão, a frustração e a aniquilação de direitos fundamentais, como o livreexercício da igualdade e da liberdade, sob pena de descaracterização da própria essência que qualifica o Estado democráticode direito. Cabe enfatizar, presentes tais razões, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdiçãoconstitucional, tem proferido, muitas vezes, decisões de caráter nitidamente contramajoritário, em clara demonstração deque os julgamentos desta Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam preservar, em gesto de fiel execução dosmandamentos constitucionais, a intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritáriosexpostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-seobjeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão. Na realidade, o tema da preservação e doreconhecimento dos direitos das minorias deve compor, por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo, a agendadesta Corte Suprema, incumbida, por efeito de sua destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e dezelar pelo respeito aos direitos, inclusive de grupos minoritários, que encontram fundamento legitimador no próprioestatuto constitucional. Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurídico, proteção às minorias e aosgrupos vulneráveis qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação material do EstadoDemocrático de Direito, havendo merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema Corte, quando grupos majoritários, porexemplo, atuando no âmbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrárias destinadas a frustrar o exercício, pororganizações minoritárias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO– MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). [...] A opção dolegislador constituinte pela concepção democrática do Estado de Direito não pode esgotar-se numa simples proclamaçãoretórica. A opção pelo Estado democrático de direito, por isso mesmo, há de ter conseqüências efetivas no plano de nossaorganização política, na esfera das relações institucionais entre os poderes da República e no âmbito da formulação de umateoria das liberdades públicas e do próprio regime democrático. Em uma palavra: ninguém se sobrepõe, nem mesmo os gruposmajoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da República. Desse modo, e para que o regimedemocrático não se reduza a uma categoria político-jurídica meramente conceitual ou simplesmente formal, torna-senecessário assegurar, às minorias, notadamente em sede jurisdicional, quando tal se impuser, a plenitude de meios quelhes permitam exercer, de modo efetivo, os direitos fundamentais que a todos, sem distinção, são assegurados. Issosignifica, portanto, numa perspectiva pluralística, em tudo compatível com os fundamentos estruturantes da própriaordem democrática (CF, art. 1º, V), que se impõe a organização de um sistema de efetiva proteção, especialmente no plano dajurisdição, aos direitos, liberdades e garantias fundamentais em favor das minorias, quaisquer que sejam, para que taisprerrogativas essenciais não se convertam em fórmula destituída de significação, o que subtrairia – consoante adverte adoutrina (SÉRGIO SÉRVULO DA CUNHA, “Fundamentos de Direito Constitucional”, p. 161/162, item n. 602.73,2004, Saraiva) – o necessário coeficiente de legitimidade jurídico-democrática ao regime político vigente em nosso País”(grifos do original).15 Ministro Marco Aurélio: “No mais, ressalto o caráter tipicamente contramajoritário dos direitos fundamentais. De nadaserviria a positivação de direitos na Constituição, se eles fossem lidos em conformidade com a opinião públicadominante. Ao assentar a prevalência de direitos, mesmo contra a visão da maioria, o Supremo afirma o papel crucial deguardião da Carta da República, como o fez no julgamento do Recurso Extraordinário nº 633.703, relatado pelo MinistroGilmar Mendes, quando declarou a inconstitucionalidade da aplicação da ‘Lei da Ficha Limpa’ às eleições de 2010, pordesarmonia com o disposto no artigo 16 da Carta Federal. Assim já havia procedido em outras oportunidades, tal como na AçãoDireta de Inconstitucionalidade nº 1.351/DF, de minha relatoria, relativamente aos pequenos partidos políticos, no célebre caso‘Cláusula de Barreira’” (grifo nosso).COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  21. 21. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS21Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brreconhecida pelo STF16 e considerando que a família conjugal constitui o objeto deproteção valorativamente protegido pelo regime jurídico do casamento civil, tem-se quea vontade homofóbica de uma eventual maioria que venha a se opor ao casamento civilhomoafetivo não configura critério válido de discriminação, donde o argumento éinaceitável para tal fim. A opinião da maioria da população torna-se irrelevante a partir domomento em que se conclui que a interpretação do ordenamento jurídico-constitucionaldemanda pela aplicação da interpretação extensiva ou da analogia para estender osregimes jurídicos do casamento civil e da união estável aos casais homoafetivos, pois, comose sabe, o princípio do Estado de Direito significa que vivemos em um governo de leis e nãode Homens – para usar a expressão consagrada (ainda que sejam leis interpretadas porHomens) –, o que significa que o ordenamento jurídico se aplica a todos indistintamente,mesmo às maiorias, que a ele tem que se submeter. Isso não afronta a democracia porqueesta é atualmente entendida como o regime jurídico de defesa dos direitos fundamentais,não como despotismo das maiorias. Se estas não mais concordam com o ordenamentojurídico, que o alterem ou convoquem uma nova Constituinte se a questão versar sobrecláusulas pétreas – assumindo os riscos e consequências dessa atitude. Mas o governo de leissignifica que não é a conveniência e/ou a arbitrariedade da maioria que vai determinar asregras de convivência social: isso é determinado pelas normas jurídicas, donde estas seaplicam mesmo contra a vontade majoritária17. Logo, a partir do momento em que a família16 Sobre o tema, é paradigmático o voto do Ministro Luiz Fux, senão vejamos: “O que faz uma família é, sobretudo, oamor – não a mera afeição entre os indivíduos, mas o verdadeiro amor familiar, que estabelece relações de afeto, assistência esuporte recíprocos entre os integrantes do grupo. O que faz uma família é a comunhão, a existência de um projeto coletivo,permanente e duradouro de vida em comum. O que faz uma família é a identidade, a certeza de seus integrantes quanto àexistência de um vínculo inquebrantável que os une e que os identifica uns perante os outros e cada um deles perante asociedade. Presentes esses três requisitos, tem-se uma família, incidindo, com isso, a respectiva proteção constitucional. [...] Poisbem. O que distingue, do ponto de vista ontológico, as uniões estáveis, heteroafetivas, das uniões homoafetivas?Será impossível que duas pessoas do mesmo sexo não tenham entre si relação de afeto, suporte e assistência recíprocos? Quecriem para si, em comunhão, projetos de vida duradoura em comum? Que se identifiquem, para si e para terceiros, comointegrantes de uma célula única, inexoravelmente ligados? A resposta a essas questões é uma só: Nada as distingue. Assimcomo companheiros heterossexuais, companheiros homossexuais ligam-se e apoiam-se emocional e financeiramente; vivemjuntos as alegrias e dificuldades do dia-a-dia; projetam um futuro comum. Se, ontologicamente, união estável (heterossexual) eunião (estável) homoafetiva são simétricas, não se pode considerar apenas a primeira como entidade familiar. Impõe-se, ao revés,entender que a união homoafetiva também se inclui no conceito constitucionalmente adequado de família,merecendo a mesma proteção do Estado de Direito que a união entre pessoas de sexos opostos. [...] É certo que o serhumano se identifica no agrupamento social em que vive, desde a sua célula mais elementar: a família. Permitir ao indivíduoidentificar-se publicamente, se assim o quiser, como integrante da família que ele mesmo, no exercício da sua autonomia, logrouconstituir, é atender ao princípio da dignidade da pessoa humana; permitir ao homossexual que o faça nas mesmas condiçõesque o heterossexual é observar o mesmo respeito e a mesma consideração – é atender à igualdade material consagrada naConstituição. [...] A aplicação da política de reconhecimento dos direitos dos parceiros homoafetivos é imperiosa, por admitir adiferença entre os indivíduos e trazer para a luz relações pessoais básicas de um segmento da sociedade que viveparte importantíssima de sua vida na sombra. Ao invés de forçar os homossexuais a viver de modo incompatível com suapersonalidade, há que se acolher a existência ordinária de orientações sexuais diversas e acolher uma pretensão legítimade que suas relações familiares mereçam o tratamento que o ordenamento jurídico confere aos atos da vida civil praticados deboa-fé, voluntariamente e sem qualquer potencial de causar dano às partes envolvidas ou a terceiros. Ressalte-se este últimoponto: uma união estável homoafetiva, por si só, não tem o condão de lesar a ninguém, pelo que não se justifica qualquerrestrição ou, como é ainda pior, a limitação velada, disfarçada de indiferença”. (grifos do original)17 Ou seja, se a interpretação jurídica aponta para uma solução e a vontade majoritária para outra, há de prevalecera interpretação jurídica, sob pena de afronta ao princípio do Estado de Direito, o que significa ser irrelevante ainexistência de consenso popular sobre a conclusão da decisão judicial. Esta deve se pautar exclusivamente nainterpretação dos enunciados normativos constantes do ordenamento jurídico (às normas a eles explícitas ouimplícitas) e em nada mais. Aliás, essa é a lógica do princípio da separação dos poderes, que desde Montesquieu sepauta na lógica dos freios e contrapesos, no sentido de que um Poder deve controlar eficazmente o outro;cumprindo lembrar que o próprio Montesquieu já falava que “Para que não se possa abusar do poder é preciso que, peladisposição das coisas, o poder freie o poder” (MONTESQUIEU. O Espírito das Leis, Tradução de Edson Bini, 1a Edição,São Paulo: Editora Edipro, 2004, p. 189). “E mesmo Montesquieu não entendia esta separação como um fim em si mesma,mas como algo útil à sua concepção de separar para limitar” (PFEIFFER, Roberto Augusto Castellanos. Mandado deInjunção, 1a Edição, São Paulo: Editora Atlas, 1999, p. 107). Nesse sentido, o Judiciário controla o Legislativo por serele quem dá a palavra final sobre a interpretação dos enunciados normativos vigentes no país; por sua vez, oCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  22. 22. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS22Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brconjugal contemporânea forma-se pelo amor familiar (amor romântico que vise a umacomunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura18), que é oelemento valorativamente protegido pelas leis do casamento civil e da união estável, assimcomo considerando que as uniões homoafetivas são pautadas por este amor familiar quejustifica a proteção do Direito das Famílias às uniões heteroafetivas, então a isonomiaimpõe a aplicação da interpretação extensiva ou analogia19 para possibilitar o casamentocivil e a união estável a casais homoafetivos, ante a ausência de motivação lógico-racionalque justifique entendimento contrário (interpretação extensiva por considerarmos assituações idênticas, por ambas formarem família conjugal, mas caso se considere que o fatode termos duas pessoas do mesmo sexo em um caso e duas pessoas de sexos diversos emoutro uma “diferença”, cabível então a analogia por ser a família conjugal o fatovalorativamente protegido também pelo casamento civil – ou seja, por ser aquilo que éessencial ao mesmo). Goste ou não a maioria, isto é o que o Direito pátrio impõe20 atravésLegislativo controla o Judiciário mediante a alteração dos enunciados normativos quando a interpretação doJudiciário não lhe agrade – e, se o dispositivo constitucional for uma cláusula pétrea, a maioria pode perfeitamenteconvocar uma nova Constituinte para que a nova Constituição seja elaborada da forma que melhor lhe convenha,assumindo os riscos inerentes à elaboração de uma nova Constituição, como a ausência de limites para alterações(risco este que não resta afastado, mas agravado, com a admissão da alteração das próprias cláusulas pétreas pelainaceitável tese da dupla reforma, que acaba por permitir o mesmo risco de ausência de limites para alterações aopropugnar pela possibilidade de se alterar o artigo que estabelece as cláusulas pétreas para, posteriormente, alterá-las, o que claramente afronta a ratio constitucional de eternidade das cláusulas pétreas, pois a imutabilidade dodispositivo que enuncia o caráter pétreo de outras cláusulas constitucionais é uma norma claramente implícita aomesmo, pela obviedade segundo a qual, do contrário, de imutáveis as cláusulas pétreas nada terão. É uma questãode pura lógica). Essa é a lógica do princípio da separação dos poderes, que é relevante para este caso justamente parademonstrar que a vontade majoritária deve ser irrelevante à interpretação jurídica, pois a vontade majoritáriaencontra-se representada pelo Legislativo, que pode controlar a interpretação atribuída aos enunciados normativospelo Judiciário pela forma supra exposta, razão pela qual afigura-se absolutamente descabido afirmar que asdecisões judiciais deveriam ser precedidas de consenso popular.18 O elemento formador da família contemporânea é o amor familiar, a saber, o amor que vise a uma comunhãoplena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura (amor romântico-familiar, no caso da famíliaconjugal), conforme VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica doCasamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 1ª Edição, São Paulo: Editora Método,2008, pp. 196-211 (“2.4.1. O Amor Familiar como o Elemento formador da Família Contemporânea”). Sobre o tema, vide aexcelente lição de RIOS, Roger Raupp. A Homossexualidade no Direito, Porto Alegre: Editora Livraria doAdvogado, 2001, pp. 103-105, que explica a superação da opressora família hierárquico-patriarcal [na qual o homemmandava despoticamente na sociedade conjugal heteroafetiva], sua evolução para a família fusional [que se forma ese mantém apenas se houver afeto romântico na relação conjugal] e a chegada da família pós-moderna, do séculoXXI, na qual as relações se pautam muito mais na solidariedade e no afeto do que na mera função procriativa dafamília [família eudemonista, a que se forma e se mantém unicamente se isto trouxer felicidade aos seus membros].Evidentemente, Maria Berenice Dias merece especial menção, que consagrou a concepção de família afetiva noDireito Brasileiro mediante a cunhagem do termo homoafetividade para destacar o status jurídico-familiar da uniãohomoafetiva em sua obra atualmente nominada DIAS, Maria Berenice. União Homoafetiva. O Preconceito & aJustiça, 4ª Edição, Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2009.19 Quanto à definição da interpretação extensiva e sua diferença da analogia, cite-se a saudosa lição de MiguelReale: “[...] o pressuposto do processo analógico é a existência reconhecida de uma lacuna na lei [ao passo que] Nainterpretação extensiva, ao contrário, parte-se da admissão de que a norma existe, sendo suscetível de ser aplicada ao caso,desde que estendido o seu entendimento além do que usualmente se faz. É a razão pela qual se diz que entre uma e outra há umgrau a mais na amplitude do processo integrativo”. (REALE, Miguel, Lições Preliminares de Direito, 27ª Edição, 4ªtiragem, São Paulo: Editora Saraiva, 2004, p. 298 – grifos nossos). Considera-se aqui que união homoafetiva e uniãoheteroafetiva são idênticas, por serem ambas famílias conjugais por pautadas pelo amor familiar; mas, caso seconsidere que haveria alguma “diferença” entre ambas, então cabível analogia por serem idênticas no essencial,justamente por serem ambas famílias conjugais por pautadas pelo amor familiar.20 Como demonstrado, o princípio do Estado de Direito significa que vivemos sob a égide de um governo de leis e nãode Homens, donde a vontade majoritária não deve ter nenhuma influência na interpretação jurídica. Se a evoluçãoda racionalidade humana enseja uma drástica mutação normativa (mudança na interpretação do mesmo enunciadonormativo, amplamente reconhecido na teoria constitucionalista pela aceitação uníssona do fenômeno da mutaçãoconstitucional), isso não significa que a maioria da sociedade tenha que isto aceitar. Quando a doutrinaCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  23. 23. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS23Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brdos direitos fundamentais à igualdade e ao respeito de sua dignidade conferidos a todosos cidadãos brasileiros, inclusive aos cidadãos homossexuais. Trata-se de uma questão dedireitos fundamentais que, enquanto vigentes em nosso ordenamento jurídico-constitucional, encontra-se fora do alcance de deliberações majoritárias21;(iii) motivos religiosos igualmente não são argumentos juridicamente aceitáveis por forçado princípio da laicidade estatal, que veda a utilização de argumentos religiosos parafundamentar decisões jurídicas, pois tal utilização caracterizaria “aliança” com a religiãoem questão, algo vedado expressamente pelo art. 19, inc. I, da CF/88 – cumprindo lembrarque nenhuma instituição religiosa será obrigada a celebrar casamentos homoafetivos porestarmos tratando aqui de casamento civil, não de casamento religioso – cabendo anotarque o STF, no julgamento da ADIn n.º 2.076, deixou expresso que a expressão “sob aproteção de Deus”, do preâmbulo constitucional, não constitui norma jurídica, ao passo que,mesmo que o fosse, sua concordância prática com a laicidade estatal do art. 19, inc. I, daCF/88 demandaria que não fosse aceita a influência da religião sobre o Direito, queestadunidense mudou seu pensamento segregacionista do separados mas iguais (que permitia a segregação de negrosem relação a brancos) para admitir a completa igualmente entre negros e brancos e mesmo para permitir açõesafirmativas (como quotas sociais) em favor de negros a partir de uma nova interpretação do mesmíssimo dispositivoconstitucional (o enunciado normativo da isonomia estadunidense não se alterou; mudou apenas a valoração dasituação fática pelos julgadores quando confrontada com a igualdade do Direito Estadunidense), isso não se deucom a aceitação da maioria da sociedade – que ainda possuía uma enormidade de pessoas que ainda achavamcorreto discriminar negros por sua mera cor de pele. Isso mostra que a interpretação jurídica, mesmo quanto amutações normativas (sem alteração de texto), independe da concordância da maioria da população. Ademais, oJudiciário possui plena legitimidade democrática, consubstanciada na aplicação dos enunciados normativosaprovados pela maioria. É a legitimidade tecnocrática do Judiciário, que tem legitimidade democrática oriunda dofato de pautar suas decisões nos enunciados normativos aprovados pelo povo, por intermédio de seusrepresentantes eleitos pelo voto direto – veja-se definição da legitimidade tecnocrática do Judiciário em TAVARES,André Ramos. Teoria da Justiça Constitucional, 1a Edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2005, p. 507, segundo a qual“O caráter técnico, ao proporcionar uma neutralidade axiológica, garante que o órgão possa fazer atuar o Direito positivado”.Cabe aqui apontar que a neutralidade judicial não supõe que o juiz não tenha ideologias próprias, mas apenas que,entre a sua ideologia e a ideologia positivada no ordenamento jurídico, ele deva dar prevalência a esta.21 Nesse sentido, vide a lição de José Afonso da Silva, para quem “democracia é o regime de garantia geral para arealização dos direitos fundamentais do homem” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito ConstitucionalPositivo, 25a Edição, São Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 132). Essa concepção decorre da correta noção segundoa qual o Estado Democrático visa a realizar o princípio democrático como garantia geral dos direitos fundamentaisda pessoa humana (Ibidem, p. 117) – ou seja, a democracia existe para garantir a prevalência dos direitosfundamentais, donde ainda que a maioria queira desrespeitar os direitos fundamentais de quem quer que seja, avontade majoritária será inválida por inconstitucional, encontrando-se a maioria condicionada pelos termos daConstituição, o que só pode ser superado por uma nova Assembleia Nacional Constituinte. Afinal, como bem dizAndré Ramos Tavares: “A democracia só será plena quando estiver presente (não como suficiente) o modelomajoritário e, além dele, estiverem assegurados os direitos e liberdades fundamentais, o princípio dasubordinação de todos à lei (governo de leis e não de homens), e desde que existam mecanismos que asseguremque a maioria não sufocará os correlatos direitos da minoria, alcançados após uma longa evolução história deconquistas. ‘Ora, o princípio da que o Direito é o que a maioria disser que é Direito não cumpre integralmente oprincípio democrático, tal como é atualmente compreendido. Daí se saca a legitimidade do Tribunal Constitucional[e, portanto, do Judiciário em geral], amoldado a essa nova perspectiva democrática, sem a qual o Direito seafastaria da igualdade, da liberdade, da justiça e do conceito de dignidade da pessoa humana, que justificam a suaprópria existência (Tavares, 1998: 84)” (Ibidem, p. 509). Para finalizar o tema da democracia, cabe aqui o espirituoso(e preciso/perfeito) exemplo auto-explicativo de Luís Roberto Barroso, que justifica o acerto de todo o expostosobre o conteúdo jurídico do princípio democrático: “A Constituição de um Estado democrático deve desempenhardois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação políticaampla e o governo da maioria. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos edois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simplesfato de estar em maior número. Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitosfundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos” (BARROSO, Luís Roberto. OJudiciário entrou na política, in Migalhas de Peso. Disponível em:http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?cod=19490. Acesso em 19.04.2009).COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  24. 24. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS24Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brocorreria caso se aceitassem fundamentações religiosas para pautar decisões jurídicas (oque configuraria, no mínimo, a aliança expressamente vedada por tal dispositivoconstitucional – a compatibilização demanda pelo respeito à liberdade de religiosa e deculto das religiões, sem permitir que qualquer religião, mesmo majoritária, dite os rumosdo Direito pátrio, mesmo porque liberdade religiosa garante o direito de não ter sua vidaregida pela religião alheia, como bem destacam Canotilho e Vital Moreira22 em suaConstituição da República Portuguesa Anotada). Anote-se, ainda, que teorias de Direito Natural,teológicas ou racionalistas, não têm substrato jurídico-constitucional em um sistema deConstituição Rígida que não o reconheça, consoante reconhecido pelo STF no julgamentoda ADIn n.º 815, que disse que teorias de supremacia de normas supra-positivas sãoincompatíveis com o ordenamento jurídico de uma Constituição Rígida – mesmo porque osubjetivismo inerente a teorias de Direito Natural afronta o princípio da segurança jurídica,ante a ausência de um critério seguro de definição sobre o que configuraria o DireitoNatural Supra-Positivo, donde considerações a esse respeito não devem ser levadas emconsideração, devendo-se discutir apenas aquilo que reste reconhecido expressa ouimplicitamente pela Constituição Federal.Ademais, embora o casamento civil independa de capacidadeprocriativa e mesmo de adoção/filiação (parentalidade) para poder ser usufruídopelas pessoas, vale destacar que diversas pesquisas psicológico-sociais jácomprovaram que a simples criação de crianças e adolescentes por casaishomoafetivos não lhes traz nenhum prejuízo relativamente àquelas(es) criadas(os)por casais heteroafetivos, não havendo sequer maior incidência de homossexuaisnaquelas(es) criadas(os) por aqueles (até porque homossexuais são filhos de casaisheteroafetivos). Tanto isso é verdade que a Corte Interamericana de DireitosHumanos, no paradigmático caso Atalla Riffo y niñas vs. Chile, atestouperemptoriamente que não se pode retirar a guarda de filhos de uma pessoa por suamera orientação sexual [nem por identidade de gênero, acrescente-se] com base emestereótipos preconceituosos sobre o tema, por não se poder presumir que a merahomossexualidade da pessoa seria “prejudicial” a crianças e adolescentes [o mesmovalendo, acrescente-se, para a bissexualidade e, ainda, a travestilidade, atransexualidade e a orientação sexual e identidade de gênero em geral], decisãoabsolutamente correta, devido à inexistência de motivação lógico-racional que ojustifique. Associações de Psicologia, Pediatria e Psiquiatria brasileiras e22 CANOTILHO, José Joaquim Gomes e MOREIRA, Vital. Constituição Portuguesa Anotada, Volume I, 1a EdiçãoBrasileira, 4a Edição Portuguesa, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais e Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 609.No original: “[...] A liberdade de religião é a liberdade de adoptar ou não uma religião, de escolher uma determinadareligião, de fazer proselitismo num sentido ou noutro, de não ser prejudicado por qualquer posição ou atitude religiosa ou anti-religiosa. (...)” (grifo nosso).COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  25. 25. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS25Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brestrangeiras atestam isso à saciedade e, no Brasil, as diversas adoções deferidas ahomossexuais e casais homoafetivos se pautam em laudos psicológicos e sociais queatestam não haver prejuízo nenhum a crianças e adolescentes sua criação pelaspessoas homossexuais em questão (cf., v.g., STJ, REsp n.º 1.281.093/SP e REsp n.º889.852/RS, que ficam aqui inteiramente reiterados/prequestionados, bem como acitada decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos).A plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas, às uniões estáveisheteroafetivas, afirmada pelo STF (ADI 4277/DF, Rel. Min. Ayres Britto), trouxe comocorolário, a extensão automática àquelas, das prerrogativas já outorgadas aoscompanheiros dentro de uma união estável tradicional, o que torna o pedido deadoção por casal homoafetivo, legalmente viável. [...] Estudos feitos no âmbito daPsicologia afirmam que pesquisas ‘(...) têm demonstrado que os filhos de pais oumães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seudesenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mãesheterossexuais. O ambiente familiar sustentado pelas famílias homo e heterossexuais parao bom desenvolvimento psicossocial das crianças parece ser o mesmo’. (FARIAS, Marianade Oliveira e MAIA, Ana Cláudia Bortolozzi in: Adoção por homossexuais: a famíliahomoparental sob o olhar da Psicologia jurídica. Curitiba: Juruá, 2009, pp.75/76)”. [STJ,REsp n.º 1.281.093/SP. Grifos nossos]“Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados emfortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidadede Valência, na Academia Americana de Pediatria), ‘não indicam qualquerinconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, maisimportando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em queserão inseridas e que as liga a seus cuidadores’. [...] A adoção, antes de mais nada,representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atenderaos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que ainda se foi além,pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados doConselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional deAdoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas umacriança” [STJ, REsp n.º 889.852/RS. Grifo nosso]Segundo a CIDH, ‘o objetivo geral de proteger o princípio do interesse superior da criançaé, em si mesmo, um fim legítimo e é, ademais, imperioso (...) [para] propiciar odesenvolvimento dela’, contudo, ‘a Corte constata que a determinação do interessesuperior da criança, em casos de cuidado e custódia de menores de idade deve ser buscado apartir da avaliação dos comportamentos parentais específicos e seu impacto negativo nobem-estar e no desenvolvimento da criança segundo o caso [concreto], os danos ou riscosreais e provados, e não especulativos ou imaginários. Portanto, não podem ser admissíveisas especulações, presunções, estereótipos ou considerações generalizadas sobrecaracterísticas pessoais dos pais ou preferências culturais sobre certos conceitos tradicionaisda família’, razão pela qual ‘a Corte Interamericana observa que embora o ‘interessesuperior da criança’ seja, em abstrato, um fim legítimo, a mera referência ao mesmo semprovar, concretamente, os riscos ou danos que poderiam decorrer da orientação sexual daCOPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  26. 26. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS26Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brmãe para as filhas não pode servir de medida idônea para a restrição de um direito protegidocomo o de poder exercer todos os direitos humanos sem discriminação alguma pelaorientação sexual da pessoa’, pois ‘O interesse superior da criança não pode serutilizado para amparar a discriminação contra a mãe ou o pai pela orientaçãosexual de qualquer deles. Desse modo, o julgador não pode tomar em consideração estacondição social como elemento para decidir sobre a guarda ou custódia” [CIDH, casoAtalla y niñas vs. Chile, itens 108 a 110, apud VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti.Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, daUnião Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 2ª Edição, São Paulo:Editora Método, 2012, pp. 521-522].Destaque-se, ainda, ser absolutamente descabido invocar-se achamada teoria da inexistência do ato jurídico, tradicionalmente utilizada por quemdeseja negar juridicidade à união homoafetiva. Primeiramente porque a decisão doSupremo Tribunal Federal na ADPF n.º 132 e na ADI n.º 4277, ao reconhecer a famíliaconjugal homoafetiva como merecedora do regime jurídico da união estável, afastouqualquer possibilidade de se entender que a diversidade de sexos configuraria umadas (supostas) condições de existência do casamento civil e da união estável23 – ora, aoenquadrar a união homoafetiva no conceito constitucional de união estável e, dequalquer forma, entendê-la como uma família conjugal, torna-se incontestável que adiversidade de sexos não é essencial ao enquadramento de uma união conjugal nocasamento civil e na união estável. Em segundo lugar, porque, se for aceita avalidade/juridicidade desta absurda teoria, há de se concluir que o suporte fático, o fatojurígeno, enfim, a “condição de existência” do casamento civil e da união estável é afamília conjugal, razão pela qual é juridicamente possível e procedente o pedido decasamento civil formulado por casal homoafetivo por este formar uma família conjugalde forma idêntica ou, no mínimo, análoga àquela formada por um casal heteroafetivo,já que ambas são pautadas no amor familiar, o amor romântico/conjugal que vise auma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura,23 No mesmo sentido: FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. Famílias,Volume 6, 4ª Edição, Salvador: Editora JusPodvm, 2012, p. 247, que aduzem que, buscando embasamento noentendimento predominante na doutrina e vislumbrando a nova orientação da jurisprudência dominante [STF,ADPF 4277 e STF, REsp n.º 1.183.378/RS], não pode ser tratada a diversidade de sexos como pressuposto de existênciado casamento civil, pois, considerando que, da mesma forma que as famílias em geral, o casamento civil estáassentado na comunhão de vida afetiva de seus integrantes e tendo em vista o fato de que não se pode vislumbrar ocasamento civil como mero núcleo de perpetuação biológica da espécie, só resta reconhecer a possibilidade jurídicado casamento civil homoafetivo.COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04
  27. 27. VECCHIATTI SOCIEDADE DE ADVOGADOS27Alameda Campinas, n.º 433, 13º andar, cj. 132, Cerqueira César, São Paulo/SP, CEP 01404-000.Telefone: (11) 3253-5400; E-mail: pauloriv71@aasp.org.brque é o elemento formador da família contemporânea24. Por fim, consoante igualmentedesenvolvido amplamente em sede doutrinária25, a teoria da inexistência de atos queexistiram no mundo fático é uma teoria flagrantemente ilegal e inconstitucional,visto que visa atribuir ao ato taxado de inexistente a mesma pena atribuída ao ato nulo,que é a destruição dos efeitos eventualmente produzidos pelo mesmo com eficácia extunc (retroativa), donde, se o Direito determina que não há nulidade sem texto, ou seja,que só se pode destruir os efeitos jurídicos produzidos por um ato (mediante adeclaração de nulidade) se ela for determinada pela literalidade normativa (“letra dalei”), como forma de se resguardar a segurança jurídica para que as nulidades nãodependam do subjetivismo (decisionismo) do intérprete, então é incoerente admitir-seque uma teoria não-referendada por texto normativo nenhum possa atribuir ao atotaxado de inexistente a mesma pena que o Direito exige que seja prevista por textonormativo (expresso) para que ele possa ser declarado nulo. Logo, tem-se que a teoriada inexistência de atos que existiram no mundo fático é ilegal, por violadora dataxatividade do rol de impedimentos matrimoniais do artigo 1.521 do Código Civil (seo rol é taxativo, atribuir a mesma consequência da nulidade daí decorrente a fato nãocitado no seu rol viola referida taxatividade legal), bem como inconstitucional, porvioladora do artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, que aduz que ninguém seráobrigado a deixar de fazer algo senão em virtude de lei, logo, de texto normativoexpresso, o que significa que não se pode impedir alguém de se casar civilmente ou deter sua união estável reconhecida sem que texto normativo (expresso) isto determine(texto normativo este que, para ser constitucional, teria, ainda, que respeitar o aspecto24 Cf. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do CasamentoCivil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 2ª Edição, São Paulo: Editora Método, 2013, pp.169-285 (item “2.4.1. O Amor Familiar como o elemento formador da família contemporânea. STF, ADPF 132 e ADI4277”).25 Cf. VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. A Família Juridicamente Protegida, a Lei Maria da Penha e a ProteçãoConstitucional da Família Homoafetiva – Equívocos dos Julgamentos do TJRS que Negaram o Direito aoCasamento Civil Homoafetivo. In: Revista Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, Ano XII, n.º 15, Jun-Jul2010, pp. 93-116 – especificamente nas páginas 108-110. Desenvolvendo o tema de forma mais ampla:VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil,da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 1ª Edição, São Paulo: Editora Método, 2008, pp. 416-430.Na segunda edição (2013), constou apenas a síntese do capítulo constante da primeira edição (pp. 411-421,especialmente pp. 415-416) a íntegra deste trecho foi disponibilizado na internet, no seguinte link:http://pauloriv71.wordpress.com/2012/10/02/manual-da-homoafetividade-segunda-edicao-capitulos-online/(selecionar o link relativo ao título “Homoafetividade 11” e, nele, verificar o item 7.1, pp. 67-82; item 8, PP. 107-115,para a inconstitucionalidade da teoria do silêncio eloquente, mencionada no parágrafo seguinte do corpo do texto).COPIA-STFMS32077-CPF24641778817-28/05/201307:50:04

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