TEORIA GERAL DO PROCESSO

1. Material Teórico
Teoria Geral do Processo
(TGP)
O Significado do Direito Processual e
Conceitos Elementares que o permeiam
Conteudista Responsável: Profª Marlene Lessa
cod TGPCDS2002_a01

2. 2
O Significado do Direito Processual e
os Conceitos Elementares que o Permeiam
Introdução
É o ramo do Direito Público que consiste na reunião dos institutos, das regras e
dos princípios que definem a atividade jurisdicional estatal e o modo de solução
dos conflitos surgidos no meio social, abrangendo o exercício do direito de
ação e o processo, como instrumentos para se obter a paz na sociedade.
Portanto, o conjunto de atos das partes, do juiz e de seus auxiliares, até a final
solução da lide, obedecendo a um sistema de normas legais e princípios,
fazendo com que esses atos processuais se desenvolvam de modo ordenado e
não arbitrariamente, chama-se Direito Processual ou Direito Judiciário.
Processo
Vimos que cabe ao Direito prevenir e resolver o conflito de interesses
intersubjetivos, harmonizando, pacificando, trazendo segurança aos entes da
sociedade.
O fim a ser alcançado é a paz social e, sobretudo, a justiça1
. Mas, como obter a
proteção judicial? Como efetivar um direito, ou ainda, como conseguir a
aplicação do que é justo em cada caso?
O interessado procura a “Justiça”. Ele
está atrás de assistência, amparo,
defesa e proteção de seus direitos. Ele
precisa da tutela jurisdicional, ele
precisa de um julgador imparcial que
examinará seu pedido e fará com que
este direito seja efetivado. O órgão
encarregado de apreciar este pedido é
o Poder Judiciário.
Ocorre que existe uma forma, um meio para se receber esta tutela do Estado
Juiz. Aí entramos no que se denomina de “processo”.
O processo, tradicionalmente, é visto como o instrumento democrático
através do qual a jurisdição se opera2
.
1 Para Justiniano é dar a cada um o que é seu.
2 Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos Araújo Cintra.

3. 3
Cada interesse ou direito é apreciado pelo órgão jurisdicional de uma forma
ordenada, sequencial, permitindo ao julgador conhecer a realidade
demonstrada, ao mesmo tempo em que propicia aos envolvidos sua
manifestação, defesa e participação.
Hoje, devemos lembrar que os interesses em jogo não são apenas individuais
(de um sujeito ou indivíduo, isoladamente). Os interesses podem ser coletivos
(de um grupo de pessoas) ou ainda, difusos (interesses difundidos,
espalhados pela sociedade e que a afetam indiscriminadamente, ultrapassando
a pessoa do indivíduo e alcançando indeterminados sujeitos). Para cada
interesse em conflito o órgão jurisdicional deverá entregar a proteção que é
buscada, através do processo.
O processo é o “palco no qual devem se
desenvolver, em estruturação equilibrada e
cooperadora, as atividades do Estado (jurisdição) e
das partes (autor e réu). O processo é o ponto de
convergência e de irradiação. É nele e por meio dele
que alguém pode pleitear a afirmação concreta de
seu direito. É mediante o processo que o juiz, como
órgão soberano do Estado, exerce a sua atividade
jurisdicional e busca, para o caso, a solução mais
justa”3
.
Para a corrente INSTRUMENTALISTA: o processo é o instrumento para que
seja alcançada a paz social, observado o ordenamento jurídico. É, portanto, o
meio de exercício do poder jurisdicional. Processo é o procedimento apontado
a fim de cumprir a função jurisdicional, que se apresenta como relação jurídica,
vínculo que a norma de direito estabelece entre o sujeito do direito e o sujeito
do dever. É o instrumento para solução da lide (COUTURE)4
.
3 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional – 5ed. Ver., atual. E ampl. –São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 35.
4 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos Del derecho processual civil.3 ed Buenos Aires: Depalma, 1993.

4. 4
Estudiosos, como o Prof. Aroldo Plínio Gonçalves, aceitam a teoria de Elio
Fazzalari, para qual a definição de processo não pode ser restringida. Ele
defende que:
Pelo critério lógico, as características do
procedimento e do processo não devem ser investigadas
em razão de elementos finalísticos, mas devem ser
buscadas dentro do próprio sistema jurídico que os
disciplina. E o sistema normativo revela que, antes que
distinção, há entre eles uma relação de inclusão, porque o
processo é uma espécie do gênero procedimento, e, se
pode ser dele separado é por uma diferença específica,
uma propriedade que possui e que o torna, então, distinto,
na mesma escala em que pode haver distinção entre
gênero e espécie. A diferença específica entre o
procedimento em geral, que pode ou não se desenvolver
como processo, e o procedimento que é processo, é a
presença neste do elemento que o especifica: o
contraditório. O processo é um procedimento, mas não
qualquer procedimento; é o procedimento de que
participam aqueles que são interessados no ato final, de
caráter imperativo, por ele preparado, mas não apenas
participam; participam de uma forma especial, em
contraditório entre eles, porque seus interesses em relação
ao ato final são opostos5
.
Enio Fazzalari6
apresenta a estrutura do PROCEDIMENTO, detalhada a seguir,
com grande aceitação por muitos doutrinadores brasileiros:
a) Série de normas através da qual se regulamenta a produção do ato final,
que, normalmente, se trata de um provimento, ou mero ato. Cada norma
regula uma determinada conduta (qualificada como lícita ou devida),
mas enuncia-se como pressuposto para a execução de uma conduta
regulada por outra norma;
b) O procedimento apresenta-se como uma sequência de atos, previstos e
valorados pela norma;
c) O procedimento compõe-se de uma série de faculdades, poderes e
deveres: quantos e quais, são as posições subjetivas, que se obtêm pela
norma em questão.
5 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica processual e teoria do processo. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p.
60.
6 GONÇALVES, Aroldo Plínio. Op. Cit. p. 77 e 78.

5. 5
Portanto, para a corrente de FAZZALARI há a concepção de que o
procedimento é uma série ou sequência de normas, atos e posições subjetivas,
que se conectam e inter-relacionam em um complexo normativo, constituindo a
fase preparatória de um provimento, visto como ato final de caráter imperativo
(Profa. Flaviane de Magalhães Barros Pellegrini)7
.
Mas, para o Prof. Scarance Fernandes há o elemento “participação” como
imprescindível no âmbito processual:
“Todavia, é preciso evidenciar que na tessitura processual não
há só poderes, faculdades, direitos, deveres, ônus e sujeição das partes
e do juiz. As situações nele configuradas não são formadas só pelas
posições jurídicas destes três sujeitos processuais. O provimento, como
ato estatal, não se dirige apenas a autor e réu, mas para a toda
comunidade, à qual interessa a correta administração da justiça. A
própria legitimação do provimento decorre da possibilidade de outros
trazerem a juízo informações necessárias para a correta apreensão
daquele trecho da realidade, objeto de apreciação judicial. O processo
não é só procedimento e contraditório; é procedimento, contraditório e
participação. A idéia de contraditório não abrange a de participação,
sendo esta de âmbito maior. O contraditório efetiva-se mediante a
participação das partes e do juiz. Todavia, não participam do processo
só estes sujeitos, mas também a vítima, as testemunhas, os peritos, os
advogados etc.”8
.
Podemos, com base nas
discussões existentes, apontar que
o processo é “o instrumento por
meio do qual se provoca a
jurisdição a fim de que esta,
através de um provimento
jurisdicional, proporcione ao
jurisdicionado o bem da vida por
ele pretendido ou a tutela do direito
que afirma possuir”9
.
7 O procedimento pode ser encarado, portanto, como um conjunto de atos ligados entre si em
razão de um efeito final.
8 FERNANDES. Antonio Scarance. Op. Cit. p. 46.
9 COLNAGO, Rodrigo. SOUZA, Josyanne Nazareth. Processo civil 3:processo cautelar. São Paulo:
Saraiva, 2008 – Coleção estudos direcionados. Fernando Capez, coordenador. P.7.

6. 6
A evolução do direito processual, sobretudo com as modificações do Código de
Processo Civil, trouxe à tona os termos: “neoprocessualismo” (Rodriguez
Uribes) e “formalismo-valorativo” (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira). Invocam,
tais doutrinadores, que o processo deve valorizar os direitos fundamentais
estampados na Constituição, como a boa-fé processual e o devido processo
legal, dando correta sintonia ao formalismo da norma processual.
Assim, podemos verificar que o processo está ligado ao exercício do poder do
Estado Juiz e, sobretudo, à Constituição Federal, uma vez que será o ente
estatal quem submeterá a vontade do vencido na lide, à do vencedor,
efetivando e concretizando a tutela prestada.
Em paralelo a esta atividade, o Estado Juiz também passa a ser reconhecido
como Poder que estrutura normas através de orientações interpretativas que
vinculam decisões na própria órbita jurisdicional (valorização dos precedentes
judiciais e da jurisprudência). São exemplos: o incidente de demandas
repetitivas, as súmulas vinculantes e impeditivas, as cláusulas gerais
processuais e os enunciados.
O Judiciário cria a decisão, constrói soluções – a partir de problemas concretos
ocorridos, com base na Justiça e Equidade.
Jurisdição
Art. 1o
O processo civil será ordenado, disciplinado e
interpretado conforme os valores e as normas fundamentais
estabelecidos na Constituição da República Federativa do
Brasil, observando-se as disposições deste Código (Código de
Processo Civil).
Art. 1o
O processo penal reger-se-á, em todo o território
brasileiro, por este Código. (Código de Processo Penal).
Sabemos que o objetivo do Estado é o BEM COMUM. Nesta seara o ente
estatal foi concebido para exercer funções específicas:
1. Para desempenhar a função de pacificar conflitos e exercer a Justiça
desempenha a função jurisdicional. Significa julgar, decidir
imperativamente e impor decisões, podendo até autorizar terceiros
(árbitros) para o exercício da atividade de resolver conflitos;
2. Legislativa a função é construir normas abstratas;
3. Executiva, é administrar e gerir o poder estatal10
.
Portanto, para a doutrina tradicional, a função jurisdicional é a aplicação,
pelo Estado Juiz, da lei ao caso concreto, visando, precipuamente a resolução
de lides sociais trazidas a seu conhecimento (Chiovenda).
JURIS (Direito) + DICTIONES (dizer, dicção) = JURISDIÇÃO
10 A diferenciação entre poderes / funções do Estado foi concebida primeiramente por Aristóteles e então
formulada como um princípio por Montesquieu.

7. 7
A tutela jurisdicional é a PROTEÇÃO que se proporciona ao jurisdicionado por
meio do exercício da jurisdição11
.
Na visão da doutrina instrumentalista não basta solucionar a lide, é relevante à
sociedade o COMO efetivar, como cumprir ou fazer valer a decisão prolatada.
A Profª. Ada Pellegrini Grinover discorre que o processo tradicional vem sendo
marcado por profundas alterações metodológicas, passando (a) do plano
abstrato ao concreto, (b) do plano nacional ao internacional e (c) do plano
individual ao social.
Acredita que as normas processuais hoje migram do ABSTRATO ao
CONCRETO, já que o processo deve ter resultados práticos (exemplos: a
tutela antecipada, a ação monitória, etc.). É a EFETIVIDADE do PROCESSO.
Ainda, sob o mesmo prisma, as normas processuais saem do plano
estritamente nacional incentivando provimentos jurisdicionais em outros
Estados soberanos (como exemplo, cumprimento de cartas rogatórias,
homologações de decisões estrangeiras, cooperação internacional, etc),
inserindo os meios processuais na globalização. É o efeito do NACIONAL no
plano INTERNACIONAL.
E finalmente, as normas processuais valoram não só o individual (que era a
tônica dos séculos XIX e XX), mas ampliam a proteção aos direitos e anseios
SOCIAIS.
O processo INDIVIDUAL, para a renomada processualista, “foi se
transformando em um processo destinado a atender também a grupos,
categorias e classes de pessoas, no que se refere, sinteticamente, à qualidade
de vida (direito ao ambiente sadio, a relações de consumo equilibradas, ao
respeito ao usuário de serviços públicos, à segurança dos investidores, etc.)12
”.
São exemplos, o mandado de segurança coletivo, ação civil pública, juizados
especiais de pequenas causas, sistema de proteção processual do Código de
Defesa do Consumidor, entre outros.
11 COLNAGO, Rodrigo. Op. Cit. p.7.
12 Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Teoria Geral do
Processo. São Paulo: RT. 7ª. Ed ampl e atual, 1990.

8. 8
Defende-se, ainda, que a jurisdição seria a “função do Estado de declarar e
realizar, de forma prática, a vontade da lei diante de uma situação jurídica
controvertida”13
.
Para Fredie Didier Jr14
a concepção de jurisdição na doutrina atual vai mais
além: “é a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o Direito de modo
imperativo e criativo (reconstrutivo), reconhecendo/efetivando/
protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão
insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível”.
A jurisdição teve seus atributos ampliados e detalhados. Ela é:
• Poder - é manifestação do poder estatal, ao decidir
imperativamente e impor suas decisões (Cândido Rangel
Dinamarco).
• Função – porque expressa o encargo que têm os órgãos
estatais em promover a pacificação de conflitos, mediante a
realização do direito justo15.
• Atividade - a jurisdição é exercida através do processo -
complexo de atos praticados pelo juiz, exercendo o poder e
cumprindo a função que a lei determina, substituindo a atividade
exclusiva das partes, mas sem descartar a participação dos
interessados.
Invoca-se, da concepção de jurisdição, as seguintes características:
• Substitutividade: a atividade dos envolvidos em um conflito
sofre alteração, um terceiro distante (e sem interesse no
resultado) do conflito substitui o agir das partes;
• Imparcialidade: o órgão judicante deve atuar sem favorecer
qualquer das partes;
• Lide (conflito de interesses preexistente ao processo);
• Atuação estatal una (o Estado possui como uma de suas
atividades típicas, a jurisdicional; a jurisdição é uma só, uma
unidade, porque decorre da soberania do Estado)
• Definitividade (Princípio da segurança jurídica – art. 5º, XXXVI
CF, o que restou definitivamente julgado não pode ser atacado
novamente16
). O que foi alvo de análise jurisdicional tem o
atributo de ser imutável e indiscutível.
• Inércia (a atuação do órgão jurisdicional deve ser provocada,
mas há exceções que permitem a atuação ex officio, ou seja,
direta do juiz, do órgão oficial).
13 THEODORO JÚNIOR, Humberto.Curso de direito processual civil. Rio de Janeiro:Forense, 2003, vol 1.
14
DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e
processo de conhecimento.18.ed. – Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016, v.1. p. 155.
15 Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. Op. Cit.
16 Na ação rescisória não há ofensa ao princípio constitucional mencionado porque o rol da rescisória é
taxativo e, portanto, quando a sentença padece de vício grave, obtém-se sua desconstituição pelo
controle de vícios (Nery, Nelson. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante -7ª. ed.
rev. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.

9. 9
A doutrina expõe ainda, os princípios da jurisdição:
• Do juiz natural (art. 5ª, LIII CF. A garantia constitucional está
prevista no art. 5º, XXXVII);
• Da indeclinabilidade da prestação jurisdicional (art. 5º.XXXV CF e
art.140 CPC17
);
• Da imparcialidade (estar distante e não ter interesse no resultado
do conflito);
• Da investidura (somente a autoridade investida no cargo de juiz
poderá exercer a jurisdição);
• Da indelegabilidade (o órgão jurisdicional não pode eximir-se da
função de julgar. Pode autorizar delegação de prática de atos
burocráticos a outros entes - que foram especificados em lei);
• Da inevitabilidade (quando provocada, a jurisdição impõe-se às
partes, independente de suas vontades);
• Correlação (o julgamento deve estar atrelado ao pedido, não pode
ir além do que foi pedido no processo - “ultra petita”, nem
extravasá-lo - “extra petita”);
• Da celeridade processual;
• Territorialidade (limites em comarcas e territórios específicos para
atuação jurisdicional).
Outras Formas de Resolução de Conflitos
Convém destacar que não é só, através da jurisdição, que podem ser
resolvidos os conflitos. Existem outras formas para pacificar interesses que se
chocam:
AUTOTUTELA
Baseia-se em motivos excepcionais,
pelos quais são legitimadas
condutas unilaterais, invasoras da
esfera de liberdade alheia,
principalmente na impossibilidade
física do Estado Juiz estar presente
sempre que um direito esteja sendo
violado ou ameaçado de sê-lo.
Exemplos vigentes no nosso sistema
jurídico:
17 “Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento
jurídico“. A equidade pode ser aplicada nos casos previstos em lei. Então, o juiz em se deparando com
uma lacuna na lei, deve optar por utilizar normas escritas primeiramente (analogia: aplicação de outra
norma prevista para caso semelhante), depois os costumes (quando integrados ao sistema normativo –
praeter legem) e finalmente, os princípios gerais do direito (regras existentes na ciência jurídica, como
economia processual, não reformatio in pejus etc.)

10. 10
O desforço “in continenti” ou defesa imediata da posse, prevista no art. 1210, §
1º do Código Civil assegura a legítima defesa, por intermédio de força pelo
próprio titular do bem, quando este se vir esbulhado ou turbado em sua posse.
Outro exemplo é o de retenção, também no Código Civil, em suas diversas
formas:
“Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das
benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às
voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o
puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de
retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis”.
“Art. 1.433. O credor pignoratício tem direito: I - à posse da coisa
empenhada; II - à retenção dela, até que o indenizem das
despesas devidamente justificadas, que tiver feito, não sendo
ocasionadas por culpa sua (...)”.
Há o direito de cortar raízes e ramos de árvores limítrofes quando estas
ultrapassam a extrema do prédio confinante:
“Art. 1.283. As raízes e os ramos de árvore, que
ultrapassarem a estrema do prédio, poderão ser cortados,
até o plano vertical divisório, pelo proprietário do terreno
invadido”.
Todavia, a chamada autotutela só encontra amparo legal em casos
excepcionalíssimos, porque há muito foi abandonado o sistema de solução
pela força.
Na esfera penal pode ser apontada a prisão em flagrante como exemplo.
Qualquer um do povo pode prender quem se acha em flagrante delito (art.
301 do Código de Processo Penal). Há a imposição da força bruta, de modo
excepcional, para defesa do direito que está ameaçado.

11. 11
AUTOCOMPOSIÇÃO
Na autocomposição, outra forma
de resolução de conflitos, as partes
envolvidas optam por renunciar a
parte ou à integralidade de seus
interesses, sacrificando suas
necessidades para transacionar.
Pode ser extraprocessual, quando realizada, sem a atuação estatal. Pode ser
endoprocessual quando realizada dentro de um processo. São exemplos: a Lei
dos Juizados Especiais de Pequenas Causas; a transação, submissão, a
desistência, entre outros.
O Código de Processo Civil possui uma Seção inteira para este tipo de
resolução de conflitos:
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual
de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de
conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas
destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
§ 1o
A composição e a organização dos centros serão definidas pelo
respectivo tribunal, observadas as normas do Conselho Nacional de
Justiça.
§ 2o
O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não
houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o
litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento
ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 3o
O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que
houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a
compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles
possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si
próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios
da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão
informada.
§ 1o
A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas
no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim
diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.
§ 2o
Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o
conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes,
não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos
da conciliação ou da mediação.
§ 3o
Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de
proporcionar ambiente favorável à autocomposição.
§ 4o
A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre
autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição
das regras procedimentais.

12. 12
Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de
conciliação e mediação serão inscritos em cadastro nacional e em
cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal, que
manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área
profissional.
ARBITRAGEM
Na intervenção de terceiros, outro modo de
finalizar um conflito, há a escolha de um julgador
imparcial. Pode ser exercido por um árbitro ou
pelo poder estatal (processo).
Atualmente, a arbitragem está sendo cada vez
mais utilizada, como meio eficaz e célere de
dirimir pendências.
A arbitragem prevista na Lei 9.307/96, com as alterações da Lei 13.129/2015,
regulamenta a solução privada dos conflitos, levando a lide para conhecimento
e resolução através de árbitros, previamente convencionados e remunerados
pelos interessados. Diz a lei em seu art. 3º que:
As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao
juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a
cláusula compromissória (em estipulação contratual prévia, as partes
convencionam que, em caso de eventual litígio, seja a arbitragem a
forma escolhida de resolução de conflitos daquele contrato) e o
compromisso arbitral (submissão das partes a árbitro, por convenção,
quando o conflito de interesses se encontra configurado).
A arbitragem não ofende ao princípio constitucional de acesso à Justiça (XXXV,
art. 5º CF) tendo em vista que o direito de ação não é um dever de ação18
,
permitindo a livre disposição de direitos e bens atinentes aos direitos
patrimoniais. Nos termos da Lei de Arbitragem:
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da
arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
§ 1o A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da
arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis. (Incluído pela Lei nº 13.129, de 2015). (Vigência).
18 Nery, Nelson. Op. Cit. p. 137.

13. 13
Direito de Ação
O interessado, para receber a tutela do magistrado, em um caso concreto,
deve solicitá-la expressamente, acionando, provocando a atuação estatal.
O art. 5o
, inciso XXXV diz que “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Ocorre que, uma das características da jurisdição é a inércia, então o exercício
do direito de ação deve ser realizado, para movimentar a tutela estatal – CPC:
“Art. 2o
O processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso
oficial, salvo as exceções previstas em lei.”
O direito de ação, segundo MISAEL MONTENEGRO FILHO, se refere à
prerrogativa conferida a todas as pessoas, de direito público e de direito
privado, naturais e jurídicas, inclusive entes despersonalizados (massa falida,
condomínio e espólio, principalmente), de solicitar ao representante do Estado
que pacifique o conflito de interesses19
.
Direito Material e Direito Processual
Enquanto o direito material envolve normas que regulam relações entre
as pessoas para com os bens e utilidades da vida (Ex. Código Civil –
constitui normas de direito material: direito de ser indenizado pelo
causador de um dano, por exemplo; Código Penal – descreve as
condutas que configuram crimes), o direito processual cria e regula o
exercício de meios jurídicos, para aplicar a lei, resolver o caso concreto
e aplicar a justiça (Ex. quais recursos são cabíveis, quais prazos estão
previstos para manifestação no processo, etc.).
Normas jurídicas materiais ou substanciais são as que regem os
conflitos de interesses entre as pessoas, contrabalançando qual deve
ser sacrificado e qual deve prosperar. Ex. o ladrão terá seu direito de
liberdade sacrificado em prol da segurança da sociedade (pública).
Normas jurídicas processuais ou adjetivas são as que regulam o
processo e determinam como resolver o pedido, utilizar os meios de
defesa, recursos, provas, entre outros. É pautado pelo interesse coletivo
e público.
19 MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de processo civil comentado e interpretado – São Paulo: Atlas,
2008, p. 33.

14. 14
a) Evolução da concepção de ação
Foi notícia em canais de redes sociais que, em 2007, a fim de
provar que o direito de acionar alguém era possível, um senador
americano ingressou com um processo contra Deus. Este fato
corrobora a diferenciação entre direito e ação.
Nem sempre a doutrina entendeu a diferenciação entre direito
material e direito processual. Por vários séculos o direito era
entendido como um todo (Não há ação sem direito, não há direito
sem ação, a ação segue a natureza do direito). A escola
clássica, civilista ou imanentista defendia a ação como adjetivo
do direito, reação à violação de um direito (Savigny).
Posteriormente dois estudiosos da Alemanha, Bernhard
Windscheid e Theodor Müther, entre 1856 e 1857, travaram uma
polêmica memorável entre as diferenças do direito material e o de
ação. Müther defendeu a que a ação é um direito contra o Estado
para se invocar a tutela jurisdicional, portanto, diferente do direito
e da violação sofrida no caso concreto. Pela posição defendida
por Muther, da ação nasceriam dois direitos, ambos de natureza
pública: o direito do ofendido à tutela jurídica do Estado (dirigido
contra o Estado) e o direito do Estado à eliminação da lesão,
contra aquele que a praticou. Windscheid, vencido na discussão,
concordou com o direito de agir, exercitável contra o Estado. Mas
defendeu haver outro direito exercitável contra o devedor, sendo
um pressuposto do outro. Os direitos seriam diversos, posto ser o
primeiro de natureza pública e o segundo de natureza privada.
Assim, ficou dividido o direito material (privado) do direito de
ação (direito subjetivo público).
Ainda em 1885, na própria Alemanha, outra teoria da ação surgiu:
• Teoria CONCRETISTA – (Wach, Chiovenda, Barbi) “A ação
é um direito autônomo (diferente do direito material), não
necessariamente o direito subjetivo material violado. Dirige-
se contra o Estado. A ação seria um direito existente nos
casos concretos em que existisse um direito subjetivo”.
Já no século XIX outros estudiosos apresentaram suas idéias
sobre a ação:
• ABSTRATISTAS – (Degenkolb, Plósz, Rocco) “A ação só
existe no plano abstrato. É só o direito de ir a Juízo, é o
direito autônomo e abstrato de agir; independe do direito
material”.

15. 15
Hoje, o direito de ação se aperfeiçoou. Não basta o
jurisdicionado invocar a tutela estatal:
• Nossa legislação processual civil adotou a TEORIA
ECLÉTICA: Ação é direito processual (autônomo em relação
ao direito material), mas está conectada com o direito
material. É o direito de ir a Juízo e o de obter a resolução
concreta do litígio (LIEBMAN): “poder de sujeição e
instrumentalidade conexo a uma pretensão material”.
A ação envolve o direito de ir a juízo, receber o provimento
jurisdicional e em tempo oportuno, hábil: Constituição Federal,
art. 5o
, inciso LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável duração do processo
e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
É o chamado direito fundamental da efetividade do processo,
direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa. Trata-
se da possibilidade de receber uma decisão justa, passível de ser
concretizada eficazmente no plano fático, em tempo adequado.
Nas palavras da Profa. Ada Pellegrini Grinover: “a fase
instrumentalista é eminentemente crítica. O processualista
moderno sabe que, pelo aspecto técnico-dogmático, a sua ciência
já atingiu níveis muito expressivos de desenvolvimento, mas o
sistema continua falho na sua missão de produzir justiça entre os
membros da sociedade. É preciso agora deslocar o ponto-de-vista
e passar a ver o processo a partir de um ângulo externo, isto é,
examiná-los nos seus resultados práticos. Como tem sido dito, já
não basta encarar o sistema do ponto-de-vista dos produtores do
serviço processual (juízes, advogados, promotores de justiça); é
preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam
aos consumidores desse serviço, ou seja, à população
destinatária.”
b) Ação
Vimos que a ação é o requerimento ao Estado Juiz para
apreciação de uma pretensão, pelo interessado na harmonização
da lide. “É o direito ao exercício da atividade jurisdicional20
”. Por
intermédio do exercício da ação há a provocação da tutela
jurisdicional.
20. Cintra, Antônio Carlos de Araújo; Grinover, Ada Pellegrini; Dinamarco, Cândido Rangel. OP. Cit., p.
221

16. 16
Princípios do Direito Processual
O Direito Processual encontra na própria Constituição Federal (CF) as
premissas de todo o sistema jurídico.
Princípios são colocados como regras matrizes de um sistema, de onde
brotam as demais normas, servindo para dar uniformidade a todo conjunto
(SCARANCE FERNANDES)21
.
Vamos verificar os princípios mais importantes que a doutrina destaca:
Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa
Art. 5o
, LV CF - aos litigantes, em processo judicial
ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes;
Para Carulli22
“o conceito lógico do contraditório pressupõe duas figuras, do
dizer e do contradizer, e não uma só”. Significa dizer que as partes devem ser
cientificadas do que ocorre no processo. As partes devem ter oportunidade de
questionar, responder e refutar.
Há o confronto entre as partes com ciência do que se passa no processo.
21 FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. – 5.ed. rev atual e ampl. – São
Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 13.
22 Carulli, il diritto di difesa dell’imputato. Napoli: Jovene, 1967, p. 7-8.

17. 17
Princípio da Igualdade
Art. 5º, “caput” CF - Todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade (...).
Para Scarance23
o princípio da igualdade coloca as partes em posição de
similitude perante o Estado e, no processo, perante o juiz. Determina o mesmo
tratamento aos que se encontrem na mesma posição jurídica (partes;
testemunhas, etc). Determina a igualdade de armas no processo, culminando
no equilíbrio de forças.
Direito a Assistência Jurídica (Advogado)
Art. 5o
, LXXIV CF - o Estado prestará assistência jurídica
integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos;
Art. 133, CF - O advogado é indispensável à
administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da
lei.
Art. 134, CF - A Defensoria Pública é instituição
permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do
regime democrático, fundamentalmente, a orientação
jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e
extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
A defesa técnica é um direito indispensável. A jurisprudência entende que a
paridade é condição fundamental para validade do processo.
Scarance diz que “o direito de defesa é ao mesmo tempo garantia da própria
justiça, havendo interesse público em que todos os acusados sejam
defendidos, pois só assim será assegurado efetivo contraditório, sem o qual
não se pode atingir uma solução justa”.
23 FERNANDES, Antonio Sacarance. Op. Cit. P. 68.

18. 18
Princípio do Devido Processo Legal
Art. 5o
, LIV CF - ninguém será privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal;
Vimos que o processo traduz a possibilidade do juiz,
como órgão soberano do Estado, exercer a sua
atividade jurisdicional, buscando, para o caso, a
solução mais justa (Scarance). O processo está
regulado em lei e através deste instituto as partes
podem pleitear a afirmação concreta do seu direito.
Princípios da Celeridade Processual e Economia Processual
Art. 5o
, LXXVIII CF - a todos, no âmbito judicial e
administrativo, são assegurados a razoável
duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação;
O princípio da economia significa a obtenção do
máximo resultado na atuação jurisdicional com o
mínimo de dispêndio que se mostrar possível.
Conjuga-se a relação entre o custo-benefício.

19. 19
Princípio do Juiz Natural
Art. 5o
, LIII, CF - ninguém será processado nem
sentenciado senão pela autoridade competente
Através deste princípio é assegurado que o juiz
seja imparcial, ou seja, o juiz não deve ser
convocado para aquele caso especificado.
O julgador deve ter competência delimitada em
lei e ali estar previamente fixado.
SCARANCE aponta que disto decorrem três regras de proteção:
• só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela
Constituição;
• ninguém pode ser julgado por órgão instituído após o fato;
• entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de
competências que exclui qualquer alternativa deferida à
discricionariedade de quem quer que seja.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem (Paris, em 1948), estabelece:
"toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, de ser ouvida
publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a
determinação de seus direitos e obrigações ou para o exame de qualquer
acusação contra ela em matéria penal".
Princípios da Fundamentação e da Publicidade dos Atos Decisórios
Art. 93, IX, CF - todos os julgamentos dos órgãos do
Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas
as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a
presença, em determinados atos, às próprias partes e a
seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais
a preservação do direito à intimidade do interessado no
sigilo não prejudique o interesse público à informação
Os destinatários da fundamentação do juiz são todos
os envolvidos com o processo e também a sociedade
que pode verificar a motivação do juiz, e mais: se ele
agiu com imparcialidade e com conhecimento da causa.

20. 20
Princípio da Livre Investigação e Apreciação das Provas
O princípio da livre investigação das provas ou do
dispositivo compreende o sistema em que o juiz
necessita da iniciativa das partes para instaurar a
causa e conceder as provas, verificando as
alegações em que se baseará para fundamentar
sua decisão. As partes possuem o ônus de provar
o que alegam, cabendo ao julgador livremente
apreciar o que foi colhido e apresentado sobre os
fatos necessários ao deslinde da questão.
São apontadas como repercussão do direito à prova, por Barbosa Moreira, a
necessidade de conceder iguais oportunidades às partes de pleitear a
produção de provas; não haver disparidade de critérios no deferimento ou
indeferimento das provas pelo julgador; possibilidade das partes participarem
dos atos probatórios e de se manifestarem sobre seus resultados.
Princípio da Boa-Fé Processual
Ou da lealdade processual determina que os
integrantes da relação processual atuem sem
artifícios fraudulentos, sob pena de infração aos
preceitos éticos previstos em lei. Na esfera
processual civil é bastante taxativa a norma:
CPC
Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são
deveres das partes, de seus procuradores e de
todos aqueles que de qualquer forma participem do
processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando
cientes de que são destituídas de fundamento;
III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou
desnecessários à declaração ou à defesa do direito;
IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza
provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;

21. 21
V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos
autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão
intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer
qualquer modificação temporária ou definitiva;
VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou
direito litigioso.
(...)
Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou
fato incontroverso;
II - alterar a verdade dos fatos;
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do
processo;
VI - provocar incidente manifestamente infundado;
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
Princípio do Duplo Grau de Jurisdição
Trata-se da possibilidade de revisão, através de
recurso, de causas julgadas pelo juiz de primeiro
grau, considerando a natureza humana que admite
falhar, cometer injustiça ou errar, daí a necessidade
de se permitir a sua reforma em grau de recurso.