O CONTROLE JURISDICIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
<ul><li>Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Fede...
<ul><li>Art. 37 (...) </li></ul><ul><li>§ 1° A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos púb...
<ul><li>Impessoalidade e publicidade como princípios: </li></ul><ul><ul><li>Princípio : máxima ou dever de  otimização : f...
<ul><li>Conflito (antinomia) de princípios: ponderação, concordância prática </li></ul><ul><ul><li>Proporcionalidade </li>...
<ul><li>Princípio da impessoalidade </li></ul><ul><ul><li>Doutrina nacional em geral:  </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>deco...
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<ul><li>Publicidade e propaganda </li></ul><ul><ul><li>No Brasil, ausência de uniformidade de uso linguístico </li></ul></...
<ul><li>Mercado político e “Estado Espetáculo” </li></ul><ul><ul><li>Líder político é como um empresário cujo rendimento s...
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<ul><li>“ A publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos...” </li></ul><ul><ul><li>qualq...
<ul><li>“ ... deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ...
<ul><li>“ ...de autoridades ou servidores públicos.” </li></ul><ul><ul><li>Qualquer agente público ou particular dirigente...
<ul><li>CACHOEIRINHA/RS: TJRGS, Apelação Cível nº 593142466 </li></ul><ul><li>AÇÃO POPULAR. ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL....
<ul><li>BONIFÁCIO/SP: TJSP, Apelação Cível nº 260.445-1 </li></ul><ul><li>Ação Popular  – Publicação paga pelo Erário Públ...
<ul><li>RONDA ALTA/RS - TJRGS, Apelação Cível nº 592059299 </li></ul><ul><li>Ação popular. Publicação de adesivo e materia...
<ul><li>PORTO ALEGRE/RS – RE nº 191.668 – “ADMINISTRAÇÃO POPULAR” </li></ul><ul><li>ADMINISTRATIVO – CONSTITUCIONAL.  </li...
<ul><li>PORTO ALEGRE/RS - TJRGS, Apelação Cível nº 70001576339 </li></ul><ul><li>AÇÃO POPULAR. PUBLICIDADE. SLOGAN. ORÇAME...
<ul><li>PELOTAS/RS – TJRGS, Apelação Cível nº 593074768 - “Estamos fazendo um governaço” </li></ul><ul><li>AÇÃO POPULAR. <...
<ul><li>SOROCABA/SP- TJSP, Apelação Cível nº 232.433-1 </li></ul><ul><li>Ação popular – Despesas de publicidade envolvendo...
<ul><li>SANTA ADÉLIA/SP - TJSP, Apelação Cível nº 60.636-6 </li></ul><ul><li>Direito Constitucional e Administrativo  – Pu...
<ul><li>Ministério Público e a Constituição de 1988: 18 anos </li></ul>
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  1. 1. O CONTROLE JURISDICIONAL DA PUBLICIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
  2. 2. <ul><li>Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade , moralidade, eficiência (...) </li></ul>
  3. 3. <ul><li>Art. 37 (...) </li></ul><ul><li>§ 1° A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. </li></ul>
  4. 4. <ul><li>Impessoalidade e publicidade como princípios: </li></ul><ul><ul><li>Princípio : máxima ou dever de otimização : fim a ser buscado na máxima medida, dentro das possibilidades de fato e de direito (Alexy) </li></ul></ul><ul><ul><li>Regra : mandado aplicável por subsunção, na forma “tudo ou nada” (Dworkin) </li></ul></ul><ul><ul><li>Princípio diferencia-se da regra por ter (i) maior grau de abstração, (ii) menor determinabilidade, (iii) maior grau de fundamentalidade dentro do sistema, pela (iv) proximidade da idéia de direito e pela (v) natureza normogenética (Canotilho) </li></ul></ul>
  5. 5. <ul><li>Conflito (antinomia) de princípios: ponderação, concordância prática </li></ul><ul><ul><li>Proporcionalidade </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Adequação (idoneidade) </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Necessidade (exigibilidade) </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Proporcionalidade stricto sensu (vantagens superiores às desvantagens) </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Razoabilidade: ponderação entre meio e fins </li></ul></ul><ul><li>Conflito (antinomia) de regras: </li></ul><ul><ul><li>Critérios temporal, hierárquico e da especialidade </li></ul></ul>
  6. 6. <ul><li>Princípio da impessoalidade </li></ul><ul><ul><li>Doutrina nacional em geral: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>decorrência do princípio da igualdade e da legalidade </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>identificação com o princípio da finalidade </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>dois conteúdos: atendimento do fim público e não imputação do ato ao servidor mas ao órgão </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>busca de fim público e não particular, sem favorecimentos ou perseguições </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Mais recentemente: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Identificação com o princípio da imparcialidade como tratado no direito europeu </li></ul></ul></ul>
  7. 7. <ul><li>Princípio da imparcialidade </li></ul><ul><ul><li>Migrou da atividade jurisdicional para a administrativa </li></ul></ul><ul><ul><li>Neutralidade política e objetividade </li></ul></ul><ul><ul><li>Dupla dimensão </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Negativa: proibição de favorecimentos e perseguições </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Obrigatoriedade de ponderar todos os interesses públicos e privados afetados pela decisão administrativa </li></ul></ul></ul>
  8. 8. <ul><li>Nossa visão: </li></ul><ul><ul><li>Concretização dos princípios: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>Estado (democrático) de Direito </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><ul><li>Governo das leis e não dos homens </li></ul></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Igualdade </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><ul><li>“ Todos são iguais perante a lei” </li></ul></ul></ul></ul><ul><ul><ul><ul><li>“ Tratar os desiguais na medida da sua desigualdade” ou “da mesma maneira quem se encontra na mesma situação de fato”. </li></ul></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>Legalidade </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><ul><li>“ A lei é o espírito desembaraçado de qualquer paixão” </li></ul></ul></ul></ul><ul><ul><li>Identificação com a imparcialidade </li></ul></ul>
  9. 9. <ul><li>Princípio da publicidade </li></ul><ul><ul><li>“ O príncipe é tão mais capaz de comandar quanto mais é invisível.” </li></ul></ul><ul><ul><li>Governo democrático é o duplamente público: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>público como contrário a secreto </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>público como contrário a privado </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Sem publicidade não há representação política: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>(re) presentar significa tornar presente um ser ausente </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Kant: “Todas as ações relativas ao direito de outros homens cuja máxima não é suscetível de se tornar pública é injusta” </li></ul></ul><ul><ul><li>Máxima transparência </li></ul></ul>
  10. 10. <ul><li>Publicidade e propaganda </li></ul><ul><ul><li>No Brasil, ausência de uniformidade de uso linguístico </li></ul></ul><ul><ul><li>Na Europa: </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>advertising, publicité, reklame ou publicidad – difusão comercial ou mesmo pública sem fins persuasivos </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>propaganda: difusão com fins persuasivos, normalmente associado à política </li></ul></ul></ul><ul><ul><li>Acordo semântico: propaganda como publicidade com ofensa ao princípio da impessoalidade </li></ul></ul>
  11. 11. <ul><li>Mercado político e “Estado Espetáculo” </li></ul><ul><ul><li>Líder político é como um empresário cujo rendimento se mede com votos </li></ul></ul><ul><ul><li>Busca da identificação com mitos do inconsciente coletivo (pai, herói) </li></ul></ul><ul><ul><li>Liderança carismática de um novo tipo, baseada em elementos mais voláteis e fugazes </li></ul></ul>
  12. 12. <ul><li>A regra do art. 37, § 1° </li></ul><ul><ul><li>Concretização e ponderação dos princípios da impessoalidade (na dimensão negativa) e da publicidade através da positivação de conceitos jurídicos indeterminados </li></ul></ul><ul><ul><ul><li>núcleo do conceito e halo do conceito: indeterminação </li></ul></ul></ul><ul><ul><ul><li>difere da discricionariedade: enquanto na discricionariedade várias decisões são válidas, no conceito jurídico indeterminado somente uma decisão é juridicamente adequada à Constituição </li></ul></ul></ul>
  13. 13. <ul><li>“ A publicidade de atos, programas, obras, serviços e campanhas de órgãos públicos...” </li></ul><ul><ul><li>qualquer publicidade de órgão público ou privado que receba verba pública (também na Lei de Improbidade Administrativa – Lei n° 8429/92) </li></ul></ul>
  14. 14. <ul><li>“ ... deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal...” </li></ul><ul><ul><li>O entendimento do TCE/RS: duplo requisito à maneira da regra e não do princípio </li></ul></ul><ul><ul><li>Aproveitamento indireto </li></ul></ul><ul><ul><li>Imprensa (im) parcial? </li></ul></ul><ul><ul><li>O critério do STJ: a ênfase </li></ul></ul>
  15. 15. <ul><li>“ ...de autoridades ou servidores públicos.” </li></ul><ul><ul><li>Qualquer agente público ou particular dirigente de entidade que receba subvenções </li></ul></ul><ul><ul><li>Partidos políticos </li></ul></ul>
  16. 16. <ul><li>CACHOEIRINHA/RS: TJRGS, Apelação Cível nº 593142466 </li></ul><ul><li>AÇÃO POPULAR. ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL. PREFEITO. PUBLICIDADE. PROMOÇÃO PESSOAL. INOCORRÊNCIA.O Prefeito Municipal, engenheiro civil, regularmente inscrito perante o CREA, não está impedido de assumir a responsabilidade técnica de obras do Município, mormente se o faz à margem de remuneração específica. Não constitui e nem caracteriza publicidade promocional pessoal o fato de constar o nome do Prefeito como responsável técnico, com a indicação do número do registro no CREA, em placas identificadoras de obras públicas, sem destaque e sem aludir a sua condição de prefeito municipal; por observância do disposto no art. 16, da Lei n° 5.194/66 e na Resolução 250, de 16/12/77, do CONFEA. Pressupostos embasadores da ação popular –ilegalidade e lesividade – ausentes. Ação improcedente. Sentença reformada. </li></ul>
  17. 17. <ul><li>BONIFÁCIO/SP: TJSP, Apelação Cível nº 260.445-1 </li></ul><ul><li>Ação Popular – Publicação paga pelo Erário Público de matéria informativa sobre realizações da Administração Municipal, com as pessoas dos administradores referenciadas – Promoção pessoal indemonstrada, a qual não exsurge manifesta no texto publicado, onde prepondera a matéria informativa, de interesse dos munícipes – Inteligência do artigo 37, caput e § 1°, da Constituição da República e artigo 2° da Lei n. 4.717, de 1965 – Ação improcedente – Recursos improvidos. </li></ul>
  18. 18. <ul><li>RONDA ALTA/RS - TJRGS, Apelação Cível nº 592059299 </li></ul><ul><li>Ação popular. Publicação de adesivo e material de expediente com símbolo e expressão alusivas a partido político. Nulidade do ato (CR-88; Lei nº 4.717/65, art. 2º, parágrafo único, “c”). Não é possível mandar publicar, às expensas do Município, adesivo e material de expediente com símbolo e expressão alusiva ao partido político do Prefeito. Procedência da ação. Apelação provida. </li></ul>
  19. 19. <ul><li>PORTO ALEGRE/RS – RE nº 191.668 – “ADMINISTRAÇÃO POPULAR” </li></ul><ul><li>ADMINISTRATIVO – CONSTITUCIONAL. </li></ul><ul><li>AÇÃO POPULAR. PUBLICIDADE. </li></ul><ul><li>A inclusão do slogan na publicidade dos atos da Administração Pública, com conteúdo subliminar que o identifica com o partido político dos governantes, constitui propaganda pessoal ilícita, vedada no art. 37, § 1º, da Constituição Federal. </li></ul><ul><li>Ação julgada procedente. </li></ul><ul><li>Recurso provido. Voto vencido. </li></ul>
  20. 20. <ul><li>PORTO ALEGRE/RS - TJRGS, Apelação Cível nº 70001576339 </li></ul><ul><li>AÇÃO POPULAR. PUBLICIDADE. SLOGAN. ORÇAMENTO PARTICIPATIVO. A adoção de slogan por parte da Administração Pública deve ser visualizada dentro dos limites impostos pela regra do § 1º, do artigo 37, da CF/88. A mera utilização do mesmo em peças informativas, culturais e de serviço público, não configura ilegalidade ou lesividade ao patrimônio público, não incidindo as regras que orientam, atualmente, a Lei nº 4.717/65, combinadas com a norma do § 4º, do artigo 37, da Carta Republicana. Lesividade e ilegalidade não caracterizados na espécie. Prova produzida no feito de que ausente qualquer prejuízo com a introdução do denominado Orçamento Participativo, porquanto existente previsão orçamentária. Ação julgada improcedente. RECURSO DE APELAÇÃO NÃO PROVIDO. </li></ul><ul><li>No mesmo sentido: Apelação Cível nº 70001576339, TJRGS </li></ul>
  21. 21. <ul><li>PELOTAS/RS – TJRGS, Apelação Cível nº 593074768 - “Estamos fazendo um governaço” </li></ul><ul><li>AÇÃO POPULAR. </li></ul><ul><li>Publicidade ilegal e lesiva. Cerceio à defesa. Inocorrência. Publicidade ofensiva à norma do § 1º do art. 37 da CF, com a inserção de fotografia do Prefeito Municipal e de slogan a caracterizar promoção pessoal do condutor político, paga pelos cofres do Município. Presente o binômio ilegalidade-lesividade. Apelo improvido. Excluído, em reexame, da condenação o Município. </li></ul>
  22. 22. <ul><li>SOROCABA/SP- TJSP, Apelação Cível nº 232.433-1 </li></ul><ul><li>Ação popular – Despesas de publicidade envolvendo caráter de propaganda eleitoral, com uso de logotipo particular – Desnecessidade da propaganda por envolver obras apenas projetadas – Favorecimento pessoal de candidato a Prefeito – Verbas pagas pela Administração Pública – Sentença de improcedência – Recurso provido. </li></ul>
  23. 23. <ul><li>SANTA ADÉLIA/SP - TJSP, Apelação Cível nº 60.636-6 </li></ul><ul><li>Direito Constitucional e Administrativo – Publicidade por meio de inserção de sigla que caracteriza promoção pessoal do Prefeito – Ilegalidade da conduta – Condenação na obrigação de retirar, às suas custas, a sigla aposta em bens públicos – Sanções por improbidade administrativa que devem ser sopesados em cada caso concreto – Inexistência de má-fé ou de desonestidade – Apelação do réu provida, em parte, desprovido o recurso do Ministério Público. </li></ul>
  24. 24. <ul><li>Ministério Público e a Constituição de 1988: 18 anos </li></ul>

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