1) A tributação de mais-valias imobiliárias em Portugal segue dois regimes gerais distintos para residentes e não residentes. 2) O Tribunal de Justiça da UE considerou que o tratamento fiscal menos favorável para não residentes era discriminatório. 3) Portugal introduziu um regime de opção para equiparar a tributação de não residentes à dos residentes, mas sua aplicação tem problemas.

1. Boletim de Jurisprudência Fiscal
Edição n.º 2/2018 (Actualização da Edição n.º 5/2016)
Tributação das mais-valias derivadas da
alienação de imóveis situados em Portugal –
enquadramento jurídico dos regimes gerais
de tributação dos residentes / não residentes
Os ganhos resultantes da alienação onerosa de
direitos reais sobre bens imóveis constituem mais-
valias (estando sujeita a tributação a diferença
entre o respectivo valor de realização e o valor de
aquisição), desde que não sejam considerados
rendimentos empresariais e profissionais, de
capitais ou prediais – cfr. artigo 10.º, n.º 1, a), e n.º
4, a), do Código do Imposto sobre o Rendimento
das Pessoas Singulares (“IRS”)1.
No nosso sistema jurídico coexistem dois regimes
gerais distintos de tributação das mais-valias
derivadas da transmissão de imóveis situados em
Portugal.
Relativamente aos sujeitos passivos residentes –
tributados pelo seu rendimento mundial – o valor
do rendimento qualificado como mais-valias
corresponde ao respectivo saldo anual,
considerado em 50% do seu valor – cfr. artigo 43.º,
n.ºs 1 e 2, sendo o mesmo de englobamento
obrigatório, o que significa a sua sujeição às taxas
progressivas de IRS previstas no artigo 68.º.
Em relação aos sujeitos passivos não residentes –
tributados pelos rendimentos considerados como
obtidos em território português, conforme sucede
relativamente às mais-valias derivadas da
alienação de bens imóveis situados em Portugal
(que não sejam imputáveis a estabelecimento
estável), cfr. artigos 15.º, n.º 2, e 18.º, n.º 1, h) – o
regime geral de tributação impõe uma taxa
especial e proporcional de 28%. O artigo 72.º, n.º 1,
a), parece aplicar tal taxa às “mais-valias” auferidas
por não residentes, o que contrasta, no mesmo
número, alínea c), com a referência ao “saldo
positivo” de certas mais-valias e menos-valias
mobiliárias. Apesar deste teor, entendemos que os
1 Qualquer referência normativa posterior será de artigos deste Código.
não-residentes continuam a ser tributados pelo
saldo das suas mais e menos-valias imobiliárias,
caso pratiquem mais de uma operação de venda
num ano civil, e não por cada operação, de forma
isolada, o que redundaria na impossibilidade de
compensar a mais-valia na venda de um imóvel
com a menos-valia auferida na alienação de um
outro, ambos transmitidos no mesmo ano. Com
efeito, o artigo 43.º, n.º 1, dispõe: “O valor dos
rendimentos qualificados como mais-valias é o
correspondente ao saldo apurado entre as mais-valias e
as menos-valias realizadas no mesmo ano, determinadas
nos termos dos artigos seguintes”. Já o artigo 43.º, n.º
2, reza: “O saldo referido no número anterior,
respeitante às transmissões efetuadas por residentes
previstas nas alíneas a), c) e d) do n.º 1 do artigo 10.º,
positivo ou negativo, é apenas considerado em 50 % do
seu valor”. Da conjugação destas duas normas
retira-se que as mais-valias são sempre tributadas
enquanto saldo, sendo que esse saldo será, quanto
às mais-valias imobiliárias, tributado a 50% para os
residentes e, a contrario sensu, em 100% para os não-
residentes. Assim, quando o legislador refere
“mais-valias” no artigo 72.º, n.º 1, a), tal tem de ser
entendido como uma expressão sintética do
“saldo”, nos termos do artigo 43.º, n.º 1.
Jurisprudência do Tribunal de Justiça da
União Europeia (“TJUE”) – Acórdão
“Hollmann”
No Acórdão “Hollmann” (Processo C-443/06), de
11 de Outubro de 2007, o TJUE entendeu que um
regime de tributação que beneficia
sistematicamente os sujeitos passivos residentes,
com uma carga fiscal inferior à dos sujeitos
passivos não residentes (comunitários)
relativamente às mais-valias imobiliárias de fonte
portuguesa, constitui uma restrição à liberdade de

2. circulação de capitais não justificável perante o
Direito Europeu. O Tribunal considerou que não
existe objectivamente nenhuma diferença de
situação que justifique a desigualdade de
tratamento no que respeita à tributação de
mais‑valias entre as duas categorias de sujeitos
passivos, e que a vantagem fiscal concedida aos
residentes, que consiste numa redução de metade
da matéria colectável correspondente às
mais‑valias, excede a desvantagem que se traduz,
para eles, na aplicação de uma taxa progressiva à
tributação dos seus rendimentos englobados. Por
conseguinte, as situações das duas categorias de
sujeitos passivos são comparáveis e não há uma
relação directa entre a referida vantagem de
redução da base de cálculo do rendimento e a sua
compensação através de uma taxa marginal de
imposto potencialmente mais elevada, pelo que o
argumento da coerência do seu regime fiscal
invocado por Portugal não logrou aceitação. Esta
opinião foi acolhida pelo Supremo Tribunal
Administrativo “STA”, nos Acórdãos de 16 de
Janeiro de 2008, processo n.º 439/06, e de 22 de
Março de 2011, processo n.º 1031/10 e, bem assim,
nos Acórdãos de 30 de Abril de 2013, processo n.º
1374/12, e de 3 de Fevereiro de 2016, processo n.º
01172/14.
Criação de um regime de opção para os não-
-residentes (comunitários)
Em decorrência do Acórdão “Hollmann” a Lei n.º
67-A/2007, de 31 de Dezembro, introduziu no
artigo 72.º, n.ºs 9 e 10, um terceiro regime – a par
dos dois regimes gerais acima sinteticamente
referidos – de opção e equiparação, para os residentes
noutro Estado membro da União Europeia ou do
Espaço Económico Europeu (desde que, neste
último caso, exista intercâmbio de informações em
matéria fiscal com Portugal), com o objectivo de
evitar o respectivo tratamento discriminatório
quando aqueles realizem em Portugal mais-valias
imobiliárias.
Verificando-se a opção do sujeito passivo por este
regime, ele será tributado quanto às mais-valias
imobiliárias de fonte portuguesa à “taxa que, de
acordo com a tabela prevista no n.º 1 do artigo 68.º,
seria aplicável no caso de serem auferidos por
residentes em território português”, sendo, para
efeitos de determinação de tal taxa, tidos em
consideração todos os respectivos rendimentos,
incluindo os de fonte estrangeira, “nas mesmas
condições que são aplicáveis aos residentes”
(destaque nosso).
Interpretação do regime de opção previsto no
artigo 72.º, n.ºs 9 e 10, e a sua aplicação por
parte da Autoridade Tributária e Aduaneira
(“AT”)
A aplicação prática do regime de opção acima
mencionado não tem sido isenta de problemas,
conforme constatámos em alguns casos de que
tivemos conhecimento no âmbito da nossa
actividade profissional.
Num caso recente, gerador de uma divergência
informática na entrega de uma Declaração Modelo
3 do IRS que acompanhámos, a AT comunicou
oralmente ao sujeito passivo que teria uma
interpretação e aplicação restritivas de tal regime.
A AT informou que o mesmo apenas implicava o
acesso dos sujeitos passivos não residentes
(comunitários) às taxas progressivas constantes do
artigo 68.º, recusando a possibilidade de benefício
pelos mesmos da base reduzida de tributação
(correspondente a 50%), prevista no artigo 43.º, n.º
2, tendo inclusive sugerido a opção pelo regime
geral de tributação dos não residentes como sendo
a mais benéfica.
Tínhamos, no entanto, por claro que tal
interpretação e aplicação restritivas – porque
ilegais na medida em que violadoras do princípio
do primado do Direito Europeu – não poderiam
proceder.
Por um lado, porque o regime de opção foi criado
– no âmbito da jurisprudência Hollmann – tendo
em vista impedir um tratamento discriminatório
dos residentes noutros países da União Europeia,
o que, com a interpretação comunicada pela AT,

3. não seria alcançado, conforme melhor
desenvolveremos adiante.
Por outro lado, tendo em conta a interpretação
teleológica subjacente ao regime de opção, a leitura
conjugada dos n.ºs 9 e 10, do artigo 72.º, não
poderia levar a outra conclusão que não a de que a
tributação nas mesmas condições aplicáveis aos
residentes implica, não só a tributação de acordo
com a tabela das taxas progressivas, mas também
a determinação do rendimento colectável nos
termos do artigo 43.º, n.º 2, e o consequente acesso
à base reduzida de tributação.
A este propósito será ainda relevante referir que
quando os sujeitos passivos não residentes
(comunitários) que obtêm mais-valias com a
transmissão de imóveis situados em Portugal são
tributados pelo regime geral (isto é, por via da
aplicação de uma taxa especial e proporcional) – e
depois reclamam pelo facto de no âmbito dessa
tributação a sua carga fiscal ser superior à dos
sujeitos passivos residentes, o que configuram
como violador do Direito Europeu –, a AT vem
alegar que, caso pretendessem o acesso à
tributação nas mesmas condições dos residentes,
deveriam ter optado na sua Declaração Modelo 3
de IRS pelo regime de opção previsto no artigo 72.º,
n.ºs 9 e 10. Tal pode aliás ser comprovado pela
factualidade patente nos cinco casos recentemente
decididos pelo CAAD e analisados infra no ponto
seguinte.
Assim, a opção dos sujeitos passivos não
residentes (comunitários) pelo regime de
tributação das mais-valias imobiliárias nas
mesmas condições aplicáveis aos residentes nos
termos em que tal regime foi comunicado pela AT
não só não eliminaria a discriminação já censurada
pelo TJUE, como inclusivamente seria susceptível
de a agravar com elevado grau de probabilidade.
Efectivamente, nos termos de tal entendimento, os
não residentes (comunitários) continuariam a ser
tributados pela totalidade da mais-valia auferida –
sem consideração pela base reduzida (50%)
prevista no artigo 43.º, n.º 2 –, podendo a taxa
progressiva aplicável (que corresponde
actualmente a 14,50%, no caso de rendimentos até
€ 7091, mas que poderá atingir os 48%, no caso de
rendimentos superiores a € 80.640) - e a que ainda
acresceria, eventualmente, a taxa adicional de
solidariedade, aplicável a rendimentos superiores
a € 80.000 (em virtude da extinção da sobretaxa a
partir do ano de 2018) -, ser bem superior à taxa
especial e proporcional de 28% prevista no artigo
72.º, n.º 1, a), sobretudo quando para a
determinação de tal taxa são considerados todos os
rendimentos do não residente, incluindo os de
fonte estrangeira.
Felizmente, o contribuinte em causa não seguiu a
recomendação oral da AT, tendo-se antes baseado
nas afirmações que a AT tem produzido junto do
CAAD, e manteve a sua opção pelos n.ºs 9 e 10, do
artigo 72.º. A nota de liquidação do IRS de 2015 foi-
lhe recentemente emitida considerando a base
reduzida de tributação (correspondente a 50%),
prevista no artigo 43.º, n.º 2. Não se confirmou,
portanto, neste caso, o receio quanto a uma
interpretação e aplicação restritivas de tal regime.
Todavia, analisando o sistema de tributação actual,
os árbitros do CAAD entenderam, em cinco
decisões recentes, que os não residentes
(comunitários) deverão ter acesso à base reduzida
de tributação, ainda que não optem pelo referido
regime de equiparação, conforme analisaremos de
seguida.
Decisões do CAAD, nos processos n.º
45/2012-T, de 5 de Julho de 2012, n.º 127/2012-
T, de 14 de Maio de 2013, n.º 748/2015-T, de 27
de Julho de 2016, n.º 644/2017-T, de 30 de
Maio de 2018, e n.º 520/2017-T, de 4 de Junho
de 2018 – concessão do benefício previsto no
artigo 43.º, n.º 2, aos sujeitos passivos não
residentes (comunitários)
Nas decisões arbitrais em apreço os sujeitos
passivos não-residentes (comunitários) não
optaram pelo regime de equiparação a residentes
previsto nos n.ºs 9 e 10, do artigo 72.º, tendo aos
mesmos sido, em consequência, aplicado o regime
geral de tributação das mais-valias imobiliárias.
Foi então analisado, nestes casos, se o actual

4. sistema de tributação previsto para os não-
residentes (comunitários) se afigura
discriminatório e incompatível com a liberdade de
circulação de capitais prevista no artigo 63.º, do
Tratado sobre o Funcionamento da União
Europeia.
Em todas as decisões foi analisada a jurisprudência
Hollmann, discutindo-se depois se a introdução do
regime de opção e equiparação, como fórmula
para afastar o juízo de discriminação do TJUE
quanto aos regimes de tributação regra
coexistentes, cumpria as exigências do Direito
Europeu.
Apesar da referida introdução, concluiu-se que o
actual sistema permanece discriminatório dos
sujeitos passivos não residentes (comunitários),
com base na actual jurisprudência do TJUE,
designadamente do Acórdão Gielen,
correspondente ao Processo C-440/08 – ainda que
neste estivesse em causa a liberdade de
estabelecimento, e não a de circulação de capitais
–, no qual se concluiu que o Direito Europeu “se
opõe a uma regulamentação nacional que discrimina os
contribuintes não residentes na concessão de um
benefício fiscal (…) apesar de esses contribuintes
poderem optar, no que se refere a esse benefício, pelo
regime aplicável aos contribuintes residentes”. As
decisões arbitrais parecem admitir que, no âmbito
do regime de opção, os não residentes
(comunitários) podem beneficiar das mesmas
condições aplicáveis aos residentes,
nomeadamente no que respeita ao acesso à base
reduzida de tributação, embora essa conclusão não
resulte totalmente clara, na medida em que tal
regime não foi especificamente analisado pelo
facto de não ter sido adoptado pelos não residentes
nos casos em apreço.
Respaldados, todavia, no caso Gielen, os árbitros
defenderam que, não sendo uma opção de
equiparação susceptível de excluir a discriminação,
uma tributação não discriminatória das mais-
valias imobiliárias auferidas pelos sujeitos
passivos não residentes (comunitários) implica o
acesso à redução em 50% da base de incidência
prevista no artigo 43.º, n.º 2, no âmbito do regime
geral, e portanto, antes da aplicação da taxa
especial e proporcional do artigo 72.º, n.º 1, a).
Salienta-se ainda, na decisão arbitral
correspondente ao processo n.º 520/2017-T, o
entendimento de que a circunstância do
contribuinte não ter assinalado, na sua declaração
de IRS, a opção pelo regime especial de
equiparação a residente, é irrelevante. Uma vez
que “não está a administração tributária na
dependência absoluta do que lhe é apresentado pelo
contribuinte”, impõe-se àquela “a correcção dos erros
ou omissões manifestas que se observem”. Deste modo,
conclui-se expressamente que caberia sempre à AT
interpretar e aplicar o artigo 43.º, n.º 2, em
conformidade com o Direito Comunitário.
Importa, no entanto, assinalar que no Acórdão
Hollmann o TJUE analisou a questão
discriminatória comparando para o efeito a carga
fiscal suportada pelos sujeitos passivos residentes
e pelos não residentes no ano de 2007, tendo
concluído: “Com efeito, enquanto a um não residente é
aplicada uma taxa de 25% sobre a matéria colectável
correspondente à totalidade das mais-valias realizadas,
a consideração de apenas metade da matéria
colectável correspondente às mais-valias
realizadas por um residente permite que este
beneficie sistematicamente, a esse título, de uma
carga fiscal inferior, qualquer que seja a taxa de
tributação aplicável sobre a totalidade dos seus
rendimentos, visto que, (…) a tributação do
rendimento dos residentes está sujeita a uma tabela de
taxas progressivas cujo escalão mais elevado é de 42%”
(destaque nosso).
Tendo em conta as sucessivas alterações entretanto
introduzidas na legislação fiscal portuguesa
importa analisar se existe hoje, em 2018, alguma
situação limite em que a carga fiscal dos residentes
se possa aproximar à dos não residentes, no âmbito
dos regimes gerais coexistentes. Quando um
sujeito passivo residente obtenha rendimentos
anuais superiores a € 250.000 que o coloquem no
escalão máximo previsto no artigo 68.º (sujeito a
uma tributação a uma taxa de 48%), acrescerá,
igualmente, naquele, uma taxa adicional de
solidariedade de 5%, conforme o artigo 68.º-A,

5. redundando numa taxa marginal de tributação de
26,5% [(48% + 5%) / 2] - considerando a base de
incidência reduzida da mais-valia imobiliária
aplicável ao residente -, o que contrasta com a taxa
especial e proporcional aplicável aos não
residentes no regime geral de 28%. Acresce que,
enquanto esta última é uma taxa única efectiva, a
primeira é apenas uma taxa marginal. Tal significa,
pois, que a taxa efectiva de tributação de um
residente sobre uma mais-valia imobiliária nunca
ascende a 28%, sendo sempre inferior, mantendo-
-se, por conseguinte, plenamente aplicável a
jurisprudência do Acórdão Hollmann.
Em conclusão, a discussão e análise das questões
acima enunciadas permanecem absolutamente
actuais, designadamente no que respeita à
alternativa seguida pelo legislador português de
exclusão da discriminação entre residentes e não
residentes (comunitários) por via da consagração
de um regime de opção – que, como vimos, tendo
em conta jurisprudência recente e assente do TJUE
não logra o referido intento. Ainda assim, afigura-
se premente que a AT esclareça por escrito e
devidamente o que se deverá entender por
tributação dos não residentes (comunitários) nas
mesmas condições aplicáveis aos sujeitos passivos
residentes em Portugal, de modo a obstar a um
deficiente aconselhamento dos sujeitos passivos,
de que é exemplo aquele, da própria AT, de que
acima demos nota.
Como nota final, é urgente que as regras internas
utilizadas pela AT para liquidar o IRS sejam
tornadas públicas – algo que defendemos há vários
anos. Num Estado de Direito Democrático a
transparência obriga a que os administrados não
vejam os seus impostos serem liquidados
informaticamente segundo regras secretas.
Ricardo da Palma Borges / Ana Rita Pereira / Ana
Isabel Correia / Carlos Alcântara Neves
Para obter mais informações sobre este tema
contacte: Ana Rita Pereira / rita@rpba.pt
* * *
Embora a elaboração deste Boletim tenha sido objecto do
devido cuidado, a Ricardo da Palma Borges &
Associados (RPBA) - Sociedade de Advogados, S.P.,
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decorrentes do uso da informação nele contida. Ela é
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considerada aconselhamento jurídico ou de outro tipo.
Recomenda-se uma assessoria jurídica qualificada e
dirigida ao caso concreto, previamente à tomada de
decisão relativamente a estes assuntos.