A Relevância dos Órgãos de Defesa da Concorrência para a Democracia Econômica

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Apresentação de Patricia Sampaio durante o IV Congresso Estadual de Direito Administrativo do Rio de Janeiro, ocorrido nos dias 05 e 06 de Outubro de 2011

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A Relevância dos Órgãos de Defesa da Concorrência para a Democracia Econômica

  1. 1. DEMOCRACIA ECONÔMICA ECONCORRÊNCIAPatrícia SampaioIDAERJ, 05.10.2011
  2. 2. DEMOCRACIA ECONÔMICA“O princípio da democracia econômica e social impõe tarefas ao Estado e justifica que elas sejam tarefas de conformação, transformação e modernização das estruturas econômicas e sociais, de forma a promover a igualdade real.” J.J. Gomes Canotilho CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. Coimbra, Almedina, 1997, p. 320
  3. 3. DIREITO DA CONCORRÊNCIA E DEMOCRACIAECONÔMICA Se democracia econômica = acesso mais isonômico aos escassos bens disponíveis e à otimização dos recursos produtivos, com preservação da liberdade de escolha => a defesa da concorrência pode ser de grande valia Monopólios e concentração de poder econômico geram transferência de renda dos consumidores aos produtores e perda de bem-estar Histórico do país é de concentração econômica
  4. 4. ALGUNS DADOS SOBRE CARTELIZAÇÃO OCDE: cartéis geram sobrepreço da ordem de 10% a 20% Fonte: OCDE/BID. Fighting hard core cartels in Latin America and the Caribbean. SDE: - cartel das britas: R$ 80 milhões de prejuízo à sociedade entre 2000 e 2003 - cartel dos combustíveis João Pessoa: preço médio da gasolina tipo C passou de R$ 2,74/litro em abril/07 para R$ 2,37/ litro, em dezembro: economia de R$ 32 milhões anuais Fonte: SDE. Combate a cartéis na revenda de combustíveis. Brasília: SDE / MJ, 2009.
  5. 5. CONCORRÊNCIA EM SETORES REGULADOS Competências complementares? Concorrentes? Setores imunes à fiscalização do CADE? STJ:  O caso do setor bancário  A tarifa portuária de armazenagem de 15 dias
  6. 6. O CASO CADE /BACEN PARECER Nº AGU/LA-01/2001 (ANEXO AO PARECER GM-020)1. Consulta sobre conflito de competência entre o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.2. As posições conflitantes: Parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, de um lado, e Pareceres da Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça e da Procuradoria do CADE e estudo do Dr. Gesner Oliveira, de outro.3. O cerne da controvérsia.4. Conclusão pela competência privativa do Banco Central do Brasil para analisar e aprovar os atos de concentração de instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras e aplicar-lhes as penalidades cabíveis.”
  7. 7. O ENTENDIMENTO DO TRF 1ª REGIÃO
  8. 8. O ENTENDIMENTO DO STJ – RESP 1.094.218
  9. 9. RESP 1.181.643 – TARIFA PORTUÁRIA DE15 DIASADMINISTRATIVO E CONCORRENCIAL. AÇÃO CIVILPÚBLICA.ORDEM ECONÔMICA. PORTOS. TARIFA DEARMAZENAGEM.CARGA PÁTIO. COBRANÇA ABUSIVA PRINCÍPIODA BOA-FÉ OBJETIVA. LEI 8.884/1994 E ART. 12 DA LEI 8.630/1993.1. O Poder Judiciário é competente para examinar Ação Civil Públicavisando à proteção da ordem econômica, independentemente de préviamanifestação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica –Cade ou de qualquer outro órgão da Administração Pública.2. A tarifa de armazenagem, in casu, caracteriza cobrança por serviçonão prestado, com conseqüências nefastas na ordem concorrencial eno plano do princípio da boa-fé objetiva. No essencial, desestimula odesembaraço rápido de mercadorias, no prazo de até 48 horas, e a suatransferência para armazenamento em Eadis ou portos secos, já quemantidas no próprio terminal portuário pelo período total abrangido pela"tarifa de armazenagem de 15 (quinze) dias".
  10. 10. RESP 1.181.643 – TARIFA PORTUÁRIA3. É abusiva a cobrança, contratual ou não, por produtos ouserviços total ou parcialmente não prestados, exceto quandohouver inequívoca razão de ordem social.4. A distinção entre carga pátio e carga armazenada ostentaratio concorrencial. O regime de trânsito aduaneiro e a limitaçãoda tarifação de permanência devem viabilizar a competição nosetor de armazenamento (e ulterior desembaraço) entre zonasprimárias e secundárias nos portos.5. O art. 12 da Lei 8.630/1993 não oferece justificativa aautorizar tarifas que possam desvirtuar a concorrência no setor.O dispositivo determina a cobrança por armazenagem demercadorias como contraprestação por serviço efetivamenteprestado "no período em que essas lhe estejam confiadas ouquando tenha controle ou uso exclusivo de área do porto ondese acham depositadas ou devam transitar".6. Recurso Especial não provido. DJE 20/05/2011
  11. 11. MIN. HERMAN BENJAMIN (RELATOR) “Frise-se também a recorrente não se desincumbiu do ônus de explicar política eventual política setorial que legitimasse a cobrança da tarifa e justificasse a imunidade antitruste. O art. 12 da Lei 8.630/93 não parece trazer essa justificativa e autorizar a cobrança de tarifas que possam desvirtuar a concorrência no setor”. Lei 8630/93: “Art. 12. O operador portuário é responsável, perante a autoridade aduaneira, pelas mercadorias sujeitas a controle aduaneiro, no período em que essas lhe estejam confiadas ou quando tenha controle ou uso exclusivo de área do porto onde se acham depositadas ou devam transitar.” Lei 8.630. “Art. 30. §1° Compete ao Conselho de Autoridade Portuária: (...) VI - zelar pelo cumprimento das normas de defesa da concorrência; (...) VIII - homologar os valores das tarifas portuárias”.
  12. 12. QUAL SERIA O MELHOR ARRANJO INSTITUCIONALPARA OS SETORES REGULADOS? Duplo escrutínio? Custos públicos e privados; risco de decisões divergentes, porém... freios e contrapesos Competência exclusivamente regulatória: risco de não se privilegiar a concorrência no desenho dos marcos regulatórios; possibilidade de captura; efeitos concorrenciais em mercados relacionados podem ser negligenciados pela segmentação regulatória. Porém: o atual marco legal em matéria de análise preventiva não é o mais eficiente
  13. 13. O FUTURO DA CONCORRÊNCIA EM SETORESREGULADOS: ALGUMAS PONDERAÇÕES Importância da análise concorrencial previamente aos processos de desestatização e tomadas de decisão regulatória fundamentais “À medida que a AIR se expandiu, a maioria dos membros da OCDE caminhou no sentido de ampliar o escopo da política de defesa da concorrência e da lei geral de concorrência, com um crescimento efetivo da sua implementação. Essa tendência decorre de um crescente reconhecimento de que a maximização do grau de concorrência efetiva na economia é fundamental para o atendimento aos grandes objetivos de crescimento econômico e, por conseguinte, de bem-estar social”. OCDE, Regulatory impact analysis: a tool for policy coherence, 2009.
  14. 14. O FUTURO DA CONCORRÊNCIA EM SETORESREGULADOS: ALGUMAS PONDERAÇÕES Relevância do quesito concorrencial nas análises de impacto regulatório Reconhecer a função regulatória das licitações: dever de motivação da Administração Pública – assim como a regulação pode elevar barreiras à entrada, exigências desnecessárias no edital também podem Mas... enquanto essas medidas não estão institucionalizadas... pode-se abrir mão do controle de concentrações nos setores regulados de infraestrutura?
  15. 15. OBRIGADA!patricia.pinheiro@fgv.br

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