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Proibição	
  de	
  empresa	
  ganhar	
  mais	
  de	
  um	
  lote	
  em	
  licitação	
  de	
  obra,	
  
                                            concessão	
  ou	
  PPP	
  
                                                       	
  
                                                       	
  
	
  
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  Portugal	
  Ribeiro*	
  
                                                                  	
  
                                                                  	
  
                                                                  	
  
Considere-­‐se	
   a	
   hipótese	
   de	
   uma	
   licitação	
   por	
   menor	
   preço	
   de	
   obra	
   metroviária	
   a	
  
ser	
   contratada	
   pelo	
   Poder	
   Público	
   em	
   um	
   mercado	
   dominado	
   por	
   2	
   empresas	
   de	
  
construção	
   que	
   possuem	
   completa	
   atestação	
   técnica	
   e	
   capacidade	
   financeira	
  
para	
   realizar	
   a	
   obra.	
   Considere-­‐se	
   ainda	
   que,	
   	
   para	
   encorajar	
   entrantes	
   nesse	
  
mercado,	
   o	
   Poder	
   Público	
   resolva	
   dividir	
   a	
   licitação	
   em	
   4	
   lotes,	
   a	
   serem	
   licitados	
  
simultaneamente,	
   e	
   estipule	
   a	
   regra	
   de	
   que	
   nenhum	
   grupo	
   econômico	
   possa	
  
vencer	
  mais	
  que	
  um	
  lote.	
  
	
  
O	
   grande	
   benefício	
   desse	
   arranjo	
   é	
   encorajar	
   entrantes,	
   que	
   de	
   outra	
   forma	
   (se	
   a	
  
obra	
   fosse	
   divida	
   em	
   apenas	
   2	
   lotes)	
   talvez	
   não	
   participassem	
   da	
   licitação.	
   A	
  
perspectiva	
   de	
   que	
   haverá	
   2	
   lotes	
   da	
   obra	
   que	
   não	
   poderão	
   ser	
   ganhos	
  
pelas	
   2	
   empresas	
   já	
   consolidadas	
   nesse	
   mercado	
   incentiva	
   entrantes	
   a	
  
participarem	
   nas	
   licitações,	
   diante	
   de	
   chances	
   reais	
   de	
   ganharem	
   pelo	
  
menos	
   2	
   lotes.	
   O	
   aumento	
   da	
   competição	
   impacta	
   o	
   preço	
   final	
   da	
   licitação,	
  
que	
  tenderá	
  a	
  ser	
  melhor	
  para	
  o	
  Poder	
  Público.	
  	
  
	
  
Por	
  outro	
  lado,	
  quando	
  analisadas	
  as	
  propostas	
  da	
  licitação,	
  é	
  possível	
  que	
  uma	
  
mesma	
   empresa	
   ofereça	
   o	
   melhor	
   preço	
   em	
   mais	
   que	
   um	
   lote.	
   Nesse	
   caso,	
   em	
  
vista	
  das	
  regras	
  do	
  leilão,	
  a	
  empresa	
  que	
  ofereceu	
  o	
  melhor	
  preço	
  em	
  mais	
  de	
  um	
  
lote	
   será	
   forçada	
   a	
   renunciar	
   a	
   um	
   deles	
   (qual	
   deles	
   dependerá	
   das	
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   do	
  
leilão).	
  	
  
	
  
Nesse	
   contexto,	
   ao	
   anunciarem-­‐se	
   os	
   resultados	
   do	
   leilão,	
   ficará	
   claro	
   que,	
   por	
  
conta	
  das	
  regras	
  do	
  leilão,	
  em	
  alguns	
  dos	
  lotes	
  da	
  licitação,	
  o	
  Poder	
  Público	
  não	
  
poderá	
   assinar	
   contrato	
   com	
   aqueles	
   que	
   ofereceram	
   a	
   melhor	
   proposta	
   de	
  
preço.	
  Ficará,	
   então,	
   claro	
   exatamente	
   quanto	
   o	
   Poder	
   Público	
   perdeu	
   em	
  
cada	
   um	
   dos	
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   em	
   que	
   isso	
   aconteceu	
   (a	
   diferença	
   entre	
   a	
   melhor	
  


	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  	
  
*	
   Mauricio	
   Portugal	
   Ribeiro	
   é	
   especialista	
   na	
   estruturação,	
   licitação	
   e	
   regulação	
  

de	
  PPPs	
  e	
  concessões	
  nos	
  setores	
  de	
  infraestrutura,	
  sócio	
  do	
  Portugal	
  Ribeiro	
  &	
  
Navarro	
   Prado	
   Advogados,	
   Professor	
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   de	
   Direito	
   de	
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   da	
  
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  –	
  Rio	
  (Faculdade	
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contrato).	
  
	
  
Essa	
  diferença	
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e	
   não	
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   espantaria	
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   isso	
   fosse	
   feito,	
   inclusive,	
   pelos	
   órgãos	
   de	
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   –	
  
como	
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  do	
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  Público”,	
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  ao	
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  a	
  ser	
  evitado	
  e	
  
punido	
  por	
  meio	
  de	
  ação	
  civil	
  pública	
  e	
  ação	
  de	
  improbidade	
  administrativa.	
  
	
  
A	
   situação	
   hipotética	
   descrita	
   retrata	
   o	
   contexto	
   em	
   que	
   os	
   benefícios	
   do	
  
modelo	
   de	
   leilão	
   que	
   encoraja	
   os	
   entrantes	
   são	
   intangíveis	
   (porque	
   é	
   difícil	
  
calcular	
   qual	
   o	
   ganho	
   gerado	
   pelo	
   aumento	
   da	
   competição),	
   enquanto	
   os	
  
malefícios	
   são	
   tangíveis	
   (porque	
   o	
   valor	
   perdido	
   pelo	
   Poder	
   Público	
   por	
   não	
  
poder	
  contratar	
  com	
  o	
  primeiro	
  colocado	
  em	
  alguns	
  dos	
  lotes	
  é	
  mensurável).	
  
	
  
Esse	
   tipo	
   de	
   situação	
   já	
   aconteceu	
   no	
   Brasil	
   (recentemente,	
   na	
   licitação	
   de	
   obras	
  
da	
   Linha	
   05	
   do	
   Metrô	
   de	
   São	
   Paulo)	
   e	
   correu	
   o	
   risco	
   de	
   acontecer	
   de	
   novo	
   na	
  
concessão	
   dos	
   aeroportos	
   –	
   cujo	
   edital	
   proibia	
   qualquer	
   grupo	
   econômico	
   de	
  
assinar	
  mais	
  que	
  um	
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  que	
  foram	
  licitados.	
  	
  
	
  
No	
  caso	
  dos	
  aeroportos,	
  essa	
  regra	
  tinha	
  um	
  fundamento	
  adicional	
  que	
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  o	
  fato	
  
do	
  aeroporto	
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  (Guarulhos)	
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  tese	
  concorrente	
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Viracopos	
   (Campinas).	
   Por	
   isso,	
   seria	
   interessante	
   ao	
   Poder	
   Público	
   ter	
  
operadores	
   de	
   grupos	
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   mercado	
   (na	
   licitação),	
   mas	
   também	
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   mercado	
  
(entre	
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  aeroportos).	
  
	
  
Da	
   experiência	
   internacional,	
   me	
   vem	
   a	
   cabeça	
   duas	
   situações	
   semelhantes:	
   a	
  
venda	
  do	
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  na	
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  Zelândia	
  na	
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  de	
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e,	
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   Em	
  
ambos	
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  Leilão	
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  Vickrey	
  (leilão	
  
pelo	
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   colocado).	
  
Está	
  fora	
  do	
  escopo	
  desse	
  artigo	
  explicar	
  a	
  razão	
  porque	
  se	
  adotou	
  nesses	
  e	
  em	
  
outros	
   casos	
   o	
   Leilão	
   de	
   Vickrey.	
   Mas	
   nele,	
   acontece	
   a	
   mesma	
   situação	
   acima	
  
descrita:	
  o	
  Poder	
  Público,	
  em	
  virtude	
  das	
  regras	
  do	
  leilão,	
  assina	
  o	
  contrato	
  com	
  
o	
  valor	
  da	
  segunda	
  melhor	
  proposta	
  e	
  não	
  com	
  o	
  valor	
  da	
  primeira.	
  
	
  
Em	
  ambos	
  os	
  casos	
  citados	
  da	
  experiência	
  internacional,	
  assim	
  como	
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  Linha	
  
05	
   do	
   Metrô	
   de	
   São	
   Paulo,	
   o	
   Poder	
   Público,	
   e	
   especialmente	
   os	
   agentes	
  
governamentais	
   responsáveis	
   pelos	
   projetos,	
   foram	
   submetidos	
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   público	
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   o	
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   Poder	
   Público	
   por	
   conta	
   do	
   uso	
  
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  sistemas	
  de	
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Tenho	
   me	
   pronunciado	
   sempre	
   a	
   favor	
   de	
   dar	
   ao	
   Poder	
   Público	
   ampla	
   liberdade	
  
para,	
   em	
   cada	
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   análise	
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   mercado	
   e	
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   riscos	
  
específicos	
   do	
   projeto,	
   estruturar	
   a	
   licitação	
   da	
   forma	
   que	
   lhe	
   parece	
   mais	
  
adequada.	
  
	
  
Contudo,	
  creio	
  que	
  a	
  repercussão	
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  casos	
  em	
  que	
  o	
  Poder	
  Público	
  estabeleceu	
  
regras	
   que	
   o	
   levava	
   a	
   não	
   contratar	
   com	
   o	
   valor	
   da	
   melhor	
   proposta	
   oferece	
  
lições	
   a	
   serem	
   aprendidas	
   e	
   consideradas	
   na	
   tomada	
   de	
   decisão	
   sobre	
   a	
  
estruturação	
  das	
  licitações.	
  	
  
	
  
Acredito,	
   sobretudo,	
   que	
   os	
   aspectos	
   políticos	
   são	
   inerentes	
   às	
   licitações	
   de	
  
grandes	
   projetos	
   e	
   não	
   devem	
   ser	
   tratados	
   por	
   nós,	
   técnicos	
   e	
   teóricos	
   do	
  
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  modelagem	
  dos	
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Modelos	
   tecnicamente	
   irretocáveis,	
   mas	
   que	
   politicamente,	
   na	
   experiência	
  
acumulada	
   em	
   diversos	
   contextos,	
   já	
   tenham	
   se	
   mostrado	
   inviável,	
   devem	
   ser	
  
avaliados	
  como	
  arriscados	
  e	
  a	
  decisão	
  da	
  sua	
  adoção	
  ser	
  tomada	
  com	
  atenção	
  a	
  
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  riscos.	
  
	
  
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   ser	
   adequadamente	
   feita	
   nos	
   processos	
  
licitatórios	
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   Brasil	
   está	
   no	
   fato	
   de	
   que	
   os	
   nossos	
   especialistas	
   em	
   licitações	
  
(cuja	
   formação	
   é	
   normalmente	
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   preferem	
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hermenêutica	
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licitações	
  de	
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   produzida	
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   essas	
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   não	
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  maneira	
  que	
  esse	
  conhecimento	
  termina	
  restrito	
  a	
  
pouquíssimos	
   especialistas,	
   e	
   raramente	
   alcança	
   as	
   instituições	
   de	
   ensino	
   para	
  
ser	
  transmitido	
  aos	
  futuros	
  técnicos	
  e	
  políticos	
  que	
  enfrentarão	
  algum	
  dia	
  essas	
  
decisões.	
  	
  
	
  
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   a	
   isso	
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Proibicao de empresa ganhar mais de um lote em licitacao de concessoes, PPPs e obras

  • 1. Proibição  de  empresa  ganhar  mais  de  um  lote  em  licitação  de  obra,   concessão  ou  PPP         Mauricio  Portugal  Ribeiro*         Considere-­‐se   a   hipótese   de   uma   licitação   por   menor   preço   de   obra   metroviária   a   ser   contratada   pelo   Poder   Público   em   um   mercado   dominado   por   2   empresas   de   construção   que   possuem   completa   atestação   técnica   e   capacidade   financeira   para   realizar   a   obra.   Considere-­‐se   ainda   que,     para   encorajar   entrantes   nesse   mercado,   o   Poder   Público   resolva   dividir   a   licitação   em   4   lotes,   a   serem   licitados   simultaneamente,   e   estipule   a   regra   de   que   nenhum   grupo   econômico   possa   vencer  mais  que  um  lote.     O   grande   benefício   desse   arranjo   é   encorajar   entrantes,   que   de   outra   forma   (se   a   obra   fosse   divida   em   apenas   2   lotes)   talvez   não   participassem   da   licitação.   A   perspectiva   de   que   haverá   2   lotes   da   obra   que   não   poderão   ser   ganhos   pelas   2   empresas   já   consolidadas   nesse   mercado   incentiva   entrantes   a   participarem   nas   licitações,   diante   de   chances   reais   de   ganharem   pelo   menos   2   lotes.   O   aumento   da   competição   impacta   o   preço   final   da   licitação,   que  tenderá  a  ser  melhor  para  o  Poder  Público.       Por  outro  lado,  quando  analisadas  as  propostas  da  licitação,  é  possível  que  uma   mesma   empresa   ofereça   o   melhor   preço   em   mais   que   um   lote.   Nesse   caso,   em   vista  das  regras  do  leilão,  a  empresa  que  ofereceu  o  melhor  preço  em  mais  de  um   lote   será   forçada   a   renunciar   a   um   deles   (qual   deles   dependerá   das   regras   do   leilão).       Nesse   contexto,   ao   anunciarem-­‐se   os   resultados   do   leilão,   ficará   claro   que,   por   conta  das  regras  do  leilão,  em  alguns  dos  lotes  da  licitação,  o  Poder  Público  não   poderá   assinar   contrato   com   aqueles   que   ofereceram   a   melhor   proposta   de   preço.  Ficará,   então,   claro   exatamente   quanto   o   Poder   Público   perdeu   em   cada   um   dos   lotes   em   que   isso   aconteceu   (a   diferença   entre   a   melhor                                                                                                                   *   Mauricio   Portugal   Ribeiro   é   especialista   na   estruturação,   licitação   e   regulação   de  PPPs  e  concessões  nos  setores  de  infraestrutura,  sócio  do  Portugal  Ribeiro  &   Navarro   Prado   Advogados,   Professor   do   Curso   de   Direito   de   Infraestrutura   da   Direito  –  Rio  (Faculdade  de  Direito  da  FGV),  Professor  de  Cursos  do  GV-­‐Law  e  da   GV   in   company,   Professor   da   SBDP   –   Sociedade   Brasileira   de   Direito   Público,   e   mestre  em  Direito  pela  Harvard  Law  School,  autor  dos  livros  “Concessões  e  PPPs:   melhores  práticas  em  licitações  e  contratos”,  publicado  pela  Editora  Atlas,  e  co-­‐ autor  dos  livros  “Comentários  à  Lei  de  PPP:  fundamentos  econômico-­‐jurídicos”,   publicado   pela   Malheiros   Editores,   do   livro   “Regime   Diferenciado   de   Contratações:   licitações   de   infraestrutura   para   a   Copa   e   Olimpíada”   publicado   pela  Editora  Atlas.  
  • 2. proposta   e   a   proposta   do   participante   da   licitação   que   poderá   assinar   o   contrato).     Essa  diferença  de  preço,  de  um  ponto  de  vista  político,  poderá  ser  caracterizada  –   e   não   me   espantaria   que   isso   fosse   feito,   inclusive,   pelos   órgãos   de   controle   –   como  “perda  do  Poder  Público”,  “prejuízo  ao  patrimônio  público”,  a  ser  evitado  e   punido  por  meio  de  ação  civil  pública  e  ação  de  improbidade  administrativa.     A   situação   hipotética   descrita   retrata   o   contexto   em   que   os   benefícios   do   modelo   de   leilão   que   encoraja   os   entrantes   são   intangíveis   (porque   é   difícil   calcular   qual   o   ganho   gerado   pelo   aumento   da   competição),   enquanto   os   malefícios   são   tangíveis   (porque   o   valor   perdido   pelo   Poder   Público   por   não   poder  contratar  com  o  primeiro  colocado  em  alguns  dos  lotes  é  mensurável).     Esse   tipo   de   situação   já   aconteceu   no   Brasil   (recentemente,   na   licitação   de   obras   da   Linha   05   do   Metrô   de   São   Paulo)   e   correu   o   risco   de   acontecer   de   novo   na   concessão   dos   aeroportos   –   cujo   edital   proibia   qualquer   grupo   econômico   de   assinar  mais  que  um  dos  3  contratos  que  foram  licitados.       No  caso  dos  aeroportos,  essa  regra  tinha  um  fundamento  adicional  que  era  o  fato   do  aeroporto  de  Cumbica  (Guarulhos)  ser  em  tese  concorrente  do  aeroporto  de   Viracopos   (Campinas).   Por   isso,   seria   interessante   ao   Poder   Público   ter   operadores   de   grupos   econômicos   diversos,   de   maneira   que   houvesse   competição   não   apenas   pelo   mercado   (na   licitação),   mas   também   no   mercado   (entre  os  dois  aeroportos).     Da   experiência   internacional,   me   vem   a   cabeça   duas   situações   semelhantes:   a   venda  do  direito  de  uso  do  espectro  de  rádio  na  Nova  Zelândia  na  década  de  90;   e,   na   Austrália,   a   venda   do   direito   de   uso   do   espectro   3G   de   telefonia   celular.   Em   ambos  os  casos,  o  problema  aconteceu  na  aplicação  do  Leilão  de  Vickrey  (leilão   pelo   qual   vence   o   primeiro   colocado,   mas   paga   o   preço   do   segundo   colocado).   Está  fora  do  escopo  desse  artigo  explicar  a  razão  porque  se  adotou  nesses  e  em   outros   casos   o   Leilão   de   Vickrey.   Mas   nele,   acontece   a   mesma   situação   acima   descrita:  o  Poder  Público,  em  virtude  das  regras  do  leilão,  assina  o  contrato  com   o  valor  da  segunda  melhor  proposta  e  não  com  o  valor  da  primeira.     Em  ambos  os  casos  citados  da  experiência  internacional,  assim  como  no  da  Linha   05   do   Metrô   de   São   Paulo,   o   Poder   Público,   e   especialmente   os   agentes   governamentais   responsáveis   pelos   projetos,   foram   submetidos   a   questionamento   público   na   imprensa   e,   em   alguns   casos,   a   processos   judiciais   sobre   o   prejuízo   supostamente   causado   ao   Poder   Público   por   conta   do   uso   desses  sistemas  de  leilão.     Tenho   me   pronunciado   sempre   a   favor   de   dar   ao   Poder   Público   ampla   liberdade   para,   em   cada   processo   de   licitação,   mediante   análise   do   mercado   e   dos   riscos   específicos   do   projeto,   estruturar   a   licitação   da   forma   que   lhe   parece   mais   adequada.    
  • 3. Contudo,  creio  que  a  repercussão  dos  casos  em  que  o  Poder  Público  estabeleceu   regras   que   o   levava   a   não   contratar   com   o   valor   da   melhor   proposta   oferece   lições   a   serem   aprendidas   e   consideradas   na   tomada   de   decisão   sobre   a   estruturação  das  licitações.       Acredito,   sobretudo,   que   os   aspectos   políticos   são   inerentes   às   licitações   de   grandes   projetos   e   não   devem   ser   tratados   por   nós,   técnicos   e   teóricos   do   assunto,  como  aspectos  exógenos  às  decisões  sobre  modelagem  dos  leilões.       Modelos   tecnicamente   irretocáveis,   mas   que   politicamente,   na   experiência   acumulada   em   diversos   contextos,   já   tenham   se   mostrado   inviável,   devem   ser   avaliados  como  arriscados  e  a  decisão  da  sua  adoção  ser  tomada  com  atenção  a   tais  riscos.     A   grande   dificuldade,   contudo,   ser   adequadamente   feita   nos   processos   licitatórios   no   Brasil   está   no   fato   de   que   os   nossos   especialistas   em   licitações   (cuja   formação   é   normalmente   jurídico-­‐tradicional)   preferem   dissertar   sobre   hermenêutica   legal,   que   sobre   a   experiência   real   vivida   (e   acumulada)   nas   licitações  de  grandes  projetos.  A  riqueza  da  amálgama  entre  problemas  jurídicos,   econômicos,   financeiros,   práticos   e   políticos   produzida   por   essas   licitações   não   é   explorada  e  disseminada,  de  maneira  que  esse  conhecimento  termina  restrito  a   pouquíssimos   especialistas,   e   raramente   alcança   as   instituições   de   ensino   para   ser  transmitido  aos  futuros  técnicos  e  políticos  que  enfrentarão  algum  dia  essas   decisões.       Junte-­‐se   a   isso   o   fato   de   decisões   nodais   sobre   grandes   licitações   serem   ainda   tomadas   muitas   vezes   por   agentes   públicos   (técnicos   e   políticos)   com   pouca   experiência   e   sem   formação   nas   questões   que   permeiam   o   mundo   das   grandes   licitações  e,  por  isso,  com  dificuldades  de  acesso  a  esse  conhecimento.