Café da Manhã Técnico1º ano da nova lei antitruste:reflexões e pontos sensíveis
Sumário1. Análise global do primeiro ano de aplicação da lei:a) Controle préviob) Condutas2. Contratos Associativos3. Rela...
Controle de estruturas - ACs
Aspecto quantitativo – prioridade?• Desde a entrada em vigor da nova lei, 62,36% dos casos julgados pelo CADEforam Atos de...
Acs- Julgamentos a serem destacados
Acs - Casos em destaque1. Fusão do Grupo Pão de Açúcar e Casas Bahia = Via VarejoAlta participação de mercado (60%)Aprovaç...
Acs - Casos em destaque5. Joint Venture: Aché, EMS, Hypermarcas e União Química – Bionovis S.A.Operação aprovada, condicio...
Acs - Casos em destaque8. Fusão entre JBS e Bertin e demais aquisições da JBS S.A.Operações aprovadas condicionadas à assi...
Controle Prévio• É vedada a consumação antes da aprovação da operação pelo CADE devendo suasubmissão ocorrer, preferencial...
Controle prévio – novos desafios• Definição de tempestividade: problema antigo. Desafios novos postos pelo controleprévio•...
Jurisprudência internacional – Gun JumpingPráticas que podem caracterizar gun jumping:• Caso Qualcomm/Flarion, 2006 - EUA:...
Momento da apresentação – consequências daintempestividadeConsequências de uma apresentação intempestiva:Art. 88, § 3º da ...
Acs- Prazos de Análise• Artigo 88, §2º da Lei n. 12.529/11 = Prazo máximo de 240 (duzentos e quarenta)dias• Situações exce...
Acordos em Atos de ConcentraçãoArt. 125, do RI do CADE:Momento: da notificação, até 30 (trinta) dias após a impugnação pel...
1º ACC1) Ato de Concentração nº 08700.009882/2012-35 – 1º ACCFusão entre as empresas Ahlstrom e Munksjo, que atuam no merc...
2º ACC2) Ato de Concentração nº 08700.006437/2012-13Aquisição da empresa WP Roaming III S.A.R.L. (MACH) pela Syniverse Hol...
Controle comportamental - Condutas
Aspectos quantitativosfonte: Produzido pela equipe do Ayres, Ribeiro, Oliveira, Jayme, a partir da análise das sessões do ...
Condutas - Casos em destaque1) Condenações de diversos cartéis de combustíveis;2) Termos de Compromisso de Cessação firmad...
Condutas – normas administrativas em destaqueTermo de Compromisso de Cessação de Prática – Emenda Regimental nº 1/2013- Ob...
Condutas – expectativa para o futuro• Prioridade do CADE;• Cartéis em Licitações;• + Cartéis de Combustíveis;• + Investiga...
Contratos Associativos
Contratos Associativos• Art. 54 da Lei n. 8.884/94: “os atos sob qualquer atos manifestados, que possamlimitar ou de qualq...
Evolução da jurisprudência do CADE1) Ato de Concentração nº 08012.011058/2005-74 – Contrato de Fornecimento declínquer fir...
continuação3) Ato de Concentração nº 08012.010018/2008-58 – Contrato de Fornecimento deinsumo para herbicida firmado entre...
continuação5) Ato de Concentração nº 08012.000182/2009-56 – Contrato de Fornecimento nãoexclusivo firmado entre a Monsanto...
continuação6) Ato de Concentração nº 08012.005367/2010-72 – Contrato de Fornecimento deglifosato firmado entre a Monsanto ...
Casos julgados após a nova lei antitruste7) Ato de Concentração nº 08012.009264/2011-62 - Contrato de Fornecimento celebra...
continuação10) Ato de Concentração nº 08700.004202/2012-97 – Aditivo ao Contrato deIndustrialização por encomenda firmado ...
continuação13) Ato de Concentração nº 08012.004404/2011-14 – Contrato de Locação, Cessão de Direitode Uso e Licença de Uso...
continuação15) Ato de Concentração nº 08012.001302/2012-10 - Contrato de Distribuição firmados navigência da Lei n. 8.884/...
continuação17) Atos de Concentração nºs 08012.003898/2012-34, 08700.003937/2012-01,08012.006706/2012-08, 08700.003989/2012...
Casos firmados e julgados sob a vigência da Lei n. 12.529/1118) Ato de Concentração nº 08700.008736/2012-92 - Parceria Com...
Conclusão quanto ao pontoCONCLUSÃO: Na ausência se regulamentação sobre o tema, contratosassociativos devem ser tratados c...
Relação do CADE com outras entidades
CADE e Agências Reguladoras• No primeiro trimestre de 2013 foram firmados acordos de cooperação comalgumas agências regula...
continuaçãoCADE e ANATELLei n. 9.472/97 e Resoluções da ANATEL X Lei n. 12.529/11• Artigo 7º, parágrafos 1º e 2º e o artig...
continuaçãoApós a entrada em vigor da nova lei antitruste:Na nossa interpretação, a ANATEL deixa de participar da fase de ...
continuaçãoCADE e BACEN – Conflito de Atribuiçõesx• Parecer Normativo GM-20 da AGU – vincula toda a Adm. Federal (Art. 40,...
continuação• Casos recentes – Notificados ao CADE e ao BACEN:1 - Joint Venture entre os Bancos BMG e Itaú – AC nº 08700.00...
CADE e Poder JudiciárioArt. 5º, inciso XXXV da CR/88 - “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ouameaç...
Responsabilização de pessoas físicas
Responsabilização de pessoas físicasArtigo 37, incisos II e III da Lei n. 12.529/11:• Multa – R$50 mil a R$2 bilhões• Mult...
Casos – responsabilização de pessoas físicas1) Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18 - Cartel internacional no m...
continuação3) Processo Administrativo nº 08012.001003/2000-41 – Cartel no mercado de revenda decombustíveis em Londrina/PR...
continuação5) Processos Administrativos nº 08012.007301/2000-38 e 08012.000547/2008-95 -ambos os casos foram instaurados e...
continuação7) Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02 – Cartel de cargas aéreas.O cartel ainda será julgado pelo C...
Reflexões finais• Passado o momento inicial de aplicação da lei, em que o CADE se preocupou emproferir decisões no curto p...
AgradecimentosElisa Silva de Assis Ribeiro Amanda Flávio de Oliveirae.ribeiro@ayresribeiro.com.br a.oliveira@ayresribeiro....
São PauloAv. Paulista, 1.63617º andar – Cerqueira CésarSão Paulo – SP – 01.310-200TEL 11 3240 9650FAX 11 3240 9655Belo Hor...
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1° ano da nova lei antitruste: reflexões e pontos sensíveis.

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Apresentação sobre 1° ano da nova lei antitruste: reflexões e pontos sensíveis.

Dados apresentados no Café da Manhã Técnico - Maio 2013 - SP e BH.

Autores:
Amanda Flávio Oliveira
Elisa Silva de Assis Ribeiro
Mariana Helena Arruda e Silva

Ayres, Ribeiro, Oliveira, Jayme & Associados

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1° ano da nova lei antitruste: reflexões e pontos sensíveis.

  1. 1. Café da Manhã Técnico1º ano da nova lei antitruste:reflexões e pontos sensíveis
  2. 2. Sumário1. Análise global do primeiro ano de aplicação da lei:a) Controle préviob) Condutas2. Contratos Associativos3. Relação do CADE com outros órgãos governamentais e oJudiciário4. Responsabilização de pessoas físicas.
  3. 3. Controle de estruturas - ACs
  4. 4. Aspecto quantitativo – prioridade?• Desde a entrada em vigor da nova lei, 62,36% dos casos julgados pelo CADEforam Atos de Concentração; 16,19% foram Processos Administrativos e 14,44%foram Averiguações Preliminares.fonte: Produzido pela equipe do Ayres, Ribeiro, Oliveira, Jayme, a partir da análise das sessões do CADE.
  5. 5. Acs- Julgamentos a serem destacados
  6. 6. Acs - Casos em destaque1. Fusão do Grupo Pão de Açúcar e Casas Bahia = Via VarejoAlta participação de mercado (60%)Aprovação condicionada à assinatura de um TCD – Compromisso de alienação de 74pontos comerciais.2. Aquisição pela Cutrale de equipamentos de produção de suco de laranjaconcentrado e congelado pertencentes à KB Citrus Agroindústria Ltda. e BascitrusAgroindústria S.A.Mercado propício à colusão (produto homogêneo, verticalização de parte da produçãode laranja, baixo poder de oferta dos clientes, informações assimétricas em favor daindústria, pequeno número de agentes, mercado concentrado, etc.)Operação aprovada com advertência sobre a possibilidade de reversão (venda deativos ou desfazimento), considerado o trâmite de processo administrativo paraaveriguar a existência de possível cartel no setor.
  7. 7. Acs - Casos em destaque5. Joint Venture: Aché, EMS, Hypermarcas e União Química – Bionovis S.A.Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD – Obrigações:i) informar pelo prazo de 04 anos ao CADE alterações não substantivas nas atividadesconcretas da joint venture;ii) notificar ao CADE as alterações concorrencialmente substantivas no objeto da jointventure.6. Incorporação das Ações da Trip pela AzulOperação aprovada, condicionada à assinatura do TCD, prevendo:i) a utilização dos slots de Santos Dumont/RJ com uma eficiência mínima de 85% paracada slot individualmente;ii) a eliminação gradual do codeshare entre Trip e Tam.7. Aquisição do Hospital Regional de Franca pela Unimed FrancaTCD – negociações infrutíferas - Operação reprovada.
  8. 8. Acs - Casos em destaque8. Fusão entre JBS e Bertin e demais aquisições da JBS S.A.Operações aprovadas condicionadas à assinatura de TCD´s prevendo, entre outras coisas: anotificação de quaisquer operações relacionadas a unidades de abate de bovinos nospróximos 30 meses.9. Aquisição pela Rede D´or São Luiz S.A. e Acreditar Oncologia Ltda.• Sobreposição horizontal e integração vertical.Caso julgado em 08/05/2013.Operação aprovada, condicionada à assinatura do TCD = determinação expressa deinformação de futuras operações, ainda que não se enquadrem nos critérios de notificação.
  9. 9. Controle Prévio• É vedada a consumação antes da aprovação da operação pelo CADE devendo suasubmissão ocorrer, preferencialmente, após a assinatura do instrumento formal quevincule as partes e antes de consumado qualquer ato relativo à operação. (art. 88,§3º da Lei n. 12.529/11 c/c art. 108, §1º do RI do CADE).“Antes de ser consumado qualquer ato relativo à operação” = Necessidade demanutenção das condições de concorrência inalteradas no mercado relevante;separação física das estruturas e dos ativos envolvidos; manutenção em segredode informações sensíveis não essenciais à celebração do negócio (preço, clientes,fornecedores, custos, etc.); manutenção de centros decisórios separados (art. 88,§4º da Lei n. 12.529/2011 c/c art. 108, §2º do RI do CADE).
  10. 10. Controle prévio – novos desafios• Definição de tempestividade: problema antigo. Desafios novos postos pelo controleprévio• Experiência estrangeira (Estados Unidos e União Européia) – “Gun Jumping”Perguntas “chave” para a definição das informações que podem ser trocadas:1. Esta informação é realmente necessária para a due diligence?2. Caso o negócio não se concretize, o vendedor permanecerá seguro e confortável emrelação ao possível comprador/concorrente, após a troca de tais informações?3. O que você compartilharia com um concorrente se não estivessem envolvidos emuma operação de fusão/aquisição/cisão?(Fonte: Naughton, Michael C.: “Gun Jumping and Premerger Information Exchange: Counseling the Harder Question”, inPremerger Coordination: The Emerging Law of Gun Jumping and Information Exchange, American Bar Association).
  11. 11. Jurisprudência internacional – Gun JumpingPráticas que podem caracterizar gun jumping:• Caso Qualcomm/Flarion, 2006 - EUA: alocação de clientes, interrupção de marketingcompetitivo entre as partes envolvidas, compartilhamento de informações sobrepreço, capacidade produtiva e estratégias comerciais, unificação da gestão.• Caso Gemstar/TV Guide, 2003 – EUA: Compartilhamento de segredos comerciais(clientes, preços, estratégias) desnecessários à due diligence.• Computer Associates/Platinum Technology Case, 1999 – EUA: unificação da gestão,tratamento diferenciado entre as partes envolvidas e demais concorrentes em razão dopossível fechamento do negócio (oferta de descontos, vantagens).• Caso Bertelsmann/Kirch/Premier, 1998 – EU: alteração dos incentivos entre osconcorrentes (ex.: comercialização de produtos da empresa adquirida pela empresaadquirente).
  12. 12. Momento da apresentação – consequências daintempestividadeConsequências de uma apresentação intempestiva:Art. 88, § 3º da Lei n. 12.529/11:• Nulidade do negócio;• Multa – R$60 mil a R$60 milhões;• Instauração de processo administrativo (ex.: Investigação por formação de cartel seconcentração horizontal).CONCLUSÃO: Evidentemente, em um momento de indefinição de jurisprudência comoo atual, é aconselhável que se guarde uma atitude mais conservadora no queconcerne à troca de informações sensíveis. A análise, no entanto, deve ser feita nocaso concreto.
  13. 13. Acs- Prazos de Análise• Artigo 88, §2º da Lei n. 12.529/11 = Prazo máximo de 240 (duzentos e quarenta)dias• Situações excepcionais - dilatação:60 (sessenta) dias – requisição das próprias partes envolvidas90 (noventa) dias – instrução complementar / decisão fundamentada doTribunal.Prazo médio de análise pela Superintendência Geral:Rito sumário 19 (dezenove dias)Rito ordinário 48 (quarenta e oito dias)
  14. 14. Acordos em Atos de ConcentraçãoArt. 125, do RI do CADE:Momento: da notificação, até 30 (trinta) dias após a impugnação pela SuperintendênciaGeral.Objetivo: viabilizar, por meio de negociação com as partes, a aprovação de Atos deConcentração que tenderiam a ser impugnados pela Superintendência Geral.A ausência de um ACC não exclui a possibilidade de aprovação da operação com restrições(art. 57, inciso II da Lei n. 12.529/11).Diferenças em relação ao Termo de Compromisso de Desempenho, previsto na Lei n.8.884/94:• Proposto pela Superintendência (art. 24, inciso X do RI do CADE);• Os termos não são impostos, mas negociados com as partes;Vantagens:• É implementado dentro do prazo para análise do Ato de Concentração;• Evita a interposição de recursos contra decisões desfavoráveis e prioriza o“concerto” entre as requerentes e a Administração Pública.
  15. 15. 1º ACC1) Ato de Concentração nº 08700.009882/2012-35 – 1º ACCFusão entre as empresas Ahlstrom e Munksjo, que atuam no mercado de papéisespeciais.• Alta participação no mercado de papel decorativo pré-impregnado e no debases para abrasivos de papel pesado, e;• Ausência de perspectivas da entrada de novas empresas.SG sugeriu, em 26/04/2013, a realização de um Acordo (ACC), prevendo aalienação a uma terceira empresa, dos ativos da Ahlstrom utilizados naprodução de PRIP e bases para abrasivos.O Acordo ainda será julgado pelo CADE.
  16. 16. 2º ACC2) Ato de Concentração nº 08700.006437/2012-13Aquisição da empresa WP Roaming III S.A.R.L. (MACH) pela Syniverse Holdings, Inc.• Concentração elevada nos mercados de GSM data clearing e Near Real Time RoamingData Exchange (NRTRDE), que são serviços de tecnologia prestados a empresas detelecomunicação móvel.SG sugeriu, em 03/05/2013, a realização de um ACC cujo conteúdo serámantido confidencial até o julgamento pelo CADE.
  17. 17. Controle comportamental - Condutas
  18. 18. Aspectos quantitativosfonte: Produzido pela equipe do Ayres, Ribeiro, Oliveira, Jayme, a partir da análise das sessões do CADE.
  19. 19. Condutas - Casos em destaque1) Condenações de diversos cartéis de combustíveis;2) Termos de Compromisso de Cessação firmados com UNIMED´s – fim da unimilitância;3) Termo de Cessação de Prática firmado com o Banco do Brasil - Fim da exclusividade emcontratos de crédito consignado;4) Termo de Compromisso de Cessação firmado com a Philip Morris – Exclusividade emPontos de Venda;5) Condenação da SKF por fixação de preços de revenda;6) Condenações por tabelamento de preços - Associação Paranaense dos Produtores deCal e Associação Brasileira de Agências de Viagem do Rio de Janeiro – ABAVRJ;7) Termo de Cessação de Conduta firmado com a KLM, a Air France e dois executivos;8) Condenação do ECAD- Escritório Central de Arrecadação e Distribuição e demaisassociações por cartel, limitação de acesso ao mercado, criação de dificuldade aofuncionamento ou constituição de concorrente e imposição de preços excessivos.
  20. 20. Condutas – normas administrativas em destaqueTermo de Compromisso de Cessação de Prática – Emenda Regimental nº 1/2013- Obrigatoriedade de reconhecimento de culpa e colaboração com a instruçãoem investigações de acordos entre concorrentes (art. 185 e 186), sem aimunidade criminal que é concedida em Acordos de Leniência e sem asuspensão condicional do processo;- Novos parâmetros para o cálculo do valor da contribuição pecuniária, quevariam conforme o grau de colaboração e o momento de adesão docompromissário (redução de até 50% da multa);- Possibilidade de negociação do TCC com a Superintendência Geral.
  21. 21. Condutas – expectativa para o futuro• Prioridade do CADE;• Cartéis em Licitações;• + Cartéis de Combustíveis;• + Investigações sobre exclusividade nos contratos (Órgãos Públicos, Prefeituras,etc.);• Mais atuações em linha de advocacia da concorrência – audiência pública dasPETs.
  22. 22. Contratos Associativos
  23. 23. Contratos Associativos• Art. 54 da Lei n. 8.884/94: “os atos sob qualquer atos manifestados, que possamlimitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar adominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos àapreciação do CADE.”• Art. 90, inciso IV da Lei nº 12.529/11: notificação obrigatória.• Ausência de regulamentação pelo CADE => Postura mais conservadora?apresentação de todos os contratos que preencham os critérios de faturamento?• Breve conceito: Associação entre empresas para realizar uma atividade empresarial,sem perder a autonomia dos centros decisórios.
  24. 24. Evolução da jurisprudência do CADE1) Ato de Concentração nº 08012.011058/2005-74 – Contrato de Fornecimento declínquer firmado entre a Holcim e a Camargo Corrêa Cimentos• Voto do Relator Cons. Paulo Furquim: não conhecimento da operação• Voto de Vista Cons. Ricardo Villas Boas Cueva: conhecimento da operação• O CADE, por maioria, conheceu e aprovou a operação, julgada em 2006.2) Consulta nº 08700.003674/2007-65 – Contrato de Fornecimento entre a Fujifilm eNoritsu• Voto do Relator Cons. Luiz Carlos Delorme Prado: Contratos de fornecimento semcláusulas de exclusividade não constituem atos de notificação obrigatória.• O CADE, por maioria, decidiu pela necessidade de apresentação da operaçãoquando concretizada – Consulta julgada em 2008.
  25. 25. continuação3) Ato de Concentração nº 08012.010018/2008-58 – Contrato de Fornecimento deinsumo para herbicida firmado entre a Monsanto e a Nufarm• Voto do Relator Cons. Olavo Chinaglia: não conhecimento da operação“Mero contrato comercial regular entre dois agentes econômicos”• O Cade, por unanimidade, não conheceu da operação, julgada em 2008.4) Ato de Concentração nº 08012.006367/2009-56 – Contrato de Fornecimento deácido glifosato entre Monsanto e Makhteshim Agam• Voto do Relator Cons. Carlos Ragazzo: conhecimento da operação• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2009.
  26. 26. continuação5) Ato de Concentração nº 08012.000182/2009-56 – Contrato de Fornecimento nãoexclusivo firmado entre a Monsanto e a Iharabrás• Voto do Relator Cons. Ricardo Ruiz: conhecimento da operação• Voto de Vista Cons. Arthur Badin: não conhecimento da operaçãoi) Ausência de transferência de direitos sobre ativos;ii) Inexistência de cláusulas de exclusividade ou equivalentes (restrições ao direito dedecisão);iii) Prazo de vigência inferior a 05 anos;iv) Possibilidade de rescisão imediata sem ônus;v) Volume de produtos inferior ao percentual legal (art. 54, §3º da Lei n. 8.884/94).• O Cade, por maioria, não conheceu da operação, julgada em 2010.
  27. 27. continuação6) Ato de Concentração nº 08012.005367/2010-72 – Contrato de Fornecimento deglifosato firmado entre a Monsanto e a Dow Agrosciences• Voto do Relator Cons. Carlos Ragazzo: não conhecimento da operaçãoi) Ausência de transferência de direitos sobre ativos;ii) Inexistência de cláusulas de exclusividade ou equivalentes (restrições ao direito dedecisão);iii) Não se tratava de um ato que limitava a concorrência.• O Cade, por unanimidade, não conheceu da operação, julgada em 2010.
  28. 28. Casos julgados após a nova lei antitruste7) Ato de Concentração nº 08012.009264/2011-62 - Contrato de Fornecimento celebradona vigência da Lei n. 8.884/94 entre as empresas International Paper e Bignardi• Voto do Relator Cons. Olavo Chinaglia: conhecimento da operação• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.8) Ato de Concentração nº 08700.004047/2012-17 – Contrato de Fornecimento celebradona vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Novelis e a Indústria Brasileira de Reciclagem deAlumínio Ltda.• Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.9) Ato de Concentração nº 08012.006539/2012-97– Contrato de Fornecimento celebradona vigência da Lei n. 8.884/94 entre as empresas Suspensys Sistemas Automotivos Ltda. e aRassini – NHK Autopeças.• Voto do Relator Cons. Eduardo Pontual Ribeiro: conhecimento da operação• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
  29. 29. continuação10) Ato de Concentração nº 08700.004202/2012-97 – Aditivo ao Contrato deIndustrialização por encomenda firmado na vigência da Lei n. 8.884/94, entre AMBEV eCerpa:• Voto do Relator Cons. Alessandro Octaviani: conhecimento da operação• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.11) Ato de Concentração nº 08012.000563/2012-12 – Contrato de Arrendamentofirmado na vigência da Lei n. 8.884/94, entre InterCement Brasil S.A. e Geramix• Voto do Relator Cons. Olavo Chinaglia: conhecimento da operação• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.12) Ato de Concentração nº 08012.008566/2011-13 – Acordo de Co-Promoção firmadona vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Merck & Co. e F. Hoffmann La Roche com o objetivode encorajar o uso dos medicamentos Victrelis, utilizado no tratamento do vírus daHepatite C, em combinação com o Pegasys e a Ribavirina.• Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
  30. 30. continuação13) Ato de Concentração nº 08012.004404/2011-14 – Contrato de Locação, Cessão de Direitode Uso e Licença de Uso de Marca firmado na vigência da Lei n. 8.884/94 entre a CompanhiaUltragás S.A. e a Nutrigás S.A.• Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.14) Ato de Concentração nº 08012.005575/2012-33 – Contrato de Distribuição firmado navigência da Lei n. 8.884/94, entre AMBEV, Probiótica e PEPSI, para se utilizar da rede dedistribuição da Probiótica.• Voto do Relator Cons. Alessandro Octaviani: conhecimento da operação• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.
  31. 31. continuação15) Ato de Concentração nº 08012.001302/2012-10 - Contrato de Distribuição firmados navigência da Lei n. 8.884/94, entre Takeda Pharma Ltda. e Vifor Inc., prevendo a transferênciade know how para importar, comercializar, distribuir, usar, vender e oferecer no Brasil produtofarmacêutico.• Voto do Relator Cons. Elvino Mendonça: conhecimento da operação• O Cade, por unanimidade, conheceu da operação, julgada em 2012.16) Ato de Concentração nº 08012.003274/2012-75 – Acordo Comercial de Cooperaçãofirmado na vigência da Lei n. 8.884/94 entre o Banco Santander S.A. e a Hyundai CapitalServices• Voto do Relator – Cons. Elvino Mendonça: não conhecimento da operação“não se tratava de uma alteração societária ou constituição de uma sociedade paraexercer o controle de empresas.”• O Cade, por unanimidade, não conheceu da operação, julgada em 2013.
  32. 32. continuação17) Atos de Concentração nºs 08012.003898/2012-34, 08700.003937/2012-01,08012.006706/2012-08, 08700.003989/2012-70 e 08012.002870/2012-38 – Contratos deLicenciamento não exclusivos firmados na vigência da Lei n. 8.884/94 entre a Monsanto eempresas diversas• Votos dos Cons. Alessandro Octaviani e Elvino Mendonça: conhecimento da operação“ dominação empresarial ab extra”• Votos dos Cons. Marcos Paulo e Ana Frazão: não conhecimento da operaçãoOperações que envolvem só o licenciamento de patente e tecnologia; não ensejamempreendimentos em comum nem rearranjo de participação societária; e, não contémcláusulas de exclusividade ou cláusulas capazes de influenciar a atuação concorrencialindependente das partes não precisam ser submetidas ao órgão antitruste para julgamento.• Casos ainda pendentes de decisão final do CADE. Atualmente, os casos se encontram como Cons. Eduardo Pontual.
  33. 33. Casos firmados e julgados sob a vigência da Lei n. 12.529/1118) Ato de Concentração nº 08700.008736/2012-92 - Parceria Comercial realizada entre aPetrobrás Distribuidora S.A. e o Consórcio MPEC na vigência da nova lei antitruste• Argumentos das partes pelo não conhecimento: i) a inexistência de vinculação ouconcentração estrutural; ii) a manutenção da independência dos centros decisórios.• Entendimento da ProCADE: “ainda que não ocorra a aquisição de participação societária, ocontrato associativo pode alterar as condições do mercado, por proporcionar ocompartilhamento de informações e/ou infraestrutura, alterando o comportamento daspartes e o relacionamento com clientes, concorrentes, fornecedores, etc. Inobstante aautonomia jurídica e econômica das partes envolvidas, a associação para desenvolver, emconjunto, uma atividade econômica constitui um contrato associativo que depende daaprovação prévia do CADE.”• A Superintendência Geral conheceu e aprovou a operação em 2012.19) Ato de Concentração nº 08700.010858/2012-49 – Acordo de Compartilhamentode Vôos firmado entre a American Airlines e a TAM, sob a vigência da nova lei antitruste.• A Superintendência Geral conheceu e aprovou a operação em 2013.
  34. 34. Conclusão quanto ao pontoCONCLUSÃO: Na ausência se regulamentação sobre o tema, contratosassociativos devem ser tratados com cautela.Contratos que proporcionam o compartilhamento de informações sensíveise/ou infraestrutura, que podem alterar o comportamento do mercado, ou quepossuem cláusula de exclusividade, em regra, devem ser notificados.
  35. 35. Relação do CADE com outras entidades
  36. 36. CADE e Agências Reguladoras• No primeiro trimestre de 2013 foram firmados acordos de cooperação comalgumas agências reguladoras (ANVISA, ANS e ANP), com os objetivos de viabilizar eaperfeiçoar a atuação de cada um dos órgãos, harmonizar, coordenar e articular aatuação do CADE com a agência, propiciando, de um lado, uma regulação,monitoramento e fiscalização mais eficiente e, de outro, a promoção da livreconcorrência nos mercados envolvidos.
  37. 37. continuaçãoCADE e ANATELLei n. 9.472/97 e Resoluções da ANATEL X Lei n. 12.529/11• Artigo 7º, parágrafos 1º e 2º e o artigo 19, inciso XIX da Lei n. 9.472/97 =competência da ANATEL para analisar os atos de concentração econômicaenvolvendo empresas de telecomunicações e o posterior envio das operações paraapreciação do CADE;• Artigo 97 da Lei nº 9.472/97 = dependerão de prévia aprovação da agência acisão, a fusão, a incorporação, a redução de capital da empresa ou a transferência deseu controle societário;• Artigo 3º da Norma 04/98 da Anatel – Anexo a Res. 76/1998 = os atos deconcentração devem ser apresentados perante à ANATEL.Na vigência da Lei n. 8.884/94, a ANATEL desempenhava a função deinstrução nas operações que envolviam empresas de telecomunicações eeram submetidas ao CADE.
  38. 38. continuaçãoApós a entrada em vigor da nova lei antitruste:Na nossa interpretação, a ANATEL deixa de participar da fase de instrução, quepassou a ser de competência da Superintendência Geral (art. 13, inciso XII daLei n. 12.529/11).
  39. 39. continuaçãoCADE e BACEN – Conflito de Atribuiçõesx• Parecer Normativo GM-20 da AGU – vincula toda a Adm. Federal (Art. 40, §1º daLC 73/1993;• Pareceres 02/2009/MP/CGU/AGU e 09/2009/MP/CGU/AGU – ratificam oentendimento do Parecer Normativo GM-20;• STJ – Competência do BACEN para julgar os atos de concentração, aquisição oufusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional (RESP1094218/DF , Primeira Seção, Relator Min. Eliana Calmon, Dje 12/04/2011);• STF – RE 664189 – Relator Min. Dias Toffoli – Pendente de decisão.Lei n. 4.594/64:Competência doBACENLei n. 12.529/11:Competência doCADE
  40. 40. continuação• Casos recentes – Notificados ao CADE e ao BACEN:1 - Joint Venture entre os Bancos BMG e Itaú – AC nº 08700.006962/2012-39Realizada na vigência da nova lei antitruste.Aprovado sem restrições pela Superintendência Geral em 17/10/2012.2 – Aquisição de participação societária na Ideal Invest S.A. pelo Itaú UnibancoS.A.Realizada na vigência da Lei n. 8.884/94.Aprovada sem restrições pelo CADE em 31/10/2012.
  41. 41. CADE e Poder JudiciárioArt. 5º, inciso XXXV da CR/88 - “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ouameaça a direito”.• Exclusividade em contratos de crédito consignado:CADE – TCC encerra a exclusividade do Banco do Brasil;Circular nº 3.522 BACEN – 14/01/2011 – Vedação à exclusividade;STJ – Manutenção da exclusividade sob o fundamento de proteção à economia pública:AgRg no Pext na SS 2420/MA (DJ 06/09/2012); AgRg na SS 2394/MS ( DJ 02/08/2011); - AgRgna SS 2342/SP (DJ 30/09/2010).• ECADCADE – Condenação por cartel (PA nº 08012.003745/2010-83);STJ – Legalidade da tabela de preços: AgRg no REsp 998928/RN (DJ 23/03/2011).
  42. 42. Responsabilização de pessoas físicas
  43. 43. Responsabilização de pessoas físicasArtigo 37, incisos II e III da Lei n. 12.529/11:• Multa – R$50 mil a R$2 bilhões• Multa de 1% a 20% em relação àquela aplicada à empresa, se administrador• Casos recorrentes: Cartéis
  44. 44. Casos – responsabilização de pessoas físicas1) Processo Administrativo nº 08012.010932/2007-18 - Cartel internacional no mercadode mangueiras marítimas e produtos correlatos.Em 06/03/2013 foi firmado o primeiro Termo de Compromisso de Cessação de Prática compessoas físicas, dois ex-executivos da empresa Dunlop Oil and Marine, do Reino Unido.Ambos já haviam sido condenados à prisão e ao pagamento de multa nos Estados Unidos eno Reino Unido.De acordo com o TCC, Bryan Allison, que assumiu o cargo de diretor-gerente da Dunlopentre 2001 e 2007, deverá pagar R$ 250 mil, a título de contribuição pecuniária. Já DavidBrammar, que atuou como diretor de Marketing e Vendas da empresa no mesmo período,pagará R$ 50 mil.2) Processo Administrativo nº 08012.010215/2007-96 – Cartel no mercado de serviços derevenda de combustíveis líquidos no município de Caxias do Sul/RS.Em 06/03/2013 o CADE condenou as empresas e as pessoas físicas envolvidas pela práticade cartel, sendo que as empresas deverão pagar um total de R$55 milhões e as pessoasfísicas R$10 milhões, a título de multa.
  45. 45. continuação3) Processo Administrativo nº 08012.001003/2000-41 – Cartel no mercado de revenda decombustíveis em Londrina/PR.Investigados: 11 empresas, 10 pessoas físicas e a Associação dos Revendedores deCombustíveis do Norte do Paraná – ARCON.Em 06/03/2013 o CADE condenou as representadas a pagarem multas no total deR$30.443.690,51 , os executivos no valor de R$4.298.400,37 e a Associação dosRevendedores de Combustíveis do Norte do Paraná – ARCON, no valor de R$ 1.064.100,00.4) Processo Administrativo nº 08012.004472/2000-12 – Cartel no mercado de revenda decombustíveis no município de Bauru/SP.Investigados: 10 empresas, 06 pessoas físicas e o Sindicato do Comércio Varejista deDerivados de Petróleo do Estado de São Paulo.Nove postos e seis pessoas físicas foram condenados, em 06/03/2013, a pagar multas quetotalizam cerca de R$ 6,2 milhões pela prática de cartel em Bauru. O montante aplicado àsempresas é de R$ 5,2 milhões e, às pessoas físicas, de R$ 1 milhão.
  46. 46. continuação5) Processos Administrativos nº 08012.007301/2000-38 e 08012.000547/2008-95 -ambos os casos foram instaurados em desfavor do Sindipetro - Sindicato do ComércioVarejista de Derivados de Petróleo no Estado do Piauí e de seu presidente à época, Sr. JoséDuarte Saraiva para apurar a prática de cartel.Nos dois casos citados acima, o Cade condenou o Sindipetro e seu presidente porinfluenciarem condutas comerciais dos postos associados na capital piauiense.As multas aplicadas somam aproximadamente R$ 6 milhões, dos quais R$ 5 milhões sereferem à condenação do sindicato e R$ 1 milhão à pessoa física.6) Processo Administrativo nº 08012.002959/1998-11 – Cartel no mercado de revenda decombustíveis no Estado do Amazonas.Duas pessoas físicas e o Sindicato do Comércio Varejista de Derivado de Petróleo noAmazonas – Amazonpetro terão de pagar multas que somam R$ 6,6 milhões por cartel.O valor imposto à Amazonpetro é de cerca de R$ 5 milhões e, às pessoas físicas, de R$800 mil cada.
  47. 47. continuação7) Processo Administrativo nº 08012.011027/2006-02 – Cartel de cargas aéreas.O cartel ainda será julgado pelo CADE, mas já foi firmado um Acordo de Leniência e, em20/02/2013 foi firmado um Termo de Cessação de Prática – TCC com as companhiasSocieté Air France e KLM – Companhia Real Holandesa de Aviação e duas pessoas físicas.No termo firmado com o Cade, as empresas e pessoas físicas confessam participação noprocesso em investigação e se comprometem a encerrar as práticas investigadas.O TCC prevê ainda pagamento de cerca de R$ 14 milhões pelas compromissárias, sendo:R$9.942.296,26 pela Air France; R$3.805.688,24 pela KLM; R$30.318,54 por Paulo Lima;R$28.172,14 por Renata Branco.8) Processo Administrativo nº 08012.000820/2009-11 – Cartel no mercado nacional decompressores congeladores e aparelhos de ar condicionado.Em 29/11/2012 a Superintendência-Geral do Conselho Administrativo de DefesaEconômica – Cade sugeriu a condenação de três executivos.
  48. 48. Reflexões finais• Passado o momento inicial de aplicação da lei, em que o CADE se preocupou emproferir decisões no curto prazo, no intuito de assegurar ao mercado sua capacidade deatender aos novos desafios postos pela análise prévia, o Tribunal começa a emitir sinaisde maior maturidade, por meio de análises criteriosas e detalhistas dos casos tidoscomo de maior impacto. Observa-se, também, a imposição de restrições mais severas.• A Advocacia da Concorrência deve alçar lugar de destaque na fase 2 de aplicação danova lei. A recente audiência pública para discutir impactos da legislação no setor dePETs é um exemplo disso e o CADE tem dado sinais de estar mais aberto às discussõesde questões concorrenciais com a sociedade e os grupos de interesse.• Embora já tenha sido superada a fase 1 de aplicação da nova lei, o momento ainda é decautela e de incertezas, dada a ausência de regulamentação sobre os contratosassociativos, a ausência de definições institucionais acerca de temas como o gunjumping, as associações para participações em licitações privadas, entre outros.
  49. 49. AgradecimentosElisa Silva de Assis Ribeiro Amanda Flávio de Oliveirae.ribeiro@ayresribeiro.com.br a.oliveira@ayresribeiro.com.brMariana Helena Arruda e Silvam.silva@ayresribeiro.com.br
  50. 50. São PauloAv. Paulista, 1.63617º andar – Cerqueira CésarSão Paulo – SP – 01.310-200TEL 11 3240 9650FAX 11 3240 9655Belo HorizonteAv. Getúlio Vargas, 25814º andar – FuncionáriosBelo Horizonte – MG – 30.112-020TEL 31 3254 3600FAX 31 3254 3636

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