Apresentação sobre a convalidação e saneamento dos vícios dos contratos administrativos, com estudo de casos mais recentes

1. os 20 vícios mais comuns em
licitações e contratos administrativos
Daniel de Andrade Oliveira Barral

2. Contextualização

3. Contextualização

4. Qual a conduta que adotamos
normalmente?

5. Reflexões
• Ao encaminharmos para anulação um
contrato que ostente mero vício formal,
estamos preservando a legítima confiança do
particular que contratou com o Estado?
• Qual o reflexo disso no custo dos futuros
contratos?

6. Fuga ou luta
• ''Não tenha medo de pensar diferente dos
outros, tenha medo de pensar igual e
descobrir que todos estão errados.'‘
• Eça de Queiroz

7. LEGALIDADE E SEGURANÇA
JURÍDICA

8. Segurança jurídica como
fundamento do Direito
• “O Direito propõe-se a ensejar uma certa
estabilidade, um mínimo de regência da vida
social. Daí o chamado princípio da ‘segurança
jurídica’, o qual, bem por isto, se não é o mais
importante dentre todos os princípios gerais
de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais
importantes entre eles. (...)
• CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO

9. Elementos da segurança jurídica
• 1) Objetiva: a irretroatividade dos atos do
Estado (inclusive legislativos), dizendo
respeito à proteção ao direito adquirido, ao
ato jurídico perfeito e à coisa julgada.
• 2) Subjetiva: se traduz na proteção à
confiança das pessoas nos mais diferentes
aspectos das suas interações com o Estado.

10. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS E A
CLASSIFICAÇÃO DAS INVALIDADES

11. Histórico do sistema de invalidades
• 1) não existe (e nem nunca existiu) a
unificação legislativa do regime jurídico dos
atos inválidos.
• 2) Em 1965 a Lei nº 4.717 (Ação popular)
tratou dos atos nulos e anuláveis, sem conferir
tratamento jurídico diferenciado para as duas
figuras.

12. Histórico do sistema de invalidades
• 3) OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO:
utilizou a teoria das invalidades dos atos de
direito privado, adaptando-a ao direito
administrativo, sob o argumento de que se
tratava de teoria geral do direito.

13. Histórico do sistema de invalidades
• 4) SEABRA FAGUNDES: Afasta a classificação
do direito privado em atos nulos e anuláveis,
tendo em vista o princípio do interesse
público. Para ele os atos inválidos podem ser
diferenciados em:
• 1) absolutamente insanáveis (nulos),
• 2) relativamente inválidos (anuláveis) e
• 3) atos irregulares.

14. Histórico do sistema de invalidades
• 5) CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:
• A) atos inexistentes:
• B) atos nulos:
• C) Atos anuláveis:

15. atos inexistentes.
• “condutas criminosas ofensivas a direitos
fundamentais da pessoa humana, ligados à
sua personalidade ou dignidade intrínseca e,
como tais, resguardados por princípios gerais
de Direito que informam o ordenamento
jurídico dos povos civilizados”
• Ex: ordem para torturar preso, das instruções
destinadas a regular o trabalho escravo

16. Atos nulos
• 1) que foram assim indicados pela lei. São
inconvalidáveis por vontade do legislador; ou
• 2) os inconvalidáveis em razão do vício estar
localizado em elementos do ato não passíveis
de convalidação (Finalidade, Motivo e Objeto)
Ex: Arts. 7º, § 6º, 14, 17, § 4º, 50, 60, Parágrafo único, da Lei nº
8.666, de 1993.

17. Anuláveis
• 1) que a lei assim declarar;
• 2) os que admitem convalidação:
– 2.1) ao sujeito (desde que não se trata de
competência exclusiva),
– 2.2) à formalização e
– 2.3) aos requisitos procedimentais (que não
desvirtuem a finalidade da licitação).
Art. 87. (...)
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de
competência exclusiva do Ministro de Estado, ...

18. Atos irregulares
• Os que possuem vícios irrelevantes,
(formalização defeituosa).
• Não atingem a segurança jurídica e as
garantias dos administrados.
• sua ofensa não leva à invalidade do ato.
Exemplo:
Lei nº 8.666, de 1993
Art. 40 (...)
§ 1o O original do edital deverá ser datado, rubricado em todas as
folhas e assinado pela autoridade que o expedir, permanecendo no
processo de licitação, e dele extraindo-se cópias integrais ou
resumidas, para sua divulgação e fornecimento aos interessados.

19. Legalidade e segurança jurídica
• Súmula 473 - STF
• A administração pode anular seus próprios
atos, quando eivados de vícios que os tornam
ilegais, porque deles não se originam direitos;
ou revogá-los, por motivo de conveniência ou
oportunidade, respeitados os direitos
adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.
II - "A regra enunciada no verbete nº 473 da Súmula do STF deve ser
entendida com algum temperamento: no atual estágio do direito
brasileiro, a Administração pode declarar a nulidade de seus próprios
atos, desde que, além de ilegais, eles tenham causado lesão ao Estado,
sejam insuscetíveis de convalidação e não tenham servido de
fundamento a ato posterior praticado em outro plano de competência.
(REsp 300.116/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2001, DJ 25/02/2002, p. 222)

20. André Luiz Freire
• não há que se falar em competência
discricionária para manter ou retirar os atos
administrativos inválidos (unilaterais ou
bilaterais). O agente público não pode
escolher, fundado em critérios subjetivos,
qual medida será adotada em face de um ato
inválido.
• princípio da conservação dos atos jurídicos.

21. Lei nº 9.784, de 1999.
• Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não
acarretarem lesão ao interesse público nem
prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem
defeitos sanáveis poderão ser convalidados
pela própria Administração.

22. DAS FORMAS DE MANUTENÇÃO DO
CONTRATO ADMINISTRATIVO

23. Espécies
• 1) Convalidação;
Formas ativas de manutenção do ato
inválido
• 2) Conversão;
(art. 170 CC)
• 3) Saneamento Forma passiva
– 3.1) Decadência – art. 54 da Lei nº 9.784, de 1999
– 3.2) Prejuízo com a retirada superior ao gerado pela manutenção do ato inválido -
4911/2015 - Primeira Câmara
– 3.3) Manifestação do destinatário do ato
Ex: Adjudicação equivocada à segunda colocada, por uma diferença
de 701 reais entre as propostas, num total anual de 15 milhões, em
razão de erro no cálculo do custo de transporte.
Por outro lado, o objeto, alimentação de pacientes internados, não
poderia ser suspenso, sem grave prejuízo à higidez dos pacientes.
Conceito jurídico indeterminado
O prazo decadencial a ser observado pela Administração no
exercício da autotutela (art. 54 da Lei 9.784/1999), com vistas à
anulação de ato praticado em procedimento licitatório, tem como
termo inicial a data do respectivo ato, salvo no caso de
interposição de recurso, hipótese em que o termo inicial passa a
ser a data da decisão final sobre o recurso.
1803/2016 – Plenário – Bruno Dantas
Ex: ausência de manifestação escrita do contratado declarando
interesse na prorrogação do prazo de vigência de um contrato, mas
que posteriormente celebra o termo aditivo de prorrogação.

24. Limites à convalidação
• 1) que o ato não esteja sob a apreciação do
judiciário ou do TCU;
• 2) que não tenha ocorrido a decadência
(saneamento – dever de abstenção)
• 3) o ato viciado for restritivo à esfera jurídica
dos administrados, e foi impugnado pelo
interessado;

25. vícios do contrato administrativo

26. Vício na condução do certame
• No caso de anulação ou revogação do
certame, antes da adjudicação, é necessário
garantir o direito ao contraditório e ampla
defesa ao licitante provisoriamente
classificado em primeiro lugar?

27. Sim!
• Lei nº 8.666, de 1993.
• Art. 49. (...)
• § 3o No caso de desfazimento do processo
licitatório, fica assegurado o contraditório e a
ampla defesa.

28. STJ – 1999 – SIM!
• DIREITO ADMINISTRATIVO - LICITAÇÃO - ANULAÇÃO -
AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO - IMPOSSIBILIDADE.
• A anulação ou revogação de processo licitatório deve
ser precedida de oportunidade de defesa, exigindo-se
plena justificação, sob pena de ferimento às garantias
constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
• Recursos providos.
• (RMS 9.738/RJ, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 20/04/1999, DJ 07/06/1999, p. 42)

29. TCU – 2007 – Não!
• “2. Somente após a homologação do resultado e
consequente adjudicação do objeto da licitação
impõe-se a observância do princípio do
contraditório se, em decorrência de razões de
interesse público fundadas em fato superveniente
devidamente comprovado, a Administração
resolver revogá-la (Lei nº 8.666/93, art. 49,
parágrafo 3º).”
• Ministro Relator Ubiratan Aguiar no Relatório do
Acórdão TCU nº 111/2007-P

30. TCU – 2010 – Não!
• “Somente, portanto, com a homologação da
licitação e consequente adjudicação impõe-se
a observância do princípio do contraditório se,
em decorrência de razões de interesse público
fundadas em fato superveniente devidamente
comprovado, a Administração resolver
revogar ou anular a licitação.”
• Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti,
Acórdão TCU nº 1.041/2010 – Plenário (art. 43, IV)

31. STJ – 2008 – Não!
• ADMINISTRATIVO – LICITAÇÃO – MODALIDADE PREGÃO
ELETRÔNICO – REVOGAÇÃO – CONTRADITÓRIO.
• (...)
• 4. A revogação da licitação, quando antecedente da
homologação e adjudicação, é perfeitamente pertinente e
não enseja contraditório.
• 5. Só há contraditório antecedendo a revogação quando
há direito adquirido das empresas concorrentes, o que só
ocorre após a homologação e adjudicação do serviço
licitado.
• 6. O mero titular de uma expectativa de direito não goza da
garantia do contraditório.
• (RMS 23.402/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
TURMA, julgado em 18/03/2008, DJe 02/04/2008)

32. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE
CRITÉRIO DE REAJUSTE

33. Lei nº 8.666, de 1993
• Art. 40. O edital conterá (...):
• XI - critério de reajuste (...)
• § 4o Nas compras para entrega imediata,
assim entendidas aquelas com prazo de
entrega até trinta dias da data prevista para
apresentação da proposta, poderão ser
dispensadas:
• I - o disposto no inciso XI deste artigo;

34. Lei nº 8.666, de 1993
• Art. 55. São cláusulas necessárias em todo
contrato as que estabeleçam:
• (...)
• III - o preço e as condições de pagamento, os
critérios, data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de
atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo
pagamento;

35. TCU
• 2. O estabelecimento dos critérios de reajuste
dos preços, tanto no edital quanto no
instrumento contratual, não constitui
discricionariedade conferida ao gestor, mas sim
verdadeira imposição, ante o disposto nos arts.
40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93,
ainda que a vigência prevista para o contrato não
supere doze meses.
• Acórdão 2205/2016 Plenário, Auditoria, Relator
Ministra Ana Arraes.

36. Ausência de critério de reajuste
pode ser convalidado?
• Podemos celebrar um aditivo para incluir o
critério de reajuste não previsto
originalmente?
1) A lei não qualificou a omissão como nulidade;
2) descumpriu uma formalidade legal;
3) A inserção do índice não provoca lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros.

37. Sim
• Parecer nº 06/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU –
Trata-se de regra injuntiva, que tem aplicação
independentemente da vontade das partes.
• “27. Assim, mesmo que não haja previsão no contrato, ultrapassada a
anualidade da data proposta, será direito do contratado o reajustamento,
mesmo que não haja previsão contratual para tanto. A omissão no
contrato deve ser corrigida por termo aditivo.”

38. Não
• ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 01/CRU 3ª
REGIÃO/CGU/AGU
• “O reajuste de preços em sentido estrito não se
confunde com o reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato, razão pela qual sua ausência no instrumento
convocatório e contratual impossibilita sua concessão
por intermédio de aditivo, em respeito aos princípios
da isonomia dos licitantes e da vinculação ao
instrumento convocatório.”
• Referência: PARECER n. 00566/2016/CJU-PE/CGU/AGU

39. PRECLUSÃO AO DIREITO AO
REAJUSTE

40. Pergunta
• Acórdão 1828/2008-P TCU entendeu que
haveria preclusão lógica caso houvesse a
prorrogação do contrato sem que o particular
pedisse a repactuação dos valores em razão
de fator majorante prévio à prorrogação.
• Este entendimento deve ser estendido para os
reajustes em sentido estrito?
IN SLTI/MPOG 02/2008
Art. 40.
§ 7º As repactuações a que o contratado fizer jus e não forem
solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de
preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o
encerramento do contrato.

41. Parecer nº 02/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
• "A diferença entre repactuação e reajuste é que
este é automático e deve ser realizado
periodicamente mediante a simples aplicação de
um índice de preço, que deve, dentro do possível,
refletir os custos setoriais. Naquela, embora haja
• periodicidade anual, não há automatismo pois é
necessária a demonstração da variação dos
custos do serviço."
• (ref: Acórdão nº 1374/2006- TCU - PLENÁRIO).

42. Parecer nº 02/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
• se o requerimento do reajuste por índice pelo
contratado não é uma condição para a fruição
do direito, o fato de o particular não solicitar o
reajuste previamente à renovação do contrato
ou ao seu encerramento não pode ser
equiparado à aceitação dos preços
contratados ou à renúncia tácita ao direito de
reajuste, não se configurando a preclusão
lógica neste caso.

43. REAJUSTE DE CONTRATOS DE
SERVIÇOS PÚBLICOS

44. questão
• É possível conceder mais de um reajuste em
um mesmo ano nos contratos em que a
Administração Pública é tomadora de serviços
públicos remunerados por tarifa?

45. Lei nº 10.192, de 2001
• Art. 2º (...)
• § 1o É nula de pleno direito qualquer
estipulação de reajuste ou correção monetária
de periodicidade inferior a um ano.
• § 2o Em caso de revisão contratual, o termo
inicial do período de correção monetária ou
reajuste, ou de nova revisão, será a data em
que a anterior revisão tiver ocorrido.

46. Lei nº 9.069, de 1995
• Art. 70. A partir de 1º de julho de 1994, o reajuste e a
revisão dos preços públicos e das tarifas de serviços
públicos far-se-ão:
• I - conforme atos, normas e critérios a serem fixados
pelo Ministro da Fazenda; e
• II - anualmente.
• § 1º O Poder Executivo poderá reduzir o prazo previsto
no inciso II deste artigo.
• § 2º O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, à
fixação dos níveis das tarifas para o serviço público de
energia elétrica, reajustes e revisões de que trata a Lei
nº 8.631, de 4 de março de 1993.

47. Parecer nº 5/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU
• 36. Dessa forma, é legal a alteração de valores
das tarifas de serviços públicos em período
inferior a um ano, nos contratos em que a
Administração Pública for tomadora.

48. LICITAÇÃO EXCLUSIVA PARA ME E
EPP

49. AGU
• ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10 (*)
"A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ
EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA DO CONTRATO E
AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES PARA: A) A REALIZAÇÃO
DE LICITAÇÃO EXCLUSIVA (MICROEMPRESA, EMPRESA
DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADE COOPERATIVA); B) A
ESCOLHA DE UMA DAS MODALIDADES
CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE
PREÇOS E CONVITE); E C) O ENQUADRAMENTO DAS
CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, INC. I E II, DA
LEI Nº 8.666, DE 1993."

50. TCU
• 4. No caso de serviços de natureza continuada, o limite
de contratação no valor de R$ 80.000,00, de que trata
o art. 48, inciso I, da LC 123/2006, refere-se a um
exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei
8.666/1993, considerando que esse tipo de contrato
pode ser prorrogado por até sessenta meses, o valor
total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao
final desse período, desde que observado o limite por
exercício financeiro (R$ 80.000,00).
• Acórdão 1932/2016 Plenário, Representação, Revisor
Ministro Benjamin Zymler.

51. PROCEDIMENTO PARA EXECUÇÃO DAS MULTAS
APLICADAS PELA ADMINISTRAÇÃO.

52. Pergunta
• É possível a retenção dos valores devidos à
contratada antes da execução da garantia para
o pagamento de multa ou outros prejuízos
eventualmente causados à Administração?
• Não confundir com a possibilidade de retenção
cautelar do pagamento em razão de
descumprimento de obrigações trabalhistas
(Acórdão 3301/2015-Plenário)

53. Lei nº 8.666, de 1993
• Art. 80. A rescisão de que trata o inciso I do
artigo anterior acarreta as seguintes
conseqüências, sem prejuízo das sanções
previstas nesta Lei:
• (...)
• III - execução da garantia contratual, para
ressarcimento da Administração, e dos valores
das multas e indenizações a ela devidos;
• IV - retenção dos créditos decorrentes do
contrato até o limite dos prejuízos causados à
Administração.

54. Art. 86. (multa de mora)
• § 2o A multa, aplicada após regular processo
administrativo, será descontada da garantia do
respectivo contratado.
• § 3o Se a multa for de valor superior ao valor da
garantia prestada, além da perda desta,
responderá o contratado pela sua diferença, a
qual será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administração ou
ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

55. Art. 87 (multa por inexecução)
• § 1o Se a multa aplicada for superior ao valor
da garantia prestada, além da perda desta,
responderá o contratado pela sua diferença,
que será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administração ou
cobrada judicialmente.

56. rescisão
• 1) A lógica subjacente à rescisão é a mesma
aplicação ao inadimplemento de obrigações
trabalhistas.
• Risco de grave dano ao erário em razão do
esvaziamento do patrimônio da empresa
contratada.

57. Multas
• É obrigatória a observância da ordem estabelecida
no art. 86, §§ 2º e 3º e 87, § 1º, sendo a multa
inicialmente descontada da garantia, e somente em
caso de insuficiência desta, será possível o desconto
do valor da fatura devida à contratada.
• Teve o legislador, o intuito de preservar a regular
execução do contrato, resguardando o interesse
público por ele atendido.
• Parecer nº 01/2016/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU

58. • Obrigado!
• Daniel.barral@presidencia.gov.br