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EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO
BRASIL.




       ***********, brasileiro, solteiro, filho de ********, atualmente preso na Colônia
Penal Lafayete Coutinho, em Salvador, mas, com residência na ********, por intermédio do
Defensor Público infrafirmado, com atuação na Vara de Execuções Penais de Salvador,
Bahia, vem, respeitosamente, com fulcro no artigo 84, XII, da Constituição Federal, no artigo
107, II, do Código Penal e nos artigos 187 a 192 da Lei de Execução Penal, impetrar o
presente pedido de


                                 INDULTO INDIVIDUAL


           , em razão dos seguintes argumentos, que passa a expor.


           1. RESUMO DOS FATOS.


           1.1 Processo de Conhecimento.


           O requerente foi condenado à pena de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão em
regime inicialmente semi-aberto, pelo Tribunal de Justiça da Bahia, em razão de 02 roubos
cometidos em continuação, nos dias 23 e 29 de dezembro de 1999 (processo nº
41992-6/2004).

                                                                                            1
No dia 23 de dezembro de 1999, segundo a denúncia, a sentença e o acórdão, o
apenado teria, portando um canivete, roubado uma bicicleta. No dia 29 do mesmo mês, teria,
de acordo com as mesmas fontes, portando uma arma de fogo, roubado um frasco de iogurte,
que bebeu na mesma hora.


           Respondeu ao processo em liberdade. Foi sentenciado, em primeiro grau, no dia
25 de outubro de 2004. Em 27 de outubro de 2005, o Tribunal de Justiça da Bahia reformou a
sentença, diminuindo a pena que fora fixada em 07 anos e 08 meses, para 06 anos, 02 meses e
20 dias de reclusão. A decisão transitou em julgado, no dia 14 de fevereiro de 2008.


           Em 01 de setembro de 2008, foi expedido mandado de prisão, que veio a ser
cumprido em 16 de julho de 2009, 09 anos, 06 meses e 18 dias após a prática do último
suposto delito. Desde então, o requerente se encontra na Colônia Penal Lafayete Coutinho, e
figura como pólo passivo no processo de execução nº 52114-1/2009, em trâmite na Vara de
Execuções Penais de Salvador-Ba.


           Durante os longos anos que separaram os hipotéticos crimes e a prisão, o apenado
não cometeu qualquer delito. Ao contrário, freqüentou cursos profissionalizantes, prestou
serviços voluntários à igreja adventista e trabalhou informalmente como pedreiro. Ressalte-se
que jamais esteve foragido, mas, apenas respondendo o processo em liberdade.


           1.2 Inimputabilidade.


           Juiz sentenciante e Desembargadores foram levados, contudo, a grave equívoco.
Em sentido diverso do que informa a guia de recolhimento, o sentenciado nasceu em 28
de dezembro de 1981. Somente atingiu a maioridade penal, portanto, em 28 de
dezembro de 1999. Na data do primeiro fato (23 de dezembro de 1999), quando teria
roubado uma bicicleta, o sentenciado era menor de idade. Não podia ser aplicada
qualquer pena.



                                                                                           2
Não é preciso argumentar muito, pois as provas são documentais e irrefutáveis: a
certidão de nascimento, a carteira de identidade, o cadastro de pessoas físicas e a certidão de
reservista das forças armadas. Já foi impetrado pedido de revisão criminal e não chega a ser
excesso de confiança afirmar que muito provavelmente será afastado o primeiro delito.


              Existiria, portanto, apenas 01 suposto delito: o roubo de 01 litro de iogurte.
Partindo do pressuposto de que é indiscutível o afastamento da conduta anterior, o recorrente
estaria preso somente pela hipotética subtração de 01 frasco de laticínio, que acontecera 09
anos, 06 meses e 18 dias antes do recolhimento ao cárcere. Nunca é demais lembrar que a
conduta foi praticada quando ele tinha 18 anos e 01 dia de vida.


              Tendo em vista que o Tribunal, na aplicação da pena, acresceu somente 1/6 em
razão da continuação dos delitos, é bastante provável também que a pena seja reduzida para
05 anos e 04 meses de reclusão, o que ainda parece ser injusto e desproporcional.


              Seria temeroso e mesmo insensato, desse modo, esperar o julgamento do pedido
revisional, para só então oferecer o presente pedido. A liberdade é o bem maior que temos em
vida e precisa da proteção mais célere possível. Por outro lado, não há qualquer norma que
estabeleça como requisito para o pedido de graça a espera do trânsito em julgado do processo
de conhecimento, muito menos da revisão criminal.


              3. FUNDAMENTOS DA GRAÇA.


              A Carta Magna, o Código Penal e a Lei de Execução Penal não apresentam
qualquer orientação sobre as bases em que deve se fundar o pedido de graça ou indulto
individual1. O silêncio é eloqüente, porém, para se concluir que o perdão presidencial é
cabível sempre que a letra fria da lei, necessariamente genérica, mostrar-se incapaz de dar
uma resposta socialmente adequada a um caso concreto.

1
 Não há uniformidade terminológica, na legislação brasileira, que ora fala em graça, ora em indulto.A
Constituição Federal usa a expressão “graça”, no seu artigo 5º,XLIII e “indulto”, no artigo 84, II. O Código
Penal adota “graça” no artigo 107, II. A LEP, por usa vez, utiliza “indulto individual”, no seu artigo 188. Assim
como fez o legislador, usaremos as expressões indistintamente.

                                                                                                                    3
Em outras palavras, o indulto individual é possível nas hipóteses em que, por
circunstâncias específicas relacionadas ao autor, ao delito ou às suas conseqüências, a
aplicação de uma pena se mostrar aflição desmedida. Obviamente, não é obstáculo à sua
aplicação o fato de existirem institutos legais, como a prescrição, ou causas de diminuição,
que almejem evitar os excessos. A razão de ser da prerrogativa presidencial é exatamente a
verificação das situações, inevitáveis, em que a proteção da norma se revele insuficiente.


            Como bem explica Luigi Ferrajoli, a lei penal estabelece o limite máximo que o
magistrado não pode ultrapassar, quando decide pela condenação (legalidade). Além disto,
porém, deve ser feito um juízo que consiste justamente na valoração da situação específica
(equidade). É essa segunda etapa do julgamento que o Presidente da República tem em suas
mãos.


                        “Legalidade” e “equidade” - referindo-se uma à denotação e a outra à
                        conotação, levadas a cabo no julgamento- podem ser concebidas
                        conseqüentemente como dois aspectos distintos do conhecimento
                        judicial: o juízo de legalidade corresponde à verificação (...) das
                        características essenciais e comuns que permitem afirmar que
                        determinado fato individual entra em determinada classe de delitos
                        conotada pela lei; o juízo de equidade consiste, ao inverso, na
                        compreensão das características acidentais e particulares do caso
                        individual verificado e não conotadas pela lei.


                        (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, 2ª
                        Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.151. Tradução de
                        Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis
                        Flávio Gomes).


            A equidade é necessária, para assegurar a humanidade do direito penal. Muito
embora deva ser observada já pelos juizes, a opção de oportunizar a sua aplicação também

                                                                                             4
pelo chefe do executivo tem clara função política. Significa que, mesmo quando a lei parecer
excessiva, sempre restará um caminho para a busca da justiça. Mais ainda, demonstra que a
maior autoridade do país deve estar lado a lado, com o mais humilde, sentindo suas dores,
compreendendo suas angústias e, sob esta perspectiva, buscar a resposta mais adequada a cada
dilema.


                        Enquanto a prova prática e a valoração jurídica exigem, como escrevia
                        Beccaria, a indiferença e distância do juiz quanto ao caso denotado, a
                        compreensão eqüitativa requer a não indiferença, isto é, aquela
                        participação na situação de fato conotada que se expressa na
                        benevolência, na compaixão, na pietas. A valoração eqüitativa jamais
                        se refere, na realidade, ao caso abstrato, senão sempre ao caso
                        concreto e humanamente determinado. É assim, através dela que se
                        realiza o respeito à pessoa humana em julgamento, que no
                        ordenamento italiano, como em outros, não é apenas um princípio
                        racional e moral, mas também um princípio jurídico constitucional.


                        (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, 2ª
                        Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, ps.156-157. Tradução
                        de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e
                        Luis Flávio Gomes).


            É por acreditar que se está diante de uma exemplar situação, onde a lei penal não
é apta a vencer a indiferença, que se faz o presente pedido.




            4. MÉTODO RACIONAL: PROPORCIONALIDADE.


            Diante da liberdade deixada para a interpretação, o melhor caminho para dar bases
racionais à argumentação é avaliar a proporcionalidade da sanção. Deve-se analisar as



                                                                                             5
finalidades (funções esperadas) da pena, as possibilidades de realizá-las no caso concreto e a
relação entre os seus custos e os possíveis benefícios.


            A procura pelo juízo de proporcionalidade passa, segundo a doutrina majoritária,
por três etapas sucessivas. Em primeiro lugar, deve-se indagar se a medida (aqui, a pena) é
adequada para atingir o fim esperado. Caso a resposta seja positiva, verifica-se se a medida é
necessária para alcançar aquele objetivo, ou se outra, menos lesiva, é suficiente. Por fim,
também na hipótese de resposta afirmativa às etapas anteriores, analisa-se a proporcionalidade
em sentido estrito, ou seja, comparam-se as perdas e os ganhos que decorrerão da medida.


            Utilizando esse método, restará comprovado e será fácil visualizar as razões pelas
quais o requerente não deve se sujeitar à pena aplicada. Não restarão dúvidas de que a sanção
não pode prosperar, após a análise da equidade.


            5. FINALIDADES DA PENA.


            Passaremos agora a analisar as principais finalidades atribuídas à pena, na
modernidade. Ao mesmo tempo em que falaremos da cada uma dela, será possível a reflexão
se ela é adequada ou necessária ao caso em tela. A comparação entre danos e vantagens da
sua aplicação será feita globalmente a seguir, por dois motivos: os danos serão sempre os
mesmos, independente da função esperada e, mais importante, a pena não será adequada e
necessária para nenhuma delas.


            5.1 Negação da Retribuição, enquanto finalidade.


            Ao longo da história, chegou-se a construir o entendimento de que a pena seria
um fim em si mesma. Seria a resposta necessária do Estado ao crime, sem a qual não se
manteria a sua unidade ética ou jurídica. Com efeito, para Kant, o povo que não punisse
qualquer crime seria seu cúmplice. Hegel, por sua vez, pregava que o delito seria a negação
do direito e a pena a negação do delito. Desse modo, como se fossem números opostos, o mal
da pena anularia o mal do delito e restabeleceria a ordem.

                                                                                            6
Hoje, porém, não se aceita mais essa teoria. Admite-se que a pena tem um aspecto
retributivo, porém, não é esse, jamais, o seu fim. O castigo é um efeito anexo que, embora
possivelmente inseparável da pena, não constitui a sua justificação.


                        Como teoria dos fins da pena, porém, a doutrina da retribuição deve
                        ser recusada. Logo porque ela não é (verdadeiramente não quer ser,
                        nem pode ser) uma teoria dos fins da pena. Ela visa justamente o
                        contrário, isto é, a consideração         da pena como       entidade
                        independente de fins, como entidade que, no dizer de Maurach,
                        louvado na lição de Hegel, existe na sua zeckgeloste Majestat, na sua
                        majestade dissociada de fins. A partir daqui é só um jogo de palavras
                        desinteressante saber se a concretização de uma idéia – no caso a idéia
                        de justiça – não é, também ela, um “fim”; ou se como tal devem antes
                        ser consideradas só finalidades empírico-sociais: quando se pergunta
                        pelo fim da pena indaga-se de efeitos relevantes na e para a vida
                        comunitária.


                        (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal parte Geral- Tomo I, 1ª
                        Edição Revista dos Tribunais, 2ª Edição Coimbra Editora, São Paulo,
                        2007, ps. 47-48)


            Acresce-se ainda que não existe qualquer comprovação de que um mal anule o
outro, como sugeriu Hegel. Na realidade, o resultado da operação matemática proposta será
sempre a existência de dois sofrimentos, já que o segundo dano não mudará em nada a
realidade, passada e concretizada do primeiro.


                        Com efeito, trata-se da sobrevivência de antigas crenças mágicas que
                        derivam de uma confusão entre direito e natureza, vale dizer, a idéia
                        de pena como restauração ou remédio, ou reafirmação de uma ordem
                        natural violada, ou ainda daquela religiosa do contrapasso e da

                                                                                             7
purificação do delito por meio do castigo, ou aquelas igualmente não
                        razoáveis da negação do direito por parte do erro e da simétrica
                        reparação deste pelo direito. A única diferença é que, enquanto nas
                        concepções arcaicas de tipo mágico-religioso a idéia de retribuição é
                        ligada à objetividade do fato com base em uma interpretação
                        normativa da natureza, naquelas cristãs-modernas, sejam de tipo ético,
                        sejam de tipo jurídico, esta se conecta à subjetividade maldosa e
                        culpada do réu com base em uma concepção naturalista ou ontológica,
                        tanto da moral, como do direito. Em todos os casos essa distinção
                        primordial da justiça penal é filosoficamente absurda.


                        (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, 2ª
                        Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.237. Tradução de
                        Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis
                        Flávio Gomes).


            Nenhuma sanção pode ser aplicada, com base exclusiva no seu resultado
acessório, mas, ainda que pudesse, a pena não seria proporcional, na hipótese aqui estudada.
Passemos à análise, sempre frisando que feita apenas em respeito ao princípio da
eventualidade.


            Certamente, a prisão seria um meio adequado, para produzir um mal, no
sentenciado. Poucas instituições, aliás, seriam tão eficientes para causar tanto sofrimento, sem
nenhuma utilidade para a sociedade. Passaríamos, então, pela primeira etapa da avaliação.


            Em relação à segunda etapa, porém, não haveria como prosperar. Analisando o
valor dos bens subtraídos, uma bicicleta e um iogurte e, reiterando que apenas em relação ao
roubo do segundo o apenado era maior de idade (tinha 18 anos e 01 dia), percebe-se que não é
necessária a aplicação de uma medida tão extrema, para representar uma punição.




                                                                                              8
O próprio período de duração do processo (09 anos, 06 meses e 18 dias), em
que o réu sofreu toda a estigmatização causada por sua posição perante o juízo penal, já
representa sanção mais que suficiente, para se contrapor a um iogurte. O período em que
o demandante suportou a dúvida em relação ao futuro, a vergonha, o preconceito por ser
acusado e a destruição da sua auto-estima já representou uma punição deveras intensa. Isso
sem falar na prisão, que dura, até o momento, 03 meses e 03 dias. A pena não seria mais
necessária, portanto, visto que o castigo já foi aplicado.


                        Isso porque o processo se transforma em pena prévia à sentença,
                        através da estigmatização, da angústia prolongada, da restrição de
                        bens e, em muitos casos, através de verdadeiras penas privativas de
                        liberdade aplicadas antecipadamente (prisões cautelares).
                        (...)
                        Mas o que deve ficar claro é que existe uma pena processual mesmo
                        quando não há prisão cautelar, e que ela aumenta progressivamente
                        com a duração do processo. Seu imenso custo será ainda maior, a
                        partir do momento em que se configurar a duração excessiva do
                        processo, pois, então, essa violência passa ser qualificada pela
                        ilegitimidade do Estado em exercê-la.


                        (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade
                        Constitucional, Volume I, 3ª Edição, Lúmen Juris, Rio de Janeiro,
                        2008, ps.133-135).


              Sob esse prisma, portanto, ainda que se considerasse a retribuição como
finalidade da pena, não haveria proporcionalidade, no caso concreto.




            5.2 Prevenção.




                                                                                         9
Atualmente, é bastante aceito que uma função esperada da pena é a prevenção de
delitos futuros. A punição serviria para evitar que o próprio sentenciado voltasse a delinqüir,
ou para atingir a sociedade como um todo, desencorajando, ou desestimulando delitos.
Rompe-se a lógica absolutista da retribuição e nasce o utilitarismo.


                        A coerção penal (basicamente a pena) deve procurar materializar esta
                        aspiração ética, mas a aspiração ética não é um fim em si mesma, e
                        sim que sua razão (seu “porquê” e “para quê”) sempre deverá ser a
                        prevenção de futuras afetações de bens jurídicos.


                        (ZAFFARONI, Eugênio Raul e PIERANGELI, José Henrique,
                        Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte geral, 5ª Edição, Revista dos
                        Tribunais, São Paulo, 2004, p.96).


            Quando se espera efeitos no apenado, tem-se a prevenção especial. Por outro
lado, se o que se almeja é atuar sobre a comunidade, existiria a prevenção geral. As duas
espécies de prevenções serão analisadas a seguir, quando se demonstrará também sua
inadequação ou desnecessidade, para o caso concreto.


            5.2.1 Prevenção Geral


            O agir da pena sobre o meio social se faz através da intimidação (prevenção geral
negativa) ou do reforço de valores socialmente aceitos (prevenção geral positiva). Através da
primeira, a sanção funcionaria para inibir a atuação daqueles que pensassem na prática de
delitos. Por meio da segunda, procura-se fortalecer os laços de confiança no ordenamento e,
ao invés de atemorizar, fazer com que se opte, eticamente, pelo comportamento legal.


            Para que a pena intimide ou reforce os valores desejáveis, é necessário que se
saiba o seu motivo e mesmo que se dê importância ao fato que a gerou. No caso concreto, isso
obviamente não ocorre. Quando aconteceu a prisão, a vítima do roubo de bicicleta,
provavelmente não lembrava do ocorrido. Os outros habitantes do bairro, seguramente,

                                                                                            10
também não têm qualquer recordação. Ainda que existam reminiscências nas memórias, o
tempo e o pequeno valor dos bens sublimou completamente a sua relevância. É evidente que
ninguém se intimidará pelo que não conhece, não lembra, ou não julga importante, muito
menos se irá solidificar qualquer confiança no ordenamento.


            Não podemos esquecer, porém, que na data do roubo da bicicleta, o recorrente
era menor de idade e não poderia sequer ter respondido a processo penal por isso. O único
delito realmente existente foi o roubo de um litro de iogurte. O quadro, então, é ainda mais
grave. Trata-se apenas de um laticínio. Não foi consumada qualquer violência física. É
indiscutível que, após 09 anos, 06 meses e 18 dias, embora não tenha ocorrido a prescrição,
não subsiste sequer simbólico na prisão. Trata-se de um fato desimportante ou, talvez, até
revoltante, para a comunidade que o verá como simples violência estatal.


            A medida é, diante disto, completamente inadequada para a finalidade de
prevenção geral, ou seja, não passa sequer pela primeira etapa da avaliação da
proporcionalidade.


           5.2.2 Prevenção Especial


            O intento de atuar sobre o próprio apenado se faz de duas formas: neutralização
ou transformação. De acordo com esta (prevenção especial positiva), a sanção seria uma
maneira de obrigar o sentenciado a refletir nos seus atos, oferecendo-lhe meios para se
reintegrar à sociedade, ou mesmo submetê-lo a tratamento médico ou psicológico
compulsório. Já para aquela, a pena serviria para afastar alguém da comunidade, impedindo
que, assim, cometa delitos.




            5.2.2.1. Prevenção Especial Positiva.



                                                                                         11
O Brasil manifestou internacionalmente a opção pela finalidade de prevenção
especial positiva. Tomou esta decisão quando se tornou signatário da Convenção Americana
sobre os Direitos Humanos, incorporada à nossa Constituição, pelo parágrafo 2º do seu artigo
5º. O tratado deixou claro, no artigo 5.6, qual o objetivo das penas.

                        Artigo 5.6 As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade
                        essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.

                        (Convenção Americana sobre os Direitos Humanos)

            Deve-se ter o cuidado, porém, de lembrar que o tratamento compulsório é
vedado, pelos princípios da liberdade de consciência e de intimidade, previstos em todos os
ordenamentos democráticos. A possibilidade de reforma ou readaptação deve ser oferecida,
mas o seu resultado não pode ser imposto.


                        É hoje, seguramente de recusar uma acepção da prevenção especial no
                        sentido da correção ou emenda moral do delinqüente, mesmo que seja
                        só no sentido de substituir às condições pessoais daquele os juízos de
                        valor e a Weltanschauung próprios do ordenamento jurídico. Para
                        tanto falece ao Estado em absoluto a legitimação. De recusar será
                        igualmente o paradigma médico ou clínico da prevenção especial,
                        sempre que ele se tome como tratamento cactivo das inclinações e
                        tendências do delinqüente para o crime. Ainda aqui não cabe ao
                        Estado uma tarefa, a qual se apresentaria como violadora da liberdade
                        de autodeterminação da pessoa do delinqüente e, por conseguinte, de
                        princípios    jurídico-constitucionais   imperativos,   como   o   da
                        preservação da eminente dignidade pessoal (CRP, arts. 1.º, 13.º-1 e
                        25.º-1)


                        (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal parte Geral- Tomo I, 1ª
                        Edição Revista dos Tribunais, 2ª Edição Coimbra Editora, São Paulo,
                        2007, p.57)

                                                                                           12
Novamente, para verificar a proporcionalidade da execução da pena, precisamos
ter em mente o valor dos bens subtraídos (um iogurte e a bicicleta) e o tempo que separou os
fatos ilícitos da prisão (09 anos, 06 meses e 18 dias). Reiteremos, também, que nenhuma pena
poderia ter sido aplicada em relação ao roubo da bicicleta, quando houve evidente erro
judicial. Deve-se levar em conta, também a idade do apenado naquele momento (18 anos e 01
dia) e o seu comportamento posterior, sem nenhuma mácula.


            Passando a análise da primeira etapa, é bastante questionável se a pena de prisão
é adequada para o intento da ressocialização, especialmente, nas condições degradantes dos
estabelecimentos penais brasileiros, onde existe superlotação, ausência de oportunidades de
trabalho, péssimas condições de higiene e deficientes acompanhamentos médico, psicológico
e social. Em relação ao trabalho dos psicólogos e assistentes sociais, ainda existe o prejuízo
causado pelo constante desvio de função a que se obrigam os profissionais, quando, em vez de
acompanhar os presos são impelidos a julgá-los, elaborando laudos e prognósticos, chamados
exames criminológicos. Por outro lado, sempre se indaga como retirar alguém da sociedade
seria um modo para realizar a integração.


            Se há dúvidas sobre a adequação do meio, é segura, porém a sua desnecessidade.
Não há que falar em reintegrar aquele que, durante quase 10 anos, viveu de forma digna e
honesta. É até insensato dizer que alguém com cerca de 28 anos precisa, agora, ser preso, para
aprender a viver em sociedade, porque quando tinha 17 e quando tinha 18 anos e 01 dia,
praticou dois roubos de reduzidíssimo valor. Apenas a título de comparação, o mundialmente
respeitado cantor, compositor, dramaturgo e escritor, Francisco Buarque de Holanda, já
admitiu publicamente que, com idade semelhante, costumava furtar automóveis.


            A história de vida do autor não permite que o juízo de proporcionalidade
ultrapasse a sua segunda etapa. Não existe a necessidade da medida, logo, a prevenção
especial positiva não justifica a execução da pena.


            5.2.2.2. Prevenção Especial Negativa.

                                                                                           13
Mais simples será a demonstração da desproporcionalidade pela ótica da
prevenção especial negativa, consistente na neutralização. Obviamente, a prisão é um meio
relativamente adequado de anulação temporária. O caráter relativo decorre do fato de que
crimes são cometidos dentro do cárcere, e a temporalidade é proveniente do fato de que os
presos um dia retornam à sociedade.


             É, novamente, indiscutível, porém, que a reclusão não é necessária, no caso em
tela. As razões são as mesmas expostas no tópico anterior. Quem vive, há 10 anos, de acordo
com a lei, não precisa ser isolado, para garantir a ordem. Outra vez, tendo em vista a
finalidade esperada, não haveria qualquer proporcionalidade, na pena.


             5.3. Limitação da Violência Punitiva.


             Alguns dos principais juristas da atualidade vêm apontando uma nova finalidade
para as penas, considerada a mais importante de todas. Partindo da premissa de que a punição
é um mal imposto, a principal função da pena seria reduzir danos, impondo barreiras à
violência que seria cometida por particulares ou pelo Estado, em resposta a um delito.
Haveria, então, a prevenção dos abusos e dos sofrimentos inúteis. Três dos principais
representantes desse pensamento são o brasileiro Salo de Carvalho, o argentino Raul
Zaffaroni e o italiano Luigi Ferrajoli.


                           Quero dizer que a pena não serve apenas para prevenir os delitos
                        injustos, mas, igualmente, as injustas punições. Vem ameaçada e
                        inflingida não apenas ne peccetur, mas também ne punietur. Tutela
                        não apenas a pessoa do ofendido, mas, do mesmo modo, o delinqüente
                        contra reações informais, públicas ou privadas. Nesta perspectiva a
                        pena “mínima necessária”, de que falavam os iluministas –
                        compreendido “pena” no sentido genérico de reação aflitiva a uma
                        ofensa - não é apenas um meio, constituindo , ela própria, um fim,
                        qual seja, aquele da minimização da reação violenta ao delito. E este

                                                                                          14
objetivo, diferentemente daquele da prevenção dos delitos é idôneo a
                            indicar, em razão da sua homogeneidade com o meio, o limite
                            máximo da pena, além do qual não se justifica que esta substitua as
                            penas informais.


                            (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, 2ª
                            Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.309. Tradução de
                            Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis
                            Flávio Gomes).


                 Desta vez, além de ser nítido que a prisão não seria adequada para reduzir danos
de qualquer espécie, mas agiria para promovê-los, é forçoso reconhecer que o instituto da
graça seria o único modo de atingir o objetivo, no caso concreto. Se a manutenção do cárcere
seria o prolongamento da dor inútil, a graça presidencial seria a arma para cessá-la.


               6. CUSTOS DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.


               Como já explicado, no método de avaliação sobre a proporcionalidade, as etapas
devem ser sucessivas e realizadas na ordem indicada (começando pela adequação, passando
pela necessidade e finalizando com proporcionalidade em sentido estrito). A negação de uma
delas impede a prevalência das posteriores. Desse modo, a demonstração já realizada de que a
pena, no caso em análise, não passa pelos juízos de adequação e necessidade, para atingir
quaisquer das finalidades da pena, seria desnecessário comparar os ganhos, que são nulos, aos
custos. Por cautela, todavia, serão relatados os prejuízos que viriam com a manutenção da
privação da liberdade.


               O primeiro malefício a que se pode referir é o financeiro. Estima-se que um preso
representa para o Estado o custo médio de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais2. O
valor é expressivo, principalmente se compararmos com dois outros números: o custo de um
aluno em escola pública no mesmo intervalo de tempo, estimado em R$ 173,56 (cento e

2
    http://www.bonde.com.br/bonde.php?id_bonde=1-3--620-20070920, acesso em 18 de outubro de 2009.

                                                                                                     15
setenta e três reais e cinqüenta e seis centavos)3 e o preço dos bens subtraídos, uma bicicleta,
R$ 349, 00 (trezentos e quarenta e nove reais)4 e um litro de iogurte, R$ 3,99 (Três reais e
noventa e nove centavos)5. Como não podemos esquecer que a condenação pelo roubo da
bicicleta decorreu de erro judicial, contudo, apenas o preço do laticínio deve ser considerado.


              Para facilitar a comparação, basta dizer que, os três meses em que o apenado
esteve preso até aqui representaram, para o Estado, cerca de R$ 4.500,00 (quatro mil e
quinhentos reais). Se considerarmos os 71 meses e 20 dias restantes, o custo financeiro total
da pena será de R$ 112.000,00 (cento e doze mil reais). O valor despendido até aqui seria
capaz de financiar o estudo de 10 alunos, no mesmo período, ou comprar 1.125 iogurtes. O
total estimado para os gastos seria suficiente para garantir 645 meses de estudo para um aluno
ou manter uma turma de 20 docentes por 32 meses. Serviria também para a obtenção de
28.070 (vinte e oito mil e setenta) litros de iogurte.


             Mais relevante que o custo econômico é, sem dúvidas, o custo humano
representado pela execução de uma pena.
                           Frente a artificial função de defesa social, não é arriscado afirmar que
                           o conjunto das penas cominadas na história tem produzido ao gênero
                           humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos
                           incomparavelmente superior ao produzido pela soma dos delitos.


                           (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, 2ª
                           Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.355. Tradução de
                           Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis
                           Flávio Gomes).

3
  http://www.sintese-se.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1848:preso-custa-r-1581-e-
aluno-r-173-por-mes-ao-estado&catid=77:educacao, acesso em 18 de outubro de 2009.
4
  Obviamente, após 10 anos, o modelo de bicicleta que teria sido roubado não é mais vendido. O valor apontado
se baseou em bicicleta com 18 marchas, como descreveu a denúncia e foi encontrado no site
http://igshopping.ig.com.br/barra+marcha+em+bicicleta.html?
q=barra+marcha&subsectionid=697&secondary=1&sugestPosition=+11619+11620+11621+11622+11623&
_sortField=costbenefitevaluation, acesso em 18 de outubro de 2009.
5
   A denúncia e as decisões condenatórias não descreveram o iogurte, ou disseram, ao menos, a sua marca.
Considerou-se aqui, o preço de 01 litro do iogurte Vigor, no site http://preco2.buscape.com.br/iogurte-
natural.html, acesso em 18 de outubro de 2009.

                                                                                                          16
Não são recentes, nem mesmo escassas as críticas que são feitas, à pena de prisão.
Inúmeras obras foram escritas sobre o tema, das quais, talvez a mais significativa seja Vigiar
e Punir, de Michel Foucault, que explica os males intrínsecos ao cárcere, entre eles a criação
da delinqüência.


                        Dizem que a prisão fabrica delinqüentes; é verdade que ela leva de
                        novo, quase fatalmente, diante dos tribunais aqueles que lhe foram
                        confiados. Mas ela os fabrica no outro sentido de que ela introduziu
                        no jogo da lei e da infração, do juiz e do infrator, do condenado e do
                        carrasco, a realidade incorpórea da delinqüência que os liga uns aos
                        outros e, há um século e meio, os pega todos juntos na mesma
                        armadilha.


                        (FOCAULT, Michel. Vigiar e Punir, 36ª Edição, Editora Vozes,
                        Petrópolis, 1997, p.241. Tradução de Raquel Ramalhete).


            O cárcere tem como essência e fonte dos seus primeiros efeitos nocivos, o
afastamento da sociedade. Quem estava trabalhando, perderá o emprego, quem estava
estudando, interromperá o curso. No isolamento é extremamente difícil, por fim, acompanhar
as transformações políticas, econômicas e tecnológicas, especialmente na época da
informática e da virtualidade.


                        Diante do ritmo em que se desenvolve a vida moderna, em que as
                        transformações se produzem com espantosa rapidez, é muito provável
                        que a prisão venha a ser cada vez mais criminógena. Um homem, por
                        exemplo, que, no início do século XX fosse condenado a cinco anos
                        de prisão talvez, diante das condições da época, pudesse ser mais
                        facilmente incorporado ao trabalho e à vida social. Porém, na
                        atualidade, cinco anos podem significar uma segregação muito
                        prolongada, que provavelmente impedirá a ressocialização do

                                                                                           17
delinqüente. Para medir os efeitos negativos da prisão, além do
                           critério quantitativo, devemos levar em conta o número de anos e a
                           velocidade com que se produzem as mudanças na sociedade. Se se
                           fizer essa relação, é possível chegar à conclusão de que, na sociedade
                           moderna, a imposição de uma pena de cinco anos a uma pessoa pode
                           ter efeitos tão negativos em termos ressocializadores quanto os que
                           existiam quando se impunha uma pena de vinte anos na primeira
                           metade do século XX.


                           (BITENCOURT, Cezar Roberto de. Falência da Pena de Prisão, 3ª
                           Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2004, ps.159-160).


             Obviamente, existirá o sofrimento colateral, causado aos familiares do preso. Os
parentes se submetem a uma série de situações vexatórias para realizar visitas, como a revista,
o que muitas vezes leva ao abandono completo. Por outro lado, a tentativa, demasiadamente
humana, de ajudar o ente querido a suportar as dores e evitar problemas no estabelecimento
penal pode levar o parente a praticar delitos, como bem ilustra o filme nacional, em cartaz,
Salve Geral.6


             Afastado da família e dos amigos, assim como do resto da sociedade, o apenado
não tem alternativa à associação com quem está na mesma situação. Desse modo, constrói-se
uma nova auto-imagem e criam-se novas regras de conduta. Os problemas psicológicos
decorrentes são incontáveis. Os valores também são modificados e isto é inevitável. Aprende-
se a admirar quem melhor sobrevive nesse novo mundo. Os líderes se tornam ídolos, a eles se
procura agradar e obedecer, deles se deseja o respeito. Assim, a prisão transforma, de fato, os
seus hóspedes, mas, ao invés de estimular a “vida honesta”, incentiva a reincidência e a
construção de uma carreira delituosa.




6
 Salve Geral. Direção Sérgio Rezende. Atores: Andréa Beltrão, Denise Weinberg, Lee Thalor, entre outros. Ano
de lançamento: 2009, distribuidora Sony Pictures/DownTown Filmes, produção Joaquim Vaz de Carvalho,
duração 02:00.

                                                                                                         18
Quando a reação à conduta criminal é uma pena privativa de
                        liberdade, nasce um processo institucionalizador que recolhe o
                        condenado a um local isolado de moradia com rotina diária e
                        administração formal. As conseqüências disso serão, sempre, a
                        acentuação da carreira criminal e a institucionalização do condenado,
                        potencializando-se a recidiva. A interação e a auto-imagem tendem a
                        polarizar-se em torno do papel desviante, o que cria o role
                        engulfement.


            (SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia, 2ª Edição, Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, 2008, p. 303).


            Essa é realidade que se desenha para o demandante, com a manutenção da pena. A
vida pacata que levou por quase 10 anos é, a cada a dia, destruída. O Governo, por sua vez,
gasta, para tanto, milhares de reais mensais. Tudo, recorde-se sempre, em razão do roubo de
um iogurte, depois de maior de idade e de uma bicicleta, quando ainda não completara 18
anos e, portanto, era inimputável.


            7. CONCLUSÃO.


            Apesar de a graça ser um instituto, aparentemente, subjetivo, está demonstrada,
racionalmente a necessidade da sua aplicação no caso concreto. Primeiramente, constata-se a
irrelevância dos bens subtraídos, a demora do processo e o bom comportamento do
demandante. Depois, verifica-se que, no dia do primeiro roubo, ele ainda era inimputável. Por
fim, a execução da pena não servirá para alcançar nenhuma das finalidades que dela se espera,
embora seja apta a produzir as mazelas que lhe são inerentes.


            Frente ao quadro, é seguramente ilógico submeter alguém à prisão. O benefício
social é nulo e os prejuízos imensos. A visão da simbólica balança e seu desequilíbrio surge
quase instantaneamente. Trata-se de caso claro em que a aplicação da lei penal resultou



                                                                                          19
desproporcional e, por isso, injusta e indesejável. As regras perdem o sentido quando só
produzem o mal. Fundamental para a conclusão é o lúcido pensamento de Luigi Ferrajoli.


                       (...) o progresso de um sistema político se mede pela sua capacidade
                       de simplesmente tolerar a desviação enquanto sinal e produto de
                       tensões e disfunções sociais não resolvidas e, por outro lado, de
                       preveni-la sem meios punitivos ou não liberais, removendo-lhe as
                       causas materiais.


                       (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão-Teoria do Garantismo Penal, 2ª
                       Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.318. Tradução de
                       Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis
                       Flávio Gomes).


           8. PEDIDOS


           Diante do exposto, requer de Vossa Excelência, que conceda a graça (indulto
individual) para o demandante, em relação aos dois delitos, extinguindo assim a punibilidade
e decretando o seu retorno à liberdade.


           Nesses termos, pede deferimento.


           Salvador, 18 de outubro de 2009.


                                           RAFSON XIMENES
                           DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA




                                                                                         20

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Graça[1]

  • 1. EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. ***********, brasileiro, solteiro, filho de ********, atualmente preso na Colônia Penal Lafayete Coutinho, em Salvador, mas, com residência na ********, por intermédio do Defensor Público infrafirmado, com atuação na Vara de Execuções Penais de Salvador, Bahia, vem, respeitosamente, com fulcro no artigo 84, XII, da Constituição Federal, no artigo 107, II, do Código Penal e nos artigos 187 a 192 da Lei de Execução Penal, impetrar o presente pedido de INDULTO INDIVIDUAL , em razão dos seguintes argumentos, que passa a expor. 1. RESUMO DOS FATOS. 1.1 Processo de Conhecimento. O requerente foi condenado à pena de 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão em regime inicialmente semi-aberto, pelo Tribunal de Justiça da Bahia, em razão de 02 roubos cometidos em continuação, nos dias 23 e 29 de dezembro de 1999 (processo nº 41992-6/2004). 1
  • 2. No dia 23 de dezembro de 1999, segundo a denúncia, a sentença e o acórdão, o apenado teria, portando um canivete, roubado uma bicicleta. No dia 29 do mesmo mês, teria, de acordo com as mesmas fontes, portando uma arma de fogo, roubado um frasco de iogurte, que bebeu na mesma hora. Respondeu ao processo em liberdade. Foi sentenciado, em primeiro grau, no dia 25 de outubro de 2004. Em 27 de outubro de 2005, o Tribunal de Justiça da Bahia reformou a sentença, diminuindo a pena que fora fixada em 07 anos e 08 meses, para 06 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão. A decisão transitou em julgado, no dia 14 de fevereiro de 2008. Em 01 de setembro de 2008, foi expedido mandado de prisão, que veio a ser cumprido em 16 de julho de 2009, 09 anos, 06 meses e 18 dias após a prática do último suposto delito. Desde então, o requerente se encontra na Colônia Penal Lafayete Coutinho, e figura como pólo passivo no processo de execução nº 52114-1/2009, em trâmite na Vara de Execuções Penais de Salvador-Ba. Durante os longos anos que separaram os hipotéticos crimes e a prisão, o apenado não cometeu qualquer delito. Ao contrário, freqüentou cursos profissionalizantes, prestou serviços voluntários à igreja adventista e trabalhou informalmente como pedreiro. Ressalte-se que jamais esteve foragido, mas, apenas respondendo o processo em liberdade. 1.2 Inimputabilidade. Juiz sentenciante e Desembargadores foram levados, contudo, a grave equívoco. Em sentido diverso do que informa a guia de recolhimento, o sentenciado nasceu em 28 de dezembro de 1981. Somente atingiu a maioridade penal, portanto, em 28 de dezembro de 1999. Na data do primeiro fato (23 de dezembro de 1999), quando teria roubado uma bicicleta, o sentenciado era menor de idade. Não podia ser aplicada qualquer pena. 2
  • 3. Não é preciso argumentar muito, pois as provas são documentais e irrefutáveis: a certidão de nascimento, a carteira de identidade, o cadastro de pessoas físicas e a certidão de reservista das forças armadas. Já foi impetrado pedido de revisão criminal e não chega a ser excesso de confiança afirmar que muito provavelmente será afastado o primeiro delito. Existiria, portanto, apenas 01 suposto delito: o roubo de 01 litro de iogurte. Partindo do pressuposto de que é indiscutível o afastamento da conduta anterior, o recorrente estaria preso somente pela hipotética subtração de 01 frasco de laticínio, que acontecera 09 anos, 06 meses e 18 dias antes do recolhimento ao cárcere. Nunca é demais lembrar que a conduta foi praticada quando ele tinha 18 anos e 01 dia de vida. Tendo em vista que o Tribunal, na aplicação da pena, acresceu somente 1/6 em razão da continuação dos delitos, é bastante provável também que a pena seja reduzida para 05 anos e 04 meses de reclusão, o que ainda parece ser injusto e desproporcional. Seria temeroso e mesmo insensato, desse modo, esperar o julgamento do pedido revisional, para só então oferecer o presente pedido. A liberdade é o bem maior que temos em vida e precisa da proteção mais célere possível. Por outro lado, não há qualquer norma que estabeleça como requisito para o pedido de graça a espera do trânsito em julgado do processo de conhecimento, muito menos da revisão criminal. 3. FUNDAMENTOS DA GRAÇA. A Carta Magna, o Código Penal e a Lei de Execução Penal não apresentam qualquer orientação sobre as bases em que deve se fundar o pedido de graça ou indulto individual1. O silêncio é eloqüente, porém, para se concluir que o perdão presidencial é cabível sempre que a letra fria da lei, necessariamente genérica, mostrar-se incapaz de dar uma resposta socialmente adequada a um caso concreto. 1 Não há uniformidade terminológica, na legislação brasileira, que ora fala em graça, ora em indulto.A Constituição Federal usa a expressão “graça”, no seu artigo 5º,XLIII e “indulto”, no artigo 84, II. O Código Penal adota “graça” no artigo 107, II. A LEP, por usa vez, utiliza “indulto individual”, no seu artigo 188. Assim como fez o legislador, usaremos as expressões indistintamente. 3
  • 4. Em outras palavras, o indulto individual é possível nas hipóteses em que, por circunstâncias específicas relacionadas ao autor, ao delito ou às suas conseqüências, a aplicação de uma pena se mostrar aflição desmedida. Obviamente, não é obstáculo à sua aplicação o fato de existirem institutos legais, como a prescrição, ou causas de diminuição, que almejem evitar os excessos. A razão de ser da prerrogativa presidencial é exatamente a verificação das situações, inevitáveis, em que a proteção da norma se revele insuficiente. Como bem explica Luigi Ferrajoli, a lei penal estabelece o limite máximo que o magistrado não pode ultrapassar, quando decide pela condenação (legalidade). Além disto, porém, deve ser feito um juízo que consiste justamente na valoração da situação específica (equidade). É essa segunda etapa do julgamento que o Presidente da República tem em suas mãos. “Legalidade” e “equidade” - referindo-se uma à denotação e a outra à conotação, levadas a cabo no julgamento- podem ser concebidas conseqüentemente como dois aspectos distintos do conhecimento judicial: o juízo de legalidade corresponde à verificação (...) das características essenciais e comuns que permitem afirmar que determinado fato individual entra em determinada classe de delitos conotada pela lei; o juízo de equidade consiste, ao inverso, na compreensão das características acidentais e particulares do caso individual verificado e não conotadas pela lei. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, 2ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.151. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes). A equidade é necessária, para assegurar a humanidade do direito penal. Muito embora deva ser observada já pelos juizes, a opção de oportunizar a sua aplicação também 4
  • 5. pelo chefe do executivo tem clara função política. Significa que, mesmo quando a lei parecer excessiva, sempre restará um caminho para a busca da justiça. Mais ainda, demonstra que a maior autoridade do país deve estar lado a lado, com o mais humilde, sentindo suas dores, compreendendo suas angústias e, sob esta perspectiva, buscar a resposta mais adequada a cada dilema. Enquanto a prova prática e a valoração jurídica exigem, como escrevia Beccaria, a indiferença e distância do juiz quanto ao caso denotado, a compreensão eqüitativa requer a não indiferença, isto é, aquela participação na situação de fato conotada que se expressa na benevolência, na compaixão, na pietas. A valoração eqüitativa jamais se refere, na realidade, ao caso abstrato, senão sempre ao caso concreto e humanamente determinado. É assim, através dela que se realiza o respeito à pessoa humana em julgamento, que no ordenamento italiano, como em outros, não é apenas um princípio racional e moral, mas também um princípio jurídico constitucional. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, 2ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, ps.156-157. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes). É por acreditar que se está diante de uma exemplar situação, onde a lei penal não é apta a vencer a indiferença, que se faz o presente pedido. 4. MÉTODO RACIONAL: PROPORCIONALIDADE. Diante da liberdade deixada para a interpretação, o melhor caminho para dar bases racionais à argumentação é avaliar a proporcionalidade da sanção. Deve-se analisar as 5
  • 6. finalidades (funções esperadas) da pena, as possibilidades de realizá-las no caso concreto e a relação entre os seus custos e os possíveis benefícios. A procura pelo juízo de proporcionalidade passa, segundo a doutrina majoritária, por três etapas sucessivas. Em primeiro lugar, deve-se indagar se a medida (aqui, a pena) é adequada para atingir o fim esperado. Caso a resposta seja positiva, verifica-se se a medida é necessária para alcançar aquele objetivo, ou se outra, menos lesiva, é suficiente. Por fim, também na hipótese de resposta afirmativa às etapas anteriores, analisa-se a proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, comparam-se as perdas e os ganhos que decorrerão da medida. Utilizando esse método, restará comprovado e será fácil visualizar as razões pelas quais o requerente não deve se sujeitar à pena aplicada. Não restarão dúvidas de que a sanção não pode prosperar, após a análise da equidade. 5. FINALIDADES DA PENA. Passaremos agora a analisar as principais finalidades atribuídas à pena, na modernidade. Ao mesmo tempo em que falaremos da cada uma dela, será possível a reflexão se ela é adequada ou necessária ao caso em tela. A comparação entre danos e vantagens da sua aplicação será feita globalmente a seguir, por dois motivos: os danos serão sempre os mesmos, independente da função esperada e, mais importante, a pena não será adequada e necessária para nenhuma delas. 5.1 Negação da Retribuição, enquanto finalidade. Ao longo da história, chegou-se a construir o entendimento de que a pena seria um fim em si mesma. Seria a resposta necessária do Estado ao crime, sem a qual não se manteria a sua unidade ética ou jurídica. Com efeito, para Kant, o povo que não punisse qualquer crime seria seu cúmplice. Hegel, por sua vez, pregava que o delito seria a negação do direito e a pena a negação do delito. Desse modo, como se fossem números opostos, o mal da pena anularia o mal do delito e restabeleceria a ordem. 6
  • 7. Hoje, porém, não se aceita mais essa teoria. Admite-se que a pena tem um aspecto retributivo, porém, não é esse, jamais, o seu fim. O castigo é um efeito anexo que, embora possivelmente inseparável da pena, não constitui a sua justificação. Como teoria dos fins da pena, porém, a doutrina da retribuição deve ser recusada. Logo porque ela não é (verdadeiramente não quer ser, nem pode ser) uma teoria dos fins da pena. Ela visa justamente o contrário, isto é, a consideração da pena como entidade independente de fins, como entidade que, no dizer de Maurach, louvado na lição de Hegel, existe na sua zeckgeloste Majestat, na sua majestade dissociada de fins. A partir daqui é só um jogo de palavras desinteressante saber se a concretização de uma idéia – no caso a idéia de justiça – não é, também ela, um “fim”; ou se como tal devem antes ser consideradas só finalidades empírico-sociais: quando se pergunta pelo fim da pena indaga-se de efeitos relevantes na e para a vida comunitária. (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal parte Geral- Tomo I, 1ª Edição Revista dos Tribunais, 2ª Edição Coimbra Editora, São Paulo, 2007, ps. 47-48) Acresce-se ainda que não existe qualquer comprovação de que um mal anule o outro, como sugeriu Hegel. Na realidade, o resultado da operação matemática proposta será sempre a existência de dois sofrimentos, já que o segundo dano não mudará em nada a realidade, passada e concretizada do primeiro. Com efeito, trata-se da sobrevivência de antigas crenças mágicas que derivam de uma confusão entre direito e natureza, vale dizer, a idéia de pena como restauração ou remédio, ou reafirmação de uma ordem natural violada, ou ainda daquela religiosa do contrapasso e da 7
  • 8. purificação do delito por meio do castigo, ou aquelas igualmente não razoáveis da negação do direito por parte do erro e da simétrica reparação deste pelo direito. A única diferença é que, enquanto nas concepções arcaicas de tipo mágico-religioso a idéia de retribuição é ligada à objetividade do fato com base em uma interpretação normativa da natureza, naquelas cristãs-modernas, sejam de tipo ético, sejam de tipo jurídico, esta se conecta à subjetividade maldosa e culpada do réu com base em uma concepção naturalista ou ontológica, tanto da moral, como do direito. Em todos os casos essa distinção primordial da justiça penal é filosoficamente absurda. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, 2ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.237. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes). Nenhuma sanção pode ser aplicada, com base exclusiva no seu resultado acessório, mas, ainda que pudesse, a pena não seria proporcional, na hipótese aqui estudada. Passemos à análise, sempre frisando que feita apenas em respeito ao princípio da eventualidade. Certamente, a prisão seria um meio adequado, para produzir um mal, no sentenciado. Poucas instituições, aliás, seriam tão eficientes para causar tanto sofrimento, sem nenhuma utilidade para a sociedade. Passaríamos, então, pela primeira etapa da avaliação. Em relação à segunda etapa, porém, não haveria como prosperar. Analisando o valor dos bens subtraídos, uma bicicleta e um iogurte e, reiterando que apenas em relação ao roubo do segundo o apenado era maior de idade (tinha 18 anos e 01 dia), percebe-se que não é necessária a aplicação de uma medida tão extrema, para representar uma punição. 8
  • 9. O próprio período de duração do processo (09 anos, 06 meses e 18 dias), em que o réu sofreu toda a estigmatização causada por sua posição perante o juízo penal, já representa sanção mais que suficiente, para se contrapor a um iogurte. O período em que o demandante suportou a dúvida em relação ao futuro, a vergonha, o preconceito por ser acusado e a destruição da sua auto-estima já representou uma punição deveras intensa. Isso sem falar na prisão, que dura, até o momento, 03 meses e 03 dias. A pena não seria mais necessária, portanto, visto que o castigo já foi aplicado. Isso porque o processo se transforma em pena prévia à sentença, através da estigmatização, da angústia prolongada, da restrição de bens e, em muitos casos, através de verdadeiras penas privativas de liberdade aplicadas antecipadamente (prisões cautelares). (...) Mas o que deve ficar claro é que existe uma pena processual mesmo quando não há prisão cautelar, e que ela aumenta progressivamente com a duração do processo. Seu imenso custo será ainda maior, a partir do momento em que se configurar a duração excessiva do processo, pois, então, essa violência passa ser qualificada pela ilegitimidade do Estado em exercê-la. (LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Volume I, 3ª Edição, Lúmen Juris, Rio de Janeiro, 2008, ps.133-135). Sob esse prisma, portanto, ainda que se considerasse a retribuição como finalidade da pena, não haveria proporcionalidade, no caso concreto. 5.2 Prevenção. 9
  • 10. Atualmente, é bastante aceito que uma função esperada da pena é a prevenção de delitos futuros. A punição serviria para evitar que o próprio sentenciado voltasse a delinqüir, ou para atingir a sociedade como um todo, desencorajando, ou desestimulando delitos. Rompe-se a lógica absolutista da retribuição e nasce o utilitarismo. A coerção penal (basicamente a pena) deve procurar materializar esta aspiração ética, mas a aspiração ética não é um fim em si mesma, e sim que sua razão (seu “porquê” e “para quê”) sempre deverá ser a prevenção de futuras afetações de bens jurídicos. (ZAFFARONI, Eugênio Raul e PIERANGELI, José Henrique, Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte geral, 5ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p.96). Quando se espera efeitos no apenado, tem-se a prevenção especial. Por outro lado, se o que se almeja é atuar sobre a comunidade, existiria a prevenção geral. As duas espécies de prevenções serão analisadas a seguir, quando se demonstrará também sua inadequação ou desnecessidade, para o caso concreto. 5.2.1 Prevenção Geral O agir da pena sobre o meio social se faz através da intimidação (prevenção geral negativa) ou do reforço de valores socialmente aceitos (prevenção geral positiva). Através da primeira, a sanção funcionaria para inibir a atuação daqueles que pensassem na prática de delitos. Por meio da segunda, procura-se fortalecer os laços de confiança no ordenamento e, ao invés de atemorizar, fazer com que se opte, eticamente, pelo comportamento legal. Para que a pena intimide ou reforce os valores desejáveis, é necessário que se saiba o seu motivo e mesmo que se dê importância ao fato que a gerou. No caso concreto, isso obviamente não ocorre. Quando aconteceu a prisão, a vítima do roubo de bicicleta, provavelmente não lembrava do ocorrido. Os outros habitantes do bairro, seguramente, 10
  • 11. também não têm qualquer recordação. Ainda que existam reminiscências nas memórias, o tempo e o pequeno valor dos bens sublimou completamente a sua relevância. É evidente que ninguém se intimidará pelo que não conhece, não lembra, ou não julga importante, muito menos se irá solidificar qualquer confiança no ordenamento. Não podemos esquecer, porém, que na data do roubo da bicicleta, o recorrente era menor de idade e não poderia sequer ter respondido a processo penal por isso. O único delito realmente existente foi o roubo de um litro de iogurte. O quadro, então, é ainda mais grave. Trata-se apenas de um laticínio. Não foi consumada qualquer violência física. É indiscutível que, após 09 anos, 06 meses e 18 dias, embora não tenha ocorrido a prescrição, não subsiste sequer simbólico na prisão. Trata-se de um fato desimportante ou, talvez, até revoltante, para a comunidade que o verá como simples violência estatal. A medida é, diante disto, completamente inadequada para a finalidade de prevenção geral, ou seja, não passa sequer pela primeira etapa da avaliação da proporcionalidade. 5.2.2 Prevenção Especial O intento de atuar sobre o próprio apenado se faz de duas formas: neutralização ou transformação. De acordo com esta (prevenção especial positiva), a sanção seria uma maneira de obrigar o sentenciado a refletir nos seus atos, oferecendo-lhe meios para se reintegrar à sociedade, ou mesmo submetê-lo a tratamento médico ou psicológico compulsório. Já para aquela, a pena serviria para afastar alguém da comunidade, impedindo que, assim, cometa delitos. 5.2.2.1. Prevenção Especial Positiva. 11
  • 12. O Brasil manifestou internacionalmente a opção pela finalidade de prevenção especial positiva. Tomou esta decisão quando se tornou signatário da Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, incorporada à nossa Constituição, pelo parágrafo 2º do seu artigo 5º. O tratado deixou claro, no artigo 5.6, qual o objetivo das penas. Artigo 5.6 As penas privativas da liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados. (Convenção Americana sobre os Direitos Humanos) Deve-se ter o cuidado, porém, de lembrar que o tratamento compulsório é vedado, pelos princípios da liberdade de consciência e de intimidade, previstos em todos os ordenamentos democráticos. A possibilidade de reforma ou readaptação deve ser oferecida, mas o seu resultado não pode ser imposto. É hoje, seguramente de recusar uma acepção da prevenção especial no sentido da correção ou emenda moral do delinqüente, mesmo que seja só no sentido de substituir às condições pessoais daquele os juízos de valor e a Weltanschauung próprios do ordenamento jurídico. Para tanto falece ao Estado em absoluto a legitimação. De recusar será igualmente o paradigma médico ou clínico da prevenção especial, sempre que ele se tome como tratamento cactivo das inclinações e tendências do delinqüente para o crime. Ainda aqui não cabe ao Estado uma tarefa, a qual se apresentaria como violadora da liberdade de autodeterminação da pessoa do delinqüente e, por conseguinte, de princípios jurídico-constitucionais imperativos, como o da preservação da eminente dignidade pessoal (CRP, arts. 1.º, 13.º-1 e 25.º-1) (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal parte Geral- Tomo I, 1ª Edição Revista dos Tribunais, 2ª Edição Coimbra Editora, São Paulo, 2007, p.57) 12
  • 13. Novamente, para verificar a proporcionalidade da execução da pena, precisamos ter em mente o valor dos bens subtraídos (um iogurte e a bicicleta) e o tempo que separou os fatos ilícitos da prisão (09 anos, 06 meses e 18 dias). Reiteremos, também, que nenhuma pena poderia ter sido aplicada em relação ao roubo da bicicleta, quando houve evidente erro judicial. Deve-se levar em conta, também a idade do apenado naquele momento (18 anos e 01 dia) e o seu comportamento posterior, sem nenhuma mácula. Passando a análise da primeira etapa, é bastante questionável se a pena de prisão é adequada para o intento da ressocialização, especialmente, nas condições degradantes dos estabelecimentos penais brasileiros, onde existe superlotação, ausência de oportunidades de trabalho, péssimas condições de higiene e deficientes acompanhamentos médico, psicológico e social. Em relação ao trabalho dos psicólogos e assistentes sociais, ainda existe o prejuízo causado pelo constante desvio de função a que se obrigam os profissionais, quando, em vez de acompanhar os presos são impelidos a julgá-los, elaborando laudos e prognósticos, chamados exames criminológicos. Por outro lado, sempre se indaga como retirar alguém da sociedade seria um modo para realizar a integração. Se há dúvidas sobre a adequação do meio, é segura, porém a sua desnecessidade. Não há que falar em reintegrar aquele que, durante quase 10 anos, viveu de forma digna e honesta. É até insensato dizer que alguém com cerca de 28 anos precisa, agora, ser preso, para aprender a viver em sociedade, porque quando tinha 17 e quando tinha 18 anos e 01 dia, praticou dois roubos de reduzidíssimo valor. Apenas a título de comparação, o mundialmente respeitado cantor, compositor, dramaturgo e escritor, Francisco Buarque de Holanda, já admitiu publicamente que, com idade semelhante, costumava furtar automóveis. A história de vida do autor não permite que o juízo de proporcionalidade ultrapasse a sua segunda etapa. Não existe a necessidade da medida, logo, a prevenção especial positiva não justifica a execução da pena. 5.2.2.2. Prevenção Especial Negativa. 13
  • 14. Mais simples será a demonstração da desproporcionalidade pela ótica da prevenção especial negativa, consistente na neutralização. Obviamente, a prisão é um meio relativamente adequado de anulação temporária. O caráter relativo decorre do fato de que crimes são cometidos dentro do cárcere, e a temporalidade é proveniente do fato de que os presos um dia retornam à sociedade. É, novamente, indiscutível, porém, que a reclusão não é necessária, no caso em tela. As razões são as mesmas expostas no tópico anterior. Quem vive, há 10 anos, de acordo com a lei, não precisa ser isolado, para garantir a ordem. Outra vez, tendo em vista a finalidade esperada, não haveria qualquer proporcionalidade, na pena. 5.3. Limitação da Violência Punitiva. Alguns dos principais juristas da atualidade vêm apontando uma nova finalidade para as penas, considerada a mais importante de todas. Partindo da premissa de que a punição é um mal imposto, a principal função da pena seria reduzir danos, impondo barreiras à violência que seria cometida por particulares ou pelo Estado, em resposta a um delito. Haveria, então, a prevenção dos abusos e dos sofrimentos inúteis. Três dos principais representantes desse pensamento são o brasileiro Salo de Carvalho, o argentino Raul Zaffaroni e o italiano Luigi Ferrajoli. Quero dizer que a pena não serve apenas para prevenir os delitos injustos, mas, igualmente, as injustas punições. Vem ameaçada e inflingida não apenas ne peccetur, mas também ne punietur. Tutela não apenas a pessoa do ofendido, mas, do mesmo modo, o delinqüente contra reações informais, públicas ou privadas. Nesta perspectiva a pena “mínima necessária”, de que falavam os iluministas – compreendido “pena” no sentido genérico de reação aflitiva a uma ofensa - não é apenas um meio, constituindo , ela própria, um fim, qual seja, aquele da minimização da reação violenta ao delito. E este 14
  • 15. objetivo, diferentemente daquele da prevenção dos delitos é idôneo a indicar, em razão da sua homogeneidade com o meio, o limite máximo da pena, além do qual não se justifica que esta substitua as penas informais. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, 2ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.309. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes). Desta vez, além de ser nítido que a prisão não seria adequada para reduzir danos de qualquer espécie, mas agiria para promovê-los, é forçoso reconhecer que o instituto da graça seria o único modo de atingir o objetivo, no caso concreto. Se a manutenção do cárcere seria o prolongamento da dor inútil, a graça presidencial seria a arma para cessá-la. 6. CUSTOS DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Como já explicado, no método de avaliação sobre a proporcionalidade, as etapas devem ser sucessivas e realizadas na ordem indicada (começando pela adequação, passando pela necessidade e finalizando com proporcionalidade em sentido estrito). A negação de uma delas impede a prevalência das posteriores. Desse modo, a demonstração já realizada de que a pena, no caso em análise, não passa pelos juízos de adequação e necessidade, para atingir quaisquer das finalidades da pena, seria desnecessário comparar os ganhos, que são nulos, aos custos. Por cautela, todavia, serão relatados os prejuízos que viriam com a manutenção da privação da liberdade. O primeiro malefício a que se pode referir é o financeiro. Estima-se que um preso representa para o Estado o custo médio de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais2. O valor é expressivo, principalmente se compararmos com dois outros números: o custo de um aluno em escola pública no mesmo intervalo de tempo, estimado em R$ 173,56 (cento e 2 http://www.bonde.com.br/bonde.php?id_bonde=1-3--620-20070920, acesso em 18 de outubro de 2009. 15
  • 16. setenta e três reais e cinqüenta e seis centavos)3 e o preço dos bens subtraídos, uma bicicleta, R$ 349, 00 (trezentos e quarenta e nove reais)4 e um litro de iogurte, R$ 3,99 (Três reais e noventa e nove centavos)5. Como não podemos esquecer que a condenação pelo roubo da bicicleta decorreu de erro judicial, contudo, apenas o preço do laticínio deve ser considerado. Para facilitar a comparação, basta dizer que, os três meses em que o apenado esteve preso até aqui representaram, para o Estado, cerca de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais). Se considerarmos os 71 meses e 20 dias restantes, o custo financeiro total da pena será de R$ 112.000,00 (cento e doze mil reais). O valor despendido até aqui seria capaz de financiar o estudo de 10 alunos, no mesmo período, ou comprar 1.125 iogurtes. O total estimado para os gastos seria suficiente para garantir 645 meses de estudo para um aluno ou manter uma turma de 20 docentes por 32 meses. Serviria também para a obtenção de 28.070 (vinte e oito mil e setenta) litros de iogurte. Mais relevante que o custo econômico é, sem dúvidas, o custo humano representado pela execução de uma pena. Frente a artificial função de defesa social, não é arriscado afirmar que o conjunto das penas cominadas na história tem produzido ao gênero humano um custo de sangue, de vidas e de padecimentos incomparavelmente superior ao produzido pela soma dos delitos. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão- Teoria do Garantismo Penal, 2ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.355. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes). 3 http://www.sintese-se.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=1848:preso-custa-r-1581-e- aluno-r-173-por-mes-ao-estado&catid=77:educacao, acesso em 18 de outubro de 2009. 4 Obviamente, após 10 anos, o modelo de bicicleta que teria sido roubado não é mais vendido. O valor apontado se baseou em bicicleta com 18 marchas, como descreveu a denúncia e foi encontrado no site http://igshopping.ig.com.br/barra+marcha+em+bicicleta.html? q=barra+marcha&subsectionid=697&secondary=1&sugestPosition=+11619+11620+11621+11622+11623& _sortField=costbenefitevaluation, acesso em 18 de outubro de 2009. 5 A denúncia e as decisões condenatórias não descreveram o iogurte, ou disseram, ao menos, a sua marca. Considerou-se aqui, o preço de 01 litro do iogurte Vigor, no site http://preco2.buscape.com.br/iogurte- natural.html, acesso em 18 de outubro de 2009. 16
  • 17. Não são recentes, nem mesmo escassas as críticas que são feitas, à pena de prisão. Inúmeras obras foram escritas sobre o tema, das quais, talvez a mais significativa seja Vigiar e Punir, de Michel Foucault, que explica os males intrínsecos ao cárcere, entre eles a criação da delinqüência. Dizem que a prisão fabrica delinqüentes; é verdade que ela leva de novo, quase fatalmente, diante dos tribunais aqueles que lhe foram confiados. Mas ela os fabrica no outro sentido de que ela introduziu no jogo da lei e da infração, do juiz e do infrator, do condenado e do carrasco, a realidade incorpórea da delinqüência que os liga uns aos outros e, há um século e meio, os pega todos juntos na mesma armadilha. (FOCAULT, Michel. Vigiar e Punir, 36ª Edição, Editora Vozes, Petrópolis, 1997, p.241. Tradução de Raquel Ramalhete). O cárcere tem como essência e fonte dos seus primeiros efeitos nocivos, o afastamento da sociedade. Quem estava trabalhando, perderá o emprego, quem estava estudando, interromperá o curso. No isolamento é extremamente difícil, por fim, acompanhar as transformações políticas, econômicas e tecnológicas, especialmente na época da informática e da virtualidade. Diante do ritmo em que se desenvolve a vida moderna, em que as transformações se produzem com espantosa rapidez, é muito provável que a prisão venha a ser cada vez mais criminógena. Um homem, por exemplo, que, no início do século XX fosse condenado a cinco anos de prisão talvez, diante das condições da época, pudesse ser mais facilmente incorporado ao trabalho e à vida social. Porém, na atualidade, cinco anos podem significar uma segregação muito prolongada, que provavelmente impedirá a ressocialização do 17
  • 18. delinqüente. Para medir os efeitos negativos da prisão, além do critério quantitativo, devemos levar em conta o número de anos e a velocidade com que se produzem as mudanças na sociedade. Se se fizer essa relação, é possível chegar à conclusão de que, na sociedade moderna, a imposição de uma pena de cinco anos a uma pessoa pode ter efeitos tão negativos em termos ressocializadores quanto os que existiam quando se impunha uma pena de vinte anos na primeira metade do século XX. (BITENCOURT, Cezar Roberto de. Falência da Pena de Prisão, 3ª Edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2004, ps.159-160). Obviamente, existirá o sofrimento colateral, causado aos familiares do preso. Os parentes se submetem a uma série de situações vexatórias para realizar visitas, como a revista, o que muitas vezes leva ao abandono completo. Por outro lado, a tentativa, demasiadamente humana, de ajudar o ente querido a suportar as dores e evitar problemas no estabelecimento penal pode levar o parente a praticar delitos, como bem ilustra o filme nacional, em cartaz, Salve Geral.6 Afastado da família e dos amigos, assim como do resto da sociedade, o apenado não tem alternativa à associação com quem está na mesma situação. Desse modo, constrói-se uma nova auto-imagem e criam-se novas regras de conduta. Os problemas psicológicos decorrentes são incontáveis. Os valores também são modificados e isto é inevitável. Aprende- se a admirar quem melhor sobrevive nesse novo mundo. Os líderes se tornam ídolos, a eles se procura agradar e obedecer, deles se deseja o respeito. Assim, a prisão transforma, de fato, os seus hóspedes, mas, ao invés de estimular a “vida honesta”, incentiva a reincidência e a construção de uma carreira delituosa. 6 Salve Geral. Direção Sérgio Rezende. Atores: Andréa Beltrão, Denise Weinberg, Lee Thalor, entre outros. Ano de lançamento: 2009, distribuidora Sony Pictures/DownTown Filmes, produção Joaquim Vaz de Carvalho, duração 02:00. 18
  • 19. Quando a reação à conduta criminal é uma pena privativa de liberdade, nasce um processo institucionalizador que recolhe o condenado a um local isolado de moradia com rotina diária e administração formal. As conseqüências disso serão, sempre, a acentuação da carreira criminal e a institucionalização do condenado, potencializando-se a recidiva. A interação e a auto-imagem tendem a polarizar-se em torno do papel desviante, o que cria o role engulfement. (SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia, 2ª Edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2008, p. 303). Essa é realidade que se desenha para o demandante, com a manutenção da pena. A vida pacata que levou por quase 10 anos é, a cada a dia, destruída. O Governo, por sua vez, gasta, para tanto, milhares de reais mensais. Tudo, recorde-se sempre, em razão do roubo de um iogurte, depois de maior de idade e de uma bicicleta, quando ainda não completara 18 anos e, portanto, era inimputável. 7. CONCLUSÃO. Apesar de a graça ser um instituto, aparentemente, subjetivo, está demonstrada, racionalmente a necessidade da sua aplicação no caso concreto. Primeiramente, constata-se a irrelevância dos bens subtraídos, a demora do processo e o bom comportamento do demandante. Depois, verifica-se que, no dia do primeiro roubo, ele ainda era inimputável. Por fim, a execução da pena não servirá para alcançar nenhuma das finalidades que dela se espera, embora seja apta a produzir as mazelas que lhe são inerentes. Frente ao quadro, é seguramente ilógico submeter alguém à prisão. O benefício social é nulo e os prejuízos imensos. A visão da simbólica balança e seu desequilíbrio surge quase instantaneamente. Trata-se de caso claro em que a aplicação da lei penal resultou 19
  • 20. desproporcional e, por isso, injusta e indesejável. As regras perdem o sentido quando só produzem o mal. Fundamental para a conclusão é o lúcido pensamento de Luigi Ferrajoli. (...) o progresso de um sistema político se mede pela sua capacidade de simplesmente tolerar a desviação enquanto sinal e produto de tensões e disfunções sociais não resolvidas e, por outro lado, de preveni-la sem meios punitivos ou não liberais, removendo-lhe as causas materiais. (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão-Teoria do Garantismo Penal, 2ª Edição, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2006, p.318. Tradução de Ana Paula Zomer Sica, Fauzi Hassan Choukr, Juarez Tavares e Luis Flávio Gomes). 8. PEDIDOS Diante do exposto, requer de Vossa Excelência, que conceda a graça (indulto individual) para o demandante, em relação aos dois delitos, extinguindo assim a punibilidade e decretando o seu retorno à liberdade. Nesses termos, pede deferimento. Salvador, 18 de outubro de 2009. RAFSON XIMENES DEFENSOR PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA 20