O artigo analisa a prisão no Estado democrático de direito, discutindo os tipos de prisão permitidos pela Constituição e a necessidade de que sejam decretados por autoridade competente e com amparo legal. Aborda também a controvérsia em torno da "prisão para averiguação", considerada ilegal por alguns e justificável em alguns casos por outros. Conclui que em um Estado democrático só é permitida a prisão dentro dos ditames legais.

1. 1

2. 2
Chanceler
Dr. Augusto Cezar Casseb
Vice-Chanceler
Luiz Carlos Casseb
Reitor
Dr. Eudes Quintino de Oliveira Junior
Pró-Reitor Acadêmico
Dr. José Luiz Falótico Corrêa
Pró-Reitor Comunitário e de Desenvolvimento
Ms. Antônio Fábriga Ferreira
Conselho Editorial
Dr. Uderlei Donisete Silveira Covizzi (Coordenador)
Dr. Paulo Sérgio da Silva Gouveia (Coordenador Exatas)
Ms. Célia Regina Cavicchia Vasconcelos
Dra. Elza Cristina Mazza Torres
Ms. Leila Maria Homsi Kerbauy
Dra. Priscila Belintani
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Equipe Técnica
Bibliotecária
Miriam Queiroz Rocha
Diagramação e Editoração
Dr. Uderlei Covizzi
Ms. Rodrigo Verona
Fotografia da Capa
Ms. Rosimeire Ravazi Ayer
Revisão Geral
Esp. Ademir Pradela

3. 3
Editorial
É com grande satisfação que o Centro Universitário do Norte Paulista lança
mais uma edição da Revista Direito. Esta edição apresenta um conjunto de artigo
selecionados a partir da vivência acadêmica de alunos e professores da UNORP.
Trata-se de uma série de textos, dos mais variados temas, fruto do estudo
sistemático da ciência do Direito nas suas mais diversas áreas deste campo do
conhecimento e também de prática, a prática jurídica.
Congratulamos todos os envolvidos neste projeto acadêmico e desejamos aos
nossos leitores e nossas leitoras uma ótima e salutar leitura.
Prof. Ms. Tiago Vinicius André dos Santos
Coordenador do Núcleo de Prática e Pesquisa Jurídica da UNORP

4. 4
FICHA CATALOGRÁFICA
REVISTA UNORP / Centro Universitário do Norte Paulista. – vol. 1, no. 1,
(Nov. 2010) – . São José do Rio Preto, 2010.
Irregular.
ISSN 2178-3268
1. Poligrafias – Periódicos I. Centro Universitário do Norte Paulista.
CDU 08(05)

5. 5
SUMÁRIO
PONDERAÇÕES SOBRE A PRISÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
ANDREOTTI , Alessandro Tadeo Haggi.....................................................................................06
CLÁUSULAS RESTRITIVAS DE PROPRIEDADE – APLICABILIDADE E EXTINÇÃO
MOREIRA, Aline Santos; RIBEIRO, Patrícia Rodrigues Thomé.........................................27
PEDOFILIA – A DIFICULDADE DE COIBIR AS AÇÕES DOS CRIMINOSOS NAS REDES
SOCIAIS
ANDRADE, Diego Lima de.............................................................................................49
APLICAÇÃO DA HERMENÊUTICA NA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
OLIVEIRA JÚNIOR, Eudes Quintino de; QUINTINO DE OLIVEIRA, Pedro Bellintani;
ANDRADE, Gabriela Bellentani de Oliveira................................................................64
OMBUDSMAN - FISCAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
AYER, Rosimeire Ravazi................................................................................................78
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E O EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
SILVA, Talita Gomes; BALDISERA FILHO, João Luiz……..………………………………..90
SEGRANÇA PÚBLICA, DIREITOS HUMANOS E A DISCRIMINAÇÃO CONTRA O
NEGRO
SANTOS, Tiago Vinícius André....................................................................................108

6. 6
PONDERAÇÕES SOBRE A PRISÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
ANDREOTTI , Alessandro Tadeo Haggi 1
Resumo: O presente artigo tem por objetivo uma análise sob o âmbito do denominado Processo
Penal Constitucional, verdadeiro avanço da interpretação do processo, sob a mais estrita e escorreita
observância do aposto na Constituição Federal Pátria, da problemática da prisão, bem como do modo
em que é levada a termo, a denominada prisão sem pena. Há especial preocupação com os requisitos
da cautelaridade deste tipo de prisão, caucados no fumus boni iuris e no periculum libertatis,
absolutamente necessários para sua decretação, com especial atenção ao instituto da Prisão
Temporária.
Palavras chave: Prisão temporária; Processo Penal; Democracia
Abstract: This article aims at an analysis from the scope of the so-called Constitutional Criminal
Procedure, real breakthrough of the interpretation of the process, under the strictest observance and
slimmer bet the Brazil´s Federal Constitution, the prison problem, as well as the way in which it is
carried to term, the so-called prison without penalty. There is special concern with the requirements of
cautelarity in this type of prison, the prima facie case appear caucados and libertatis periculum,
absolutely necessary for its enactment, with special attention to the Institute of the Temporary Prison.
Key words: Temporary detention; Criminal Procedure; democracy
1
O
autor
é
Delegado
de
Polícia
do
Estado
de
São
Paulo,
Mestre
em
Direito
Processual
Penal
pelas
Faculdades
Integradas
Toledo
de
Araçatuba,
e
Professor
de
Direito
Penal
e
Introdução
ao
Estudo
do
Direito
da
Faculdade
de
Direito
do
Centro
Universitário
do
Norte
Paulista.

7. 7
1. INTRODUÇÃO
É, em nosso entendimento, necessário e indispensável frisar, que o tema das
prisões, seus tipos e cabimentos, face aos direitos constitucionais do indivíduo,
mesmo sendo assunto objeto de grande debate doutrinário ao longo do tempo,
encontra-se longe, pelo menos na grande maioria de seus aspectos, de encontrar um
denominador comum que arrefeça o espírito daqueles que estudam e digladiam-se
frente ao seu delicado objeto de estudo e discussão.
Tem-se, que em uma análise de caráter absolutamente constitucional, tratar o
estudo das prisões, seus momentos, espécies, duração e cabimento, obviamente que
dentro da matéria que a delimita, de caráter infraconstitucional, mas principalmente, sob a
égide da Lei Maior, a Constituição Federal de 1988.
Nossa atual Carta Magna contempla com enorme acerto, as garantias do
indivíduo, de qualquer sexo, cor, raça, credo, privado ou não de liberdade, garantias estas
que visam dar proteção e sustentação aos Direitos e garantias de que todos são titulares,
desde sua concepção, fazendo-se ainda, ressalva, contra a existência absolutista das
verdades, mas respeitando-se sempre a legalidade, a Lei e o ato formal.
Isto pelo fato de que em um Estado submetido ao Direito, sua atuação, o exercício
do Poder, tem que se pautar pela Lei. Há que, irrestritamente, ser obedecido o princípio da
legalidade, do qual decorre a igualdade, estando ambos, sob o crivo da Justiça.
Em assim sendo, tem-se que o tema das prisões e Direitos fundamentais há de ser
tratado de maneira a demonstrar também seus efeitos e conseqüências, isto pelo fato de que
se refere indubitavelmente a efeito que, de maneira real, atinge toda a sociedade.
2. Brevíssimas Considerações Sobre A Prisão
Tecendo, alguns comentários genéricos a respeito da prisão tem-se que esta é
oriunda do direito de punir do Estado.
Ocorrido um crime, há uma lesão de um direito de que é titular um membro da
sociedade, sendo lógico afirmar-se, que a lesão a tal direito, não ofende tão somente
seu titular direto, a chamada vítima, mas também tudo aquilo a que ela pertence, a
sociedade em que vive. Esta é, de maior ou menor maneira, face à gravidade do

8. 8
crime perpetrado, ou ainda face à publicidade que se acarreta ao delito, sempre
atingida. Temos que a ocorrência de um crime, mesmo que impossível sua
prevenção pelo Estado, mesmo ainda que ínfimo, macula punctória e vagarosamente
a sociedade. E esta, vem cada vez mais, sendo alvo de escoamento da sua
tranqüilidade, vez que não consegue o Estado, salvaguardá-la, e o que é pior,
salvaguardá-la de si mesma.
Analisando a Constituição Federal de 1988, encontramos no inciso LXI do seu artigo
5º, aquilo que, nos parece, serem as únicas formas a que pode ser levado ao cárcere um
cidadão, ou seja, por intermédio da prisão em flagrante, por ordem fundamentada do juiz de
direito competente, ou ainda, nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em Lei, prisões estas, as últimas, carregadas de ranço e lobby militar,
herdados de nossa mais recente ditadura.
E faz ainda, necessária, a menção daquele tipo de prisão, que diuturnamente ocorre
à socapa no Brasil, denominada prisão para averiguação, a qual é completamente ilegal e
inconstitucional, como demonstra Paulo Lúcio Nogueira (1977, p. 224), quando informa que
“a chamada prisão para averiguação não tem amparo legal e, se é aplicada pelas
autoridades policiais, comumente o é sem suporte legal.
Mas o autor (1977, p. 224), após esta afirmação, não obstante demonstrar a
ilegalidade de tal tipo de prisão, confessa que não se pode deixar de reconhecer que se trata
de medida perfeitamente justificável em determinados casos, em que a polícia precisa agir
com presteza e só detendo o indivíduo poderá levar adiante suas investigações, dizendo
ainda que este tipo de prisão, embora não previsto em Lei, por vezes torna-se necessário em
muitas circunstâncias.
Em contrapartida à opinião demonstrada, José Barcelos de Souza (1988), expõe
que não se pode ordenar medida privativa de liberdade sem as formalidades legais.
Qualquer detenção que se fizer, ainda que de insanos mentais para fins de custódia, há de
ser imediatamente comunicada à autoridade competente.
Possui a mesma opinião, Mirabete (1991, p. 349), que diz serem:
[...] inconstitucionais, portanto, as chamadas ‘prisão correcional’,
‘prisão para averiguação’ e ‘prisão cautelar’, o que não impede que
uma pessoa seja detida por momentos, sem recolhimento ao cárcere,
em casos especiais de suspeitas sérias, diante do chamado poder de
polícia.

9. 9
Já Tourinho Filho (1994, p. 345, grifo nosso) apresenta posição mais liberal, ao
afirmar que, não obstante toda e qualquer prisão só poder ser efetuada mediante ordem
escrita da autoridade competente, excetuam-se entre outras:
[...] as detenções dos ébrios e insanos mentais autorizadas nos
regulamentos policiais e que por si mesmo se justificam como
providência ditada por um estado de necessidade. As detenções dos
primeiros até passar a carraspana, e a dos segundos, até que se
providencie seu internamento, em casa de tratamento, tornam-se
medida profilática que, a despeito da ilegalidade, (a Lei não prevê
expressamente tais modalidades de detenções), é fartamente usada
com o apoio silente de Juízes e membros do Ministério Público,
por razões que dispensam quaisquer comentários.
Temos assim, obviamente, opiniões divergentes. E tais nos remetem à certeza da
vastidão do mundo jurídico, da tão enorme diversidade de opiniões doutrinárias e
jurisprudenciais, que causam ainda, no âmago da nossa mente, o conforto para aqui
deixarmos nossa opinião, mesmo que contrária a de ilustres estudiosos, demonstrando ainda
sua motivação e fundamento.
Como pudemos demonstrar, através dos processualistas mencionados, tem-se no
que tange à prisão, a clara intenção e entendimento de total respeito à Lei, ou seja, em
suma, que esta somente pode ser efetuada dentro dos ditames legais, sendo sempre
decretada ou determinada pela autoridade competente.
É indiscutível que em um Estado democrático de direito, não há que se sequer
cogitar em falar em outro tipo de prisão que não seja aquela que esteja dentro dos ditames
da Lei processual e da Constituição, ou seja, que preencha os requisitos formais e materiais,
para sua final decretação pela autoridade judiciária, ou sua determinação, pela autoridade
policial.
Mas, ocorre que não vivemos na Fordlândia, local onde a soma dominava a vontade
de todos, e cuja utopia nos foi apresentada por Huxley.
Vivemos em um país livre, ou ao menos onde se prega a liberdade e a democracia.
E assim sendo, têm os homens, não obstante estarem adstritos ao cumprimento da Lei, seus
próprios entendimentos e considerações, inclusive até no que se refere ao destino de seus
semelhantes.

10. 10
Não temos aqui, o propósito de enaltecer a ilegalidade, mas demonstrar, de maneira
inequívoca, fatos que cotidianamente ocorrem, e, na maioria das vezes, imbuídos até, do
mais puro sentimento de ajuda social.
Ora, novidade não é que as prisões ilegais ocorrem. Tanto as denominadas prisões
para averiguação, prisões para investigação, como ainda o cerceamento da liberdade dos
ébrios, até que estes se curem da bebedeira que os aflige.
São todas estas prisões, inequivocadamente ilegais.
Mas percebe-se, na opinião dos autores, Mirabete, Tourinho e Barcelos, haver um
ferrenho combate àquelas prisões ilegais levadas a termo pela polícia, para poder-se melhor
investigar, e certa benevolência e compreensão naquelas prisões efetuadas, ou em
detrimento de bêbados para que estes se curem, ou ainda em desfavor daqueles acometidos
por complicações mentais, até que sejam devidamente internados, onde, repetindo o que
disse Tourinho Filho (1994, p. 345), há o apoio “silente de juízes e membros do Ministério
Público, por razões que dispensam quaisquer comentários”.
Ora, não nos parece lógico. E termos assim, dois pesos e duas medidas.
É certo não haverem, principalmente no Direito, verdades absolutas, mas temos que
tecer comentários a respeito desta assertiva do grande processualista, que não obstante ser
correta, diferencia prisões ilegais, pelo simples propósito e aparente aprovação social que
têm ou não.
O Brasil é um país continental, advindo deste fato, as grandes distâncias, diferenças
culturais e temperamento dos habitantes desta ou daquela região. Some-se ainda, a
precariedade do funcionalismo público, eivado às vezes de despreparo intelectual e sempre
de número de pessoas suficientes para realizar um trabalho condigno.
E neste último padrão, encontram-se juízes, promotores, professores, policiais e
serventuários da justiça.
É antiga a crítica ao exorbitante número de processos que cabem a cada
magistrado, como também o é, a relação entre juiz versus número de habitantes no Brasil.
Isto tudo gera, procedimentos e modos de conduta paralelos, produto sempre da
dificuldade de acesso à justiça, que tacitamente vão sendo aceitos, não deixando de ser
diferente com as prisões sem embasamento legal, mais especificamente, com a detenção
dos ébrios e loucos de todos os gêneros.
Quem labuta na área policial sabe da imprudência, insanidade e insensatez que é,
deixar um indivíduo, embriagado por um litro aguardente, que nas melhores casas do ramo,
os malfadados botecos, custam preço de somenos importância, importunando

11. 11
freqüentadores do local, transeuntes e ainda, dentro de seu lar, acometido daquele espírito
de macho latino imbatível, provocar o terror em toda sua família.
Não vemos solução legal, diga-se de passagem, a contento, que possa ser efetiva e
regularmente aplicada em toda comarca e município, para tratar com o ébrio, apesar de que,
em uma evolução, editou-se a Lei que permite à autoridade policial representar ao judiciário,
no que se refere ao afastamento do lar, do agressor contumaz.
A solução que se leva a termo, diuturnamente, e a que todos aqueles que têm como
dever a vigília da Lei, geralmente fazem vista grossa, é de nome simples, o xadrez. É
manter-se detido o indivíduo, até que se desanuvie sua mente, e possa ele então, entender
racionalmente as conseqüências de seus atos, e ouvir, como de praxe, uma severa
admoestação.
Temos então, mesmo que forçosamente, que reconhecer a existência dessas
prisões, que parecem ter ainda, longa vida pela frente, principalmente naqueles locais do
Brasil, onde, de acordo com a realidade vigente, não se tem o mínimo a oferecer, muito
menos aplicar corretamente a Lei.
Agora, no que se refere à sua ilegalidade, esta é inequívoca, no tocante à sua
necessidade, também o é, e cremos ainda, haver muito a percorrer, para que se possa
adequar a Lei, ao anseio, neste tipo de caso, daqueles que deve ela proteger, ou seja, o
povo.
Retornando-se, ao tema que nos cabe, há ainda, dentro daquilo que nos
propusemos expor, que se mencionar as espécies de prisões existentes no direito pátrio.
Distinguem-se basicamente em prisão pena e prisão sem pena, sendo a primeira, aquela
advinda de uma condenação restritiva de liberdade, após o trânsito em julgado de uma
sentença, e a segunda, aquela que divide-se em prisão processual ou provisória, civil,
administrativa e disciplinar.
A prisão processual é aquela de natureza cautelar, que tem como modo de ocorrer,
a prisão em flagrante, preventiva e temporária, além ainda da decorrente de pronúncia e
sentença condenatória recorrível.
É nas palavras de Tourinho Filho (1994, p. 345):
[...] uma execução cautelar de natureza pessoal (em oposição à
coerção processual de natureza real – como as buscas e apreensões,
seqüestro, arresto etc...) e que se justifica como medida
imprescindível para assegurar o império da Lei penal.

12. 12
De nosso particular interesse e abordagem neste momento é a prisão temporária,
da qual nos ocuparemos mais adiante.
2.1 DA PRISÃO CAUTELAR
A prisão antes do trânsito em julgado da decisão penal condenatória – prisão
cautelar – consiste numa medida constritiva da liberdade individual, aplicada no
curso do Processo Penal, ou até mesmo antes deste, no caso da prisão temporária,
de natureza, como o próprio nome indica, acauteladora do normal desenvolvimento
do processo e da eficaz aplicação da Lei penal.
A custódia provisória, considerada a mais incisiva medida dentre as medidas
cautelares processuais penais, por vezes, se faz necessária, sob pena de ver-se
comprometida a eficácia da atuação jurisdicional. Para tanto, suprime-se a liberdade do
indivíduo, quando se verifica que existem, de maneira concreta, os requisitos necessários
para tal medida, excetuando-se assim, excepcionalmente a regra geral que é a prisão após o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Opinando sobre a utilização da prisão cautelar pelo Estado, Aury Lopes Júnior
(2000, p. 14), demonstra que:
As medidas coercitivas são produtos da tensão entre dois deveres
próprios do Estado Democrático de Direito, a proteção do conjunto
social e a manutenção da segurança coletiva dos membros da
comunidade frente à desordem provocada pelo injusto típico, através
de uma eficaz persecução dos delitos, e de outro lado a garantia e
proteção efetiva das liberdades e Direitos fundamentais dos
indivíduos que a integram.
E é justamente esta tensão gerada entre a supressão da liberdade individual e a
presunção de inocência predominante antes da decisão penal transitada em julgado,
que desperta o interesse daqueles que fazem do Processo Penal o seu objeto de
estudo.
Mencione-se que a abordagem da prisão cautelar no Estatuto Processual Penal
pátrio, por muitas vezes não é bem dirimida pela doutrina, vez que em não raros

13. 13
momentos, limita-se apenas a interpretá-la de forma assistemática, sem a
observância dos ditames constitucionais.
E tem-se que tal não é passível de ser aceito, vez que a palavra de ordem é o
respeito à Constituição Federal, guardiã dos interesses do cidadão, como inclusive
ensina Fauzi Hassan Choukr (1999, p. 62), quando diz que:
Daí a importância de interpretar-se o Processo Penal, sobretudo com
a utilização do método denominado Processo Constitucional, onde as
normas são enfocadas a partir da matriz contida no texto magno,
acabando o Processo por adquirir uma feição para além de técnica,
muito mais politizada e sem dúvida com um outro compromisso ético.
E é assim então, com um posicionamento baseado em uma perspectiva de
garantias, que se tem que ser sistematizada a prisão cautelar no direito pátrio, não
só a prisão, mas tudo aquilo, que atinja a pessoa humana. Há que ser tratada,
qualquer medida jurisdicional, de natureza cautelar ou não, sem nunca, em absoluto,
deixar-se de lado o que apregoa a Constituição Federal.
No Processo Penal, temos medidas de natureza Cautelar que podem incidir
tanto sobre coisas (busca e apreensão, arresto, seqüestro), denominadas medidas
assecuratórias, como também sobre as pessoas (prisão provisória decretada no
curso do processo, ou antes deste).
Em suma, “as medidas cautelares, no Direito Processual Brasileiro, ou se
destinam a garantir a indenização do dano advindo do crime ou atuam estritamente
no campo da persecutio criminis”. (MARQUES, 1997, p. 36)
Importante ainda é ressaltar-se as características da prisão cautelar.
Segundo os ensinamentos de Paulo Rangel (2001, p. 378-379), que as enfoca
sob a doutrina de Calamandrei, são elas:
Acessoriedade – a medida cautelar segue a sorte da medida
principal, dela sendo dependente, pois na medida em que há o
resultado do processo principal, a medida cautelar perde sua eficácia.

14. 14
Instrumentalidade Hipotética – dá-se pelo fato de que a medida
cautelar serve de instrumento, de modo e de meio para se atingir a
medida principal.
Provisoriedade – ou seja, a medida cautelar dura enquanto não for
proferida a medida principal e enquanto os requisitos que a
autorizam, estiverem presentes.
Nesse diapasão, explica Maurício Zanóide de Moraes (2001, p. 2868):
A prisão cautelar, ao contrário e como faz supor sua própria
denominação, nada tem de definitiva, caracterizando-se por sua
provisoriedade, daí o por quê de ser denominada por muitos de
”prisão provisória”. A prisão cautelar, por ter feições não definitivas, já
que não é resultado de uma condenação penal transitada em julgado
e obtida após um devido processo penal legal, notabiliza-se por ser
uma providência excepcional da autoridade judiciária com objetivos
unicamente processuais. A prisão cautelar, em cada uma de suas
espécies (prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente de
pronuncia e prisão temporária) serve, portanto, para fins processuais,
ou seja, para ser utilizada apenas como instrumento de garantia e
proficuidade do processo penal. Não pode ser medida de antecipação
de eventual e incerta pena futura. Tem caráter essencialmente
processual, enquanto a prisão penal, diversamente, tem matiz penal.
Interessante ainda é demonstrar a existência do entendimento de serem estes
os requisitos, já na definição do douto Nelson Hungria, quando em 1943, na
Conferência dos Desembargadores ensinou a seus pares que:
[...] prisão preventiva é aquela que o juiz decreta na fase do inquérito
ou da instrução criminal, e prisão provisória é a que resulta da prisão
em flagrante ou da pronúncia. É em flagrante no momento em que se
realiza; a seguir o indivíduo fica detido provisoriamente, até ser
decretada definitivamente a pena, descontando-se desta o tempo de
tal detenção. (ACOSTA, 1995, p. 80)
Temos ainda, haja vista a premente necessidade de não se deixar
extremamente vago o assunto, que tratar também dos requisitos da Prisão Cautelar,

15. 15
fazendo-o de maneira superficial, vez que quando da abordagem do tema da Prisão
Temporária, trataremos de maneira mais adequada o assunto.
Logo após a edição da Lei nº. 6.416 de 25.05.1977, que alterou sensivelmente
varias Leis, inclusive o Código de Processo Penal pátrio, teve-se necessidade de,
obviamente, tratar-se sistematicamente das alterações e inovações trazidas pela
mencionada Lei, que teve como mote principal, problemas que passados vinte e
cinco anos, continuam sem solução: a superlotação carcerária e os alarmantes
índices de criminalidade.
Já àquela época, idos do ano de 1977, com a mudança dos dispositivos
processuais penais, que regem procedimentos de prisão cautelar, Ada Pelegrini
Grinover (1997), ao tratar da prisão cautelar, informava ter esta uma medida
garantidora da permanência do indiciado no distrito da culpa, à disposição da Justiça
e da marcha normal, perfeita e rápida do processo, tendo caráter provisório e
preventivo, revestindo-se de todas as características dos provimentos cautelares.
Dizia ainda, que autorizavam a prisão cautelar o periculum in mora e o fumus
boni iuris, sendo o primeiro consistente no fato de que a atividade cautelar existe
para evitar-se que o dano ocasionado pela desobediência da Lei viesse a ser
agravado pelo retardamento da prestação jurisdicional e o segundo, calcado no fato
de que o provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um futuro
provimento jurisdicional favorável aos autos.
É em nosso entendimento um posicionamento interessante, mas que deixa azo
a interpretações dúbias, vez que se leva em conta um fator importante e não
mencionado. Há hoje, como dissemos, a necessidade de uma interpretação
Processual Penal, dentro de uma sistemática constitucional.
Em assim sendo, temos que não deve mais persistir este entendimento, haja
vista que não se pode ter como entendimento de perigo, para efetivar-se a detenção
de um indivíduo baseando-se neste fato, a demora da prestação jurisdicional. Apesar
de que disto a Lei já cuidou, quando tratou à respeito do réu revel.
Mas obviamente, que Ada Pelegrini Grinover, demonstra um posicionamento
atual, que vai de completo e total encontro à égide do que apregoa a Constituição.
Necessário mencionar, seu pronunciamento durante o I Fórum Nacional de
Debates sobre Prisão Especial e o Sistema Prisional adequado a ser adotado pelo

16. 16
Brasil, ocasião em que de maneira ímpar demonstrou a importantíssima necessidade
da diferenciação entre prisão cautelar, e sua obrigatória distinção da prisão com
trânsito em julgado, tendo naquele momento dito que:
Na prática da advocacia criminal verifica-se, freqüentemente, que o
juiz prende porque não tem outras alternativas. Quando não se
delineia para ele, com clareza, a possibilidade de responder ao
processo em liberdade, ele prefere prender porque não tem ao seu
alcance outros instrumentos, outras medidas cautelares restritivas de
direitos menos graves do que o encarceramento e que possam
consistir em vínculos.
Esse paradoxo é ainda maior no nosso sistema na medida em que a
liberdade vigiada pode ser submetida a vínculos, mas a liberdade
provisória não.
Durante muito tempo percebeu-se que se devia encontrar alguma
alternativa que possibilitasse ao juiz, de maneira clara e específica –
quando não fosse caso de liberdade total -, gravar essa liberdade
com vínculos em vez de decretar a prisão preventiva ou até mesmo
substituindo o flagrante. Pretende-se levar, agora, ao Congresso
Nacional a idéia de que, em vez de decretar uma prisão preventiva, o
juiz possa impor outros vínculos menos gravosos do que o
encarceramento, mas que de alguma maneira garantam a presença
do acusado ao processo e a futura aplicação de uma pena eventual,
pois estas são as finalidades verdadeiramente cautelares das prisões
antecipadas, que não podem ser confundidas com a pena.
(GRINOVER, 2001. s.p.)
Tem-se aqui então, inequívoca demonstração do necessário estudo do
Processo Penal de uma maneira a haver uma rigorosa sistemática face aos direitos
fundamentais do indivíduo, que inclusive, pelo que tivemos oportunidade de
conhecer, é o que hoje predomina, mesmo quando aqueles que apregoam a
necessidade de redução nas garantias individuais, ganham espaço, utilizando-se de
tal justificativa como única maneira de se reduzir a criminalidade.

17. 17
2.2 DA PRISÃO TEMPORÁRIA
2.2.1 Intróito
A idéia da existência de uma prisão cautelar, nos moldes da prisão temporária
não é nova. Veio à baila, inicialmente, na primeira redação do anteprojeto do Código
de Processo Penal, de José Frederico Marques, onde, conforme explica Breda
(1973, p. 64), se vislumbrava que:
A prisão temporária, inicialmente ordenada pelo Ministério Público, a
fim de assegurar a captura do indiciado, ou compeli-lo ao
cumprimento de ônus e obrigações a que está sujeito no inquérito
policial, (art. 497), agora só poderá ser decretada pelo juiz.
Desnecessário mencionar, que tal reforma, em nada resultou, sendo que, de
interessantes anseios e reclames sociais, veio por intermédio da Lei nº. 7.960/89, a
ser instituída no ordenamento Processual Penal pátrio, nova modalidade de prisão
cautelar, aquela que abordaremos agora, a prisão temporária.
Dissemos de maneira interessante, vez que patente fica, mesmo que às vezes
intrinsecamente, a preocupação da comunidade jurídica, no que tange aos abusos
de autoridade perpetrados pela polícia, quando do encarceramento de suspeitos da
prática de delitos, sem a devida ordem legal, emanada pela autoridade competente
para tanto, para que melhor se pudesse investigar.
Somado a este fato, tem-se que a criação do instituto da prisão temporária,
também foi embasada na crescente criminalidade, que hoje tem níveis
aparentemente já fora de controle, e na necessidade de mais severamente combatê-
la.
Tal assertiva pode ser claramente vislumbrada no texto da apresentação do
anteprojeto de Lei sobre prisão temporária, elaborado por Damásio Evangelista de
Jesus, e por este apresentado, em setembro de 1989, ao Conselho nacional de
Política Criminal e Penitenciária.
Vê-se no texto mencionado a preocupação com a criminalidade, quando expõe
Damásio (1993, p. 106):

18. 18
Não obstante essa constatação, o direito penal e o de que se vale, o
direito Processual Penal, não podem ficar inertes. Ao mesmo tempo
em que o Governo toma medidas de caráter social, visando, em todos
os ramos de sua atuação, melhorar as condições de vida do cidadão
e, assim, contribuindo para a redução da criminalidade, é imperioso
que no plano legislativo criminal, sejam tomadas providências
urgentes. O clima de pânico que se estabelece em nossas cidades, a
certeza da impunidade que campeia célere na consciência de nosso
povo, forjando novos criminosos, exigem medidas firmes e decididas.
Dentre elas, encontram-se a prisão temporária.
E, prosseguindo, no tocante à preocupação em tolher do Poder Judiciário e do
Ministério Público a completa análise da legalidade ou não da pretensão prisional,
esclarece:
O projeto, fiel ao ordenamento constitucional, prevê a prisão
temporária somente ordenada pelo juiz. De modo que o delegado de
polícia, por maiores que sejam as exigências do caso concreto, não a
pode decretar. Cumpre a ele, quando necessária, como também ao
Ministério Público, solicitá-la ao Poder Judiciário, única instância
competente para concretizá-la. (JESUS, 1993, p. 106)
Temos aqui demonstrada então, ao menos a motivação, que se afigura real,
concreta e necessária da criação legal, no país, de tal instituto.
Não obstante ser um difícil exercício, ainda que prazeroso, a pesquisa sobre
qualquer tema do direito, desperta, ao menos em nossa mente, questionamentos que
levam a inquirir-nos, o quão insólitas são, as afirmações de serem vetustas nossas
Leis, ao menos quando feitas generalizadamente.
Intriga-nos em saber, quão difícil era o mister policial, sem dispor de uma
legislação como a da prisão temporária, para levar-se a cabo investigações policiais,
e, se haviam naquela época, prisões para averiguações aos montes, com a devida
complacência do Poder Judiciário (SOUZA, 2000, p. 357-358), diga-se de passagem,
havia também, decretações de prisões preventivas, sem preenchimento total de seus
requisitos formais. E isso ocorria, como ainda hoje ocorre, vez que, mesmo havendo

19. 19
necessidade, parece que a Lei demora em adaptar-se ao que precisa a sociedade,
obrigando àqueles que a operam, adapta-la, utilizando-se do chamado livre-
convencimento, ao caso concreto. E outra atitude não se poderia esperar. Tem-se às
vezes, embates jurídicos, para o qual não há previsão específica. Nem sempre o que
prescreve a Lei é o melhor remédio, devendo esta ser sempre utilizada em benefício
da sociedade, que é quem visa efetivamente proteger.
2.2.2 Requisitos Da Prisão Temporária
Como de início expusemos, é a prisão temporária, espécie de prisão cautelar,
instituída no ordenamento jurídico pátrio, por intermédio da Lei nº. 7.960/89, advinda
da medida provisória de nº. 111/89.
Com a edição da Lei em questão, recaíram sobre a mesma, como sobre tudo
aquilo que é novo, desconhecido e inexplorado, críticas das mais diversas. Feitas em
relação à excepcional incisividade que gerava sua aplicação, vez que do
encarceramento de indiciado ou suspeito sem o devido processo legal.
Entre estas, de que a medida é injusta, despropositada ou ainda pura
legalização da prisão para averiguação, como se o Estado, impotente em combater
nefanda prática, tivesse trilhado, como caminho mais fácil, a edição de medida que o
eximisse de tal responsabilidade.
Ora, tal não é correto, vez que a Lei traz em seu bojo, requisitos, os quais, só
quando devidamente preenchidos, autorizam a custódia prévia do indivíduo,
somando-se a isso ainda, o controle jurisdicional e a fiscalização do Ministério
Público.
Há inicialmente, que mencionar-se a exigência da presença do fumus boni iuris
e do periculum in mora, para a decretação da prisão temporária, requisitos exigidos
em qualquer medida de natureza cautelar.
Assevera Tourinho Filho ser indispensável a presença dos mencionados
requisitos , informando encontrar-se o fumus boni iuris no inciso III da Lei nº.
7.960/89, exatamente nas fundadas razões baseadas nas provas lícitas coligidas na
investigação ou no processo, em detrimento do acusado.

20. 20
Mostra ainda, sua crítica, quanto à parca exigência de fundadas razões, vez que
na conotação da Lei, não se exige sequer prova da existência do crime e indícios
suficientes de autoria, demonstrando padecer esta, da exigência do fumus boni iuris,
vez que:
[...] fundadas razões são razões sérias, importantes, que denotam
gravidade. E, ao que parece, nenhuma autoridade, por mais
perspicaz que seja, poderá vislumbrar “fundadas razões”, em face de
um testemunho infantil, de uma declaração da suposta vítima, de um
simples indício. Se se entender diferentemente, que se altere o nome
de fumus boni iuris, exigido para essa modalidade de prisão
“cautelar”, para fumus malis júris [...] (TOURINHO FILHO, 1994, p.
360)
Demonstra assim, em sua opinião, a não existência deste pressuposto cautelar
na prisão temporária.
No que se refere ao periculum in mora, denominado no Processo Penal de
periculum libertatis, informa também não existir, vez que para a asseguração da Lei
penal, poderia ser feito uso da prisão preventiva, reputando ainda desnecessária a
prisão nos moldes do inciso II da Lei, vez que dispõe a polícia de outros métodos,
como por exemplo, a simples intimação para comparecimento, ou ainda a realização
de identificação.
Tais exemplos nos parecem ser de uma exacerbada teoria, principalmente a
questão da identificação do indivíduo. Infelizmente, já em pleno século XXI, a Polícia,
ao menos paulista, não tem como efetuar, de plano, a identificação de um indivíduo.
Os setores que cuidam deste assunto, sequer são informatizados, sendo necessária
a análise de vários milhões de fichas de identificação dactiloscópicas, comparando-
se uma a uma, para chegar-se a um resultado positivo. Sendo certo ainda afirmar-se,
que o exercício de investigação policial, que culmina, na atividade de polícia
judiciária, com, na exorbitante maioria dos casos, prestação de provas de ordem
testemunha e material, das quais faz uso o Ministério Público, sem adição de
qualquer outro elemento, não pode ser deixado para ser realizado em outro
momento, que não seja o imediato. A cada minuto passado, distancia-se da solução

21. 21
de um crime praticado, bem como da colheita de elementos que levem à
responsabilidade face à Justiça, daquele que o praticou.
Já Antonio Scarance Fernandes (2000, p. 296), em obra com adoção de plena
sistemática constitucional face ao Processo Penal, esposa estarem na Lei, presentes
os requisitos cautelares que se exige, vez que contempla-se nos três incisos do
artigo 1.º da Lei em tela, as exigências de fumus boni iuris e de periculum libertatis,
ocasião em que, com toda propriedade preleciona que:
Constata-se que o fumus boni iuris, está presente no inciso III,
quando exige, para prisão, fundadas razões de autoria ou
participação do indiciado em determinados crimes, nele relacionados,
e não em qualquer infração penal. Essas fundadas razões serão
aferidas diante de elementos concretos, objetivos, que permitam uma
avaliação positiva a respeito da autoria ou da participação do
indiciado. Enfim, exigindo-se sempre o preenchimento dos requisitos
do inciso III, inclusive no referente ao enquadramento do fato
infracional em um dos delitos de suas alíneas, estará presente a
fumaça do bom direito. Extrai-se dessa conclusão que a prisão
temporária não pode atingir pessoas suspeitas da prática de crimes
não relacionado por esse artigo, exceto se for autorizado por Lei
posterior.
O periculum libertatis, por outro lado, está presente nos dois incisos
anteriores. O inciso I, que prevê a prisão para o sucesso das
investigações, justificaria a medida constritiva como forma de
assegurar o resultado futuro do processo, ante o risco de não serem
colhidos elementos importantes para demonstração do crime ou
autoria. O inciso II permitiria a prisão do indiciado que não tem
residência fixa ou não fornece elementos necessários para esclarecer
sua identidade, porque, em caso de fuga e desaparecimento,
dificilmente seria encontrado, com prejuízo para a futura instrução
criminal ou com perigo de não ser aplicada a Lei penal.
E outro, em nossa visão, não poderia ser o entendimento. Recaíndo-se a
suspeita sobre um indivíduo sem residência fixa, um andante sem eira nem beira,

22. 22
certamente este não teria, em caso de culpa, a “nobreza de caráter e hombridade” de
permanecer à disposição da polícia ou da justiça.
Demonstra ainda, o mestre Scarance (2000, p. 297), que não há a necessidade
dos incisos I e II estarem presentes e em conjunto com o inciso III para a decretação
da custódia prévia, bastando somente um ou outro, acompanhando-o.
Damásio Evangelista de Jesus (1993, p. 107) tem a mesma opinião, dizendo
que o inciso I e II da Lei de prisão temporária, podem ocorrer isolada ou
conjuntamente, sempre em acordo com o inciso III.
Tem-se então, que tal é a posição dominante. Havendo qualquer um dos três
incisos, fica demonstrada a existência do periculum libertatis, sendo certo porém, que
somente este requisito não é suficiente. Há que se comprovar aquilo que Zanóide de
Moraes (2001, p. 2869) chama de fumus commisi delicit, consistente no rol taxativo
de crimes definidos do inciso III do artigo 1º da Lei nº. 7.860/90.
E nesse diapasão, demonstrando ainda mais que a doutrina assim segue, é de
se mencionar que Fauzi Hassan Choukr (1999, p. 99), também espelha a mesma
opinião.
Obrigatória ainda é dizer que a decretação da medida cautelar, pela autoridade
judiciária competente, há que ser fundamentada. Tal se vê prescrito na Lei, como a
premente necessidade de haver inequívoca demonstração e prévia análise dos
elementos de fato e de direito, quando da decretação da medida restritiva cautelar.
Objetivou-se com isso, aqueles meros despachos onde somente se vislumbra
expressões como: “presentes os requisitos da Lei”, “com base no parecer do M.P” e
ainda, “como bem demonstra a autoridade policial”.
Gera, tal falta de fundamentação, nulidade absoluta da decisão que decretar a
medida. (GRINOVER et al, 2000)

23. 23
3. CONCLUSÃO
Procurou-se com as presentes considerações, ainda que breves, demonstrar-se
um panorama geral das prisões em nosso ordenamento jurídico e da lei 7.960/89,
que disciplina a prisão temporária no legislação jurídica pátria.
As conclusões à respeito da lei em questão, não obstante mais de uma década
de sua edição, estão longe de serem unânimes doutrinariamente, quer face aos seus
requisitos, quer às críticas que recaem sobre sua redação, bem como ainda, à
violência que encerra a lei, segundo alguns doutrinados, no que tange à custódia
prévia de mero suspeito, para a investigação.
Temos que a lei de prisão temporária é uma lei de efetiva utilização policial. Se
não o é de maneira absoluta na teoria, o é de maneira prática, vez que instituto
raramente utilizado por outros órgãos face ao combate do crime, bem como ainda,
há de considerar-se o fato de que, com processo devidamente instaurado, o meio de
eficazmente manter-se o indiciado no distrito da culpa, seria a prisão preventiva,
única realmente eficaz para que se assegure a justa prestação jurisdicional do
Estado face ao delinqüente que dela não queira se subtrair.
Conclui-se, pelas opiniões doutrinárias, que inequivocamente há a necessidade
de reconhecimento do rol dos crimes elencados no inciso III do artigo 1º da lei
7.960/89, para sua decretação.
Mas nos vemos obrigados, mesmo correndo o risco de não dispormos de dados
científicos, de mencionar que não são respeitados os limites do fumus commisi
delicti, vez que diuturnamente existem representações, com conseqüentes
decretações da medida restritiva, em delitos de menor gravidade, e não elencados
no inciso mencionado, como por exemplo, em casos de crime de furto e estelionato,
em todas as suas modalidades.
Ora, se a lei tem como objetivo o auxílio à investigação policial, o auxílio à
repressão ao crime, e o auxílio à melhor prestação jurisdicional do Estado, como
forma de coibir a crescente criminalidade, salutar seria repensar-se sua própria
redação.
Não existem crimes pequenos. Furtos por exemplo, é cediço, estão
estreitamente relacionados com tráfico de entorpecentes, que por sua vez estão, em

24. 24
um liame muito forte, relacionados com homicídios e as chamadas chacinas, que
cada vez mais assolam as capitais brasileiras.
O Brasil, ainda sob o medo e o remorso do desrespeito ao ser humano durante
a ditadura militar, cada vez mais, em um comportamento legislativo que não parece
ter fim, edita leis bem como toma medidas, que em nossa opinião favorecem o
aumento da criminalidade, bem como ainda, causa no neófito a sensação de
impunidade, dá-lhes a entender, como se diz popularmente, que “isso não vira nada”.
E assim o é. Incuta-se na cabeça de um jovem, que recém adquiriu sua
maioridade penal, que o mesmo não será processado por portar quantidade pequena
de droga, que certamente repartiu ou repartiria com outros jovens, por ser tal delito
de menor potencial ofensivo. E que a ele será dada nova chance. Isto não funciona,
nunca funcionou e nunca funcionará.
Requisito básico da lei é a coercitividade, é o poder que a mesma tem, de
causar temor, vez que se não lhe houver respeito, haverá reprimenda. E reprimenda
não significa pagamento de cestas básicas. Significa no mínimo, uma medida, como
justa prestação de serviço à comunidade, ou outra que a valha, que não deixe o
infrator esquecer, do porque dele ali estar, realizando tal ou qual tarefa.
Vige a época da total liberalidade, tolhem-se as mãos dos operadores do direito,
em coibir atitudes que aos poucos vão crescendo até culminar em uma
monstruosidade criminosa. É a contramão do que se vê no mundo.
Países onde a duras penas se conquistou a democracia e a liberdade,
contrariamente ao nosso, onde sequer um tiro foi disparado para garantir-se qualquer
coisa, atualmente enxergam a necessidade de uma reprimenda maior, e isto em face
de adolescentes e a adultos.
E é nesta esteira que vemos o avançar da criminalidade. Óbvio é que cada caso
é um caso, mas deveriam todos ser analisados do caso mais grave para o menos
grave, não ao contrário, conforme hoje, diuturnamente ocorre.
Era o que, então, havia a se considerar.

25. 25
BIBLIOGRAFIA.
Acosta, Walter P. O processo penal. 22ª ed. Rio de Janeiro, Editora do autor, 1995.
Boletim da Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de São Paulo, ed.
especial, São Paulo, maio de 2001.
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GRINOVER, Ada Pelegrini et al. A nova lei penal. A nova lei processual penal. Comentários
à lei 6.416, de 24 de maio de 1977. São Paulo: RT, 1977.
JESUS, Damásio E. de. Novas questões criminais, 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
LOPES JÚNIOR, Aury. Breves considerações sobre os requisitos e o fundamento
das prisões cautelares. Boletim do instituto transdiciplinar de estudos criminais. Porto
Alegre: Agosto de 2000, n.º 05.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, 2.ª ed. Campinas:
Bookseller, 2000.
MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal, São Paulo: Editora Atlas, 1991.
MORAES, Maurício Zanóide de. et al. Leis especiais e sua interpretação
jurisprudencial. 7.ª ed., rev.,atual., e ampl. São Paulo: R.T., 2001.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Questões processuais penais controvertidas. 4. ed. São Paulo:
Universitária de Direito Ltda., 1995.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 4 ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2001.

26. 26
SOUZA, José Barcelos de. A Defesa Na Polícia e em Juízo – Teoria e Prática de
Processo Penal. 6ª ed. São Paulo, Saraiva, 1988.
SOUZA, Percival de. Autópsia do medo : vida e morte do delegado Sérgio Paranhos
Fleury – São Paulo: Globo, 2000.
SCARANCE, Antonio Fernandes. Processo penal constitucional. 2ª ed. São Paulo:
RT, 2000.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 16ª ed. São Paulo, Saraiva, 1994.

27. 27
CLÁUSULAS RESTRITIVAS DE PROPRIEDADE – APLICABILIDADE E
EXTINÇÃO
MOREIRA, Aline Santos2
RIBEIRO, Patrícia Rodrigues Thomé3
Resumo: O direito de propriedade é assegurado pelo ordenamento jurídico vigente, contudo, essa
propriedade pode, por atos gratuitos de disposição de vontade como doações e testamentos, ser
limitada por meio da imposição de determinadas cláusulas restritivas de propriedade. O presente
trabalho visará à compreensão da eficácia das cláusulas restritivas de propriedade, a motivação para
sua imposição, a possibilidade de revogação e extinção das mesmas, seja por novo ato de
liberalidade de quem as impôs, seja pelo transcorrer do tempo, ou ainda, mediante autorização
judicial, por meio da sub-rogação das mesmas em outros bens até então não clausulados, e ainda, a
observância dos princípios constitucionais do direito de propriedade e da dignidade da pessoa
humana em face da imposição das mesmas.
Palavras chave: Direito de Propriedade; Cláusulas restritivas; Aplicabilidade e Extinção.
Abstract:.
The right to property is ensured by the current legislation, however, this property can, by
acts of free will available as donations and wills, be limited by imposing certain restrictive covenants
property. This work will aim to understand the effectiveness of the restrictive clauses of ownership, the
motivation for its imposition, the possibility of revocation and termination of the same, either by new act
of liberality of those who imposed, either by the passage of time, or by judicial authorization, by
subrogation the same in other assets not previously clauses, and also the observance of constitutional
principles of property rights and human dignity in the face of the same imposition.
Key-words: Right to property; Restrictive covenants; Applicability and Extinction.
2
Aline Santos Pereira é advogada e bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Norte Paulista
(UNORP).
3
Patricia Rodrigues Thome Ribeiro é Professora de Direito Civil e Processo Civil do Centro
Universitário do Norte Paulista (UNORP), advogada, especialista em Direito das Obrigações pela
Universidade Estadual Paulista (UNESP) e Mestre em Direito pela Universidade de Extremadura
(UNEX – Espanha).

28. 28
1 - INTRODUÇÃO
O direto de propriedade é garantia constitucional e constitui o ponto central do
chamado direito das coisas. Por se tratar de direito real, há de ser considerado e
analisado com base na evolução de uma sociedade cada vez mais propícia à
apropriação e acúmulo de riquezas, de modo que atualmente a propriedade se
mostra dentro do direito privado como um de seus pilares essenciais, gerando
diversos conflitos de interesses que inevitavelmente terão que ser resolvidos com
base no ordenamento jurídico vigente.
Ocorre que a mesma disposição legal que protege amplamente o direito de
propriedade, permite que o mesmo seja restringido não só com base em disposições
que derivam do próprio texto legal, com limitações de ordem constitucional, como a
observância à função social da propriedade, ou, administrativas e militares, por
exemplo, mas também por meio de atos de liberalidade mediante a imposição das
chamadas cláusulas restritivas de propriedade.
As cláusulas restritivas de propriedade são as de inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade e limitam a propriedade uma vez que a
pessoa possuidora de tal bem poderá dele usar e gozar, mas nunca dispor do
mesmo, seja por ato de alienação ou usando-o como garantia ou, ainda,
incorporando o mesmo ao patrimônio do cônjuge. Assim, será possuidor sem
domínio pleno da coisa.
Tais gravames (não alienar, não penhorar, não comunicar), podem ser
impostos tanto em bens móveis quanto em imóveis, cuja eficácia estará
condicionada a publicidade, de modo que para que a inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade possam gerar os efeitos restritivos que delas
derivam é indispensável que se promova o registro das mesmas, observando que se
tratando de bens imóveis tal publicidade se opera com a averbação de tais junto a
matricula do imóvel no registro imobiliário competente.
A análise tanto da imposição quanto da aplicação, eficácia e extinção dessas
cláusulas devem ser observadas à luz das mudanças do ordenamento jurídico e da
sociedade, uma vez que as mesmas permeiam nosso ordenamento desde a
promulgação da Lei nº 1.839, de 31/12/1907, conhecida como Lei Feliciano Pena,
que estava totalmente incorporada ao Código Civil de 1916 e prevalece no Código

29. 29
Civil de 2002, com importantes alterações, que permitiram o ajuste legal a nova
realidade social, com observação mais rigorosa da função social da propriedade e da
dignidade da pessoa humana, em detrimento da vontade absoluta do instituidor.
2 – DIREITO DE PROPRIEDADE E SUAS LIMITAÇÕES
O direito de propriedade encontra-se dentro do Direito das Coisas e dentre os
direitos reais podemos identificá-lo como o mais importante, haja vista estar
assegurado constitucionalmente4
, com status de clausula pétrea conforme disposto
no artigo 5º, XXII, da Constituição Federal, e é nos dizeres de Washington de Barros
Monteiro
"a parte nuclear ou central dos demais direitos reais, que pressupõem,
necessariamente, o direito de propriedade, do qual são modificações ou
limitações, ao passo que o direito de propriedade pode existir
independentemente de outro direito real em particular." (MONTEIRO, 2003,
p.84).
O conceito atual de propriedade sofreu diversas modificações no decorrer da
história da humanidade, com observância cada vez maior da organização político-
social, e, sobretudo da predominância do interesse público sobre o particular.
Como preleciona Washington de Barros Monteiro, antigamente a propriedade
possuía feitio individualista, ou seja, era relação puramente privada e individual, onde
o proprietário podia usar, gozar, e dispor da coisa que lhe pertencesse, sem qualquer
restrição a tal direito. A propriedade aqui era sinônimo de direito absoluto, de
propriedade absoluta. Contudo, aos poucos tal concepção foi sendo alterada,
sofrendo influencia das tendências fundamentais da civilização atual, que
reconheceu o predomínio do interesse público sobre o privado, por meio do qual, o
absolutismo do direito de propriedade dos romanos foi abalado pelo interesse público
de conteúdo social.
Ainda seguindo os ensinamentos do doutrinador, conclui-se que a supremacia
do interesse público sobre o privado, constitui o fator primordial no que tange a
transformação do direito das coisas e, por consequência do direito de propriedade,
devendo ser observados também os demais fatores como o progresso do socialismo,
4
De
acordo
com
o
art.5º,
XXII
da
Constituição
Federal,
“é
garantido
o
direito
de
propriedade;”

30. 30
e a conexão que o mesmo faz entre propriedade e economia privada, com relação à
distribuição e consumo de riquezas.
A propriedade consiste no direito de usar, gozar e dispor de um bem, e de
reivindicá-lo de quem quer que injustamente o possua. Trata-se de direito complexo,
absoluto, perpétuo e exclusivo onde determinado bem fica submetido às vontades de
um individuo, com as limitações impostas por lei.
Diz-se direito absoluto, não como conceituado no antigo direito romano, mas
por conferir ao titular o poder de decidir o que fazer com a coisa (usar, abandonar,
alienar, destruir ou limita-la, seja desmembrando-a em outros direitos reais, seja
restringindo seus elementos por meio da imposição de clausulas restritivas, e
também por ser oponível erga omnes).
Classifica-se como exclusivo porque a mesma coisa não pode pertencer
exclusiva e simultaneamente a duas ou mais pessoas, conforme se vê do art. 1.231
do Código Civil de 2002: “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em
contrário”.
Diz-se que a propriedade também é perpetua, ou, irrevogável, uma vez que
possui duração ilimitada, não se extinguindo pelo não uso, de modo que uma vez
adquirida, em regra, não pode ser perdida senão pela vontade do proprietário. O
direito de propriedade assim é definido pelo Código Civil:
"Art. 1.228 - O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa,
e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha."
No caput do art.1.228 estão reunidos os atributos principais do direito de
propriedade elencando não só o conteúdo positivo do direito de propriedade (direito
de usar, gozar e dispor da coisa), bem como sua proteção especifica (direito erga
omnes, ou seja, o direito de reavê-la de quem quer que a possua injustamente).
Com relação ao conteúdo positivo do direito de propriedade, conclui-se que o
direito de usar, gozar e dispor da coisa são equivalentes ao jus utendi (usar), fruendi
(gozar) et abutendi (dispor), que constituíam a propriedade perfeita para os romanos.
Tais elementos são autônomos e quando são reunidos na pessoa de um titular, diz-

31. 31
se que a propriedade lhe é plena, e que será limitada quando tais elementos forem
desmembrados para titulares diversos.
Segundo Orlando Gomes
A propriedade é plena quando todos os direitos elementares que a formam
se acham reunidos na pessoa do proprietário. Restrita ou limitada, quando
algum ou vários desses direitos elementares estão destacados e atribuídos a
outrem"
(GOMES, 2000, p.101).
Vale dizer que a propriedade poderá ser limitada em decorrência de
determinação legal ou pela própria vontade do proprietário, e como ensina o mesmo
ilustre professor
Conforme seja a fonte de tais limitações, o proprietário é sacrificado em toda
a extensão de seu domínio, em algumas de suas faculdades, contra a sua
vontade ou voluntariamente, no interesse da coletividade, no próprio, ou no
do terceiro (GOMES, 2000, p.119)
Para Venosa as restrições ao direito de propriedade, impostas por atos de
liberalidade, constituem novo modo de tornar o bem indisponível, uma vez que o
coloca fora do comércio. Afora os bens que são inalienáveis por sua própria natureza
e aqueles que o são por força de lei, há uma terceira espécie de bens inalienáveis:
são os inalienáveis pela vontade humana, ou seja, aqueles aos quais se apõem a
cláusula de inalienabilidade, nas doações e testamentos. (VENOSA, 2010, p.162-
163).
Há restrições de ordem constitucional, administrativa, militar, penal e civil. As
de natureza constitucional podem ser observadas ao longo da Constituição Federal,
como no art.5º XXIII, “a propriedade atenderá a sua função social”, bem como no
art.170 do mesmo diploma:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
III – função social da propriedade;"
A determinação de que a propriedade deve atender a função social também
pode ser observada no art.1.228, §1º, do Código Civil:

32. 32
Art.1.228 [...] § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em
consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que
sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio
histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
A observância ao principio da função social da propriedade não deve ser
considerado como limitador da propriedade, e sim como parte deste. Em síntese,
para que o direito de propriedade seja pleno, deve ser exercido não apenas como um
direito subjetivo de seu detentor, mas, atendendo e observando a função social da
mesma de modo que cabe ao proprietário manter a propriedade produtiva e
preservada, a fim de se efetivar seu melhor rendimento e visar o interesse de toda a
sociedade caracterizando, assim, a função social da propriedade como instrumento
de realização de valores fundamentais contidos na própria Constituição.
Contudo, tal trabalho não pretende se aprofundar, tampouco esgotar as
numerosas formas de limitação do direito de propriedade, e sim, abordar as
limitações voluntárias do direito de propriedade, por meio da imposição de clausulas
restritivas de propriedade.
3 - CLÁUSULAS RESTRITIVAS
Como afirmamos na introdução, o direito de propriedade é composto
basicamente por quatro requisitos, quais sejam, o direito de usar, gozar, dispor, e
reivindicá-lo de quem quer que seja. Quando exercidos pelo mesmo titular, diz-se
plena, e quando um dos requisitos lhe é retirado, diz-se limitada.
As limitações/restrições que o direito de propriedade sofre atualmente
decorrem tanto de ordem constitucional, quanto de diversos dispositivos legais, que
segundo Ademar Fioranelli são originárias do interesse público, segurança nacional,
proteção econômica e, sobretudo, proteção da família (2009, p. 119).
Nesse sentido, o titular do domínio do bem, poderá impor restrições aos bens
que venha a dispor tanto em atos de doação, quanto em disposição testamentária,
gravando os bens com cláusulas restritivas, com a finalidade de impossibilitar sua
alienação, penhora e comunicação. Vale dizer que as clausulas restritivas, quais
sejam, inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, só podem ser
gravadas em bens de terceiros, por meio de atos de disposição como doações e

33. 33
testamentos, sendo certo que não há como gravar os próprios bens com clausulas
restritivas de domínio.
Contudo, assim como a herança sobre a qual não foram impostos gravames,
aquelas onde às legitimas estão gravadas com as cláusulas restritivas, podem ser
renunciadas.
[...] Embora a herança esteja gravada com inalienabilidade, não há
impedimento a que o herdeiro a renuncie em favor do acervo, hipótese em
que os bens serão transmitidos a outros herdeiros, que, por sua vez, terão
que suportar a inalienabilidade imposta na cláusula testamentária. (DINIZ,
2012, p.282)
Porém, quando possuir restrições, não poderá ser renunciada em favor de
pessoa determinada, pois importaria em cessão de direitos, conforme ensina
Venosa. Passaremos a analisar, agora, as cláusulas de inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade.
3.1 Inalienabilidade
Com a inalienabilidade o bem se torna indisponível, ou seja, não pode ser
alienado de nenhum modo, seja a titulo oneroso ou gratuito, é, portanto, restrição
imposta ao beneficiário de dispor daquilo que recebe, ou seja, de aliená-lo. Maria
Helena Diniz define:
A cláusula de inalienabilidade é um meio de vincular os próprios bens em
relação a terceiro beneficiário, que não poderá dispor deles, gratuita ou
onerosamente, recebendo-os para usa-los e goza-los; trata-se de um
domínio limitado, motivo pelo qual a duração da proibição de alienar esses
bens deixados a herdeiro ou a legatário não pode exceder a espaço de
tempo superior à vida do instituído. (DINIZ, 2012, p.275)
A inalienabilidade paralisa por certo período de tempo um dos atributos do
direito de propriedade, de modo que o proprietário do bem clausulado fica impedido
de dispor, de transmitir o mesmo enquanto os efeitos da cláusula estiverem vigentes,
ficando a propriedade limitada já que não há como o proprietário utilizar-se da sua
faculdade de dispor.
Considera-se a cláusula de inalienabilidade como a mais ampla e abrangente
dentre as três cláusulas restritivas da propriedade, de modo que a inalienabilidade
implica consequentemente na impenhorabilidade e incomunicabilidade, que são

34. 34
consideradas extensões da cláusula de inalienabilidade, muito embora sejam
institutos autônomos e distintos que podem ser impostas isoladamente.5
Consequentemente, ao gravar determinado bem com a inalienabilidade,
estará estabelecendo também a incomunicabilidade e a impenhorabilidade, como se
vê da leitura do caput do artigo 1.911 do Código Civil: A cláusula de inalienabilidade,
imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e
incomunicabilidade. As últimas estão implícitas na primeira, visto que o que não pode
ser alienado, não poderá também sofrer comunicação com o patrimônio do cônjuge,
que nada mais seria do que permitir a realização de uma alienação parcial,
tampouco, ser penhorado, pois tal ato abriria caminho para futura alienação.
Quanto à inalienabilidade pode ser classificada em absoluta, relativa, vitalícia
e temporária.
3.1.1 Inalienabilidade Absoluta
A inalienabilidade será absoluta quando prevalecer sobre qualquer pessoa,
em qualquer que seja a situação, sem comportar qualquer exceção. Segundo
Ademar Fioranelli a inalienabilidade absoluta: "Ocorre quando é vedada ao
beneficiário a alienação do bem a quem quer que seja. Pode referir-se a um, alguns
ou a todos os bens. Não havendo distinção, considera-se restrição absoluta."
(FIORANELLI, 2009, p.21)
No mesmo sentido é o posicionamento de Silvio de Salvo Venosa ao frisar
que será absoluta
Quando o testador impõe a impossibilidade de alienação a quem quer que
seja. Esse absolutismo da cláusula pode referir-se a um, algum ou todos os
bens clausulados. Se o disponente não distingue, entendemos a restrição
como absoluta.
(VENOSA, 2010, p.166)
5
Conforme
artigo
1.911
do
Código
Civil:
A
cláusula
de
inalienabilidade,
imposta
aos
bens
por
ato
de
liberalidade,
implica
impenhorabilidade
e
incomunicabilidade."

35. 35
3.1.2 Inalienabilidade Relativa
A inalienabilidade tida como relativa possibilita a alienação em certos casos,
para determinadas pessoas, e sob condições especificas. Para Silvio de Salvo
Venosa,
É relativa a imposição quando o testador proíbe a alienação sob
determinadas formas, ou a determinadas pessoas. Pode o testador, por
exemplo, só permitir a alienação a título gratuito, ou a determinadas
pessoas. Pode o testador dispor, por exemplo, que a alienação será possível
com a concordância de todos os herdeiros, ou com a concordância do
cônjuge. Não se trata de uma condição, mas de um alcance relativo da
restrição. (VENOSA, 2010, p.166)
3.1.3 Inalienabilidade Vitalícia
Diz-se vitalícia a cláusula de inalienabilidade cujos efeitos irão perdurar
enquanto viver o beneficiário e para alguns autores, será vitalícia quando não for
estabelecido nenhum termo. O direito de dispor da coisa ficará restrito enquanto viver
o beneficiado, contudo, não há que se falar em perpetuidade, haja vista que o
gravame se extingue com a morte do beneficiário, transmitindo-se os bens livres e
desembaraçados aos herdeiros.
Ademar Fioranelli cita o mestre Clóvis Beviláqua, que assim se posicionava
com relação à perpetuidade da inalienabilidade:
A inalienabilidade não pode ser perpétua. Há de ter uma duração limitada ou
vitalícia. Os vínculos perpétuos, ou cuja duração se estenda além da vida de
uma pessoa, são condenados. A inalienabilidade imobiliza os bens, impede
a circulação das riquezas; é, portanto, antieconômica, do ponto de vista
social. Por considerações especiais, para defender a inexperiência dos
indivíduos, para assegurar o bem-estar da família, para impedir a
dilapidação dos pródigos, o direito consente em que seja, temporariamente,
entravada a circulação de determinados bens. (FIORANELLI, 2009, p.22)
Contudo, por tratar-se de cláusulas que podem ser impostas tão somente por
atos de liberalidade, nada impede que “o próprio aquinhoado de um bem gravado
pode, por testamento, impor a mesma cláusula”, como diz Silvio de Salvo Venosa,
casos em que apesar de perpetuar a cláusula, no sentido de propagar, de estender

36. 36
os seus efeitos, não há possibilidade de estendê-la pra além de uma geração (2010,
p. 166).
3.1.4 Inalienabilidade Temporária
Por fim, tem-se a inalienabilidade temporária cujos efeitos perduram apenas
por tempo certo, quando há a imposição de um termo pelo disponente, que quando
cumprido põe fim a restrição. Ou seja, trata-se de restrição cujos efeitos são
limitados a um período de duração certo e determinado, que se extingue com o
termo final do ônus estabelecido.
3.2 - Impenhorabilidade
Com imposição da cláusula de impenhorabilidade os bens sobre os quais a
mesma recai ficam impedidos de sofrer qualquer tipo de constrição em virtude de
demandas executórias, ou seja, estes bens ficam restritos à atuação dos credores,
uma vez que não poderão ser objeto de penhora por dívidas contraídas pelo seu
titular, sendo o objetivo principal do gravame impedir que tais bens sejam executados
e levados à penhora. Nos dizeres de Ademar Fioranelli:
A cláusula de impenhorabilidade visa subtrair o imóvel da garantia de
credores, que não podem apreender o bem para satisfação de obrigações.
Ainda que o proprietário detenha o poder de disposição, pela imposição
isolada da mesma cláusula, não poderá oferecer o bem assim gravado em
garantia “hipotecária” ou de “alienação fiduciária”, direitos reais de garantia
típicos que tem como escopo assegurar a satisfação dos créditos
concedidos As consequências imediatas, quando promovida a execução
para cumprimento da obrigação contraída, são a penhora, e a expropriação
da coisa; e para a alienação fiduciária, a perda do domínio em favor do
credor fiduciário, após purgada a mora. (FIORANELLI, 2009, p.25)
A exemplo do que ocorre com a incomunicabilidade, apesar da
inalienabilidade resultar em impenhorabilidade, tratam-se de institutos distintos e
autônomos, de sorte que também pode ser imposta de modo isolado, casos em que
o bem apesar de alienável, não poderá ser penhorado.
Ensina Maria Helena Diniz que

37. 37
tem-se entendido que a inalienabilidade envolve a impenhorabilidade – se
assim não fosse, o beneficiado poderia, para burlar a inalienabilidade,
contrair débitos e deixar de solve-los, aguardando a execução do credor
sobre o bem gravado. (DINIZ, 2012, p.276)
Assim, a cláusula de impenhorabilidade quando imposta desacompanhada
das demais não obsta de nenhuma forma a alienação do bem, ou sua oneração com
qualquer tipo de ônus reais, sendo que com a transmissão do bem, o gravame não
recairá na pessoa do comprador, não sendo necessário prévio cancelamento da
mesma para se proceder a alienação.
3.2.1 A Impenhorabilidade do Bem de Família
O instituto do bem de família é uma das hipóteses em que o bem pode ser
clausulado com algum gravame restritivo em virtude da manifestação de vontade do
seu próprio titular. É por assim dizer exceção a regra, já que “Ninguém pode gravar
os próprios bens. Só se gravam bens de terceiros e só por meio desses atos de
disposição, doações e testamentos.” (VENOSA, 2010, p.163)
Cumpre esclarecer que o bem de família pode derivar tanto da manifestação
de vontade dos instituidores resultando no chamado bem de família voluntário,
disciplinado nos artigos 1.711 á 1.722, do Código Civil, e o bem de família legal,
criado pela Lei 8.009/90.
Ambos os institutos tem como objetivo resguardar o bem destinado ao
domicilio da família com a finalidade de proteger este bem, qual seja, o bem de
família. O bem de família voluntário é aquele disciplinado pelo Código Civil, e deriva
da livre manifestação de vontade de seus instituidores, entendendo como
instituidores não só os cônjuges como a entidade familiar, em consonância com o
artigo 226, da Constituição Federal, que equipara a união estável ao casamento, e
amplia o conceito de família, concedendo aos novos modelos de família, como a
formada por apenas um dos pais e os filhos, a mesma proteção dada à família
tradicional. A instituição deve ser feita mediante escritura pública ou testamento,
como disciplina o artigo 1.711 do Código Civil.
Já o bem de família legal, disciplinado pela lei 8.009/90, não necessita da
manifestação dos instituidores para ser considerado como tal. Sua condição como

38. 38
bem de família é feita mediante expressa disposição legal, que afasta o bem da
penhora, como dispõe o artigo 1º da referida Lei.
“Art.1º - O imóvel residencial próprio do casal, ou, a entidade familiar, é
impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou
pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas
hipóteses previstas nesta Lei.”
Mesmo revestido pela impenhorabilidade, vale dizer que a mesma possui
caráter relativo, já que as exceções para a mesma constam do próprio dispositivo
legal, que afastam a impenhorabilidade quando a execução derivar de créditos
trabalhistas; débitos oriundos de financiamento concedido para construção ou
aquisição do imóvel; débitos de pensão alimentícia; débitos de impostos, predial ou
territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel; execução de hipoteca
sobre o imóvel oferecido em garantia; ter sido adquirido com produto de crime ou
para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou
perdimento de bens; e por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de
locação, nos termos do artigo 3º da Lei 9.009/90, e artigo 1.715 do Código Civil,
quando se tratarem de obrigações propter rem, ou seja, dividas provenientes do
próprio imóvel.
4.3 Incomunicabilidade
A cláusula de incomunicabilidade torna o bem insuscetível de ingresso ao
patrimônio comum do casal, independente do regime de bens convencionado, de
modo que o bem recebido por doação ou herança, por exemplo, não irá se
comunicar ao outro cônjuge, mesmo que casados sob o regime da comunhão
universal de bens, permanecendo o bem em questão como integrante do patrimônio
particular daquele que o recebe.
Desse modo, ao instituir a incomunicabilidade tais bens passam a ser tratados
como bens próprios de um dos cônjuges, sendo excluídos da comunhão, como
determina o artigo 1.668, I, do Código Civil, São excluídos da comunhão: (...) I – os
bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados
em seu lugar.

39. 39
Por consequência, quando do fim da sociedade conjugal, qualquer que seja a
causa, os bens gravados com a cláusula de incomunicabilidade não irão integrar o
monte partilhável, ou seja, não serão incorporados na apuração da meação.
Apesar de a inalienabilidade implicar incomunicabilidade, tais clausulas são
autônomas e não se confundem, podendo ser impostas de modo isolado, sendo que
a imposição apenas da incomunicabilidade, impede tão somente a comunicação dos
bens clausulados ao patrimônio do outro cônjuge, enquanto que a inalienabilidade
impede todo e qualquer tipo de alienação do bem, de modo que a imposição isolada
da cláusula de incomunicabilidade não torna o bem inalienável. Nesses termos,
ensina Venosa que:
A imposição isolada dessa cláusula não impede a alienação, de modo que a
intenção do legislador pode facilmente ser contornada, uma vez que o
produto da venda será fatalmente utilizado em proveito do casal, se não
houver a sub-rogação da cláusula sobre outro bem. (VENOSA, 2010, p.170)
Assim, vale dizer que quando da aquisição de um bem se der com a utilização
da venda de outro, gravado com a incomunicabilidade, para atender ao disposto no
artigo 1.659, II, do Código Civil, que exclui da comunhão os bens adquiridos com
valores exclusivamente de um cônjuge em sub-rogação de bens particulares, deve-
se fazer constar da Escritura de compra e venda declaração de que se trata de bem
adquirido em sub-rogação aquele gravado com a clausula de incomunicabilidade,
evitando assim, futuros problemas no caso de eventual dissolução do matrimonio, e
apuração do patrimônio para partilha.
5 - ATENUAÇÃO E EXTINÇÃO DAS CLÁUSULAS RESTRITIVAS
Assim como o direito de propriedade, as cláusulas restritivas ao direito de
propriedade não possuem caráter absoluto, de modo que em alguns casos podem
ser revogadas, canceladas e até substituídas para outros bens, visando harmonizar a
situação fática com a legal.
Especialmente no que tange a inalienabilidade onde o direito de propriedade é
bruscamente restringido, pois, a alienação seja a título oneroso ou gratuito é

40. 40
completamente vedada, assim, é imprescindível criar soluções jurídicas das quais o
clausulado pode se valer em caso de necessidade.
A análise do caso concreto irá definir se é possível à sub-rogação dos
vínculos, onde não haverá extinção dos gravames e sim, a transferência de bens, de
modo que o bem clausulado passa a ficar livre de ônus, enquanto que outro até
então livre será gravado com as cláusulas restritivas, no lugar do primeiro. Não
sendo o caso de sub-rogação, poderá as cláusulas restritivas ser revogadas quando
instituídas por meio de doação, desde que exista acordo entre as partes, já que
todos os que participaram do ato de instituição deverão participar do ato de
revogação. E por fim, podem as cláusulas ser canceladas em virtude do advento do
termo, condição ou evento ao qual estavam subordinadas, quando impostas de
modo temporário, casos em que os interessados não necessitam recorrer ao
Judiciário, bastando comparecer ao Registro de Imóveis competente, munidos dos
documentos hábeis.
Contudo, poderá haver casos em que o cancelamento se mostrará necessário
não em virtude do cumprimento do termo, condição ou evento pela qual estejam
subordinadas, mas sim pelo fato do beneficiado não conseguir suporta-las. Nesses
casos, deverá ser procedido o cancelamento judicial, que será feito apenas se
houver autorização judicial.
5.1 Sub-rogação dos vínculos
Sub-rogar significa assumir ou tomar o lugar de outrem, substituir, ou seja,
colocar uma coisa no lugar de outra, sejam elas da mesma espécie ou não.
O instituto da sub-rogação de vínculos está previsto no artigo 1.848, §2º, bem como
no parágrafo único do artigo 1.911, ambos do Código Civil:
Art.1.848 [...] § 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa,
podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros
bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.
Art.1.911 [...] Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens
clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário
ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-
se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos
primeiros.

41. 41
Com a sub-rogação não ocorre o cancelamento ou invalidação dos gravames
restritivos, ocorrerá apenas a transferência, a substituição dos mesmos do bem
gravado para outro, sendo a vontade do instituidor mantida, contudo, em outro bem
que não aquele deixado por ele.
Porém, como preleciona o ordenamento vigente, imprescindível para tanto a
autorização judicial seja nos casos decorrentes de lei, como nas desapropriações,
seja nos casos de conveniência do clausulado.
Ensina Maria Helena Diniz seguindo os dizeres de Washington de Barros
Monteiro, que:
Não se pode dispensar o vinculo, sob pena de nulidade; entretanto, permite
o legislador a sub-rogação das cláusulas restritivas, conforme o processo
previsto no Código de Processo Civil, arts. 1.103 e s., combinado com o
Decreto-Lei n. 6.777/44, pois a proibição absoluta lesaria legítimos
interesses. Autoriza a norma jurídica, ante prova de premente necessidade,
a transferência da cláusula de inalienabilidade para outros bens livres
(imóveis ou títulos da divida pública), sendo que o bem onerado será
avaliado previamente, para ser, em seguida, subastado, e o produto da
arrematação será aplicado na aquisição dos títulos, por meio da Bolsa Oficial
de Valores, ou de outro imóvel do interessado, desde que seja do valor
equivalente ou superior, caso em que o juiz, por mandado, ordenará que se
grave o desonerado e se levante o vinculo que se pesa sobre o imóvel
clausulado. (DINIZ, 2012, p.274)
O mesmo entendimento é o de Silvio de Salvo Venosa ao dizer que
A jurisprudência sempre se mostrou inflexível no atendimento de dispensa
da cláusula. Atendendo, porém, a prementes necessidades dos onerados
tendo em vista fatores de melhor aproveitamento da propriedade, passou-se
a permitir, mediante prova de necessidade, a sub-rogação da cláusula de um
bem para outro. O Decreto-lei nº 6.777/44 determinou que na sub-rogação
de imóveis gravados ou inalienáveis estes serão sempre substituídos por
outros imóveis ou apólices da dívida pública. (VENOSA, 2010, p.174)
Caberá ao beneficiado de bens clausulados com os gravames restritivos,
submeter ao judiciário a intenção de aliená-los, ajuizando para tanto o devido
processo legal. Ao juiz caberá analisar os pressupostos, os fundamentos expostos
pelo detentor de tais bens, já que o mesmo não deve valer-se da sub-rogação por
mero capricho, devendo provar de modo inequívoco a necessidade da alienação
pretendida e a equivalência de valores entre os bens substituídos, para que possa
obter tal autorização.

42. 42
O texto legal fala em justa causa (art. 1.848, §2º, Código Civil) e conveniência
econômica do donatário ou herdeiro (parágrafo único do art.1.911, Código Civil), que
devem ser analisadas pelo juiz no caso de sub-rogação dos bens clausulados com
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, por tratarem de condições
que devem ser preenchidas, como parte das condições da ação, para que possa ser
proferida sentença de mérito favorável ao pedido.
De modo que havendo conveniência econômica, haverá justa causa, já que o
objetivo das cláusulas restritivas é de proteger o beneficiado, sendo comprovada tal
necessidade e conveniência, a sub-rogação dos bens mostra-se adequada, pois não
irá ser utilizada como meio para extinção das cláusulas, sendo os gravames
mantidos em todos os bens sub-rogados no lugar daqueles que possuíam as
restrições.
Observa Ademar Fioranelli que:
O procedimento será necessariamente judicial – de jurisdição voluntária – e
vem regulado no art. 1.112, II, do CPC, culminando com a expedição de
mandado ao Registro Imobiliário a fim de ser cancelada a cláusula
preexistente e a consequente averbação do ônus à margem do registro do
novo imóvel. O cancelamento deve ser precedido de novo gravame.
(FIORANELLI, 2009, p.84)
Portanto, o interessado deve comprovar ao juiz a dificuldade em manter a
vontade do instituidor que impôs a clausulação, devido a inconveniência dos
gravames face a situação em que o beneficiado (herdeiro ou donatário) se encontra,
bem como, demonstrar-lhe de modo inequívoco e incontestável as vantagens e
utilidades que o deferimento do pedido irá acarretar para o mesmo.
Venosa faz uma análise crítica sobre o instituto da sub-rogação:
Não resta duvidas de que por meio do procedimento de sub-rogação são
praticadas fraudes. Avaliações tendenciosas, falsos motivos, pagamentos
por fora. Com toda a fiscalização judicial, a fraude poderá estar presente.
Tanto mais será procurada a fraude quanto mais rígida for uma disposição
jurídica, como é a cláusula de inalienabilidade. Não é menos verdadeiro
também que por meio da sub-rogação se minimizam os males praticados
pelo testador na imposição desse gravame no passado, males esses que se
estendem por anos décadas, uma geração após sua morte. (VENOSA,
2010, p.175)

43. 43
Tendo em vista a possibilidade de fraude, a comprovação se faz necessária e
imprescindível, pois o instituto da sub-rogação é medida excepcional, adotada em
casos de absoluta necessidade, e que sem dúvidas como frisado pelo doutrinador,
pode ser usado como meio para a prática de fraudes, e de minimizar os efeitos da
vontade do instituidor que se prolongam por anos.
5.2 -Cancelamento Judicial
Apesar de prevista a sub-rogação como hipótese de atenuação das cláusulas
restritivas, algumas vezes o instituto se mostra insuficiente para solucionar a situação
do titular, já que não extingue as mesmas, que continuam a produzir seus efeitos em
outro bem.
Como exposto, a principal finalidade das cláusulas restritivas de propriedade é
proteger o beneficiado, mesmo sendo revestida de caráter anti-econômico. Ocorre
que em alguns casos a situação do beneficiário se mostra tão grave que a sub-
rogação não o permite soluciona-la, sendo necessário o cancelamento das mesmas,
o afastamento das restrições e por consequência a cessação dos seus efeitos
restritivos.
É o que ensina Maria Helena Diniz:
Tem havido decisões judiciais que acatam pedido de cancelamento de
cláusula de inalienabilidade imposta pelo testador autorizando a venda do
bem herdado para fornecer verba ao beneficiado a ser utilizada, p.ex., em
tratamento de moléstia grave, de que é portador. Mas, em regra seu
cancelamento é proibido. (DINIZ, 2012, p.276)
Se a vontade do testador ao impor tais cláusulas era a de proteger o
beneficiado, conclui-se que as mesmas encontram seu termo final, ainda que
instituídas de modo vitalício, quando passam a ser lesivas aos instituídos. Assim
sendo, ao ver o beneficiado sendo prejudicado pelo gravame que deveria lhe
beneficiar, a solução mais adequada seria extinguir as restrições, de modo a não lhe
causar maiores danos.
Por ser o cancelamento proibido, via de regra, deverá o juiz em ato de
jurisdição voluntária, analisar cada caso concreto, aplicando a lei da melhor maneira,
verificando e amoldando a realidade fática da época da imposição, com a do pedido

44. 44
de cancelamento, buscando a aplicação não só da justiça, mas do cumprimento da
função social da propriedade e observância à dignidade da pessoa humana.
5.3 Revogação das Cláusulas Restritivas
Como já exposto às cláusulas restritivas de propriedade podem ser impostas
nos atos de liberalidade, quais sejam testamentos e doações.
Quanto as doações, por ser contrato em que se exige a manifestação de
vontade do doador/instituidor e a aceitação do donatário/beneficiário, entende ser
perfeitamente possível à revogação das cláusulas restritivas, como ensina Venosa:
Quando imposta por doação, negócio entre vivos, permite-se que o doador,
enquanto viver levante o vínculo, concordando o donatário, não havendo
prejuízo de terceiros. Trata-se de um contrato, devendo preponderar a
vontade das partes. (VENOSA, 2010, p.165)
Com relação ao testamento, por se consolidar apenas com a morte do
testador, não há que se falar em revogação, uma vez que a disposição de vontade
do testador deve ser respeitada, mesmo que em detrimento da vontade do
beneficiado.
Por meio da revogação as cláusulas restritivas passam a ser ineficazes,
deixam de ser válidas, devido à nova manifestação de vontade do instituidor que
revoga as cláusulas impostas ao donatário, de sorte que os bens ficam livres dos
gravames restritivos impostos quando da formalização do ato de liberalidade.
Tal revogação só será possível por meio do consenso entre as partes, uma
vez que a doação trata-se de um contrato, portanto, permitida a modificação do
mesmo apenas pelos contratantes da mesma forma de sua instituição, seja por
instrumento público ou particular, devendo ser observada a regra contida no artigo
472, Código Civil.6
Para a revogação se efetivar é necessário que todos os participantes do ato
onde os gravames foram instituídos participem do novo ato pelo qual os mesmos
serão extintos. Na impossibilidade de comparecimento de uma das partes, em

45. 45
virtude do falecimento de um dos doadores, por exemplo, frustrada estará a
revogação no que tange a sua porcentagem sobre o imóvel, pois, sua vontade já se
encontra devidamente consolidada desde a realização e aceitação da doação com
as cláusulas, de modo, que não há que se falar em alteração unilateral do contrato,
persistindo desse modo às cláusulas no percentual que cabia ao instituidor falecido
até que o termo ou condição para extinção dos gravames sejam alcançados.
5.4 Extinção das Cláusulas Restritivas
As cláusulas restritivas de propriedade não possuem caráter perpétuo, de
modo que não podem ultrapassar mais do que uma geração, revestidas, portanto, do
caráter vitalício, sendo sua duração limitada ao tempo de vida do beneficiário, assim,
enquanto o clausulado viver, via de regra, os gravames restritivos possuem eficácia.
Com a morte do beneficiário os bens até então gravados passam livres aos
seus herdeiros e sucessores, porém nada impede que o beneficiário institua as
mesmas aos seus herdeiros por meio de testamento, como ensina Venosa:
A inalienabilidade é vitalícia quando não aposto um termo, terminando com a
morte do titular. A inalienabilidade não se transmite aos herdeiros do titular
do bem gravado. [...] os bens passam livres e desembaraçados aos
herdeiros [...].Entretanto, o próprio aquinhoado de um bem gravado pode,
por testamento, impor a mesma cláusula. (VENOSA, 2010, p.166)
Quando imposta à inalienabilidade vitalícia entende cessado o ônus restritivo
com a morte do beneficiário, já se a inalienabilidade for temporária, possuindo por
sua vez, termo ou condição a serem cumpridos, restará extinta com a realização ou
cumprimento do mesmo, desde que devidamente comprovado.
Vale frisar que nessas hipóteses a extinção não necessitará da intervenção
judiciária, bastando que os interessados busquem a via extrajudicial (Cartório de
Registro de Imóveis competente) munidos de requerimento e documento
comprobatório hábil, nos termos do artigo 250, III, da Lei de Registros Públicos
(6.015/73), onde será processado o devido cancelamento mediante a realização de
averbação junto à matrícula do imóvel. Tal necessidade gira em torno da cláusula
de inalienabilidade que obrigatoriamente inclui a impenhorabilidade e
incomunicabilidade, entretanto, se as ultimas forem instituídas de modo isolado, por

46. 46
não constituírem óbice à transmissão do bem, as mesmas se extinguem quando da
alienação, mesmo sem ocorrer termo ou condição, no caso de terem sido impostas
de modo vitalício.
6 - CONCLUSÃO
Com o trabalho verificou-se que o Código Civil de 2.002, com relação aos
gravames restritivos, adequou-os ao novo contexto da sociedade, suprindo algumas
duvidas geradas pelo texto do Código Civil de 1.916, principalmente ao constar de
forma expressa, no artigo 1.911, que a inalienabilidade implica na impenhorabilidade
e incomunicabilidade, sendo, portanto, extensões da primeira, que é mais ampla.
Apesar da impenhorabilidade e incomunicabilidade serem extensões da
inalienabilidade, configuram-se gravames autônomos, de modo que podem ser
impostas de modo isolado da primeira.
Estudou-se que as cláusulas restritivas podem ser impostas por meio de atos
de liberalidade, nas transmissões a título gratuito, cabendo apenas em testamentos e
doações. Parte da doutrina entende ser possível a imposição das cláusulas
restritivas no compra e venda acoplada a doação modal.
Não se admite cláusulas de caráter perpétuo, sendo admitidas apenas de
modo temporário ou vitalício, condicionando sua duração no cumprimento de
determinado termo, encargo ou evento no caso de temporária, ou, na morte do
beneficiado, no caso de vitalícia.
Verificou-se que outra alteração importante trazida pelo Código de 2.002 foi à
restrição a livre imposição das cláusulas restritivas de propriedade sobre os bens que
compõem a legítima, que não existia no anterior, onde as mesmas eram instituídas
ao arbítrio do instituidor sem qualquer restrição. Com a vigência do Código Civil atual
a vontade do instituidor deve ser revestida de uma justa causa para que a legítima
possa ser clausulada. Tal regra vale tanto para os testamentos quanto para as
doações em adiantamento de legitima. A necessidade de justa causa não se aplica
às transmissões da parte disponível do patrimônio do instituidor.

47. 47
Quando impostas por meio de doação, as cláusulas restritivas podem ser
revogadas sem a necessidade de intervenção judicial, desde que haja concordância
entre instituidor e instituído, devido ao caráter contratual de tal.
Por fim, concluiu-se que apesar de se mostrarem, as restrições, lesivas a livre
circulação de bens e antieconômicas do ponto de vista social, sua finalidade reveste-
se na proteção da família, sendo aplicadas como meio de proteger o beneficiado dos
percalços que pode vir a enfrentar devido as incertezas da vida, tais como o
despreparo e a inexperiência na administração dos bens, por exemplo. Por outro
lado, mesmo sendo impossível no direito pátrio onerar bens gravados, sobretudo
com inalienabilidade, devido à finalidade dos gravames em proteger o beneficiado,
as mesmas deverão ser relativizadas sempre que estiverem causando danos aos
mesmos sob pena de contrariar sua própria finalidade.
Sob esse prisma, a finalidade dessas cláusulas deve ser atenuada quando
mostrarem-se prejudiciais aos clausulados, dando lugar à efetiva observância à
função social da propriedade, e a dignidade da pessoa humana.
Uma das principais formas de atenuação das cláusulas se dá por meio da
sub-rogação dos vínculos, feita por meio de autorização judicial, onde se dará a
substituição dos ônus para outro bem, que não aquele determinado pelo instituidor,
de modo que os gravames permanecem eficazes. Quando a sub-rogação mostra-se
insuficiente, o clausulado pode requerer judicialmente o cancelamento das restrições,
medida adotada em casos em que o clausulado encontra-se em situação extrema
onde a manutenção dos vínculos poderá lhe custar a vida.
Assim sendo, conclui-se que as cláusulas restritivas de propriedade não são
absolutas, sendo sua atenuação imperiosa diante da necessidade efetiva do
beneficiado e da observância dos princípios fundamentais da função social da
propriedade e da dignidade da pessoa humana adotados na República Federativa do
Brasil.

48. 48
REFERÊNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 6. Direitos das Sucessões. 26ª.
ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
FIORANELLI, Ademar. Das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e
incomunicabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª.
ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª. ed. São Paulo:
Atlas S.A, 2010.

49. 49
PEDOFILIA – A DIFICULDADE DE COIBIR AS AÇÕES DOS CRIMINOSOS NAS REDES
SOCIAIS
ANDRADE, Diego Lima de7
Resumo: O objetivo desse artigo foi caracterizar a dificuldade de coibir as ações do crime de pedofilia
praticado contra crianças e adolescentes por criminosos nas redes sociais. Adotamos como
metodologia a pesquisa bibliográfica com um referencial teórico de autores que escreveram sobre o
tema. Os aspectos de interesse do estudo foram identificar através das pesquisas o conceito de
pedofilia e como agem os criminosos no envolvimento das vitimas, além de esclarecer quais são as
principais leis de proteção às crianças e adolescentes nessa situação de vulnerabilidade, e que
acabam por influenciar programas de combate ao crime de pedofilia e por último adquirir
conhecimento das punições possíveis e de alguns crimes identificados nas redes sociais. O estudo
deixou claro que a pedofilia cresce cada dia mais vitimizando todas as faixas etárias, e ocorrem com
grande frequência nas redes sociais. Compreendemos que há necessidade de se estabelecer apoio
entre as instituições sociais que recebem denúncias e a Polícia Federal que fazem à apuração, no
sentido de coibir as ações dos criminosos visando à ampliação dos cuidados e a eliminação de todas
as formas de pedofilia na sociedade.
Palavras-chave: Crianças. Adolescentes. Pedofilia. Redes sociais.
Abstract: The aim of this article was to characterize the difficulty of curbing the actions of pedophile
crime committed against children and adolescents by criminals in social networks. Adopt as the
bibliographical research methodology with a theoretical framework of authors such as who have written
on the topic. Aspects of interest of the study were to identify through research the concept of
pedophilia and how criminals act in the involvement of victims, in addition to clarify what are the main
laws for the protection of children and adolescents in this situation of vulnerability, and that ultimately
influence crime-fighting programs of pedophilia and finally acquire knowledge of possible punishments
and some crimes identified in social networks. The study made clear that the pedophilia grows every
day more victimizing all age groups, and occur with great frequency in social networks. We understand
that there is need to establish support among social institutions which receive complaints and Federal
Police who make the determination, in order to curb the actions of criminals targeting the extension of
care and the elimination of all forms of child abuse in society.
Keywords:
Childrens;
Adolescents;
Pedophilia; Social networks.
7 Aluno do Curso de Especialista em Perícia Criminal e Biologia Florense do Centro Universitário do
Norte Paulista – UNORP, sob orientação da professora Maria Fernanda C. M. Muller.

50. 50
1. INTRODUÇÃO
A pedofilia está presente em nossa história desde a antiguidade clássica, e os jornais
estampam diariamente notícias de casos de adultos utilizando as redes sociais para publicar
ou compartilhar conteúdo erótico envolvendo crianças e adolescentes.
Diante disto, vê-se que é um tema atual e que sofreu, no decorrer dos tempos,
constantes transformações sob o ponto de vista social, bem como no desenvolvimento de
suas práticas, uma dessas transformações foi a internet que trouxe aos criminosos a
possibilidade da prática do crime através das redes sociais.
A vulnerabilidade das crianças e adolescentes em relação ao abuso sofrido na
pedofilia pode estar relacionada e associada à maneira como se dará o enfrentamento dos
problemas e as dificuldades das leis e programas na defesa das vitimas perante o abuso
vivido.
A questão social da pedofilia afeta vários países, que se esforçam para tentar coibir
essas ações no sentido da identificação desses indivíduos e de um controle adequado.
A cada dia que passa a internet é assolada por um enorme número de notícias
comunicando a ocorrência dos mais variados tipos de abusos sexuais contra crianças e
adolescentes, que são intensamente explorados pela mídia, e mostram a maioria desses
atos sendo cometidos por pessoas que teriam a responsabilidade de cuidar dessas crianças
e adolescentes.
Para entender a situação que envolve o tema num primeiro momento se realizou uma
revisão de literatura para entender o que é pedofilia, como ocorrem as ações dos criminosos
nas redes sociais.
No segundo momento foram identificados as principais leis e programas de combate
ao crime e como são enfrentados, e por último expõe alguns casos apontados pelas
autoridades e o rigor nas punições.

51. 51
2. DESENVOLVIMENTO
Estudos mostram que os casos de pedofilia envolvendo crianças vêm aumentando na
sociedade atual.
Palavra de origem grega, pedofilia significa “desvio sexual caracterizado pela atração
por crianças” (DINIZ, 2010, p.447).
De acordo com Werebe (1998, p.88) “a pedofilia consiste no abuso sexual de
crianças por um adulto”, que costuma de modo geral ser um homem, o autor argumenta
também que as vitimas são em sua maioria “do sexo feminino”, mas com relação à idade,
não há preferências, podendo se tornar vitimas “pré-púberes, púberes, adolescentes e até
mesmo crianças bem pequenas”.
Nesse sentido, Santo et al (2004 apud Alberton, 2005) comenta que:
[...] normalmente, esse individuo imagina-se criança, projetando essa
fantasia nas crianças reais do mundo externo e busca tratá-las como
gostaria de ser tratado. Desta forma, quando abusa sexualmente de
uma criança, ele se vê como uma criança, diminuindo (em sua
percepção) a culpa de seu ato (SANTO et al, 2004 apud ALBERTON,
2005, p.125).
Não discutiremos aqui os conflitos psíquicos que se produz no pedófilo, entretanto,
Alberton (2005, p.125) menciona que “do ponto de vista médico, a pedofilia é uma
psicopatologia, perversão sexual com caráter compulsivo e obsessivo”.
Outro aspecto levantado por Alberton (2005, p.125) é o conceito social, que define
pedofilia como uma “atração erótica por crianças”, elaborada “no terreno da fantasia ou se
materializar em atos sexuais com meninos e meninas”.
A Organização Mundial da Saúde classificou em 1965 a pedofilia como “perversão
sexual”, e em 1973, como “desvio” e finalmente em 1993, “como distúrbio de preferência”
(WEREBE, 1998, p.89).

52. 52
A pedofilia é uma prática sexual mórbida, realizada violentamente por iniciativa de um
adulto contra crianças, e cresceu principalmente a partir da década de noventa com a
exploração comercial e sexual infantil que vitimou milhões de crianças e adolescentes no
mundo.
Um levantamento recente feito pela 4ª Delegacia de Repressão à Pedofilia, única
nessa especialidade no Brasil, mapeou as principais características dos pedófilos, como
demonstra a tabela 1, com dados referentes ao período de 2011 a 2013.
Tabela 1: Perfil dos pedófilos
Faixa etária Parentesco com a vítima
40% - têm acima de 40 anos 60% - não têm parentesco com a vítima
35% - têm de 18 a 40 anos 15% - ou são outros membros da família ou
é o próprio pai
25% - têm até 17 anos 10% - padrasto
Fonte: Adaptada 4ª Delegacia de Repressão à Pedofilia apud FARIAS, 2014.

53. 53
A 4ª Delegacia de Repressão à Pedofilia, também fez um levantamento do perfil das
vítimas, o que levou aos seguintes números demonstrados na tabela 2:
Tabela 2: Perfil das vítimas
Faixa etária Sexo
60% - têm de 7 a 13 anos 80% - mulheres
35% - têm abaixo de 7 anos 20% - homens
5% - têm acima de 13 anos
Fonte: Adaptada 4ª Delegacia de Repressão à Pedofilia apud FARIAS, 2014.
A revolução tecnológica da época e o evento da internet trouxeram facilidades e o
aumento de crimes de pedofilia, desse modo, à medida que a internet penetrou em nossa
sociedade esses crimes cresceram assustadoramente.
2.1 As ações dos criminosos nas redes sociais
A despeito disso, Alberton (2005, p.126) afirma que “modernamente, enfrentamos um
outro tipo de ação praticada pelos pedófilos no mundo inteiro: o uso da internet para cooptar
as vítimas”.
De acordo com Werebe (1998, p.89) “a internet veio favorecer o encontro com o
pedófilo”, crianças mal orientadas ficam limitadas às quatro paredes de suas casas, o que
facilita a ação desses criminosos.
Como argumenta Hisgail (2007):
A pedofilia virtual manifesta, a céu aberto, os enunciados da
sexualidade perversa dos agentes, as imagens pornográficas
denunciam os sentimentos de ultraje ao pudor e do ato obsceno,
assinalam, ainda, o vértice entre o conhecimento do adulto e a
ignorância da criança (HISGAIL, 2005, p.18).

54. 54
À medida que a internet penetrou nos lares do país trouxe facilidade de compartilhar
informações, as pessoas passaram a expor “contatos, fotos ou vivências”, o que as tornou
expositoras para o mundo, mas acabou também trazendo “um aumento assombroso na
utilização da internet para crimes digitais, e dentre estes destacaremos a pedofilia e a
pornografia infantil” (QUINTÃO, 2013, p.100).
Outro aspecto levantado por Quintão (2013, p.100) é que “o anonimato propiciado
pela internet abre possibilidade para falsas identidades, e como são geralmente indivíduos
sedutores, essas duas características fazem com que a confiança se desenvolva de forma
acelerada”.
Sobre o assunto, Hisgail (2007, p.111) enfatiza que “na pedofilia virtual, o sexo com
criança é potencializado pela nudez mostrada”, isso porque o pedófilo satisfaz seus desejos
contemplando fotos, que retratam crianças ou adolescentes em poses sexuais.
Todos os dias os jornais estampam noticias de casos vinculados à pedofilia,
mostrando que “a pedofilia é considerada um grande problema no mundo contemporâneo” e
nesse cenário, a internet, “é vista como o paraíso dos pedófilos, uma terra sem lei onde
proliferam sites de pornografia infantil” (LANDINI, 2004, p.319).
Os meios empregados por essas pessoas é conhecer tudo sobre a vitima, seus
gostos, “seus assuntos de preferência”, e a partir daí desenvolvem conversas atraentes e
conquistam a confiança de seus alvos (QUINTÃO, 2013, p.101).
O autor (id: ibid) ainda salienta que quando conquistam essa confiança passam a
“inserir conversas de conteúdo sexual com envio de fotos reais ou digitalmente alteradas de
conteúdo erótico” buscando mostrar que a “pornografia infanto-juvenil” é algo visto como
natural.
A despeito disso, Werebe (1998, p.89) destaca que quando os pedófilos não
conseguem seduzir sua vítima, “recorrem às ameaças, às promessas” e quando essas
vítimas são pobres, “procuram comprá-las com presentes e dinheiro”.
Outro ponto reafirmado aqui é o que diz respeito à facilidade desses indivíduos
utilizarem a internet para seus propósitos, sobre esse assunto Werebe (1998) afirma que:

55. 55
A internet veio favorecer os encontros para os pedófilos. Eles obtêm
endereços, programam os encontros, assistem a filmes pornográficos
de 5 a 6 minutos (ou mais), cujos “atores” são crianças. Para ter
acesso às “botiques pornográficas”, basta um pagamento mínimo de
10 dólares e a introdução de duas palavras-chave e do fornecimento
do número da carta de crédito (WEREBE, 1998, p.90).
Segundo Hisgail (2007, p.104) dados da International Criminal Police Organization
(Interpol) as produções “estão ocorrendo cada vez mais ao vivo, o que quer dizer que as
crianças são estupradas e torturadas a pedido, com transmissão simultânea para os
computadores de várias pessoas”.
Outro dado perturbador são os valores movimentados, essas ações movimentam
cerca de “cinco bilhões de dólares em todo mundo, e desse total, 300 milhões correspondem
a vendas de fotos e vídeos” (HISGAIL, 2007, p.104).
Osório et al (2011, p.48) afirma que o material é vendido da seguinte maneira, “uma
foto de criança por US$ 100 e um vídeo de cinco minutos por US$ 1 mil”.
Outro aspecto levantado por Osório et al (2011, p.48) é quanto à posição do Brasil no
ranking dos países que mais consomem esse tipo de material pornográfico, o autor aponta o
país com “a quarta posição”, e identifica que “cerca de mil novos sites são criados todos os
dias”. Destes sites 52% expõem material pornográfico com imagem de crianças de 9 a 13
anos e 12% expõem imagens de bebês de 0 a 3 meses de idade.
Já Azevedo (2011, s/n) aponta que “o país ocupa a terceira posição no ranking”,
ficando atrás apenas dos Estados Unidos e da Alemanha.
As denúncias através da mídia do aumento dos crimes de pedofilia pela internet,
trouxeram à tona a extensão do problema e mobilizou a opinião pública e o governo, fazendo
crescer as leis e programas de proteção às crianças e adolescentes.

56. 56
2.2 As leis de proteção e programas de governo
Vários países têm reforçado as leis relativas à proteção de crianças e adolescentes
nas questões que envolvem abuso sexual, entre eles a pedofilia.
No Brasil esses direitos estão assegurados na Constituição da República Federativa
do Brasil (CF) de 1988 que enfatiza no artigo 227:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e
comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF,
1988, p.62).
A CF (1988, p.63) ainda garante no parágrafo 4º que “a lei punirá severamente o
abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”, essa garantia foi
reforçada na Emenda Constitucional (EC) nº.65 de 13 de julho de 2010, tratando com mais
rigor os direitos das crianças e adolescentes.
Lei importante na garantia dos direitos das crianças e adolescentes é o Estatuto da
Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº.8.069/ 1990, que no artigo 5° menciona, “nenhuma
criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por
ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais” (VADE MECUM, 2013, p.1043).

57. 57
E mais especificamente os artigos 240 e 241 que se referem à proibição da prática de
crimes virtuais, quando enfatiza ser crime envolvendo crianças e adolescentes:
Art.240. Produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por
qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo
crianças ou adolescente. Art.241. Vender ou expor à venda fotografia,
vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente (VADE MECUM,
2013, p.1069).
Segundo Martins (2008, p.293) os artigos 240 e 241 do ECA “criminalizam a pedofilia,
punindo inclusive, a publicação de imagens pornográficas envolvendo criança ou
adolescente na rede mundial de computadores”.
Mais recentemente, durante o 3º Congresso Mundial para o Enfrentamento da
Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, a Lei nº.11.829, de 25 de novembro de 2008
alterou a Lei nº.
8.069, de 13 de julho de 1990, do Estatuto da Criança e do Adolescente,
“punindo mais severamente às práticas de venda, distribuição ou produção de pornografia
infantil” (CANTON FILHO, 2012, p.106).
Para Canton Filho (2012, p.106) a alteração foi importante, pois passou a criminalizar
“as condutas de adquirir e manter este tipo de material em arquivo eletrônico, além de outras
condutas relacionadas à pedofilia na internet”.
Cada vez mais o país desenvolve campanhas contra a pedofilia, entre essas ações, é
possível citar o Disque 100 (Disque Denúncia Nacional de Abuso e Exploração Sexual contra
Crianças e Adolescentes), serviço coordenado pela Secretaria Especial dos Direitos
Humanos, que recebe e apura as denúncias (OSÓRIO et al, 2011).
As denúncias são sempre apuradas e muitas delas levaram a Polícia Federal (PF) a
investigações que desmantelaram quadrilhas que agiam na internet, como mostra a tabela 3:

58. 58
Tabela 3: Operações de combate ao crime de pedofilia
Operação Data Iniciativa
1. Operação anjos na rede 18/03/2014 Grupo de Combate aos Crimes de Ódio e
Pornografia Infantil na Internet – Polícia
Federal
2. Operação Balão 01/02/2014 Ministério Público do Estado de Roraima
e Polícia Federal
3. Operação Net Control 28/01/2014 Polícia Federal e Delegacia de Defesa
Institucional (Delinst)
4. Operação Glasnost 19/11/2013 Iniciada na Rússia – Polícia Federal e a
Interpol
5. Operação Silêncio dos
Inocentes
07/11/2012 Polícia Federal e Grupo de Combate aos
Crimes de Ódio e Pornografia Infantil
Fonte: Adaptada Polícia Federal, 2014.
Apesar das leis e campanhas, é muito difícil extinguir a prática do crime de pedofilia
nos meios virtuais e, quando eles acontecem é preciso garantir que os criminosos sejam
punidos.
2.3 Rigor na punição e jurisprudência
O Código Civil (CC), Decreto Lei nº.3.914 de 9 de dezembro de 1941, no artigo 61,
trata como circunstâncias agravantes os crimes cometidos “contra crianças” (VADE MECUM,
2013, p.529).
No ECA estão previstas algumas penas possíveis se serem aplicadas, conforme
mostra a tabela 4:

59. 59
Art.240 Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos; § 1º incorre nas mesmas
penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de qualquer modo
intermedeia a participação de criança ou adolescente nas cenas referidas
no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena; § 2º aumenta-
se a pena de 1/3 (um terço) se o agente comete o crime: I – no exercício de
cargo ou função pública ou a pretexto de exercê-la; II – prevalecendo-se de
relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; ou III –
prevalecendo-se de relações de parentesco consanguíneo ou afim até o
terceiro grau, ou por adoção, de tutor, curador, preceptor, empregador da
vítima ou de quem, a qualquer outro título, tenha autoridade sobre ela, ou
com seu consentimento;
Art.241 Pena – reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa;
Art.241-A Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa; § 1º nas mesmas
penas incorre quem: I – assegura os meios ou serviços para o
armazenamento das fotografias, cenas ou imagens de que trata
o caput deste artigo; II – assegura, por qualquer meio, o acesso por rede de
computadores às fotografias, cenas ou imagens de que trata o caput deste
artigo; § 2º as condutas tipificadas nos incisos I e II do § 1o deste artigo são
puníveis quando o responsável legal pela prestação do serviço, oficialmente
notificado, deixa de desabilitar o acesso ao conteúdo ilícito de que trata
o caput deste artigo.
Art.241-B Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa; § 1º a pena é
diminuída de 1 (um) a 2/3 (dois terços) se de pequena quantidade o material
a que se refere o caput deste artigo; § 2º não há crime se a posse ou o
armazenamento tem a finalidade de comunicar às autoridades competentes
a ocorrência das condutas descritas nos artigos 240, 241, 241-A e 241-C
desta Lei, quando a comunicação for feita por: I – agente público no
exercício de suas funções; II – membro de entidade, legalmente constituída,
que inclua, entre suas finalidades institucionais, o recebimento, o
processamento e o encaminhamento de notícia dos crimes referidos neste
parágrafo; III – representante legal e funcionários responsáveis de provedor
de acesso ou serviço prestado por meio de rede de computadores, até o
recebimento do material relativo à notícia feita à autoridade policial, ao
Ministério Público ou ao Poder Judiciário; § 3º As pessoas referidas no §
2º deste artigo deverão manter sob sigilo o material ilícito referido.
Art.241-C Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa; Parágrafo único. Incorre
nas mesmas penas quem vende, expõe à venda, disponibiliza, distribui,
publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui ou armazena o
material produzido na forma do caput deste artigo.
Art.241-D Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa; Parágrafo único. Nas
mesmas penas incorre quem: I – facilita ou induz o acesso à criança de
material contendo cena de sexo explícito ou pornográfica com o fim de com

60. 60
ela praticar ato libidinoso; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-­‐
2010/2008/Lei/L11829.htm
-­‐
art2II – pratica as condutas descritas
no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se exibir de forma
pornográfica ou sexualmente explícita.
Fonte: Adaptada VADE MECUM, 2013, p.1069/1070.
Como faz notar Werebe (1998, p.90) as denúncias e condenações no caso de
pedofilia, “têm-se multiplicado nos últimos anos, em muitos países”, dando a impressão de
uma “verdadeira caça aos pedófilos”.
Das investigações que culminaram em prisões de responsáveis por atos de pedofilia
nos meios virtuais, o Tribunal de Justiça (TJ) aponta 452 casos, entre eles os seguintes:
- Conflito de Competência (C/C), processo 0010668-21 2008.4.03.618, Operação
Carrossel, utilização do programa “E-Mule” para compartilhamento de imagens, processo
sigiloso, apoiado no artigo 241, ficou evidenciado a conexão entre os crimes de
pedofilia/pornografia infantil e estupro/atentado violento ao pudor, continua sendo apurado;
- Hábeas Corpus (HC) processo 166509 2010 0051282-1, homem preso em flagrante
pela prática dos crimes capitulado nos artigos 241-A e 241-B, usuário da rede “Gigatribe”,
para armazenamento de imagens, condenado a 30 anos de prisão, recurso negado
(JUSBRASIL, 2014, s/n).
De todos os atos oficiais e decisões de todas as esferas administrativas e judiciais
publicadas, por expressa determinação legal ao público, os casos de jurisprudência
envolvendo pedofilia foram registrados nos Tribunais de Justiça dos seguintes Estados,
como mostra a tabela 5:

61. 61
Tabela 5: Casos de processos instaurados nos Tribunais de Justiças no país
RS
156
SC
83
PA
53
PR
48
MG
38
MS
26
SE
13
RR
9
RN
6
DF
AP
4
ES
3
AC
BA
CE
RO
2
RJ
1
Fonte: Adaptada JUSBRASIL, 2014, s/n.
Os números mostram que o Estado do Rio Grande do Sul (RS) é o mais atuante, com
156 casos, e o Estado do Rio de Janeiro (RJ) é o menos, apresentando apenas um caso de
registro de inquérito por crime de pedofilia nas redes sociais, o que mostra a dificuldade do
controle nas redes sociais.
3. CONCLUSÃO
Essa análise informou o quanto o anonimato possibilitado pela internet propiciou o
aumento dos casos de crimes de pedofilia contra crianças e adolescentes, demonstrando a
importância de movimentos no sentido de fortalecer a proteção a esses indivíduos.
A grande maioria das famílias das vítimas desiste de denunciar, mesmo estando
ciente que esta é a única forma de conter essa espécie de crime, e com isso os pedófilos
passam a agir de certo modo livremente e impunemente.
A pedofilia é um fenômeno universal, independente da cultura, do gênero, de religião
e classe social. Constituindo-se uma das mais amargas expressões de violência é uma brutal
violação dos direitos humanos.
A isso se soma um espaço familiar caracterizado pela estimulação sexual intencional,
por parte de algum dos membros da família que possuí relação parental e/ou afetiva com a
vítima, como apontados nas pesquisas realizadas.

62. 62
Observou-se que há por parte das autoridades competentes, estratégias de
atendimento e acompanhamento dos crimes cometidos, mas elas ainda não são suficientes
diante da rapidez com que essas práticas de delito se difundem na rede mundial de
computadores.
Os dados obtidos das pesquisas apontaram uma grande movimentação no aumento
do número de inquéritos abertos com o objetivo de investigar as redes nacionais e
internacionais que difundem a pornografia infantil, e as constantes operações da PF no
sentido de apreender o material pornográfico divulgado pela internet e prender os suspeitos
de pedofilia.

63. 63
4. REFERÊNCIAS
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machucam, torturam e matam! Porto Alegre, RS: Editora Age, 2005.
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São Paulo (2013). Disponível em:
<http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2013/05/1277620-
policia-paulista-cria-o-primeiro-cadastro-de-pedofilos-do-brasil.shtml>. Acesso em mar/2014.
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saberes: convenções e fronteiras. [org.] Adriana Piscitelli, Maria Filomena Gregori, Sérgio
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MARTINS, Samir José Caetano. Direito penal. Série Questões. 3º ed. Rio de Janeiro:
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QUINTÃO, André. Pai real no mundo virtual. Projeto web segura: compartilhando para
somar. São Paulo: Editora Livros Ilimitados, 2013.
WEREBE, José Garcia. Sexualidade, política e educação. Campinas, SP: Autores
Associados, 1998.

64. 64
APLICAÇÃO DA HERMENÊUTICA NA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
OLIVEIRA JÚNIOR, Eudes Quintino de8
QUINTINO DE OLIVEIRA, Pedro Bellintani9
ANDRADE, Gabriela Bellentani de Oliveira10
Resumo: O Estatuto da Criança e Adolescente, que cuida do instituto da adoção, em
vigência desde 2009, estabelece várias normas a serem seguidas no procedimento
judicial. Enfatiza que toda criança ou adolescente deve ser criado ou educado no
seio da família natural e deixa transparecer que a adoção é uma medida excepcional.
Exige a inscrição no Cadastro das pessoas interessadas, cumprimento de estágio de
convivência com a criança, salvo se já for detentor da tutela ou guarda judicial.
Silencia-se, no entanto, com relação às pessoas que mantém a guarda de fato e não
inscritas no Cadastro e que pretendem a chamada adoção intuitu personae. A
Hermenêutica, como ciência que interpreta o texto diante de um caso concreto,
empresta sua sistematização para alcançar a mens legis, extraindo da norma todo o
seu conteúdo social.
Palavras chave: Estatuto da Criança, adoção, adoção intuitu personae,
hermenêutica.
Abstract: The Statute of Children and Adolescents, which takes care of the institution
of adoption, in effect since 2009, establishes several rules to be followed in judicial
proceedings. The statute emphasizes that every child or adolescent should be
created or educated within the natural family and reveals that adoption is an
exceptional measure. It requires registration in the Register of those interested,
fulfilling a period of common living with the child, unless you are already a holder of
guardianship or legal custody. It does not address, however, regarding to the people
who retains custody of fact and are not included in the Register and want to achieve
the intuitu personae adoption. Hermeneutics, as a science that interprets the text for a
concrete case, lends his systemization to achieve the mens legis, extracting from the
norm all your social content.
Keywords: Statute of the Child, adoption, adoption intuitu personae, hermeneutics.
8
Mestre
em
Direito
Público,
Doutor
e
Pós-­‐Doutor
em
Ciências
da
Saúde,
Promotor
de
Justiça
aposentado,
advogado,
Reitor
do
Centro
Universitário
do
Norte
Paulista/SP
9
Bacharel
em
Direito
pela
Universidade
Mackenzie,
mestrando
em
Direito
pela
Unesp
de
Franca,
advogado
e
professor
do
Centro
Universitário
do
Norte
Paulista.
10
Mestranda
em
Direito
pela
Instituição
Toledo
de
Ensino
(ITE)
e
advogada.

65. 65
INTRODUÇAO
A lei, numa definição simplificada, sem o rigorismo metodológico, é um
instrumento que tem por finalidade, de forma objetiva e concreta, regular as relações
entre as pessoas, assim como, com a evolução da própria sociedade, a quem deve
servir, adaptar-se às necessidades sempre dinâmicas da natureza humana. Por
menor que seja seu conteúdo normativo, carrega sempre um dispositivo de
mudança.
Porém, apesar de trazer uma regra mandamental, vem despojada de
sentimento. A lei é ordem e uma boa lei é uma boa ordem, já sentenciava Aristóteles.
É um corpo sem alma e cabe ao intérprete fazer o ajustamento adequado, cum grano
salis e a necessária dose de bom senso. É um bólido que deve ser teleguiado por
técnicos que tenham conhecimento de sua potencialidade: se não for feito o
ajustamento do alvo, o impacto em local não apropriado poderá ser desastroso.
Quando o operador do Direito termina a leitura do texto legal e o aplica ao
caso concreto fazendo a necessária adequação, estará simplesmente realizando
uma operação sistemática, praticamente matemática, sem levar em consideração a
elasticidade escondida nas palavras da lei. É como se visse somente a silhueta de
uma obra de arte, sem ter contato com toda sua extensão, que lhe dará a beleza
proclamada. Aplica o texto frio e gélido, sem qualquer riqueza de conteúdo, como
pretendia Justiniano com seu Corpus Juris. Se, porém, contornar o biombo que o
esconde e ingressar no cerne da norma, descobrirá a riqueza nela contida,
possibilitando alcançar situações que até mesmo originariamente não estavam
contidas na mens legis. E a ciência hermenêutica propõe não só a compreensão de
um texto, mas vai muito além, até ultrapassar as barreiras para atingir seu último
alcance. Ferraz Junior argumenta com toda a autoridade
“dizemos que interpretar é compreender outra interpretação, (a fixada na
norma), afirmamos a existência de dois atos: um que dá a norma o seu
sentido e outro que tenta captá-lo” (2006, p. 72)
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) proferiu interessante
decisão no sentido de não considerar absoluta a ordem cronológica de cadastro dos
interessados em adotar. Em breve relato dos fatos, um casal, já inscrito no Cadastro

66. 66
Único de Adoção, ingressou com o pedido de adoção após 10 dias do nascimento da
criança e com ela permaneceu por dois dos seus dois anos e cinco meses de idade.
Em razão de apelação interposta, o Tribunal determinou a retirada da criança dos
pais que pleiteavam a adoção e sua internação em abrigo, sendo posteriormente
inserida em outra família pelo período de dois meses, até retornar à família inicial,
por ordem agora do STJ.
O relator Ministro Sidnei Beneti, com a aguçada sensibilidade de julgador
experiente, assim se manifestou: “Naturalmente, melhor que permanecesse com
quem já se encontrava havia pelo menos alguns meses, antes de julgado seu destino
definitivo – nada havendo que impusesse a negativa de adoção aos ora recorrentes,
tanto que os argumentos em sentido contrário repousaram exclusivamente na
inobservância do cadastro de adotantes”. E finalizou o zeloso Julgador: “Conclui-se,
assim, que só a inobservância da ordem estabelecida no cadastro de adoção
competente não constitui obstáculo ao deferimento da adoção quando isso refletir o
melhor interesse da criança”.11
A lei é um instrumento social de enorme valia. Justifica-se por si só, uma vez
que dita as regras que devem ser observadas no relacionamento entre as pessoas,
tudo visando um convívio social harmônico. Pode até ser considerada hostil, mas é
necessária para que o homem possa viver numa sociedade adequadamente
ordenada.
No caso sub studio a lei foi aplicada quando retirou a criança do casal
adotante e a transferiu para um abrigo. A lei que rege a adoção no Brasil recomenda
a observância do cadastro das pessoas que se habilitaram como interessadas na
adoção e o casal, conforme relato feito, apesar de cadastrado, não guardava
confortável posição na lista. Assim, a criança, que já contava com um estágio de
convivência de dois anos, abruptamente foi retirada do lar acolhedor e internada em
abrigo, nada acolhedor. Ainda de acordo com a vontade da lei, a criança foi inserida
em outra família, totalmente estranha a ela, contrariando a noção de afeto recebido
anteriormente.
Salutar e revestida de perfeito bom senso a decisão do STJ que determinou a
11
Como
consta
em:
Últimas
Notícias.
Proc.
em
segredo
de
justiça,
3ª
Turma,
rel.
Min.
Sidnei
Beneti.
Disponível
em:http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107726.
Acesso
em
19
de
nov.
2012.

67. 67
entrega da criança ao casal que pleiteava a adoção. Nada mais justo. No afã de
proteger demasiadamente o processo de adoção, e até mesmo com certa razão em
virtude de interesses escusos e espúrios envolvidos no ato, a lei tem como abrigo a
figura do casal devidamente cadastrado e a ele confia a criança, desprezando muitas
vezes qualquer convivência anterior. É o ato de fechar os olhos e aplicar o fiat
justitia, sem se preocupar, no entanto, com o pereat mundus.
Veja-se agora a situação da criança adotada: veio de um embrião alojado no
útero materno, sua primeira moradia, e se alimentou através da placenta, que
fornece oxigênio e alimentos pelo sangue da mãe. Forma-se a relação de
consanguinidade. Após o nascimento, contrariando a regra natural de continuidade, é
encaminhada para pessoa diferente daquela que a carregou no útero e cria o
primeiro laço de afeto. Na sequência, é retirada da convivência e transferida para
uma casa de acolhimento, com pessoas estranhas à sua curta vivência,
oportunidade em que outro casal se habilita e a recebe, para reiniciar sua vida em lar
substituto, na contramão da noção mais simples de afeto. Aí, em razão de nova
intervenção judicial, retorna para o casal primeiro. Toda esta via crucis, com
mudanças drásticas de ambientes familiares, faz com que se sinta abandonada e
rejeitada, com apenas dois anos de idade. É uma mácula que dificilmente será
apagada, um sinal indelével que poderá prejudicar sua formação psicológica e
intelectual.
A criança desconhece as razões da lei, porém testemunhou erroneamente
que aqueles que considerava como pai e mãe vieram abandoná-la permitindo que
vagasse em busca de novo lar. É um sofrimento desmedido que, na avaliação
infantil, provoca enorme trauma. De nada vale o argumento no sentido de que a
criança desconhece tudo aquilo que foi feito na tenra idade. Cai por terra sem
qualquer sustentação. Seu espírito percorre caminhos tortuosos, que os adultos não
conseguem penetrar. Somente adiante, na puberdade, a revolta aflora e despeja
toda a dose de ingratidão.
Isto porque a ciência já descobriu que a criança entre seis a dez meses tem
condições de fazer uma avaliação a respeito do caráter de uma pessoa que quer
ajudá-la ou atrapalhá-la, pois a capacidade de escolha já está codificada em seu
cérebro. Veja no exemplo citado por Reinach (2010, p. 172):

68. 68
“crianças de seis a dez meses, sentadas no colo de seus pais, são
colocadas diante de um pequeno palco. Quando a cortina se abre, elas
assistem a uma pecinha de teatro de menos de trinta segundos. No cenário
há uma montanha. Na base da montanha, uma bola vermelha, com dois
grandes olhos, tenta escalá-la. A cada tentativa, ela acaba escorregando e
voltando para o pé da montanha. Em uma primeira versão da peça, neste
momento surge um segundo personagem, agora um triângulo amarelo com
dois olhos, que ajuda a bola vermelha a subir a montanha empurrando a
bola ladeira acima (o colaborador). Com essa ajuda, a bola vermelha atinge
o topo. Na segunda versão da peça, após diversas tentativas da bola subir
sozinha a montanha, surge um quadrado azul (o “atrapalhador”), que, cada
vez que a bola tenta subir, a empurra de volta para baixo, garantindo que ela
não atinja o alto da montanha”.
No final da peça, o colaborador e o atrapalhador são colocados em uma
bandeja e oferecidos à criança como um brinquedo. Nem é preciso concluir que
maciçamente a escolha dos infantes recaiu no personagem colaborador, por ser
aquele que realiza atos que os confortam e refletem o bem para eles.
“Toda criança, adverte Sayão, é um ser completo e ao mesmo tempo em
desenvolvimento – diversamente das visões anteriores, que viam a criança
como ser incompleto, a menos, ou como um adulto em miniatura, que só
precisava da experiência para chegar à maturidade, na atualidade tenta-se
compreender o desenvolvimento humano como um processo contínuo do
nascimento à velhice. Nesta perspectiva, a infância contém em si a
humanidade, significando ainda um momento da vida em que as mudanças
são rápidas e importantíssimas para o desenvolvimento subsequente.
Sujeitos de direitos e sujeitos de conhecimento, as crianças necessitam que
o adulto crie condições para que elas experimentem diferentes interações
com pessoas, objetos e situações, para poder ser, exprimir-se e agir no
mundo. As crianças são curiosas, ativas e capazes, motivadas pela
necessidade de ampliar seus conhecimentos e experiências e de alcançar
progressivos graus de autonomia frente às condições do seu meio”. (Sayão,
2010)
A legislação menorista exige o cumprimento do estágio de convivência com a
criança, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar12
, com a finalidade de constituir
laços monoparentais, reconstituídos ou homoafetivos. Dispensa-se, no entanto, o
estágio se o adotando já estiver sob a tutela e a guarda legal do adotante durante
tempo suficiente para se avaliar a conveniência da constituição do vínculo.13
A
guarda de fato, segundo a mesma legislação,14
não autoriza, por si só, a dispensa da
realização do estágio de convivência. Se o candidato não for cadastrado
anteriormente, somente será deferida a guarda quando se tratar de adoção
unilateral; de adoção pleiteada por parente que mantenha vínculos de afinidade e
12
Estatuto
da
Criança
e
do
Adolescente,
Lei
nº
12.010/09,
art.
46.
13
Art.
46,
§
1º
da
referida
Lei.
14
Art.
46,
§
2º
da
referida
Lei.

69. 69
afetividade; ou por quem detenha a tutela ou guarda legal de criança maior de três
anos15
. Assim, pela intenção do legislador, somente a guarda legal é documento
hábil para a dispensa do período adaptação ou convivência. Por outro lado, em
diversas oportunidades, faz ver que toda criança ou adolescente deve ser criado ou
educado no seio da família natural. A adoção, portanto, é uma medida excepcional.
Com as modificações introduzidas pela Lei nº 12.010/2009, criou-se a adoção
unilateral e a bilateral e o direito do adotado de conhecer sua identidade genética.
Não se pode olvidar, no entanto, aqueles casos em que a guarda de fato por
pessoa que não seja parente, exercida até mesmo por tempo superior ao da guarda
legal, circunstância que poderá ser verificada após um estudo social preliminar, é
fato relevante e merece ser levado em consideração. Em tal caso, seguindo ainda o
raciocínio do legislador, pela interpretação analógica, poderia suprimir o estágio
referido na lei. Aparentemente há uma verdadeira contradictio in adjecto, pois, tem-
se a impressão que fica descartada a adoção intuitu personae pelo texto legal.
Se o casal não inscrito no cadastro de postulantes à adoção, é detentor da
guarda de fato de uma criança e com ela vem convivendo de forma pacífica e
harmoniosa, criando todos os vínculos afetivos, sentimentos e promessas de uma
convivência digna durante um expressivo período de tempo, ao requerer a adoção
deverá a Justiça, obrigatoriamente, determinar a apreensão do menor e encaminhá-
lo para um abrigo institucional, rompendo de forma violenta a relação estabelecida?
A adoção realizada no Brasil é muito semelhante à praticada em Roma, no
direito justinianeu. O pater famílias que pretendia a adoção e o adotado dirigiam-se
diante da autoridade judicial e, conforme esclarece Alves (2005, p. 258), “os dois
primeiros faziam declarações concorde no sentido da adoção, a ela aderindo o
adotando com o simples silêncio”. Vigora a regra adoptio naturam imitatur (a adoção
imita a natureza) e, para tanto, eram exigidos que o adotante fosse, no mínimo, 18
anos mais velho que o adotando, além da proibição para os incapazes de gerar,
como aqueles que tinham sido castrados.
A norma, por ser ainda recente, necessita ser aperfeiçoada por uma
15
Artigo
50,
§
13
da
referida
Lei.

70. 70
interpretação que venha ao encontro do interesse da criança.
“A palavra, já advertia Maximiliano, é um mau veículo do pensamento; por
isso, embora de aparência translúcida a forma, não revela todo o conteúdo
da lei, resta sempre margem para conceitos e dúvidas; a própria letra nem
sempre indica se deve ser entendida à risca, ou aplicada extensivamente;
enfim, até mesmo a clareza exterior ilude; sob um só invólucro verbal se
conchegam e escondem várias ideias, valores mais amplos e profundos dos
que os resultantes da simples apreciação literal do texto” (Maximiliano, 2006,
p. 29)
O texto legal apresenta-se com determinada roupagem externa, porém em
seu interior, reflete muito mais do que aquilo que aparentemente ostenta. Diz-se que
a lei não sofre limitação enquanto seus preceitos básicos e derivados servirem ao
homem para desenvolver suas propostas de vida para atingir seus nobres objetivos.
Como Shakespeare, em sua peça Hamlet, no diálogo com Horácio, pode-se dizer
que “existem mais coisas no céu e na terra, Horácio, do que sonha a tua vã filosofia”.
Perelman já fazia ver que o pensamento jurídico não se baseia única e
exclusivamente na dedução lógica e sim na busca de uma solução que seja
conforme o direito. Daí concluir-se que o ato de julgar é complexo e a lei, na
realidade, apresenta-se como um ponto de partida para a construção de um
pensamento que seja justo e correto para regrar o convívio social. “A norma jurídica,
com precisão adverte Bittar, se extrai da vivência social e para ela se dirige, reativa-
se na medida em que é usada, em que é manipulada, vista, sentida, conhecida e
interpretada.” (2009, p. 154)
E a interpretação da lei menorista caminha pela mesma senda, conforme se
percebe pelas balizas da lei menorista:
Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se
dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e
coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas
em desenvolvimento.
16
A criança, que de fato vive razoável tempo com um casal, nesta situação, já
pode ser considerada como um filho. Seria um excesso de preciosismo,
desnecessário até, exigir-se como conditio sine qua non a inscrição dos candidatos
no cadastro único criado pela lei. A lei preocupa-se e com razão em cuidar de casos
16
Artigo
6º
do
ECA.

71. 71
onde não ocorreu a convivência anterior e não com aqueles em que já há uma
definição afetiva devidamente estabelecida. Daí que a adoção intuitu personae
continua ainda presente na nova legislação, mesmo que obliquamente. As mães
criadeiras no período colonial do Brasil, que recolhiam as crianças abandonadas na
roda dos expostos, cuidavam de amamentá-las e viam nascer o afeto que
impossibilitava a separação.
O afeto que se estabelece na guarda de fato em nada difere daquela
concedida judicialmente. Até mesmo pela ausência da chancela judicial os
detentores desta guarda vão demonstrar uma carga maior de dedicação, proteção
bondade, apego, ternura, transversalizando e privilegiando a relação interpessoal
construída em base sólida. É como se estivesse transitando pelo pensamento de
Foucault quando trata do cuidado do outro, fazendo ver a existência de uma ação
ética visando aproveitar as interações e relações emanadas de um ambiente em que
se busca a educação, a emancipação e a liberdade do outro.
Com longa experiência profissional junto à Vara da Infância e Juventude, o
Promotor de Justiça Ishida (2010, p. 113), com crítica pertinente ao rol apresentado
no § 13 do artigo 50 do Estatuto da Criança e da Juventude, a respeito da
permanência viva da adoção intuitu personae, assim se manifestou em memorável
obra:
Acreditamos, todavia, que o rol não é taxativo, mas sim exemplificativo.
Existirão outras hipóteses que excepcionalmente o juiz poderá deferir o
pedido de adoção, como na hipótese da adoção intuitu personae,
considerando o interesse maior da criança ou do adolescente. O que o ECA
estipula é que a regra para a adoção é se seguir o cadastro, para evitar
fraudes ou desvio de finalidade. Apurando-se que o requerente possui
vínculos afetivos e de afinidade e não constando nenhuma irregularidade,
pode o juiz, excepcionalmente, deferir o pedido de adoção.
Com a autoridade que lhe é pertinente, Dias, desembargadora aposentada
pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, uma das vozes mais autorizadas no
Direito de Família, assim se manifestou a respeito da adoção pronta:
E nada, absolutamente nada impede que a mãe escolha quem sejam os pais
de seu filho. Às vezes a patroa, às vezes uma vizinha, em outros casos um
casal de amigos que têm uma maneira de ver a vida, uma retidão de caráter
que a mãe acha que seriam os pais ideais para seu filho. É o que se chama
adoção intuitu personae, que não está prevista na lei, mas também não é
vedada [...] basta lembrar que a lei assegura aos pais o direito de nomear
tutor a seu filho (CC, art. 1.729). E, se há a possibilidade de eleger quem

72. 72
ficar com o filho depois da morte, não se justifica negar o direito de escolha a
quem dar em adoção.(2010, p. 137)
A criança e o adolescente são um “vir a ser” e, como tal, devem ser moldados
de acordo com sua evolução, preferencialmente sem traumas. O Estatuto da Criança
e do Adolescente é taxativo em “assegurar por lei ou por outros meios, todas as
oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental,
moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade”.17
O Plano
Nacional de Proteção à Criança faz ver que “um ambiente familiar afetivo e
continente às necessidades da criança e, mais tarde do adolescente, constitui a base
para o desenvolvimento saudável ao longo de todo o ciclo vital. Tanto a imposição do
limite, da autoridade e da realidade, quanto o cuidado e a afetividade são
fundamentais para a constituição da subjetividade e desenvolvimento das
habilidades necessárias à vida em comunidade. Assim, as experiências vividas na
família tornarão gradativamente a criança e o adolescente capazes de se sentirem
amados, de cuidar, se preocupar e amar o outro, de se responsabilizar por suas
próprias ações e sentimentos”.18
O Superior Tribunal de Justiça, em processo que teve como relator o ministro
Massami Uyeda, assim decidiu:
Veja-se, inicialmente, não se olvidar os nobres propósitos contidos no artigo 50 do
Estatuto da Criança e do Adolescente, que preconiza a manutenção, em comarca ou
foro regional, de um registro de pessoas interessadas na adoção, e legitimamente
incentivado, recentemente, pelo Conselho Nacional de Justiça, com a edição,
inclusive, da Resolução n. 54. É certo, contudo, que a observância de tal cadastro,
vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar
determinada criança não é absoluta. E nem poderia ser. Excepciona-se tal
regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e
norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo
afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre
sequer cadastrado no referido registro.
19
O interesse pelo bem estar da criança fala mais alto do que a própria lei, que
desconhece completamente o afeto. Permitindo, desta forma, uma flexibilização
interpretativa. Daí que, para atingir a voluntas legis deve-se perscrutar a respeito do
vínculo afetivo que une a criança e o casal detentor da guarda de fato. Basta
imaginar a criança chamando por pai e mãe o casal adotante e, num repente, vê-se
17
Artigo
3º
do
ECA.
18
Plano
Nacional
de
Promoção,
Proteção
e
Defesa
de
Crianças
e
Adolescentes
à
Convivência
Familiar
e
Comunitária
(PNCFC),
editado
pela
Secretaria
Especial
dos
Direitos
Humanos
e
pelo
Ministério
do
Desenvolvimento
Social
e
Combate
à
Fome,
Brasilia,
2006.
19
AgRg
na
medida
cautelar
nº
15097
–
MG
(2008/0283376-­‐7),
publicado
no
DJ
em
26/9/2008.

73. 73
alijada da família, perdendo totalmente seu norte afetivo. A exigência legal do
cadastro vem a ser uma determinação salutar, mas laboratorial, estabelecendo
regras para se atingir um clima razoável de convivência, ao passo que na outra sem
cadastro se desenvolve naturalmente, com toda segurança, com base no inabalável
afeto.
O mesmo Ministro, em outro processo em que se disputava a adoção de uma
criança por um casal não cadastrado, de forma igual, verificando sempre o melhor
interesse da criança, assim se manifestou:
A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas
cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta.
Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do
menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de
existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se
encontre sequer cadastrado no referido registro.
20
Em outro processo do mesmo Tribunal, cujo número não foi divulgado em
razão do sigilo judicial, que teve como relator o ministro Villas Bôas Cuevas, o
advogado do casal que pretendia a adoção, casal esse não credenciado pelo
cadastro, sustentou que
“valorizar o cadastro único informatizado de adoções e abrigos (Cuida), em
detrimento do bem-estar físico e psíquico do menor que conviveu por oito meses no
âmago de uma família (desde o seu nascimento), vai de encontro ao sistema jurídico,
em especial à luz da filiação socioafetiva, valor jurídico que não pode ser ignorado
pelo Judiciário na missão de ‘dizer o direito’. O presente envio da criança a um
abrigo beira a teratologia, pois inconcebível presumir que um local de acolhimento
institucional possa ser preferível a um lar estabelecido, onde a criança não sofre
nenhum tipo de violência física ou moral”.
21
Em processo do Supremo Tribunal Federal, que teve o Ministro Moreira Alves
como Relator, de forma cristalina, sintetiza a necessidade não só legal, mas também
social e psíquica de manter a criança na casa em que se encontra bem: O menor, de
regra, deve ser mantido onde está, desde que aí se encontre bem. A troca do meio
ambiente deve ser evitada o quanto possível, para não causar prejuízo psíquico à
criança.22
De igual modo, estribando-se na melhor regra hermenêutica, que é aquela
que busca o equilíbrio perfeito entre o fato e a norma quando se está em litígio a
20
Recurso
Especial
provido.
STJ,
Resp
nº
1172.067-­‐MG,
Relator:
Ministro
MASSAMI
UYEDA.
Data
de
Julgamento:
18/03/2010,
T3
-­‐
TERCEIRA
TURMA
21
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=107726.
22
R/T
586/234.

74. 74
adoção de criança por casal não regularizado perante o Cadastro, o Tribunal de
Justiça de Santa Catarina, assim se posicionou e decidiu:
Em processos nos quais se discute a proteção da criança ou adolescente o
Poder Judiciário deve buscar solução adequada à satisfação do melhor
interesse desses seres em formação. Essa determinação não decorre tão-
somente da letra expressa da Constituição Federal (artigo 227) ou do
Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 4º), mas advém igualmente de
imperativo da razão, haja vista que a pacificação social (um dos escopos da
atividade jurídica estatal) não está alicerçada unicamente na legalidade
estrita, mas na aplicação racional do arcabouço normativo e supranormativo.
A promoção da dignidade humana, desde a formação de cada cidadão, deve
ser o escopo primordial da ação estatal.
23
A lei não vale pelo seu frontispício e sim pelo seu conteúdo interno. É uma
porta semiaberta convidando o intérprete a penetrar em seu interior e de lá garimpar
todas as riquezas necessárias para atendimento das necessidades do ser humano.
E, quanto mais for retirado melhor atingirá sua finalidade, em razão da elasticidade
interpretativa que possibilita a criação de um amplo leque de benefícios. De
nenhuma valia a lei que se esgota em si mesma, pois atende necessidade única, em
também uma única oportunidade.
Lloyd, professor de jurisprudência da Universidade de Londres, estudioso e
competente profissional que se preocupa com a aproximação da lei com as funções
sociais que deve atender, afirmou:
A lei como é e como deve ser são dois compartimentos distintos e estanques, visto
que, como é sublinhado, a lei não é uma estrutura estática, mas um corpo dinâmico e
em desenvolvimento de doutrina, e muitos de seus desenvolvimentos são produzidos
por juízes que, consciente ou subsconscientemente, formulam decisões na base do
que pensam que a lei deva ser. Portanto, o jurista científico não pode ignorar o fato
de que estão imbutidas na lei as sementes de seu próprio desenvolvimento, de acordo
com algum sistema de valores aceitável para a comunidade, e o modo como o
sistema de valores dirige ou controla o complexo variável de decisões legais constitui
um componente vital de um sistema jurídico.(1998, p. 131)
O Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser visto em sua dimensão
maior, em conjunto com os princípios que norteiam sua aplicação, dentre eles a
efetivação do interesse e da proteção dos infantes, ultrapassando e em muito, nos
casos de guarda de fato, a regra seca estabelecida na obrigatoriedade de inscrição
em cadastro de adoção. É, por assim dizer, uma conduta que contraria a ética
popular. A lei é cogente e arbitrária pela sua própria natureza, enquanto que os
princípios éticos coletivos apresentam-se como a melhor opção. Realizam-se
23
TJSC,
Agravo
de
Instrumento
n.
2011.079162-­‐4,
Rel
Des.
Subst.
Denise
Volpato,
1ª
Câmara
de
Direito
Civil,
j.
22/05/2012.

75. 75
espontaneamente, sem qualquer reserva ou restrição, com aplicação imediata e
eficaz.
Estatística realizada em passado não muito distante pelo Conselho Nacional
de Justiça (CNJ) dava conta que os casais que se inscrevem no Cadastro Nacional
de Adoção têm uma preferência por bebês recém-nascidos, do sexo feminino, de cor
branca e sem nenhuma doença. Descarta-se quase que totalmente a adoção intuitu
personnae, quando a mãe podia entregar a criança para pessoa de sua confiança.
Enquanto isso, as mais velhas, as doentes e aquelas que são acompanhadas
de irmãos, são literalmente desprezadas, ficando no limbo aguardando alguma alma
boa para resgatá-las da orfandade.
É um triste e melancólico quadro. A adoção tem como objetivo principal o
cumprimento do parens patriae, onde se coloca o Estado como guardião e tutelador
da criança ou adolescente, em razão da vulnerabilidade de ambos. Nesta função, o
interesse estatal é garantir um lar para as crianças que não o possuem e não
satisfazer o desejo dos pais em ter filhos. Desta forma, o interesse do infante é
superior ao dos pais que pretendem a adoção.
Enquanto prevalecer o critério de escolha e os próprios entraves burocráticos,
a lei não atingirá seus objetivos. Ishida, representante do Ministério Público de São
Paulo, com experiência reconhecida na área da infância e juventude, ponderou:
“É indiscutível que um dos problemas da adoção é a burocracia e a
incapacidade, fazendo uma analogia à economia, de se adequar a oferta à
demanda. Em outras palavras, existem casais interessados e crianças
prontas a serem adotadas, mas não existe um “canal” para permitir a
efetivação da colocação em família substitutiva”. (2010, p. 110)
Mas, já em pesquisas mais recentes o quadro sofreu considerável mudança.
Para a Corregedoria Nacional de Justiça, o número superior de interessados é
positivo. O problema está na existência de crianças disponíveis a serem adotadas,
mas "indesejadas" pelos pretendentes das crianças aptas para adoção, 78,5% têm
mais de dez anos, 77% têm irmãos (e não podem ser privadas do convívio com eles)
e 22%, alguma doença. No país, há 30,9 mil pretendentes na fila de adoção, para
5.456 crianças aptas, sendo 67% pretas ou pardas.24
24
http://www1.folha.uol.com.br/cotidiano/2014/05/1459951-­‐cai-­‐resistencia-­‐a-­‐adocao-­‐de-­‐crianca-­‐negra-­‐e-­‐mais-­‐velha.shtml

76. 76
Concluindo, a Hermenêutica, pela sua sistematização, abre diversos caminhos
para se buscar uma interpretação que seja condizente para dirimir o conflito
estabelecido pela própria omissão da lei menorista quando exclui de seu rol os
detentores do poder de fato de uma criança, com estágio probatório mais do que
suficiente, porém não inscritos no Cadastro. A ratio legis não encontra limites ou
barreiras no texto legal e nem na linguagem. Vai além. Busca fronteiras novas que
não foram divisadas pelo legislador e ali finca sua verdade conquistada pelos
desdobramentos práticos da vida social.
A Hermenêutica não carrega somente um embasamento filosófico, mas
retrata, na realidade, a interpretação da própria vida, visto que procura sempre o
caminho da melhor e mais justa solução social. Pode-se até dizer que ela, por ser
uma ciência que tem por base a finalidade teleológica, abre valas para desvendar
opções e após escolher a que melhor se ajusta ao caso concreto. Conforme salienta
Falcão,
“essa escolha do bom sentido, torna-se imperiosa no que tange à Hermenêutica
Jurídica, uma vez que a opção pelo sentido pode, em muitos casos, implicar a opção
pela justiça, indispensável à convivência e à afirmação do ser humano, bem como à
própria justificação do Direito”.
25
Assim, ou a sociedade trilha o caminho da excelência ditado pela regra
justiniana do bene vivere e suum cuique tribuere ou da ausência de sensibilidade
humana, dependendo da interpretação que for conferida à lei.
25
Falcão,
Raimundo
Bezerra.
Hermenêutica.
São
Paulo:
Malheiros
Editores
Ltda.,
2010,
p.
98.

77. 77
Referências
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. Linguagem jurídica. São Paulo: Saraiva, 2009.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2011.
FALCÃO, Raimundo Bezerra. Hermenêutica. São Paulo: Malheiros Editores Ltda.,
2010.
FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. A ciência do direito. São Paulo: Atlas, 2006.
ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da criança e do adolescente: doutrina e jurisprudência.
São Paulo: Atlas, 2010.
LLOYD, Dennis. A ideia de lei. Tradução de Álvaro Cabral. São Paulo: Martins
Fontes.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
REINACH, Fernando. A longa marcha dos grilos canibais e outras crônicas sobre a
vida no planeta Terra. – São Paulo: Companhia das Letras, 2010.
SAYÃO, Yara. Desenvolvimento infantil e abrigamento. Artigo publicado em Cada
caso é um caso : estudos de caso, projetos de atendimento / [coordenação da
publicação Dayse C. F. Bernardi] . -- 1. ed. -- São Paulo : Associação Fazendo
História : NECA – Associação dos Pesquisadores de Núcleos de Estudos e
Pesquisas sobre a Criança e o Adolescente, 2010. -- (Coleção Abrigos em
Movimento).
SECRETARIA ESPECIAL DOS DIREITOS HUMANOS; MINISTÉRIO DO
DESENVOLVIMENTO SOCIAL E COMBATE À FOME. Plano Nacional de Promoção,
Proteção e Defesa de Crianças e Adolescentes à Convivência Familiar e Comunitária
(PNCFC), Brasilia, 2006.

78. 78
OMBUDSMAN - FISCAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
AYER, Rosimeire Ravazi26
Resumo: As relações entre Administração Pública e cidadão têm propiciado diversos estudos, que
procuram superar as dificuldades entre a noção de poder exercido pelo primeiro e a área protegida na
esfera dos interesses do cidadão. O excesso de poder na crise da eficiência da ação administrativa
leva a estudos sobre a efetividade da tutela da discricionariedade e a vinculação à administração
pública. O excesso de poder merece limitações, sendo que o tema é examinado sob a ótica da função
atribuída ao Ombudsman, que se resume na função geral de vigilância do cumprimento das leis e dos
princípios gerais do direito, por parte da Administração Pública, a par da função de tutela dos direitos
fundamentais dos cidadãos.
Palavras-chave: Administração Pública; Cidadania; Direitos e Garantias Fundamentais; Cumprimento
das leis; Ombudsman
Summary: the relationship between public administration and citizen have provided several studies,
which seek to overcome the difficulties between the notion of power exercised by the first and the
protected area in the sphere of interests of the citizen. The excess of power in the crisis of the
efficiency of administrative action leads to studies on the effectiveness of protection of discretion and
binding to public administration. The excess of power deserves limitations, and the theme is examined
from the perspective of the function assigned to the Ombudsman, which is summed up in the General
function of monitoring compliance with laws and general principles of law, on the part of the public
administration, aware of the protection of fundamental rights of citizens.
Keywords: public administration; Citizenship; Fundamental rights and guarantee; compliance with
laws; Ombudsman.
26
Coordenadora do Curso de Direito no Centro Universitário do Norte Paulista, formada pelas Faculdades
Integradas Riopretense e Mestre em Direito Público pela Universidade de Franca.

79. 79
INTRODUÇÃO
O instituto foi criado, na Suécia, por disposição constitucional, em 6 de junho
de 1809, artigos 96 a 101; há mais de 200 anos, só emendada em 1975.
A tradução vernácula, pura e simples, do termo Ombudsman pode sugerir a
ideia de “procurador”, porque, conforme Barroso Leite (1975, p.22) a primeira parte
do vocábulo – ombud – quer dizer “representar alguém” e o sufixo man, que provém
do tronco das línguas anglo-saxônicas, significa “homem”.
Na definição de OLIVEIRA FILHO (1977, p. 258):
Ombudsman seria, então, o representante de alguém, principalmente
quando investido em cargo público. Os membros do Parlamento sueco – o
Riksdag – são todos eleitos para representar o povo como seus ombuds,
delegados ou agentes.
No II Simpósio Latino-Americano do Ombudsman, realizado em Curitiba,
Estado do Paraná, de 9 a 12 de agosto de 1987, tendo como patrocinadora a
Ouvidoria Municipal de Curitiba, foi realçado que o cargo de Ombudsman foi criado
antes de sua institucionalização constitucional, por uma necessidade da vida
cotidiana sueca. As condições econômicas e sociais da Suécia, na época, eram
ruins; o país, uma monarquia, participava de muitas guerras. O Parlamento decidiu
então refazer a Constituição, criando a figura do Justitie-ombudsman, eleito pelo
Parlamento, com atribuições para supervisionar o cumprimento das leis e estatutos,
por parte de juízes e oficiais superiores, isto é, funcionários do Estado, com poderes
para tomar decisões ao nível da Administração Pública.
Defensor dos direitos humanos, CUÉLLAR (1988-1999, p. 13) entende que:
Este estatuto jurídico, que brevemente hemos reseñado, muestra con
claridad los perfiles básicos del Ombudsman criollo, que debe ocuparse
fundamentalmente de la defensa de los derechos humanos pero sin
descuidar la atención a las quejas provenientes de una deficiente
administración pública, es decir, tiene que ocuparse de lo que se ocupan
todos los Ombudsman del mundo pero, privilegiando la lucha por el respeto
de los derechos del hombre.
27
27
Este
estatuto
jurídico,
que
descrevemos
brevemente,
mostra
claramente
os
perfis
básicos
do
Ombudsman
crioulo
provedor
de
Justiça,
que
precisam
lidar
com
principalmente
a
defesa
dos
direitos
humanos,
mas
sem
descuidar
da
atenção
às
queixas
de
má
administração
pública,
que
é,
tem
que
lidar
com
o
que
são
ocupados
todos
os
provedores
de
Justiça
no
mundo,
mas,
dando
prioridade
à
luta
pelo
respeito
dos
direitos
do
homem.

80. 80
Segundo o mesmo autor, no México esta nova criatura denominada
Ombusdman criollo está crescendo e se fortalecendo a base de golpes e de conflitos;
de acusações públicas que o indicam como instituição defensora da delinquência e
promotora da insegurança pública.
No Brasil, durante o Plano Cruzado I, o povo, como consumidor, chegou a se
empolgar pela atuação do órgão federal SUNAB – a Superintendência Nacional de
Abastecimento – porque via, na entidade, seu único meio de reclamar contra os
especulativos preços, principalmente dos produtos alimentícios.
A SUNAB atuava, então, como verdadeiro Fiscal da Administração Pública,
com atributos de Ombudsman, inobstante o paralelismo não seja total. Isto porque o
titular do órgão não é eleito nem designado pelo Congresso Nacional e dispõe do
poder de polícia, contrariamente ao que ocorre no caso do Ombudsman. Sabe-se
que a SUNAB pode aplicar multa pecuniária e confiscar produtos.
Note-se, a propósito da versão de LEITE (1975, p. 64) que:
A característica essencial do Ombudsman ressalte-se, é a de ser
instrumento de defesa do povo contra Administração Pública, esta se
colocando frente ao administrado, em benefício de ambos. O Ombudsman
tanto protege o cidadão contra as investidas da Administração Pública
quanto, por outro lado, põe a salvo a própria Administração, de críticas
muitas vezes injustas e acusações infundadas contra o funcionalismo
público em geral.
No Brasil, surgiu a chamada “Experiência Curitibana”, projeto-piloto para a
institucionalização do Ombudsman, implantado pioneiramente, pela Prefeitura
Municipal de Curitiba.
Escolheu-se a denominação “Ouvidor Geral”, para designar o Ombudsman,
nome a que o Povo Curitibano está mais acostumado. A criação se deu pelo Decreto
Municipal n. 215, de 21 de março de 1986, que, ao instituir o plano-piloto, assim
dispôs:

81. 81
“Art. 1º. – Cabe ao Chefe do Poder Executivo designar um Ouvidor Geral,
dentre seus Assessores, Símbolo C-2, com as atribuições definidas neste
Decreto”.
Em Minas Gerais, a Carta Política, promulgada em 21 de setembro de 1989,
prevê, no artigo 268, a criação da Ouvidoria do Povo, como órgão auxiliar do Poder
Legislativo, na fiscalização da execução dos serviços públicos estaduais.
Já na cidade do Rio de Janeiro, o instituto do Ombudsman, criado pelo
Prefeito Municipal Saturnino Braga, denominou-se Defensoria Pública, que passou a
ser mais conhecida da população carioca após o lançamento da campanha “Se Liga,
Rio”.
O Estado Brasileiro
Com a Constituição de 1981, instaurou-se o Estado Liberal de Direito
preocupado com as liberdades do cidadão. Em decorrência dessa preocupação, o
princípio da legalidade tinha sentido restrito: a Administração podia fazer tudo o que
a lei não proibia (era o princípio da vinculação negativa, que praticamente se
identifica com o princípio da autonomia da vontade).
A partir da Constituição de 1934, pôde-se falar em Estado Social de Direito,
um Estado prestador de serviços, que foi ampliando a sua atuação para abranger as
áreas econômicas e sociais, com o consequente fortalecimento do Poder Executivo.
Nessa seara, o princípio da legalidade ampliou-se para abranger os normativos
baixados pelo Poder Executivo, com força de lei, e estendeu-se a todo o âmbito de
atuação administrativa. O princípio da legalidade nos dizeres de DI PETRO (2011, p.
29) “passou a significar que a Administração só pode fazer o que a lei permite
(princípio da vinculação positiva)”.
Com a Constituição de 1988, optou-se pelos princípios próprios do Estado
Democrático de Direito. Duas ideias são inerentes a esse tipo de Estado: uma

82. 82
concepção mais ampla do princípio da legalidade e a ideia de participação do
cidadão na gestão e no controle da Administração Pública.
Princípio da legalidade
No que diz respeito ao princípio da legalidade, o Estado Democrático de
Direito pretende vincular a lei aos ideais de justiça, ou seja, submeter o Estado não
apenas à lei em sentido puramente formal, mas ao Direito, abrangendo todos os
valores inseridos expressa ou implicitamente na Constituição.
Os artigos 1º. a 4º. e outros dispositivos esparsos da Constituição Federal
contemplam inúmeros princípios e valores, como os da dignidade da pessoa
humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o da erradicação da
pobreza, o da prevalência dos direitos humanos, o da moralidade, publicidade,
impessoalidade, economicidade, dentre outros.
Inerentes ao Estado de Direito, o princípio da legalidade representa a
subordinação da Administração Pública à vontade popular. O exercício da função
administrativa não pode ser pautado pela vontade da Administração ou dos agentes
públicos, mas deve obrigatoriamente respeitar a vontade da lei (MAZZA, 2012, p.
84).
Administração participativa
É inerente ao conceito de Estado Democrático de Direito a ideia de
participação do cidadão na gestão e no controle da Administração Pública, no
processo político, econômico, social e cultural; essa ideia está incorporada na
Constituição não só pela introdução da fórmula do Estado Democrático de Direito,
como também pela previsão de vários instrumentos de participação, podendo-se
mencionar, exemplificativamente, o direito à informação (art. 5º. XXXIII), o direito de
denunciar irregularidade social (art. 194, VII), da saúde (art. 198, III), do ensino
público (art. 106, VI), sem falar em inúmeras normas contidas na legislação ordinária

83. 83
prevendo também essa participação, como ocorre na Lei Geral de
Telecomunicações, na Lei de Licitações e Contratos, na Lei de Processo
Administrativo.
A ideia é reforçada com a introdução do parágrafo 3º. no art. 37 da
Constituição pela Emenda Constitucional 19/98, que prevê lei que discipline as
formas de participação do usuário na administração direta e indireta.
O fenômeno da participação administrativa configura uma das linhas de
evolução da Administração pública contemporânea.
Para MEDAUAR (2003, p. 230) participação administrativa refere-se (i) à
identificação do interesse público de modo compartilhado com a população, (ii) ao
decréscimo da discricionariedade, (iii) atenuação da unilateralidade na formação dos
atos administrativos e (iv) às práticas contratuais baseadas no consenso, negociação
e conciliação de interesses.
Processualização do Direito Administrativo
Intimamente relacionada com a ideia de participação ocorreu a
processualização do direito administrativo, especialmente com a exigência
constitucional do devido processo legal, que exige, entre outras coisas, a
observância de formalidades essenciais à proteção dos direitos individuais, como a
ampla defesa, o contraditório, o direito de recorrer, a publicidade.
No entendimento de Di PIETRO (2011, p. 30) houve uma “pressão no sentido
da ampliação da discricionariedade administrativa, fazendo renascer, inclusive, a
ideia de discricionariedade técnica, para reduzir o controle judicial sobre atos da
Administração”.
Essa discricionariedade administrativa está relacionada com o mérito ou
merecimento que é conceituado, segundo MAZZA (2012, p. 204) como sendo:

84. 84
A margem de liberdade que os atos discricionários recebem da lei para
permitir aos agentes públicos escolher, diante da situação concreta, qual a
melhor maneira de atender ao interesse público. Trata-se de um juízo de
conveniência e oportunidade que constitui o núcleo da função típica do
Poder Executivo, razão pela qual é vedado ao Poder Judiciário controlar o
mérito do ato administrativo.
O juízo de oportunidade diz respeito ao momento e ao motivo ensejadores da
prática do ato.
Direitos fundamentais
O termo droits fondamentaux foi cunhado na França por volta de 1770, no
movimento político e cultural que culminou com a Revolução Francesa e sua
respectiva Déclaration.
Na Alemanha, logo após, a expressão alcançou especial relevo na doutrina, e,
sob a designação de Grundrecht, articular-se-ia como sistema de relações entre
indivíduos e Estado, enquanto fundamento da ordem jurídico-política.
Somente há direitos fundamentais, segundo MIRANDA, citado por SOARES
(2008, p. 85), quando o Estado e a pessoa, a autoridade e a liberdade se distinguem
e até, em maior e menor medida, se contrapõem. Mas não podem apreender-se
senão como realidades que se postulam reciprocamente, se condicionam, interferem
uma com a outra.
Para MENDES (1993, p. 44):
Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direito subjetivos e elementos
fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos,
os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os
seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como
elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos
fundamentais - tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito
subjetivo, quantos aqueles outros, concebidos como garantias individuais -
formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito
Democrático.

85. 85
Os instrumentos protetores dos direitos humanos (Carta das Nações Unidas,
ampliada pela Declaração Universal dos Direitos dos Homens e seus pactos e
mecanismos de implementação), adquirem, assim, significativa importância no
Estado democrático de direito, que deve promover, através de sistema de princípios
e regras processuais, o aprimoramento da ordem jurídica, ao limitar e controlar o
poder estatal, bem como buscar a concretização dos direitos fundamentais.
Esse controle do poder estatal poderá ser exercido, além dos instrumentos
constitucionalmente previstos, pelo chamado Ombudsman. Não tem qualquer
atributo contencioso, porquanto, onde quer que exista o instituto, este não apresenta
natureza judicial.
Para o desempenho de suas funções no organismo Estatal, a Administração
Pública dispõe de poderes que lhe asseguram posição de supremacia sobre o
particular e sem os quais ela não conseguiria atingir os seus fins. Mas esses poderes
no Estado de Direito, entre cujos postulados básicos se encontram o princípio da
legalidade, são limitados pela lei, de forma a impedir os abusos e as arbitrariedades
que as autoridades poderiam cometer.
Como todo ramo jurídico, o Direito Administrativo possui dois tipos de regras
cogentes: os princípios e as normas. Legalidade, Impessoalidade, Moralidade,
Publicidade e Eficiência são exemplos de princípios administrativos (art. 37, caput,
da Constituição Federal).
O disposto no art. 40, parag. 1º., II da Constituição Federal, segundo o qual os
servidores públicos são aposentados compulsoriamente aos 70 anos de idade, é
uma regra.
Dessa forma, atribuições principais cometidas ao Ombudsman têm sido
aquelas resumidas na função geral de vigilância do cumprimento das leis e dos
princípios gerais do direito, por parte da Administração Pública, a par da função de

86. 86
tutela dos direitos fundamentais dos cidadãos, o que constitui sua verdadeira
natureza jurídica.
Conforme CORREIA citado por BRAZ (1992, p. 49), o controle exercido pelo
Ombudsman sobre a Administração Pública não significa controle constitucional,
“quer porque não é constitucional o órgão que o exercita, quer porque o seu papel
específico não é o de apreciar a constitucionalidade das normas jurídicas”. Trata-se
de órgão constitucionalizado, institucionalizado constitucionalmente. Embora previsto
na Carta Política de vários países, como os escandinavos, Alemanha, Portugal e
Espanha, o instituto não se situa no mesmo plano dos demais poderes do Estado.
Assim, não figura expressamente na Constituição de 1988 a figura de um
ombudsman ou assemelhado, embora seja extensa a lista dos direitos fundamentais
que ela garante. Porém, no capítulo voltado para a Administração Pública, há a
previsão de que as reclamações relativas à prestação de serviços públicos sejam
tratadas por lei ordinária (Art. 37 § 3º). (GOMES, 2000, p. 72-73).
O Ombudsman, nos dizeres de GOMES (1987, p. 01) é garantia de direitos
fundamentais feitas por intermédio do Poder Legislativo, e o descreve da seguinte
forma:
É basicamente, um instituto do Direito Administrativo de natureza unipessoal
e não-contenciosa, funcionalmente autônomo e formalmente vinculado ao
Legislativo, destinado ao controle da administração, e nesta condição,
voltado para a defesa dos direitos fundamentais do cidadão .
Note-se que, o conceito de Ombudsman ministrado por GOMES, demonstra
possuir duas características: a facilidade de acesso da população aos seus ofícios e
a utilização de formas não-convencionais de atuação.
Em 1992 através da Lei 8.490 foi criado a Ouvidoria Geral da República,
destinada a melhorar a qualidade dos serviços prestados pela Administração Pública
Federal. Não substituía os mecanismos de controle do Estado, mas criava um canal
de participação popular com o governo federal.

87. 87
O cidadão é parte integrante do Estado democrático e precisa mais do que
nunca do apoio e da proteção dos poderes públicos, para que possa exercer
plenamente os seus direitos fundamentais.
Dessa forma, a existência do Estado democrático é absolutamente
indissociável da figura do Ombudsman, em razão do reconhecimento constitucional,
nos Estados democráticos, dos direitos fundamentais e garantia das liberdades a
todos os cidadãos.
Salienta-se que a Administração pode falhar, levando em conta, que o público
tem o direito de exigir melhores padrões de produtividade administrativa. O sistema
político deve garantir várias alternativas para o alívio das reclamações ou queixas
individuais contra a Administração Pública.
Assim sendo, a decisão do Ombudsman tem caráter meramente persuasivo,
em razão de o controle exercido pela instituição ser “de tipo novo, distinto dos
tradicionais meios de controle”, conforme observa CORREIA citado por BRAZ (1992,
p. 52), o qual ainda ressalta que “o Ombudsman não veio substituir nem rivalizar com
os meios contenciosos, administrativos e políticos de proteção do administrado, mas
apenas procurar suprir as deficiências destes”.
O Ombudsman não tem qualquer atribuição jurisdicional nem administrativa,
razão por que não pode invadir seara do Poder Judiciário nem tampouco decidir
sobre atos administrativos, invalidando-os ou revogando-os. Sua competência cinge
tão somente à recomendação e, nesse sentido, pode verificar a ilegitimidade do ato,
recomendar a sua invalidação, bem como recomendar a sua revogação, uma vez
detectado o motivo, em razão de incompetência ou inoportunidade do ato. Suas
decisões não são obrigatórias para a Administração Pública.
Sua missão é a de verificar o bom andamento da Administração Pública, tanto
na condução da coisa pública como no seu relacionamento com os administrados,
ambos passíveis de serem atingidos em seus direitos pela atividade administrativa.

88. 88
Não cabendo ao Ombudsman atribuição para decidir, nem julgar, a eficácia de
suas ações está no poder de persuadir, na sua força moral de induzir e aconselhar a
Administração Pública a agir sem violação dos direitos fundamentais, reconhecidos e
protegidos constitucionalmente.

89. 89
REFERÊNCIAS:
BRAZ, Adalberto Cassemiro Alves. Corrupção: Combate pelo Ombudsman
Parlamentar – Ouvidoria do Povo. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1992.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina,
1996, “in” SOARES, Mário Lucio Quintão, Teoria do estado. No novos paradigmas
em face da globalização. São Paulo: Atlas, 2008
CORREIA, Fernando Alves. Do Ombudsman ao Provedor de Justiça “in” BRAZ,
Adalberto Cassemiro Alves. Corrupção: Combate pelo Ombudsman Parlamentar –
Ouvidoria do Povo. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1992.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo: São Paulo: Atlas, 2011
GOMES, Manoel Eduardo Camargo. Do Instituto do Ombudsman à Construção das
Ouvidorias Públicas no Brasil. In: LYRA, Rubens Pinto (org). A Ouvidoria na Esfera
Pública Brasileira. João Pessoa e Curitiba. Co-edição. Editora Universitária da UFPB
e Editora Universitária UFPR, 2000.
GOMES, Manoel Eduardo Alves Camargo e. A Institucionalização do Ombudsman
do Brasil. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, Fundação Getúlio
Vargas, (167): 01-22, jan/mar 1987.
LEITE, Celso Barroso. Corregedor Administrativo: a instituição escandinava que o
mundo vem adotando. Rio de Janeiro: Zahar 1976 “in” BRAZ, Adalberto Cassemiro
Alves. Corrupção: Combate pelo Ombudsman Parlamentar – Ouvidoria do Povo.
Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 1992.
OLIVEIRA FILHO, João de. O Ombudsman, instrumento de defesa dos Direitos
Humanos nas Democracias Modernas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
CUÉLLAR, Jorge Madrazo. El ombudsman criollo. Academia Mexicana de Derechos
Humanos, 1984-1999 / xv Aniversário
MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2012
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: RT, 2003.
MENDES, Gilmar Ferreira. A doutrina constitucional e o controle de
constitucionalidade como garantia da cidadania. Declaração de inconstitucionalidade
sem a pronúncia de nulidade no direito brasileiro. Revista de direito administrativo,
Rio de Janeiro, v. 191, p. 40-66, jan./mar. 1993.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. Ed. Coimbra: Coimbra Editora,
1993, “in” SOARES, Mário Lucio Quintão, Teoria do estado. No novos paradigmas
em face da globalização. São Paulo: Atlas, 2008

90. 90
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E O EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
SILVA,
Talita
Gomes28
BALDISERA
FILHO,
João
Luiz29
Resumo:
O
presente
artigo
foi
desenvolvido
tendo
abordagem
nos
seguintes
questionamentos:
“O
planejamento
tributário
é
uma
pratica
de
elisão
fiscal
ou
evasão?”
e
“O
art.
116
do
CTN
é
uma
norma
de
eficácia
plena
ou
condicionada?”.
Diretamente
relacionado
a
cada
problema
formulado
foram
analisados
os
fatos:
“O
planejamento
tributário
compreendido
pelos
atos
regularmente
praticados
pelo
sujeito
passivo
a
modo
de
não
se
sujeitar
a
tributação
ou
minimizar
os
seus
efeitos,
funciona
como
típica
pratica
elisiva”
e
“O
art.
116,
parágrafo
único
do
CTN,
é
uma
norma
de
eficácia
limitada,
precisa
de
prévia
existência
dos
procedimentos
estabelecidos
em
lei
ordinária.”
O
estudo
do
Planejamento
Tributário
a
luz
do
exercício
regular
do
direito
é
essencial
para
o
profissional
do
direito
ao
auxiliar
as
ações
empresariais
e
no
crescimento
das
empresas
clientes,
pois
possibilitarão
que
se
desenvolvam
com
base
e
planejamento
trbiutário
a
luz
da
lei
e
dos
princípios
jurídicos.
Palavras chave: Planejamento Tributário, Elisão Fiscal, Evasão Fiscal.
Abstract: This paper aims to address and study the topic of Tax Planning and Regular Exercise
of the Right because of its importance as the tax planning is intended to tax savings through the
various legal options, the taxpayer seeks direct their steps in order to avoid ever possible, the
procedure more costly in terms of tax. The sole paragraph of art. 116 of the National Tax Code,
in turn, opens a new stage in the fight against tax evasion, a measure that the IRS will get ample
power to say what is possible and what is not possible, leaving the taxpayer to seek, within the
rules governing business, ways to decrease and minimize the tax impact. Through research, we
obtained the following understandings: tax planning is considered only if doing so before the
triggering event; tax planning is not the purpose of concealing the taxable event, and all acts
carried out on your behalf are lawful, the administrative authority may not disregard such acts
under the clause.
Keywords: Tax planning, Tax Avoidance, Tax Evasion
28
Advogada
e
bacharel
em
Direito
pelo
Centro
Universitário
do
Norte
Paulista/UNORP.
29
Especialista
em
Direito
Tributário,
advogado
e
professor
do
Centro
Universitário
do
Norte
Paulista/UNORP.

91. 91
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O contribuinte ao praticar o planejamento tributário, visa à economia
de tributo. No tocante a liberdade do indivíduo em praticar o planejamento
tributário, o art. 5º da Constituição Federal de1988 prescreve que: “Ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”
Portanto o contribuinte agindo legalmente pode fazer a opção de escolher o
melhor para seu negocio economizando nos tributos.
A natureza ou essência do planejamento tributário, segundo Edmar
Oliveira Andrade Filho (2009, p.9):
A expressão planejamento tributário pode ser utilizada para fazer referência a uma
atividade que pode funcionar como um método. A busca da menor carga tributária
envolve uma atividade de um demiurgo: pressupõe a análise e seleção de
alternativas. Envolve em certas circunstâncias a modelagem de fatos para que eles
possam submeter-se a um esquema jurídico menos oneroso ou pode envolver a
simples eleição de entre vários regimes jurídicos os oferecidos pela ordem jurídica
positiva. A modelagem dos fatos e as escolhas devem ser guiadas pelo principio da
legalidade; é ele quem veicula as decisões políticas sobre igualdade e capacidade
contributiva.
Em suma, trata-se de técnica adotada no universo dos negócios que
visa excluir, reduzir os encargos tributários. O planejamento tributário é a
atividade preventiva que estuda os atos e negócios que o agente econômico
pretende realizar. A finalidade do planejamento tributário é obter a maior
economia fiscal possível, reduzindo a carga tributária, sendo possível ser feito
estudando todas as possibilidades legais possíveis para serem aplicadas.
CONCEITO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Devido ao notório nível de tributação no Brasil, o contribuinte pode
tentar diminuir os seus encargos tributários e poderá fazer de forma legal
através da chamada elisão fiscal ou planejamento tributário ou ilegalmente por
meio da evasão fiscal ou sonegação fiscal.
A expressão “planejamento tributário” ou “elisão fiscal” é utilizada
para fazer referência a uma atividade ou uma técnica de prospecção de

92. 92
alternativas de redução da carga tributária suportada pelas pessoas e pelas
empresas, sempre em consonância com o ordenamento jurídico em vigor, é
uma forma legal do contribuinte de estruturar o seu negócio da maneira que
melhor lhe pareça, procurando a diminuição dos custos de seu
empreendimento, inclusive dos impostos, sendo jurídica e lícita, a fazenda
pública deve respeitá-la.
Os tributos (impostos, taxas e contribuições) representam importante
parcela dos custos das empresas. Com a globalização da economia e a
concorrência das empresas nacionais com as internacionais, tornou-se questão
de sobrevivência empresarial a correta administração do ônus tributário.
O planejamento tributário consiste em prever a situação de fato que
ocorrendo o caso concreto, acarretam conseqüências jurídicas, fazendo nascer
a obrigação tributária, identificar o período anterior à ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária e o período posterior a sua ocorrência.
O doutrinador João Dario Rolim (2010, p. 52) ensina:
O planejamento tributário, quando realizado dentro das formas licitas, é um ramo
da administração tributária devendo ser considerado também como atividade de
rotina empresarial de significativa importância, especificamente quando o próprio
legislador impôs ao administrador o dever de empregar todos os recursos-
obviamente, legais – que tiverem ao seu alcance, no sentido de lograr os fins e no
interesse da empresa.
Logo, o planejamento tributário é o processo de escolha de ação, não
simulada, anterior a ocorrência do fato gerador, visando direta ou indiretamente
à economia de tributos.
O planejamento tributário, também conhecido com elisão fiscal, é um
ato preventivo, observando estritamente a legislação brasileira vigente, visa
mecanismos que permitam diminuir o desembolso financeiro com pagamento
de tributos, portanto a organização e implantação de ações que permitem as
empresas garantirem a economia nos gastos com tributos, em conformidade
com as normas regentes no sistema tributário nacional, por meio da prática de
atos jurídicos estritamente legais e que apresentam com opção de menor ônus
fiscal.
Segundo o doutrinador Sergio Pinto Martins (2010, p.38):

93. 93
Planejamento Tributário é o estudo de alternativas lícitas de formalização jurídica
de determinada operação, antes da ocorrência do fato gerador, para que o
contribuinte possa optar pelo que apresentar o menor ônus tributário.
A premissa enfim é que o planejamento tributário é uma ativa lícita do
contribuinte e deve, por isso, somente ser feita dentro dos parâmetros
permitidos em lei, para que assim tenha segurança em suas atividades.
ELISÃO FISCAL E EVASÃO FISCAL
A elisão fiscal é atividade lícita de busca e identificação de
alternativas que, observados o marcos da ordem jurídica, levem a uma menor
carga tributária. Essa atividade também chamada de “planejamento tributário”
requer manejo competente de duas linguagens: a do direito positivo e as dos
negocio, e, portanto, não se restringe à descoberta de lacunas ou “brechas”
existentes na legislação. O planejamento tributário envolve o manejo inteligente
dessa complexidade que é o direito positivo do mundo dos negócios.
Para Silvio Aparecido Crepaldi (2012, p. 94):
Há duas espécies de elisão fiscal: - aquela decorrente da própria lei; e a que resulta
de lacunas e brechas existentes na própria lei.
Na elisão decorrente de lei, o próprio dispositivo legal permite ou até
mesmo induz a economia de tributos. Na segunda espécie, evasão ou
sonegação fiscal, é o resultado de ação ilícita punível com pena restritiva de
liberdade e de multa pecuniária. Sonegação fiscal é o resultado de ação dolosa
tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte
da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação principal,
sua natureza ou circunstâncias materiais e das condições pessoais do
contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou os créditos
tributários correspondentes.
Para Silvio Aparecido Crepaldi (2012, p. 95):
Elisão fiscal é um proceder legalmente autorizado, que ajuda a lei tributária a atingir
a sua finalidade extra fiscal, quando presente. Diferente da evasão fiscal, pois são
utilizados meios legais na busca da descaracterização do fato gerador do tributo.
Pressupõe a licitude do comportamento do contribuinte. É uma forma honesta de
evitar a submissão a uma hipótese tributária desfavorável. É um conjunto de atos

94. 94
adotados por um contribuinte, autorizados ou não proibidos pela lei, visando uma
carga fiscal menor, mesmo quando esse comportamento prejudica o Tesouro.
Consiste na economia lícita de tributos, deixando-se de fazer determinadas
operações ou realizando-as de forma menos onerosa para o contribuinte. Trata-se
de ação perfeitamente lícita, de planejamento tributário ou economia fiscal.
Assim, elisão fiscal configura-se em um planejamento que utiliza
métodos legais para diminuir o peso da carga tributária em um determinado
orçamento, respeitando o ordenamento jurídico.
A evasão de tributos deve–se a prática, pelo contribuinte, de atos
ilícitos, para que não ocorra a hipótese de incidência ou negocio jurídico
realizado, ou seja, não haja exigência de tributo a ser pago.
Para Silvio Aparecido Crepaldi (2012, p.95):
Na evasão fiscal, o contribuinte busca, antes ou depois da submissão a uma
hipótese tributária desfavorável, um modo de mascarar seu comportamento de
forma fraudulenta.
Evasão ou sonegação fiscal consiste em utilizar procedimentos que
violem diretamente a lei fiscal ou o regulamento fiscal.
A linha divisória entre planejamento tributário e sonegação fiscal é a
diferenciação entre o lícito e o ilícito. O planejamento tributário é algo lícito que
deve ser buscado pelas pessoas jurídicas e físicas, para sua configuração é
requerido legitimidade dos meios, ou seja, é necessária a licitude da operação,
para seus atos serem legítimos é necessário que a ação ou omissão seja
anterior à ocorrência do fato gerador, que não importa as razões dos atos ou
negocio jurídico salvo quando a lei estipular que elas devam ser consideradas.
A licitude do planejamento tributário não esta unicamente na
observância do rito formal dos atos ou negócios jurídicos, é indispensável que
os atos ou negócios existam, ou seja, que produzam seus efeitos que são
próprios, e possam ser provados.
Segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), no
Brasil, em média, 33% do faturamento empresarial é dirigido ao pagamento de
tributos. Somente o ônus do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre
o Lucro das empresas pode corresponder a 51,51% do lucro líquido apurado.

95. 95
Da somatória dos custos e despesas, mais da metade do valor é representada
pelos tributos. Assim, imprescindível a adoção de um sistema de economia
legal.30
A evasão fiscal, ao contrario da elisão, consiste na lesão ilícita do
Fisco, não se pagando o tributo devido, ou pagando-se menos, de forma
deliberada ou por negligencia. A elisão não se compadece com a fraude, com a
simulação ou com qualquer outra figura representativa de ação ou omissão
ilícita, de acordo com ordem jurídica positiva. Assim se o sujeito passivo realiza
– concretamente- o chamado “fato gerador” e adota qualquer espécie de fraude
ou simulação para evadir-se dos efeitos de qualquer norma tributária impositiva
comete duas espécies de infração, à norma tributária e à norma de direito penal
comum, que define as condições de surgimento e de aplicação de penalidades
quando há “crime contra a ordem tributária”.
A validade dos atos ou negócios jurídicos pode ou não ter
conseqüências no campo tributário. Ocorrido o “fato gerador”, surge a obrigação
tributária independentemente da validade ou invalidade dos atos. Em face do
enunciado do inciso I do art. 118 do CTN, a definição legal do fato gerador é
interpretada abstraindo-se “da validade jurídica dos atos efetivamente
praticados”.
O fisco não pode influir na estruturação jurídica privada dos negócios
do contribuinte para provocar ou exigir maior tributação, o planejamento
tributário, quando praticado validamente, deve ser observado pelo contribuinte
antes do fato gerador, para não caracterizar na evasão fiscal, ou seja, para o
aproveitamento do planejamento tributário, para o fato gerador ser lícito, deve
ocorrer antes da obrigação tributária.
30
ACESSORIA DE COMUNICAÇÃO DO IBPT (Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário).
Planejamento Tributário. Disponível em:
http://www.ibpt.com.br/home/publicacao.view.php?publicacao_id=14447&PHPSESSID=1919df66833ddf
2dc31156706a0fc062 (acessado 22/09/2012)

96. 96
O conceito normativo de “sonegação” não consta do texto do CTN, o
texto do inciso II do art. 137 é mencionado o dolo, mas não o conceitua. Diante
da ausência, no caso, de uma definição específica de dolo, o seu sentido deve
ser encontrado em outros preceitos normativos. Na redação do art. 18 do CP,
dolo ocorre “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-
lo”.
Ocorre dolo nas declarações falsas, nos documentos não
verdadeiros, nas simulações, nas dissimulações e em toda e qualquer forma de
ilusão que implique na subtração ilegítima de fatos da incidência da norma
tributária.
A elisão fiscal pode ser permitida ou induzida por lei e a que resulta
em lacunas da lei. Na elisão permitida por lei, o contribuinte obtém certas
vantagens fiscais, como por exemplo, a isenção, a dedução de certas despesas
no imposto de renda, os incentivos fiscais. Na elisão por lacunas da lei o
contribuinte aproveita as brechas existentes na legislação tributária
minimizando ou eliminando por completo a obrigação tributária para tirar uma
vantagem fiscal.
A elisão que é permitida ou induzida por lei normalmente decorre da
imunidade, da não incidência, da isenção, das reduções de base de calculo,
dos prazos especiais, dos créditos simbólicos, dos créditos presumidos,
podendo ser incluídas as anistias fiscais, moratórias e remissões fiscais.
As elisões decorrentes de lacunas da lei decorrem de legislação
incompleta, com lacunas, que no caso de serem descobertas podem ser
utilizadas pelos contribuintes para diminuir a carga tributária obtendo assim o
efeito econômico desejado.
Segundo Felipe Faria de Oliveira (2010, p. 110):
Cumpre–nos, neste momento, diferenciar a elisão fiscal de outro instituto
comumente confundido com aquela: a evasão fiscal.
Conforme vimos, consiste a elisão em uma prática lícita que evita a ocorrência da
incidência tributária, garante uma incidência de menor expressão pecuniária ou
ainda, retarda o pagamento.

97. 97
Noutro lado, a evasão tributária é caracterizada por sua ilicitude, pelo não
pagamento antijurídico de um tributo devido ao Fisco.
Forma de identificação pragmática e de fácil operacionalização é aquela adotada
por quase toda a doutrina pátria, consistente na verificação do momento da
atuação do contribuinte. Se anterior ao fato gerador, evitando-o trata-se da elisão
fiscal. Se posterior ao fato gerador, será evasão, com a conseqüente tentativa de
ludibriar a administração tributária.
Dessa forma, nas práticas evasivas há ocorrência do fato gerador tributário, gerou-
se a obrigação de pagamento. No entanto, por meio de um ardil, o contribuinte furta
ou tenta se furtar de sua obrigação legal.
Em síntese, evasão tributária significa forma ilícita de evitar a
satisfação da obrigação tributária e elisão significa forma lícita de evitar ou
minorar a incidência de tributos. A evasão significa que há dever do contribuinte
em satisfazer obrigação tributária, porém a ocultou, enquanto na elisão busca-
se evitar o surgimento desta.
Há notório conflitos de interesses entre o Estado, buscando
incessantemente mecanismos que diminua o potencial de ação do
planejamento tributário e do outro lado o contribuinte, que se consideram no
direito de obter uma otimização de sua carga tributária, o que legitimaria a
adoção de qualquer alternativa válida para busca de seus interesses.
Reduzindo lacunas do ordenamento jurídico poderá diminuir ou até
mesmo eliminar o planejamento tributário. A redução das lacunas poderá ser
feito por intermédio de normas pontuais ou pela edição de normas gerais
antielisão, que visam diminuir o espaço da liberdade de escolha com recurso à
analogia de efeitos econômicos e desprezo pelas normas jurídicas. Essas
normas podem dispor, sobre presunções, desconsideração de personalidade
jurídica ou estabelecer critérios para balizar as condições de realização de
negócios entre certo grupo de pessoas ou entre pessoas e entidades
vinculadas.
Para Alberto Xavier (2001, p. 91):
O que as chamadas cláusulas gerais antielisão pretendem é o seguinte: se o ato
jurídico extratípico (escolhido) produz efeitos jurídicos –econômicos equivalentes
aos do ato típico (preterido ou não realizado) e se a escolha foi motivada pelo fim
(exclusivo ou preponderante) de subtrair o ato jurídico extratípico ao âmbito de
aplicação da norma tributária que prevê o ato típico, é permitido ao órgão de
aplicação do Direito considerar esse ato relativamente eficaz ou oponível, de modo

98. 98
a poder aplicar por analogia e norma tributária ao extratípico de efeito econômico
equivalente.
Uma das formas de repressão ao planejamento tributário é feita por
intermédio de edições de normas gerais antielisivas. No Brasil, o exemplo mais
recente de tentativa de reduzir as alternativas de planejamento tributário é o
enunciado do parágrafo único do art. 116 do CTN com redação dada pela Lei
Complementar n.104/2001, segundo o qual as autoridades fiscais poderão
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, desde que observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.
O parágrafo único do art. 116 do CTN inaugurou uma nova etapa no
combate a elisão fiscal, esta norma com largo espectro de aplicação, o que
pode resultar em exigência de tributo com base no simples raciocínio por
analogia, isto é, sem que os atributos essenciais dos fatos tributáveis estejam
delineados em lei especifica.
A eliminação das lacunas, pela instituição de normas de bloqueio
abertas ou especificas, para determinada matéria, não é o único mecanismo de
repressão a elisão tributária. No direito internacional são celebrados acordos ou
convenções internacionais que visam a facilitar o intercambio de informações
entre países e estabelecer regras sobre a circulação de bens, serviços, capitais
e pessoas entre os países com ênfase nos aspectos tributários inerentes.
O resultado negativo ocasionado pelas normas antielisivas é que não
veiculam prescrições do que são permitidas, obrigatórias ou proibidas, elas
atendem o principio da legalidade apenas sob o aspecto formal, elas não se
destinam a permitir que as pessoas analisem as possíveis conseqüências de
seus atos e façam escolhas dentre as situações admitidas na moldura do
ordenamento jurídico.

99. 99
5. LIMITES AO PODER DE TRIBUTAR
No Brasil, a Constituição Federal fornece do ponto de vista jurídico,
os princípios de organização, criação e aumento dos tributos. É a Constituição
Federal que estabelece quem, em quais circunstancias, pode instituir e cobrar
tais e quais tributos. Ao proceder dessa forma, distribui às pessoas políticas da
União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal aptidão para, por
intermédio dos veículos normativos apropriados, e com a conformação geral
que de antemão estabelece, inovar na ordem jurídica editando as leis
necessárias ao exercício desse direito e para criar um vinculo obrigacional
valido para os cidadãos.
O poder de tributar advém do pacto constitucional e tem legitimidade
a vontade do povo. É um poder autônomo, que tem limites imanentes que são
ditados pelas normas constitucionais expressas e implícitas.
De acordo com o doutrinador Edmar Oliveira Andrade Filho (2009, p.
39):
O poder de instituir tributos atua na esfera privada sem pedir licença. A pessoa
eleita sujeito passivo torna-se devedora de um tributo se pratica o fato gerador
independentemente de seu querer. É natural, portanto, que esse poder seja
delimitado e que a ordem jurídica estabeleça de modo razoavelmente claro o que
pode o que não pode e o que deve ser feito. Trata-se de exigência da certeza di
direito, de que as pessoas possam conhecer as “regras do jogo” e avaliar as
conseqüências de suas ações ou omissões.
O planejamento tributário é um processo de exploração de lacunas
do ordenamento jurídico. Lacuna, no âmbito jurídico, é um conceito relacional,
pois decorre de uma relação entre um sistema de normas e uma classe de
condutas, para as quais a ordem jurídica não indica uma permissão, uma
obrigação ou proibição sancionável. As lacunas também podem estar
relacionadas a fatos para os quais não existe uma norma que permita que
sejam juridicamente qualificados quando levados para uma situação
interpretativa. Uma lacuna pode ser de índole axiológica se a falta de norma
conduzir a uma decisão injusta ou desacordo com o código de valores
dominantes,

100. 100
O direito positivo brasileiro contem diversas regras que indicam o
caminho a seguir na resolução de eventuais problemas relacionados a
existência de lacunas em casos concretos, os artigos 108 e 109 do Código
Tributário Nacional, que tem a finalidade de servir como guia de resolução de
problemas de aplicação e integração normativa em lacunas.
DIREITO AO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
A Constituição Federal do Brasil, 1988, artigo 5º, II diz: “Ninguém
será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei”.
Portanto nenhum contribuinte estará coagido a pagar maior carga fiscal do que
aquela efetivamente definida em lei.
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 110, explicitamente
afirma que:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competência tributária.
O art. 5º. II, da Constituição Federal enumera que ninguém deverá
ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei e
ressalta, no sistema tributário nacional, a impossibilidade de exigência ou de
aumento de tributo sem que a lei o estabeleça.
A idéia de eficiência confere legitimidade e fundamento ético para o
planejamento tributário. Ninguém pode ser censurado por pretender buscar a
eficiência e, nos marcos da ordem jurídica, reduzir o quanto possível o
montante dos encargos tributários incidentes sobre bens e serviços.
No âmbito do planejamento tributário a escolha de um local para
instalação de uma unidade produtiva tendo em vista a existência de áreas onde
existam incentivos fiscais ou financeiros ou em que a tributação seja menor. O
planejamento tributário também é ação que persegue a carga tributaria, pode

101. 101
ser feito mediante o deslocamento do eixo da tributação para aproveitar as
diferenças existentes.
O planejamento tributário situa-se na esfera jurídica das pessoas
como um direito de proteção eficiente de seus interesses individuais, posto que
a ordem jurídica se proteja, tanto quanto faz em relação aos interesses da
coletividade que são resguardados pela lei que prescreve sanções para aqueles
que não cumprem o que é obrigatório ou fazem o que é proibido.
DEVER DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
Em alguns casos o planejamento tributário é um dever; de fato, em
certas circunstâncias, a eficiência é uma exigência formulada pela ordem
jurídica.
O direito positivo não deve condenar, para utilizar uma expressão em
voga no direito francês, a “destreza fiscal”, e ninguém pode ser compelido a
escolher entre alternativas válidas e lícitas, aquela que leve à maior carga
tributária.
De acordo com o mandamento do art. 1011 do C.C, o administrador
da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência
que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus
próprios negócios.
Para o doutrinador Edmar Oliveira Andrade Filho (2009, p. 78):
Ao administrador, em face desse dever legal, não basta agir com labor e presteza,
sem omissões ou retardamentos; importa ainda atuar escrupulosamente na defesa
dos interesses em função dos quais obtém atribuições legais.
Ao administrador, em face desse dever legal de agir com labor e
presteza, sem omissões ou retardamentos; importa ainda atuar
escrupulosamente na defesa dos interesses em função dos quais obtém
atribuições legais.

102. 102
As ações dos administradores devem atender os cuidados e
diligências, o administrador deve perseguir decisões ponderadas, equitativas e
oportunas, o que se obtém através de um processo de monitoração das
informações recebidas, da medida da investigação sobre questões que podem
causar um prejuízo à empresa e à sociedade, e enfim, pela adoção pronta e
imediata de todas as providências necessárias, segundo as circunstâncias do
momento, para a produção de decisões racionais, decisões que sejam plena e
adequadamente justificáveis segundo os padrões inerentes à ação de todo
homem ativo e probo.
Para Edmar Oliveira Andrade Filho (2009, p. 79):
Ao administrador cabe realizar a escolha que melhor atenda à demanda do triplo
centro de interesses que estão catalisados na sociedade empresária: os interesses
dos sócios, da própria organização e dos que nela trabalham ou com ela negociam.
O dever de diligência que é cometido a todo administrador de uma
sociedade empresarial tem uma finalidade ser eficiente sem ofender a ordem
jurídica. Este dever impõe a adoção de medidas de planejamento tributário.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E ABUSO DE DIREITO
O termo “abuso de direito” pode ser empregado para designar, todo e
qualquer exercício de um direito, a forma anormal para a sua intensidade é todo
o exercício de direito de forma particularmente incômoda para terceiros, de
modo a comprometer o gozo dos direitos destes sempre que houver, em cada
caso, uma desproporção objetiva entre a utilidade e as conseqüências do ato.
No Brasil, o “abuso de direito” no direito tributário esbarra no
problema de legalidade formal. De fato, este é um tema conectado ao âmbito
constitucional de atuação das normas gerais de direito tributário, referidas no
art.146 da CF.
A consideração do abuso do direito no âmbito tributário envolve o
conhecido problema da recepção, neste âmbito, de conceitos do direito privado.
E pode ocorrer da norma tributária tomar certos institutos típicos do direito

103. 103
privado; a norma tributária, fora das proibições previstas no art. 110 do CTN,
converte ou reelabora conceitos típicos de direito privado num processo de
combinação, preservando certos aspectos que são próprios do direito privado
com a adição de outros que atendam aos objetivos do direito tributário; e a
norma tributária cria novos conceitos que passam a ter efeitos específicos para
o direito tributário e, geralmente, o faz por meio de definições normativas sob a
forma de ficção ou presunção. Nota-se que, o que se disse a respeito do direito
privado vale para os demais ramos do direito, inclusive de direito tributário.
É possível que o direito tributário crie, ao lado das demais figuras de
repressão à evasão, um conceito normativo de abuso de direito. Antes que isso
ocorra, não caberia cogitar da sua eventual existência antes do advento de
norma que preveja os elementos necessários à qualificação dos fatos. Essa
qualificação atende a uma exigência de segurança jurídica, afinal, a norma deve
permitir a possibilidade de que o sujeito passivo conheça o dever-ser para que
tenha virtual possibilidade de aderir ao mandamento ou comportar-se de outro
modo e estimar as conseqüências de suas ações ou omissões. Enfim o sujeito
passivo deve escolher entre fazer ou não fazer, ou seja, de realizar o fato
gerador ou não, de tornar-se ou não sujeito passivo.
Para Edmar Oliveira Andrade Filho (2009, p. 104):
Sem lei tributaria especifica não cabe cogitar da recepção da figura do abuso do
direito pelo direito tributário. De fato, convém repisar, cabe à lei tributária
estabelecer um conceito normativo próprio de abuso de direito ou, se privado ou,
ainda, adotar o já existente, sem mais nada.
O abuso do direito só pode ser concedido como a consequência do
comportamento de alguém numa dada relação jurídica plena, isto é, em que
todos os elementos estruturais já são identificados.
A elisão fiscal não se identifica com a idéia de abuso de direito, pois
ela não concede vantagens indevidas a ninguém, visa a determinar a parcela
de sacrifício patrimonial em favor da comunidade que será beneficiaria final das
receitas tributárias.

104. 104
INTERPRETAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR N. 104/ 2001 - art. 116 do CTN
Em 11 de janeiro de 2001 foi publicada no Diário Oficial da União
(DOU) a Lei Complementar n. 104 /2001, alterando dispositivos da legislação
tributária, incluindo o parágrafo único ao artigo 116 do CTN, nestes termos:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador
e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as
circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe
são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou
negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
A norma disposta no artigo 116 do Código Tributário Nacional foi
recebida como uma regra antielisão, que permitiria ao fisco desconsiderar atos
praticados pelo contribuinte quando “praticados com a finalidade de dissimular a
ocorrência do fato gerador do tributo”. Parte da doutrina, ao contrário, pugna
pela impossibilidade de uma regra geral antielisão no ordenamento brasileiro,
em virtude dos princípios como o da legalidade e tipicidade previstas
constitucionalmente. Outra parte prefere denominar a norma insculpida no
parágrafo único do artigo 116 como norma anti-simulação.
CONCLUSÃO
O interesse pelo tema abordado deu-se em razão da observância do
grande impacto que a elevada carga tributária, a qual é comportada pelo
ordenamento jurídico pátrio, causa na economia nacional, o que ensejou
empenho na pesquisa e utilização de raciocínio indutivo e lógico.
Para
seu
desenvolvimento
lógico
e
uma
melhor
abordagem
das
questões
que
nortearam
o
tema
primeiramente
foi
discorrido
acerca
do
conceito
de
Planejamento
Tributário,
ressaltando
as
diferenças
com
evasão
fiscal
e
elisão
fiscal,
identificando
a
licitude
da
norma
elisiva
e
a
ilicitude
da
evasão
fiscal.

105. 105
Após
foram
investigados
os
aspectos
da
norma
geral
antielisiva,
enunciada
no
parágrafo
único
do
art.
116
do
CTN,
com
a
edição
da
Lei
Complementar
nº
104/2001,
apontando-­‐a
como
obstáculo
ao
Planejamento
Tributário.
No presente estudo foi confirmado que o planejamento tributário
compreendido pelo conjunto de atos legítimos, regularmente praticados pelo
sujeito passivo de modo a não se sujeitar a tributação e minimizar os seus
efeitos, funciona como típica prática elisiva. Também foi confirmado que o art.
116 CTN, é uma norma de eficácia limitada, precisa de prévia existência dos
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
Na presente pesquisa foi determinante distinguir evasão e elisão
fiscal, pois, se a conduta voltada a extinguir ou suspender, no todo ou em parte,
a incidência tributária for praticada antes da ocorrência do fato gerador, tem-se
a elisão, e, se praticada após a ocorrência do fato gerador, será considerada
uma prática evasiva, ou seja, ilícita.
Conforme todo o exposto, não existe nenhuma ilegalidade ou ofensa
ao direito quando se busca pagar o mínimo de tributos por meio de um
planejamento tributário, pois ninguém é obrigado a adotar determinadas formas
jurídicas mais onerosas em seus negócios, principalmente atualmente em face
da grande concorrência a que as corporações estão submetidas e pelo fato de
ninguém estar obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei.

106. 106
REFERÊNCIAS
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 22º Edição. São Paulo:
Saraiva, 2010.
CHAVES, Francisco Coutinho. Planejamento Tributário na Prática: Gestão Tributária
Aplicada. São Paulo: Atlas, 2010.
CREPALDI, Silvio Aparecido. Planejamento Tributário: Teoria e Prática. São Paulo:
Saraiva, 2012.
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D=1919df66833ddf2dc31156706a0fc062 (acessado 22/09/2012)

108. 108
SEGRANÇA PÚBLICA, DIREITOS HUMANOS E A DISCRIMINAÇÃO CONTRA O
NEGRO
SANTOS, Tiago Vinícius André31
Resumo: Nos regimes democráticos, é obrigação do Estado garantir a segurança pública com o
devido respeito aos Direitos Humanos e ao pleno exercício da cidadania. No contexto do processo de
redemocratização no Brasil, observamos o crescimento de legislações que buscam, por meio da
criminalização de condutas abusivas e discriminatórias, tornar efetiva tal obrigação. A lei que
criminaliza o racismo é um exemplo. Contudo, percebemos uma contradição entre o sistema legal que
não tolera a discriminação e a atuação dos órgãos de segurança, cuja violência ilícita atinge
especialmente a população negra. Segundo as estatísticas, são eles as vítimas costumeiras em casos
de perseguição, tortura e morte, além de mais numerosos na população carcerária. O objetivo deste
trabalho é levantar questões que permitam verificar de que forma a efetividade e os limites das leis
antidiscriminatórias contra o negro fica comprometida pela contradição constatada e, ao final, apontar
novos rumos para a superação dessa discriminação com base no Estatuto da Igualdade Racial.
Palavras chave: Direitos Humanos; Racismo Institucional; Segurança Pública, Democracia
Abstract: In democratic regimes, it is the obligation of the State to ensure public safety with due
respect for human rights and full citizenship. In the context of the democratization process in Brazil, we
observed the improve of laws that seek, through the criminalization of abusive and discriminatory
behavior, make effective this obligation. The law criminalizes racism is an example. However, we
perceive a contradiction between the legal system that does not tolerate discrimination and the role of
the security agencies, whose unlawful violence particularly affects the black population. According to
statistics, they are victms customary in cases of persecution, torture and death, and more numerous in
the prison population. The objective of this work is to raise questions in order to verify how the
effectiveness and limitations of anti-discrimination laws against black is compromised by the observed
contradiction and at the end, pointing new directions to overcome this discrimination based on Statute
of Racial Equality.
Key-words: Human Rigths; Institucional Racism; Security Public; Democracy
31
Mestre
e
Doutorando
em
Direito,
área
de
concentração
em
Direitos
Humanos,
pela
Faculdade
de
Direito
da
USP.
Professor
e
Coordenador
do
Núcleo
de
Prática
e
Pesquisa
Jurídica
do
Centro
Universitário
do
Norte
Paulista/UNORP.
Ex-­‐aluno
do
Graduate
Study
Programme
–
Organização
das
Nações
Unidas
(ONU),
e
do
Curso
de
Capacitación
sobre
DESC
(Derechos
Economicos,
Sociales
e
Culturales)
en
América
Latina
–
Dignity
International.

109. 109
1 - INTRODUÇÃO
Nos regimes democráticos, é obrigação do Estado garantir a segurança
pública com o devido respeito aos direitos humanos e o pleno exercício da cidadania.
No contexto do processo de redemocratização no Brasil, observamos o crescimento
de legislações que buscam, por meio da criminalização de condutas abusivas e
discriminatórias, tornar efetiva tal obrigação. A lei que criminaliza o racismo é um
exemplo. Contudo, percebemos uma contradição entre o sistema legal que não
tolera a discriminação e a atuação dos órgãos de segurança, cuja violência atinge
especialmente os negros. Segundo as estatísticas, são eles as vítimas costumeiras
em casos de perseguição, tortura e morte, além de mais numerosos na população
carcerária. O objetivo deste trabalho é levantar questões que permitam verificar de
que forma a efetividade e os limites das leis antidiscriminatórias contra o negro fica
comprometida pela contradição constatada e, ao final, apontar novos rumos para a
superação dessa discriminação com base no “Estatuto da Igualdade Racial”.
No entanto, é necessário fazer alguns esclarecimentos sobre o termo raça.
Sabemos que existe muita polêmica no meio acadêmico e na própria sociedade
brasileira quanto ao uso deste termo. Alguns intelectuais o rejeitam, adotando etnia
como o mais adequado para discutir as relações entre negros e brancos no Brasil.
Muitos deles consideram que os antecedentes históricos e acadêmicos do conceito
de raça o comprometem, pois o termo está ligado à idéia de dominação político-
cultural e à antropologia física. Além disso, com o desenvolvimento das Ciências
Biológicas, raça humana passou a ser considerado um conceito cientificamente
inoperante32
.
Realmente, com a definição e o mapeamento do genoma humano,
cientificamente não existem distinções entre os homens, seja pela pigmentação da
pele, formato dos olhos, altura, pêlos ou quaisquer outras características físicas, visto
que todos se qualificam como espécie humana. Assim sendo, brancos, negros,
índios e amarelos, ou seja, todos os seres humanos de todas as cores formam
somente uma raça: a raça humana.
32
GOMES,
Nilma
Lino.
Educação
cidadã,
etnia
e
raça:
o
trato
pedagógico
da
diversidade.
In:
CARVALHEIRO,
Eliane
(org.)
Racismo
e
anti-­‐racismo
na
educação:
repensando
nossa
escola.
São
Paulo:
Selo
Negro
Edições,
2001,
p.
86.

110. 110
Por outro lado, ainda que se utilize a cor como critério para a classificação
racial dos indivíduos, o vocábulo raça não poderá restringir-se à definição da cor da
pele, isso porque, no plano constitucional, raça e cor não são palavras sinônimas. O
art. 3º, IV, da Constituição do Brasil elenca como um dos objetivos do Estado
promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação. Foram vedadas as diferenciações com
base na raça e na cor, assim como ocorreu com a Lei Afonso Arinos, que tipificava
na forma de contravenção penal a prática de atos resultantes de preconceitos de
raça ou de cor. No mesmo sentido, caminhou a Lei 7.716/89 ao definir os crimes
resultantes de preconceito de raça ou de cor.
Questiona-se então qual é na órbita do Poder Judiciário brasileiro a
interpretação constitucional que se pode extrair do vocábulo raça, e ainda, se em
termos jurídicos, persiste o significado usual de raça em sua concepção biológica ou,
a contrario sensu, a valoração do termo resulta de um exame a respeito de sua
concepção sócio-política e cultural33
. São indagações pertinentes ao tema e que no
Brasil, em razão dos acontecimentos em torno da questão racial, vem tomando cada
vez mais importância.
Para nós a concepção biológica do vocábulo raça está afastada; contudo, ela
ainda persiste enquanto fenômeno social, o que quer dizer que a existência das
diversas raças decorre da mera concepção histórica, política e social e é ela que
deve ser considerada na aplicação do direito e de políticas públicas de combate a
discriminação; é essa circunstância de natureza estrita e eminentemente social e não
biológica que inspira a proteção do art. 5º, XLII da Constituição Federal34
e da sua
correspondente legislação infraconstitucional. Nesse sentido, quando nos referimos
ao racismo, ou seja, ao comportamento humano cujo substrato básico ideológico tem
por premissa a hierarquia existente entre determinados grupos humanos35
, queremos
dizer que a divisão dos seres humanos em raças resulta de um processo de
33
MADRUGA,
Sidney.
Discriminação
positiva:
Ações
Afirmativas
na
Realidade
Brasileira.
Brasília:
Brasília
Jurídica,
2005,
p.
174/175.
34
Art.
5º,
XLII
-­‐
a
prática
do
racismo
constitui
crime
inafiançável
e
imprescritível,
sujeito
à
pena
de
reclusão,
nos
termos
da
lei;
35
Por
exemplo,
os
brancos
considerado
um
grupo
superior,
dominante
e
os
negros
um
grupo
inferior,
dominado,
ou
então,
os
arianos
como
superiores
aos
judeus.

111. 111
conteúdo meramente político-social. Deste pressuposto origina-se o racismo que, por
sua vez, gera a discriminação e o preconceito segregacionista36
.
Como muito bem esclarece a Professora Nilma Lino Gomes, quando se
discute a situação do negro na sociedade brasileira, raça é ainda o termo mais
adotado pelos sujeitos sociais. É também o que consegue se aproximar da real
dimensão do racismo presente na sociedade brasileira. Dessa forma, o Movimento
Negro e alguns cientistas sociais quando falam em raça não o fazem mais
alicerçados na idéia de purismo racial tampouco de supremacia racial. Ao contrário,
usam essa categoria com uma nova interpretação, baseados em uma reapropriação
social e política, construída pelos próprios negros37
.
Esse entendimento, segundo o qual o termo raça deve ser visto em sua
concepção social, foi registrado em um dos julgamentos mais emblemáticos do
Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula do poder judiciário a quem compete à
guarda da Constituição brasileira (art. 102), finalizado em setembro de 2003 e
referente aos au tos de processo de Habeas Corpus n. 84.424-2/RS, que tratava da
prática de crime de racismo contra os judeus, atribuída ao editor de livros Siegfried
Ellwanger Castan.
De todo o exposto, concluímos então que a subdivisão dos seres humanos em
raças não mais subsiste e, descartado o seu viés biológico, o termo raça restringe-se
ao seu fundamento histórico, político e social, apresentando-se, por conseguinte,
como verdadeiro fenômeno sociocultural; significa dizer, portanto, que o crime de
racismo ou o racismo em si não se prende à constatação científica da inexistência de
raças.
36
BRASIL.
Supremo
Tribunal
Federal.
Publicação
de
livros:
Anti-­‐semitismo.
Racismo.
Crime
imprescritível.
Conceituação.
Abrangência
constitucional.
Liberdade
de
expressão.
Limites.
Ordem
denegada.
Habeas-­‐Corpus
n.
82.424/RS.
Siegfried
Ellwanger
e
Superior
Tribunal
de
Justiça.
Relator:
Maurício
Correa.
17
de
setembro
de
2003.
Disponível
em:
http://www.stf.jus.br/portal/processo/pesquisarProcesso.asp.
Acesso
em:
10
ago.
2010.
37
GOMES,
Nilma
Lino.
Educação
cidadã,
etnia
e
raça:
o
trato
pedagógico
da
diversidade.
In:
CARVALHEIRO,
Eliane
(org.)
Racismo
e
anti-­‐racismo
na
educação:
repensando
nossa
escola.
São
Paulo:
Selo
Negro
Edições,
2001,
p.
86.

112. 112
2 – DEMOCRACIA E DIREITOS HUMANOS NO CONTEXTO DA SEGURANÇA
PÚBLICA E DA IGUALDADE RACIAL
A linha condutora de nosso trabalho para discutirmos alguns aspectos da
Segurança Pública e a discriminação contra o negro tem como eixo central a íntima
ligação entre Democracia e Direitos humanos. No nosso entender, os vários desafios
a serem enfrentados pela Segurança Pública, tais como, a violência urbana e policial,
a tortura, o racismo institucional, devem ser refletidos dentro de um regime político
fundado na soberania popular e no respeito integral aos Direitos humanos.
Maria Victoria Benevides esclarece a relevância dessa relação. Segundo a
professora, esta breve definição que associa democracia e direitos humanos, tem a
vantagem de agregar democracia política e democracia social. Em outras palavras,
reúne os pilares da “democracia dos antigos”, ou democracia política - tão bem
explicitada por Benjamin Constant e Hannah Arendt, quando a definem como a
liberdade para a participação na vida pública - e a democracia moderna, embasada
no ideal republicano, nos valores do liberalismo político e da democracia social. Ou
seja, reúne as exigências da cidadania plena, a única que engloba as liberdades civis
e a participação política, ao mesmo tempo em que reivindica a igualdade e a prática
da solidariedade, a partir da exigência dos direitos sociais, econômicos, culturais e
ambientais, para todos nós, viventes, e para as gerações futuras. Direitos dos
humanos de hoje, direitos de toda a humanidade38
.
A fixação desse ponto de partida é de suma importância para podermos
ajustar a ideia de Estado Democrático às exigências dos movimentos sociais, que
reclamam medidas efetivas para o enfrentamento de problemas culturais e
estruturais presentes na sociedade brasileira, como por exemplo, o racismo, o
machismo, a homofobia, a violência contra a criança e o idoso, e também outras
exigências da vida contemporânea, como as questões relativas ao meio ambiente.
Com o intuito de fornecer referenciais de reflexão e ação para que se altere o
cenário de questões pontuais relativas a segurança pública e a discriminação contra
38
BENEVIDES,
Maria
Victoria
de
Mesquita.
Democracia
e
Direitos
Humanos
–
reflexões
para
os
jovens.
[online]
Disponível
em:
http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/edh/redh/04/4_7_maria_vic-­‐toria_democracia_dh.pdf.
Acesso
em
29
mar.
2010.

113. 113
o negro, apresentaremos alguns conceitos fundamentais sobre democracia e direitos
humanos situando-os historicamente e na realidade brasileira.
Para o Professor Dalmo de Abreu Dallari a idéia moderna do Estado
Democrático tem suas raízes no século XVIII, e implica a afirmação dos valores
influenciados pelos ideais iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade, bem
como a exigência de organização e funcionamento do Estado tendo em vista a
proteção desses valores fundamentais da pessoa humana39
.
A base do conceito do Estado Democrático é, sem dúvida, a noção de
governo do povo, para o povo e pelo povo. Percebemos, portanto, que a ideia
moderna de democracia, não está longe daquela encontrada na Grécia antiga, onde
os cidadãos participavam ativamente nas funções do governo. Esta supremacia de
preferência pelo governo popular decorreu de três grandes movimentos políticos-
sociais que transpõem do plano teórico para o prático os princípios do Estado
Democrático. O primeiro desses movimentos foi o da Revolução Inglesa, fortemente
influenciada por Locke e que teve sua expressão mais significativa no Bill of Rights,
de 1689. Neste documento, estabeleciam-se limites ao poder absoluto do monarca e
a influência do protestantismo, ambos contribuindo para a afirmação dos indivíduos,
nascidos livres e iguais, justificando-se, portanto, o governo da maioria, que deveria
exercer o poder legislativo assegurando a liberdade dos cidadãos40
.
O segundo foi a Revolução Americana, cujos princípios foram expressos na
Declaração de Independência das treze colônias americanas, em 1776. Seguindo as
orientações previstas nessa Declaração é que se organizaram, primeiramente, as
antigas colônias e, mais tarde, os Estados Unidos da América, procurando-se
garantir sempre a supremacia da vontade do povo, a liberdade de associação e a
possibilidade de manter um permanente controle sobre o governo41
.
Por fim a Revolução Francesa, que teve sobre os demais a virtude de dar
universalidade aos seus princípios42
, os quais foram expressos na Declaração dos
Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Declarou-se então que os homens
39
DALLARI,
Dalmo
de
Abreu.
Elementos
de
Teoria
Geral
do
Estado.
São
Paulo:
Saraiva,
20ª
ed.,
1998,
p.
145.
40
Ibid.
p.
146-­‐147.
41
Ibid.
p.
147.
42
Na
França
a
Igreja
e
o
Estado
eram
inimigos,
o
que
influiu
para
que
a
Declaração
dos
Direitos
do
Homem
e
do
Cidadão,
de
1789,
diversamente
do
que
ocorrera
na
Inglaterra
e
nos
Estados
Unidos
da
América,
tomasse
um
cunho
mais
universal,
sem
as
limitações
impostas
pelas
lutas
locais.

114. 114
nascem e permanecem livres e iguais em direitos e a finalidade da sociedade
política, qual seja, a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem,
que são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência a opressão. Além
disso, de acordo com essa Declaração, todos os cidadãos teriam o direito de
concorrer, pessoalmente ou por seus representantes, para a formação e expressão
dessa vontade geral43
.
Esses ideais revolucionários determinaram as diretrizes na organização do
Estado que passaram a exigir três princípios fundamentais dos regimes
democráticos, quais sejam, a supremacia da vontade popular, a igualdade de direitos
e a preservação da liberdade.
Na democracia a vontade popular deve ser respeitada uma vez que o próprio
povo governa o Estado. Contudo, se coloca o problema de estabelecimento dos
meios para que o povo possa externar sua vontade. E diante da impossibilidade
prática de utilização dos processos da democracia direta, tornou-se inevitável no
Brasil, como em outras partes do mundo, o recurso à democracia representativa. O
povo, por meio do voto, concede um mandato a alguns cidadãos, para, na condição
de representantes, externarem a vontade popular e tomarem decisões em seu nome,
como se o próprio povo estivesse governando44
.
Contudo esta definição mínima de democracia não nos satisfaz, pois, uma
sociedade verdadeiramente democrática não requer apenas um governo escolhido
pela maioria, mas a possibilidade de desenvolver, em todos os seus membros, a
capacidade de pensar, participar na elaboração e aplicação das políticas públicas e
julgar os resultados45
.
Apesar da importância das eleições democráticas - afinal, ela representa no
Brasil o único momento de igualdade real; o voto do proprietário de uma empresa
tem o mesmo valor do voto de seu empregado - reconhecermos a titularidade do
poder soberano ao povo por si só, não é o bastante. A democracia não pode ser
vista de forma abstrata, mas sim de acordo com a realidade social, que no Brasil
43
Id.
p.
150.
44
Id.
p.
152.
45
BENEVIDES,
Maria
Victoria
de
Mesquita.
Educação
para
a
Democracia
(versão
resumida
de
conferência
proferida
no
âmbito
do
concurso
para
Professor
Titular
em
Sociologia
da
Educação
na
FEUSP,
1996).
[online]
Disponível
em:
http://www.hottopos.com/notand2/educacao_para_a_democracia.htm.
Acesso
em
29
mar.
2010.

115. 115
reclama a efetividade de direitos fundamentais, como por exemplo, educação, saúde,
segurança, justiça, etc.
Ao unirmos a essa definição limitada de soberania popular, presente nas
democracias representativas como a brasileira, o reconhecimento, a proteção, e a
promoção dos direitos humanos pelo Estado, podemos então admitir a participação
popular na idealização e controle de políticas que fazem parte da agenda de
governo.
Pois, se o regime é democrático, em última instância, detém o povo o poder
soberano, que o exerce diretamente, por meio das várias formas de participação
direta, ou por meio de representantes. Nesse sentido, é possível pensar em formas
de controle popular sobre a ação dos órgãos públicos, sejam eles ligados à
Economia, à Saúde Pública, a Educação e na função indispensável em qualquer
sociedade que é a Segurança Pública46
.
Dentre os vários problemas a serem enfrentados pela Segurança Pública,
daremos maior atenção ao tratamento violento dispensado pelo aparelho punitivo às
classes sociais mais carentes, especialmente os negros. Conforme poderemos
observar com maior acuidade no próximo item deste artigo, segundo as estatísticas,
são eles vítimas costumeiras da atuação violenta dos órgãos de segurança, de
perseguição por atitudes “suspeitas”, de práticas de tortura e de homicídios, além de
mais numerosos na população carcerária.
Segundo Sérgio Adorno há um consenso em todos os estudos, quanto à
comprovação do caráter discriminatório das agências encarregadas de conter a
criminalidade: a intimidação policial, as sanções punitivas e a maior severidade no
tratamento dispensado àqueles que se encontram sob tutela e guarda nas prisões
recaem preferencialmente sobre os mais jovens, os mais pobres e os mais negros47
.
O jornalista Caco Barcelos, ao pesquisar dados das vítimas fatais de “tiroteios”
com a Polícia Militar do Estado de São Paulo, entre 1970 e 1992, a partir das notícias
do jornal Notícias Populares, das informações dos parentes das vítimas e da
minuciosa investigação sobre arquivos do Instituto Médico Legal de São Paulo,
46
BENEVIDES,
Maria
Victoria
de
Mesquita.
A
polícia
sob
controle
da
sociedade
a
que
serve.
In:
MORAES,
Bismael
B.
(Coord).
O
papel
da
polícia
no
regime
democrático.
São
Paulo:
MAGEART,
2006,
2ª
ed.,
p.
79.
47
ADORNO,
Sérgio.
Discriminação
racial
e
justiça
criminal
em
São
Paulo.
Novos
Estudos.
São
Paulo,
n.
45,
p.
45-­‐
63,
nov.
1995,
p.
47-­‐48.

116. 116
conseguiu formar um perfil dos assassinados pelos agentes públicos. Segundo o
jornalista, mais importante do que contabilizar o número de mortes era levantar as
informações para identificar e conhecer as pessoas que os policiais militares vêm
matando há 22 anos em São Paulo. Como registro de 4.179 casos de tiroteios no
Banco de Dados, acreditamos ter conseguido, depois de dois anos de trabalho,
chegar ao perfil das vítimas dos matadores. Homem jovem, 20 anos. Negro ou
pardo. Migrante baiano. Pobre. Trabalhador sem especialização. Renda inferior a
100 dólares mensais. Morador da periferia da cidade. Baixa instrução, primeiro grau
incompleto48
.
No que diz respeito ao perfil da população carcerária, o “Relatório de
Desenvolvimento Humano: racismo, pobreza e violência” informa que o perfil da
população carcerária é o resultado de uma seqüência de fatores, dentro dos quais
está incluído a maior exposição de certos segmentos (homens, negros, jovens,
pobres) a situações que levam ao crime, mas também um eventual tratamento
desigual da Justiça, aplicando as penas mais ou menos rigidamente, dependendo do
tipo de grupo de que se trate. Os indicadores deste setor, apesar de falhos em
alguns pontos, não deixam dúvidas: homens negros (sobretudo os de cor preta) têm
participação maior na população carcerária do que na população brasileira adulta
(...)49
.
Diante deste cenário e como conseqüência lógica da soberania popular,
admitimos então a possibilidade do controle da população sobre os órgãos da
polícia, ou ainda, a participação de instituições responsáveis pela promoção e
proteção da igualdade racial, na elaboração e fiscalização de políticas públicas mais
focadas de segurança pública, com a finalidade de aliviar e remediar a discriminação
e a atuação violenta dos órgãos de segurança, que atinge particularmente os negros.
Percebemos aqui então a participação popular e a defesa dos direitos humanos na
tripla função do Estado reconhecer, proteger e promovê-los.
Contudo, ao contrário de alguns países da Europa e da América, no Brasil a
defesa dos direitos humanos e os defensores dos direitos humanos, sofrem o peso
48
BARCELLOS,
Caco.
Rota
66
–
A
história
da
polícia
que
mata,
Rio
de
Janeiro:
Record,
2003.
Apud
SILVEIRA,
Fabiano
Augusto
Martins.
Da
criminalização
do
racismo:
aspectos
jurídicos
e
sociocriminológicos.
Belo
Horizonte:
Del
Rey,
2007,
p.
45.
49
Brasil.
Relatório
de
Desenvolvimento
Humano:
racismo,
pobreza
e
violência.
Programa
das
Nações
Unidas
para
o
Desenvolvimento.
2005,
p.
94.
Disponível
em:
http://www.pnud.org.br/rdh/.

117. 117
da incompreensão e de acusações equivocadas, que se revela no conceito infeliz,
segundo o qual “os direitos humanos são direitos dos bandidos”.
Para a Professora Maria Victoria, uma das razões para esse tipo de
mentalidade em nossa sociedade, se deve à baixíssima eficiência das polícias, civil e
militar, em prevenir e investigar a atuação criminosa; à pouca eficiência dos Tribunais
de Justiça e do Ministério Público - com honrosas exceções, é claro - na punição
daqueles que violam a lei, e também aos conhecidos entraves ao acesso do cidadão
comum à Justiça. Tudo isso faz com que o descrédito da população com relação às
instituições e aos agentes responsáveis pela segurança pública aumente levando a
uma situação social perigosa de sentimento – individual e coletivo – de abandono
pelos poderes públicos e de tentação pela procura de saídas privadas.
Em decorrência, setores significativos da sociedade – geralmente das classes
médias e alta, mas também das classes trabalhadoras – passam a reivindicar o
combate à violência com violência dobrada. Daí o trágico quadro de violações de
direitos humanos de todo tipo contra presos ou suspeitos, crianças na rua e
adolescentes em instituições fechadas, contra os negros, os pobres e os “vadios”, ou
seja, desempregados. Passamos então, segundo a notável professora, a não nos
surpreender com os assassinatos e ameaças a trabalhadores e suas lideranças; a
violência contra alguns se naturaliza sob a justificativa da ordem50
.
Nesse contexto, portanto, “os direitos humanos atrapalhariam o trabalho da
polícia”, uma vez que, a “defesa dos bandidos” criariam obstáculos na prevenção e
investigação dos delitos e acarretaria a impunidade dos criminosos, que continuariam
nas ruas praticando delitos e aumentando a sensação de insegurança na sociedade.
Um outro fato que colabora para esse tipo de mentalidade é a ambiguidade no
debate sobre os direitos humanos, frequentemente distorcido por certos meios de
comunicação para manipular a opinião pública. Este debate olvida o fato de que o
direito à segurança tem uma relação de interdependência com os demais direitos
humanos e por mais que se afirme ser a defesa dos direitos humanos a defesa do
direito à vida de todas as pessoas, ainda é necessário maior esclarecimento sobre o
assunto51
.
50
BENEVIDES,
Maria
Victoria
de
Mesquita.
Fé
na
luta:
a
Comissão
de
Justiça
e
Paz
de
São
Paulo,
da
ditadura
à
democratização.
São
Paulo:
Lettera.doc,
2009,
p.
227-­‐228.
51
Id.
p.
228.

118. 118
Não se trata de “ser a favor dos direitos humanos apenas para os humanos
direitos”, pois, o que esta máxima revela é a divisão do acesso a bens e direitos à
determinadas parcelas de nossa sociedade, ou seja os direitos humanos devem
amparar apenas àqueles que cumprem a lei, que estão de acordo com determinada
ordem, que pertencem a determinada raça ou cor, que possuem determinada
orientação sexual, condição social, ou que almejam um determinado plano de vida,
etc52
.
Esta afirmação na realidade vai contra o sentido e a evolução histórica dos
direitos humanos que consiste, segundo o Professor Fábio Konder Comparato, na
revelação de que todos os seres humanos, apesar das inúmeras diferenças
biológicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como
únicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza53
. O
que significa dizer que qualquer indivíduo, em qualquer lugar, deve ser respeitado
como portador de direitos - é este o significado do artigo VI da Declaração Universal
de 1948: o de “ser reconhecido como pessoa perante a lei”. A igualdade garante a
todos, homens e mulheres, negros e brancos, ricos e pobres, crentes e ateus,
nacionais e estrangeiros, em qualquer lugar – nos países africanos, no Iraque, na
Palestina, no sertão, nas favelas e nas periferias do Brasil e da América Latina - o
reconhecimento de sua dignidade54
. Em resumo, é a igualdade de essência da
pessoa que forma o núcleo do conceito universal dos direitos humanos e a partir dela
reconhece-se a dignidade da pessoa humana55
.
O valor da dignidade da pessoa humana impõe-se como núcleo básico e
informador de todo o ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valoração a
orientar a interpretação e compreensão das normas jurídicas. Trata-se na realidade
da aproximação do imperativo categórico universal kantiano, segundo o qual os
seres humanos devem agir de forma a que a sua máxima possa converter-se ao
52
Cumpre
observar,
no
entanto,
que
esta
visão
vem
mudando.
Os
Programas
Nacionais
de
Direitos
Humanos,
desde
a
primeira
versão
lançada
em
1996
e
em
especial
a
última,
lançada
no
final
de
2009,
vem
colaborando
para
o
rompimento
dessa
visão
preconceituosa
na
medida
em
que
mostra
paulatinamente
para
a
sociedade,
o
verdadeiro
sentido
dos
direitos
humanos
como
veremos
nas
próximas
linhas.
53
COMPARATO,
Fábio
Konder.
A
Afirmação
Histórica
dos
Direitos
Humanos.
6ª
Edição.
São
Paulo:
Saraiva,
2003,
p.
01.
54
BENEVIDES,
Maria
Victoria
de
Mesquita.
Democracia
e
Direitos
Humanos
–
reflexões
para
os
jovens.
[online]
Disponível
em:
http://www.dhnet.org.br/dados/cursos/edh/redh/04/4_7_maria_vic-­‐toria_democracia_dh.pdf.
Acesso
em
29
mar.
2010.
55
COMPARATO,
F.
K.
Op.
cit.
p.
20,
nota
22.

119. 119
mesmo tempo em uma lei universal com as idéias de moralidade, dignidade, direito
cosmopolita e paz perpétua.
Nesse sentido, as pessoas devem existir como um fim em si mesmo e jamais
como um meio a ser arbitrariamente usado para este ou aquele propósito. Os objetos
possuem um valor condicional, enquanto irracionais, por isso são chamados “coisas”,
e podem ser substituídas por outras equivalentes. Os seres racionais, ao contrário,
são chamados “pessoas”, porque constituem um fim em si mesmo, têm um valor
intrínseco absoluto, são insubstituíveis e únicos, não devendo ser tomados
meramente como meios. Desse modo, deve-se tratar a humanidade, na pessoa de
cada ser, sempre como um fim em si mesmo, nunca como um meio56
.
Como forma de dar concretude ao princípio da dignidade da pessoa humana,
a luta do Movimento Negro no Brasil, diante do contexto histórico de escravidão e
discriminação ao longo dos séculos, é pautada pela busca e efetivação do direito
fundamental à igualdade, do direito a não ser discriminado em razão de sua cor/raça.
Essa luta resultou em legislações, notadamente no campo penal, que punem a
prática não somente da discriminação racial, mas também, da discriminação em
razão da cor, etnia, religião ou procedência nacional.
A proteção do direito fundamental à igualdade, no âmbito penal, decorre de
um aparato normativo voltado ao combate à discriminação, previsto na Constituição
brasileira, na sua correspondente legislação infraconstitucional, bem como nos
tratados internacionais de direitos humanos. Decorridos mais de 60 anos da Abolição
da escravidão, nasceu a primeira lei de combate ao racismo (até então não havia
nenhum outro instrumento jurídico equivalente), a “Lei Afonso Arinos” (Lei 1.930/51)
que considerava contravenção penal “a prática de atos resultantes de preconceitos
de raça ou de cor”. Em 1985 a “Lei Caó” incluiu, entre as contravenções penais, a
prática de atos resultantes de preconceito de raça, de cor, de sexo ou de estado civil,
dando nova redação à “Lei Afonso Arinos”57
.
56
PIOVESAN,
Flavia.
Direitos
Humanos
e
o
Direito
Constitucional
Internacional.
7ª
Ed.
2ª
tiragem.
São
Paulo:
Saraiva,
2007,
p.
27-­‐30.
57
Contravenções
penais
são
infrações
consideradas
de
menor
potencial
ofensivo,
praticadas
por
muitas
pessoas
no
dia
a
dia,
e
chegam
até
mesmo
a
ser
toleradas
pela
sociedade
e
por
autoridades,
mas
que
não
podem
deixar
de
receber
a
devida
punição.
Por
serem
delitos
de
menor
gravidade
recebem
penas
proporcionais,
ou
seja,
penas
menores
quando
comparadas
a
crimes
comuns,
previstos
no
Código
Penal
ou
em
outras
legislações
punitivas.
A
discriminação
racial,
até
o
advento
da
Lei
7.716/89,
recebia
este
tratamento.

120. 120
Cem anos após a Abolição da escravidão, a Constituição Federal de 1988
determina, de forma inovadora, como crime inafiançável o racismo. Em seu art. 5º,
inciso XLI, estabelece que a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos
e liberdades fundamentais, e acrescenta ainda, no inciso, XLII, que a prática de
racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos
termos da lei.
Com a finalidade de dar cumprimento às ordens constitucionais previstas nos
dois dispositivos supramencionados surgiu a Lei 7.716/89 que definiu os crimes
resultantes de preconceito de raça ou de cor. Posteriormente esta lei foi alterada pela
Lei 8.081/90 para constar novo comportamento não tolerável pelo direito,
criminalizou-se a prática ou a incitação à discriminação pelos meios de comunicação
social ou por publicação de qualquer natureza. A Lei 7.716/89 não contemplava a
manifestação verbal do preconceito, o que veio a ocorrer apenas com a sua
alteração por meio da Lei 9.459/97, e a injúria baseada em discriminação racial
passou a ser crime, com previsão no art. 140, parágrafo 3º, do Código Penal, assim,
se a injúria consiste na utilização de elementos referentes a raça, cor, etnia, religião,
origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, estará sujeito a
pena de reclusão de um a três anos e multa.
Em 20 de julho de 2010 foi sancionado o “Estatuto da Igualdade Racial” (Lei
12.288/2010), que se destina a garantir à população negra a efetivação da igualdade
de oportunidades, o combate à discriminação e às demais formas de intolerância.
Este Estatuto novamente alterou a Lei 7.716/89, acrescentando o parágrafo único ao
art. 3º, para criminalizar a discriminação racial que obste a promoção funcional, e o
parágrafo primeiro ao art. 4º, para criminalizar a discriminação no ambiente do
trabalho.
Apesar de toda legislação protetiva o racismo no Brasil não é ou é pouco
criminalizado; nesse contexto, o Ministro Joaquim Barbosa faz importante reflexão.
Para ele, na órbita jurídica interna, além dos dispositivos constitucionais genéricos
que proíbem a discriminação racial e criminalizam certos comportamentos
discriminatórios, o Direito brasileiro se singulariza pela esdrúxula estratégia de
pretender extinguir a discriminação racial e os seus efeitos mediante leis de conteúdo

121. 121
criminal. Ineficazes, tais leis são muitas vezes objeto de deboche por parte de alguns
operadores do Direito aos quais incumbiram aplicá-las58
.
Infelizmente, por si só, a previsão dos direitos humanos inscritos nos tratados
internacionais e nas Constituições, não tem o condão de assegurar o devido respeito
e proteção à dignidade da pessoa humana. Contudo, quando o texto constitucional
expressamente afirma que “a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos a lei”, trata-se de relevante
conquista, na medida em que empresta uma força particular às reivindicações dos
movimentos, que demandam para si e para outros a satisfação de novos
carecimentos materiais e morais, mas como Bobbio alerta, a positivação de direitos
se torna enganadora se obscurecer ou ocultar a diferença entre o direito reivindicado
e o direito reconhecido e protegido 59
.
A atual legislação brasileira contra o racismo no campo penal, segundo o
professor Guimarães, procura expressamente coibir a doutrina racista e o
preconceito racial em sua manifestação verbal e comportamental – a discriminação.
Deste modo, os significados do termo racismo cobertos pela legislação brasileira,
segundo o autor, são estes: (a) o preconceito racial, expresso verbalmente por meio
de ofensas pessoais; (b) a discriminação racial, ou seja, o tratamento desigual de
pessoas, nos mais diversos âmbitos da vida social, baseado na idéia de raça,
restringindo o seu amplo e líquido direito constitucional e legal à isonomia de
tratamento, e por fim, (c) a expressão doutrinária do racismo ou a incitação pública
do preconceito60
.
Como esclarece a pesquisadora Ísis Aparecida Conceição, em sua obra
Racismo Estrutural no Brasil & Penas Alternativas: Os Limites dos Direitos Humanos
Acríticos, o Brasil, a exemplo de outros países, por muito tempo desenvolveu
58
GOMES,
Joaquim
B.
Barbosa.
Ação
afirmativa
&
princípio
constitucional
da
igualdade:
o
Direito
como
instrumento
de
transformação
social.
A
experiência
dos
EUA.
Rio
de
Janeiro:
Renovar,
2001,
p.
12-­‐13,
nota
13.
O
“Caso
Simone
Diniz”,
ocorrido
em
São
Paulo,
é
um
exemplo
emblemático
dessa
situação.
Flagrantemente
discriminada
por
ser
negra,
Simone
não
foi
aceita
para
uma
vaga
em
emprego
doméstico.
O
Ministério
Público
paulista
requereu
o
arquivamento
do
inquérito
policial
que
investigava
o
caso,
o
que
foi
referendado
pelo
magistrado,
extinguindo
o
feito.
Insatisfeita
com
a
decisão
judicial,
a
vítima
procura
auxílio
de
um
grupo
de
organizações
não
governamentais
dedicadas
à
causa
negra
e
ao
Sistema
Interamericano,
a
qual
apresentou
uma
denúncia
perante
a
Comissão
Interamericana
de
Direitos
humanos.
Somente
recorrendo
aos
organismos
internacionais,
este
caso
de
racismo
recebeu
a
devida
atenção.
O
Brasil
foi
responsabilizado.
59
BOBBIO,
Norberto.
A
Era
dos
Direitos.
Nova
edição:
3ª
reimpressão.
Rio
de
Janeiro:
Elsevier,
2004,
p.
29
60
GUIMARÃES,
Antônio
Sérgio
Alfredo.
Preconceito
e
Discriminação.
2º
ed.,
São
Paulo:
Fundação
de
Apoio
à
Universidade
de
São
Paulo;
Ed.
34,
2004,
p.
19.

122. 122
políticas de combate à discriminação contra o negro, pautadas na crença de que o
racismo resumia-se a condutas individuais ou a modelos de condutas legitimadas por
políticas de Estado, a exemplo do apartheid na África do Sul, das castas na Índia,
das leis segregacionistas nos EUA, do Estado nazista na Alemanha, entre outros61
.
Contudo, a discriminação contra o negro presente na segurança pública e em
outros setores de nossa sociedade não pode ser refletida, para a sua superação,
com base no limitado campo de atuação das leis antidiscriminatórias brasileiras que
combatem, em síntese, a segregação ou manifestações verbais explícitas de
racismo, e, portanto, só tem efetividade para coibir condutas grosseira e
declaradamente racistas. Não obstante a colaboração dessas leis como instrumento
de denúncia de desrespeito aos direitos civis, e as distâncias sociais que as
naturalizam, justificam e a legitimam62
, elas possuem limites claros na medida em
que não alcançam manifestações presentes nas instituições encarregadas de prestar
o serviço público. É o que passaremos a analisar.
3 - SEGURANÇA PÚBLICA E DISCRIMINAÇÃO RACIAL: O RACISMO
INSTITUCIONAL
Nos regimes democráticos, é obrigação do Estado garantir a segurança
pública com o devido respeito aos direitos humanos e o pleno exercício da cidadania.
Trata-se de uma atividade estatal cujo objetivo é assegurar a paz social a todos os
seres humanos e garantir os direitos individuais e coletivos, em particular a
segurança dos cidadãos. Sua execução é feita com o apoio da polícia que deve
garantir o direito à vida e a incolumidade física de todos. Contudo, as respostas da
segurança pública a esses direitos não atendem às necessidades da sociedade e
criam desconfiança e medo de uma prática policial pautada em estigmas de cor/raça,
sexo e classe. A ação policial, para uma significativa parcela da sociedade, se
expressa de forma violenta com práticas de tortura, chantagem, extorsão e
61
CONCEIÇÃO,
Ísis
Aparecida.
Racismo
Estrutural
no
Brasil
&
Penas
Alternativas
-­‐
Os
Limites
dos
Direitos
Humanos
Acríticos.
Curitiba:
Juruá
Editora,
2010.
(no
prelo)
62
Guimarães,
A.
S.
A.
Op.
cit.
p.
27
e
35,
nota
28.

123. 123
humilhação, particularmente contra os negros, sempre considerados os primeiros
“suspeitos” 63
.
Esta seletividade negativa do sistema punitivo, choca-se com o princípio da
dignidade da pessoa humana e o direito fundamental de não ser discriminado
(igualdade), especialmente no que diz respeito a atividade policial desse sistema. O
criminólogo Eugenio Raúl Zaffaroni em sua obra “O inimigo do Direito Penal”, afirma
que o poder punitivo sempre discriminou os seres humanos e lhes conferiu um
tratamento punitivo que não correspondia à condição de pessoas, dado que os
considerava apenas como entes perigosos ou daninhos64
.
O sistema punitivo é para este autor, historicamente seletivo e discriminatório.
Por este motivo, no Brasil, ao falarmos desse sistema e as violações de direitos
humanos dele decorrentes, é importante fazer uma breve digressão histórica sobre
as formas de dominação da massa escrava e suas transformações após a extinção
da escravidão, isso porque, nosso longo período de escravidão significou
exatamente a violação de todos os princípios de respeito à dignidade da pessoa
humana65
.
Após a abolição do regime escravocrata, o Estado passou a controlar
penalmente condutas e manifestações dos recém libertos, pois, a pretendida
urbanização brasileira, não comportava o desordenamento das ruas com práticas
que eram relacionadas diretamente a população negra e mestiça. Nesse contexto,
vadiagem, mendicância, jogos de adivinhação, capoeiragem e curandeirismo
passaram a ser reprimidos pelo Estado. Essas práticas punitivas encontraram
sustentação no racismo científico europeu do início do séc.XIX, cujo maior
representante era Cesare Lombroso, defensor da teoria do criminoso nato. Tais
idéias foram recepcionadas pela elite intelectual brasileira, tendo no Brasil como seu
principal defensor, o médico-legista Nina Rodrigues autor de As raças humanas e a
responsabilidade penal no Brasil66
.
63
SILVA
,
Rodnei
Jericó;
CARNEIRO,
Suelaine.
Violência
racial:
uma
leitura
sobre
os
dados
de
homicídios
no
Brasil.
São
Paulo:
Geledés
Instituto
da
Mulher
Negra;
Global
Rights
Partners
for
Justice,
2009,
p.
35.
64
ZAFFARONI,
Eugenio
Raul.
O
inimigo
no
direito
penal.
2º
edição.
Rio
de
Janeiro:
Revan,
2007,
p.
11.
65
BENEVIDES,
Maria
Victoria
de
Mesquita.
Educação
em
Direitos
Humanos:
de
que
se
trata?
Disponível
em:
http://portal.mec.gov.br/seb/arquivos/pdf/Etica/9_benevides.pdf.
Acesso
em
29
mar.
2010.
66
FERREIRA,
Fábio
Félix;
CUNHA,
Hundira
Souza.
Filtragem
étnico-­‐racial
no
funcionamento
da
justiça
criminal.
Revista
de
Estudos
Criminais,
n.
35,
p.
85-­‐100,
out./dez.
2009,
p.
86

124. 124
A naturalização da indolência, da lascívia e do crime como deficiências
inerentes ao ser negro ou ao ser mestiço definiu a imagem do liberto como uma
patologia da sociedade brasileira, e portanto, passível de processos de higienização,
cujos aparatos policiais, judiciais e prisionais se constituíam nos principais
instrumentos de retirada dos negros libertos do espaço público, em um processo de
exclusão que envolvia organismos como as unidades de distanciamento social –
colônia correicional, cadeia e manicômio67
.
Infelizmente a segurança pública foi agraciada com ações pouco efetivas para
a implementação de uma política que pudesse romper com esse quadro, prova disso
são os vários estudos feitos no Brasil demonstrando a persistência da filtragem
sócio-racial no funcionamento da atuação dos agentes da segurança pública.
Na pesquisa Abordagem Policial, estereótipos raciais e percepções da
discriminação na cidade do Rio de Janeiro realizada pelo Centro de Estudos e
Segurança e Cidadania (CESEC) da Universidade Cândido Mendes em 2003, foi
demonstrado que 55% dos negros e 38,8% dos pardos passaram por revista
corporal, contra 32,6% dos brancos. Considerando a faixa etária, os jovens entre 15
e 19 anos e 20 e 25 anos são os mais revistados com uma porcentagem de 49,5% e
56,3% respectivamente, contra 24,9% das pessoas entre 40 e 65 anos. Cerca de
60% acreditam que a polícia escolhe pela aparência física incluindo a cor da pele
(40,1%) e o modo de vestir (19,7%). Na opinião de 60% dos cariocas os negros são
mais parados que os brancos e os pobres, mais do que os ricos68
.
A Fundação Perseu Abramo e o Instituto Rosa Luxemburgo no estudo
Discriminação Racial e preconceito de cor no Brasil fizeram uma pesquisa com 5.003
pessoas com 16 anos ou mais, em 266 municípios brasileiros, incluindo as capitais
de 24 estados, distribuídos em 834 setores censitários, urbanos e rurais, nas cinco
regiões do país, no ano de 2004. Segundo os dados, foi constatado que 51% dos
negros declararam já terem sido discriminados pela polícia. Há relatos de ameaças,
agressões, ofensas, torturas, prisões e humilhações por parte de policiais civis e
militares. Entre os brancos, a pesquisa apontou 15% de queixas. Dos que se
sentiram discriminados (brancos, negros, pardos e índios), 69% acusam a Polícia
Militar, 23%, a Civil. Os agentes brancos foram responsáveis por 78% das
67
Ibid
p.
86.
68
Id.
p.
92.

125. 125
discriminações contra negros, e 12% dos brancos se sentiram discriminados por
policiais negros. A rua é o principal ponto de ofensas e maus-tratos: 60%. A
fundação pesquisou sobre a discriminação racial em várias situações, sendo a
praticada por parte da polícia, a maior em todas as áreas69
.
A pesquisa Violência Racial – uma leitura sobre os dados de homicídios no
Brasil realizados pelo instituto Geledés Instituto da Mulher Negra e a Global Rights
Partner for Justice em 2009, constatou que no Brasil a juventude negra é a principal
vítima da violência letal. No ano de 2005, a razão da mortalidade por 100 mil
habitantes de homicídio na faixa etária de 15 a 24 anos entre os jovens negros foi de
134,22%, e para jovens brancos da mesma faixa etária foi de 66,8%. Em 2006 um
relatório encomendado pela Organização das Nações Unidas - ONU – Estudo das
Nações Unidas sobre a Violência conta Crianças – apresentou o perfil das vítimas da
violência e constatou que em cada grupo de 10 jovens de 15 a 18 anos assassinados
no Brasil, sete são negros. Geralmente a morte desses é classificada como
resistência seguida de morte (auto de resistência), ou confronto entre grupos de
traficantes70
.
Muito embora as teses do racismo científico tenha perdido seu sentido, as
estatísticas demonstram que a discriminação racial na segurança pública ainda
persiste, mesmo sob a égide do Estado Democrático de Direito. Por este motivo,
acreditamos que a tradicional imagem do brasileiro afável, alegre e generoso, que
encanta os estrangeiros, bem como a idéia de que vivemos em uma “democracia
racial”, são obstáculos que precisam ser superados para a mudança desse cenário71
.
Para tanto é necessário esclarecer de que modo ocorrem às várias práticas do
racismo para se pensar em instrumentos mais adequados para o seu combate.
O “Estatuto da Igualdade Racial”, a exemplo da “Convenção Internacional
Sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial”72
, define a
discriminação racial como toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada
em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular
ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de
69
Id.
p.
92..
70
SILVA,
R.
J.;
CARNEIRO,
S.
Op.
cit.
p.
49,
nota
31.
71
BENEVIDES,
M.
V.
Op.
cit.
p.
221,
nota
19.
72
Convenção
inserida
no
ordenamento
brasileiro
pelo
Decreto
Legislativo
23/67,
e
promulgada
pelo
Decreto
65.810/69.
As
redações
dos
dispositivos
são
praticamente
idênticas.

126. 126
direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social,
cultural ou em qualquer outro campo da vida pública ou privada (art. 1º, parágrafo
único, I,)
A definição de discriminação racial adotada pela ONU e posteriormente
adotado pelo Brasil – especialmente com a aprovação do referido Estatuto, deixa
claro, segundo Ísis Aparecida Conceição, que a manifestação da discriminação
racial, nos dias atuais, não exige do indivíduo domínio científico ou retórico das
teorias raciais, bastando que tal prática reflita o conteúdo nuclear da ideologia: atos e
atitudes, exclusões e as preferências baseadas em critérios raciais que gerem
restrições ao acesso a bens sociais necessários para o gozo de direitos e,
consequentemente, a persecução de um projeto de vida digna. Ainda para a
pesquisadora, o propósito da Unesco, quando da elaboração desta declaração, foi
explicitar e demonstrar que não buscava impedir o rancor entre os diferentes grupos,
mas apenas impedir condutas que, fundadas em fatores raciais, tenha por fim, ou
efeito, a violação de direitos73
.
Nesse sentido de acordo com o Estatuto supramencionado, as atitudes
racistas não necessitam constituir ou derivar de uma doutrina, como a do criminoso
nato de Cesare Lombroso, comentada logo acima. Essas atitudes podem ter origem,
de acordo com o antropólogo Antonio Sérgio Alfredo Guimarães, em um sistema
difuso de predisposições, crenças, expectativas de ação que não estão formalizadas
ou expressas logicamente74
. Trata-se, portanto, de condutas irrefletidas,
naturalizadas, culturalmente estabelecidas e que não chega a ser reconhecida ou
explicitadas como atribuições de valor ou ideologia. É o caso, por exemplo, do
professor de escola que simplesmente não acredita que o aluno negro, ou a família
que aposta, sem duvidar, nas virtudes do seu membro de pele mais clara75
.
Muito embora na maioria das vezes seja difícil identificar, por exemplo, uma
conduta dolosamente racista na violência policial praticada com relação aos negros,
e portanto, de complicado enquadramento nas leis antirracistas, o combate ao
73
CONCEIÇÃO,
I.
A.
Op.
cit.
p.
38,
nota
29.
74
GUIMARÃES,
A.
S.
A.
Op.
cit.
p.
17.
Nota
28.
75
CARVALHO,
José
Jorge;
SEGATO,
Rita
Laura.
Uma
proposta
de
cotas
e
ouvidoria
para
a
Universidade
de
Brasília,
Brasília,
2002
(manuscrito).
Disponível
em:
http://www.ifcs.ufrj.br/~observa/universidades/unb/umapropostad
ecotas_unb.pdf.
Acesso
em
10
de
agosto
de
2010.

127. 127
racismo não se limita apenas a esse aspecto, aliás para a superação deste problema
é necessário ir além dessas manifestações individuais. Também chamamos de
racismo o sistema de desigualdades inscrito na estrutura de uma sociedade, que
pode ser verificado apenas estatisticamente por meio de uma estrutura de
desigualdades raciais, seja na educação, na saúde, na segurança pública, etc. Este
sistema, ainda que não exista independentemente de seus agentes, não pode ser
confundido, seja com a doutrina, seja com o sistema de atitudes, seja com os
comportamentos individuais76
.
É nesse sistema de desigualdades que encontramos o racismo institucional.
De acordo com o antropólogo Kabenguele Munanga este é um tema ainda pouco
estudado no Brasil e trata-se de uma discriminação sutil, onde não há autores na
prática da discriminação, ou pelo menos estes não são responsabilizados, isso
porque, apenas cumprem a determinação de uma instituição que a princípio é
neutra77
.
A expressão racismo institucional foi concebida por Stokley Carmichael
(Kwame Ture) no seu livro Black Power: The Polictics of Liberation em co-autoria
com Charles V. Hamilton, publicado pela primeira vez em 1967. Para estes autores o
racismo pode ocorrer de forma ostensiva, flagrante, ou dissimulada, sutil, e deve ser
classificado de duas formas, ambas relacionadas de forma muito próxima: ações
discriminatórias ostensivas praticadas por indivíduos brancos contra indivíduos
negros, ou então, ações sutis praticadas por uma Comunidade Branca contra a
Comunidade Negra. Esses são os casos de racismo e racismo institucional
respectivamente. Os autores alertam para o fato de que é justamente essa sutileza
do segundo tipo de racismo, o racismo institucional, que o torna tão perigoso, pois é
menos obvio e menos aparente, muito embora seja proveniente de várias partes da
sociedade.
O Brasil desenvolveu um projeto chamado Programa de Combate ao Racismo
Institucional78
firmado sob a égide do “Acordo Básico de Assistência Técnica entre a
76
GUIMARÃES,
A.
S.
A.
Op.
cit.
p.
17.
Nota
28.
77
Anotações
feitas
durante
a
aula
da
disciplina
Teorias
sobre
o
Racismo
e
Discursos
Anti-­‐Racistas,
ministrada
pelo
Professor
Titular
Kabengele
Munanga
e
oferecido
pelo
programa
de
Pós-­‐graduação
stricto
sensu
em
Ciências
Sociais
(Antropologia
Social)
da
Universidade
de
São
Paulo,
no
primeiro
semestre
de
2010.
78
Maiores
informações
sobre
o
Programa
de
Combate
ao
Racismo
Institucional
poderá
ser
obtido
no
seguinte
endereço
eletrônico:
http://www.pnud.org.br/projetos/pobreza_desigualdade/visualiza.php?id07=235.

128. 128
Organização das Nações Unidas, a Organização Internacional do Trabalho, a
Organização das Nações para Alimentação e Agricultura, a Organização das Nações
Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura (e outras)”, de 29 de dezembro de
1964, em vigor desde 2 de maio de 1966, promulgado pelo Decreto nº 59.308, de 23
de setembro de 1966, particularmente no que prevêem o Artigo I, parágrafo terceiro,
o artigo III e o artigo IV, que tem por objeto a articulação político-institucional de
agências de primeira grandeza para legitimar e tornar mais eficazes os processos de
erradicação do racismo no Brasil.
O Programa iniciou suas atividades em março de 2005 e se estendeu até
outubro de 2007 quando foram encerradas. Seus objetivos eram contribuir para
superar noções, ainda prevalentes, sobre a existência de uma democracia racial no
Brasil, e sobre a pobreza como resultado apenas da desigualdade econômica;
promover a equidade racial por meio do combate ao racismo institucional; apoiar a
integração política de ações de combate ao racismo institucional em nível municipal,
na Bahia e em Pernambuco; focalizar as ações em saúde e realizar um estudo de
caso sobre como o racismo institucional pode ser abordado em um ministério
setorial, de modo a permitir as necessárias ligações entre a política federal e sua
execução nos planos estadual e municipal.
Muito embora tal expressão tenha origem nos EUA o Brasil adotou um
conceito elaborado na Inglaterra para a execução desse projeto. O racismo
institucional é então conceituado como a prática decorrente do fracasso coletivo de
uma organização em prover um serviço profissional e adequado às pessoas por
causa de sua cor, cultura ou origem étnica. Ele se manifesta por meio de normas,
práticas e comportamentos discriminatórios adotados no cotidiano de trabalho,
resultantes da ignorância, da falta de atenção, do preconceito ou da incorporação e
da naturalização de estereótipos racistas. E tem como resultado um tratamento
diferencial e desigual para os diversos grupos sociais, comprometendo a qualidade e
o funcionamento dessas instituições e dos serviços prestados à população e
colocando determinando grupo racial em desvantagem79
.
A definição acima foi criada a partir do contexto britânico, porém, guardadas
as diferenças da política racial em sociedades diversas, esta noção se mostra
79
SILVA,
R.
J.;
CARNEIRO,
S.
Op.
cit.
p.
34,
referente
a
nota
12.
Nota
35.

129. 129
extremamente útil no Brasil, onde, até bem pouco tempo, o racismo era negado de
forma sistemática e o campo de atuação das legislações antidiscriminatórias limitado,
na medida em que procurava coibir manifestações verbais e comportamentais
baseada na idéia de raça em sua concepção científica.
Com o “Estatuto da Igualdade Racial” um novo cenário de reflexão e ação
surge, pois, o combate ao racismo institucional, para o nosso entendimento, possui
agora previsão específica em lei. De acordo com o art. 1º, parágrafo único, inciso II,
considera-se desigualdade racial, qualquer situação injustificada de diferenciação de
acesso e fruição de bens, serviços e oportunidades, nas esferas públicas em virtude
de raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica. Sendo a segurança um
serviço público e diante dos dados das diversas pesquisas produzidas por agências
governamentais e centros acadêmicos que demonstram seu caráter desigual
(discriminatório) e violento com relação aos negros, podemos afirmar que o racismo
institucional presente nesta instituição não é somente um fato imoral, mas também
ilegal, exigindo do Estado políticas públicas para reverter essa situação.
Estamos diante, na verdade, de uma das áreas governamentais onde o
racismo institucional opera de forma enraizada, e que tem sido incapaz de fazer com
que seus agentes atuem de forma equânime com todos os cidadãos80
. Com o
“Estatuto da Igualdade Racial” traça-se um caminho para o Estado pensar em outras
alternativas, que não seja apenas a criminalização, para a superação das
desigualdades que ele mesmo tem ajudado a reproduzir ao longo do tempo. Seu
artigo 4º traça diretrizes para tanto:
Art. 4º A participação da população negra, em condição de igualdade de
oportunidade, na vida econômica, social, política e cultural do País será
promovida, prioritariamente, por meio de:
I - inclusão nas políticas públicas de desenvolvimento econômico e social;
II - adoção de medidas, programas e políticas de ação afirmativa;
III - modificação das estruturas institucionais do Estado para o adequado
enfrentamento e a superação das desigualdades étnicas decorrentes do
preconceito e da discriminação étnica;
IV - promoção de ajustes normativos para aperfeiçoar o combate à
discriminação étnica e às desigualdades étnicas em todas as suas
manifestações individuais, institucionais e estruturais;
V - eliminação dos obstáculos históricos, socioculturais e institucionais que
impedem a representação da diversidade étnica nas esferas pública e
privada;
VI - estímulo, apoio e fortalecimento de iniciativas oriundas da sociedade
civil direcionadas à promoção da igualdade de oportunidades e ao combate
80
Ibid,
p.
34

130. 130
às desigualdades étnicas, inclusive mediante a implementação de incentivos
e critérios de condicionamento e prioridade no acesso aos recursos públicos;
VII - implementação de programas de ação afirmativa destinados ao
enfrentamento das desigualdades étnicas no tocante à educação, cultura,
esporte e lazer, saúde, segurança, trabalho, moradia, meios de comunicação
de massa, financiamentos públicos, acesso à terra, à Justiça, e outros.
São diretrizes inovadoras e fundamentais para a criação de um ambiente
favorável à formulação e à implementação sustentada de políticas públicas
racialmente equitativas em vários setores da sociedade, inclusive a segurança
pública.

131. 131
CONCLUSÃO
O combate ao racismo fundamenta-se no princípio da igualdade, considerado
o núcleo do conceito universal dos direitos humanos, e por sua vez premissa para o
reconhecimento da dignidade da pessoa humana81
. A constituição brasileira em
diversas passagens, não sem razão, prescreve ao Estado o combate ao racismo,
deixando consignada sua condição de preceito fundamental82
(CF, artigos 1º, II; 3º,
IV; 4º, II e VIII, 5º, caput e XLI)83
. A efetiva aplicação desses postulados, e a
consequente defesa dos direitos humanos, deve ser buscada incansavelmente, sob
pena de ruir-se a própria democracia, sendo o combate ao racismo, em seu sentido
amplo, fator decisivo para a consecução destes preceitos. Será necessário, no
entanto, que o Estado busque alternativas que não se restrinjam apenas a
criminalização de comportamentos discriminatórios. O “Estatuto da Igualdade Racial”
traz um campo fértil para novas políticas públicas que possam de fato romper com
esse quadro de violência e violação de direitos humanos expressos naquilo que os
movimentos negros e de mulheres negras denominam de genocídio do povo negro84
.
81
COMPARATO,
F.
K.
Op.
cit.
p.
20,
nota
22.
82
O
Professor
Alexandre
de
Moraes
(MORAES,
Alexandre.
Jurisdição
Constitucional
e
Tribunais
Constitucionais.
São
Paulo:
Atlas,
2000,
p.
213)
esclarece
que
preceitos
fundamentais
englobam
os
direitos
e
garantias
fundamentais
da
Constituição,
bem
como
os
fundamentos
e
objetivos
fundamentais
da
República,
de
forma
a
consagrar
maior
efetividade
às
previsões
constitucionais.
83
Art.
1º
A
República
Federativa
do
Brasil,
formada
pela
união
indissolúvel
dos
Estados
e
Municípios
e
do
Distrito
Federal,
constitui-­‐se
em
Estado
Democrático
de
Direito
e
tem
como
fundamentos:
(...)
II
-­‐
a
cidadania;
Art.
3º
Constituem
objetivos
fundamentais
da
República
Federativa
do
Brasil:
(...)
IV
-­‐
promover
o
bem
de
todos,
sem
preconceitos
de
origem,
raça,
sexo,
cor,
idade
e
quaisquer
outras
formas
de
discriminação.
Art.
4º
A
República
Federativa
do
Brasil
rege-­‐se
nas
suas
relações
internacionais
pelos
seguintes
princípios:
(...)
II
-­‐
prevalência
dos
direitos
humanos;
(...)VIII
-­‐
repúdio
ao
terrorismo
e
ao
racismo;
Art.
5º
Todos
são
iguais
perante
a
lei,
sem
distinção
de
qualquer
natureza,
garantindo-­‐se
aos
brasileiros
e
aos
estrangeiros
residentes
no
País
a
inviolabilidade
do
direito
à
vida,
à
liberdade,
à
igualdade,
à
segurança
e
à
propriedade,
nos
termos
seguintes:
(...)
XLI
-­‐
a
lei
punirá
qualquer
discriminação
atentatória
dos
direitos
e
liberdades
fundamentais.
84
SILVA,
R.
J.;
CARNEIRO,
S.
Op.
cit.
p.
34.

132. 132
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