O artigo analisa a prisão no Estado democrático de direito, discutindo os tipos de prisão permitidos pela Constituição e a necessidade de que sejam decretados por autoridade competente e com amparo legal. Aborda também a controvérsia em torno da "prisão para averiguação", considerada ilegal por alguns e justificável em alguns casos por outros. Conclui que em um Estado democrático só é permitida a prisão dentro dos ditames legais.

1. 1

2. 2
Chanceler
Dr. Augusto Cezar Casseb
Vice-Chanceler
Luiz Carlos Casseb
Reitor
Dr. Eudes Quintino de Oliveira Junior
Pró-Reitor Acadêmico
Dr. José Luiz Falótico Corrêa
Pró-Reitor Comunitário e de Desenvolvimento
Ms. Antônio Fábriga Ferreira
Conselho Editorial
Dr. Uderlei Donisete Silveira Covizzi (Coordenador)
Dr. Paulo Sérgio da Silva Gouveia (Coordenador Exatas)
Ms. Célia Regina Cavicchia Vasconcelos
Dra. Elza Cristina Mazza Torres
Ms. Leila Maria Homsi Kerbauy
Dra. Priscila Belintani
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Equipe Técnica
Bibliotecária
Miriam Queiroz Rocha
Diagramação e Editoração
Dr. Uderlei Covizzi
Ms. Rodrigo Verona
Fotografia da Capa
Ms. Rosimeire Ravazi Ayer
Revisão Geral
Esp. Ademir Pradela

3. 3
Editorial
É com grande satisfação que o Centro Universitário do Norte Paulista lança
mais uma edição da Revista Direito. Esta edição apresenta um conjunto de artigo
selecionados a partir da vivência acadêmica de alunos e professores da UNORP.
Trata-se de uma série de textos, dos mais variados temas, fruto do estudo
sistemático da ciência do Direito nas suas mais diversas áreas deste campo do
conhecimento e também de prática, a prática jurídica.
Congratulamos todos os envolvidos neste projeto acadêmico e desejamos aos
nossos leitores e nossas leitoras uma ótima e salutar leitura.
Prof. Ms. Tiago Vinicius André dos Santos
Coordenador do Núcleo de Prática e Pesquisa Jurídica da UNORP

4. 4
FICHA CATALOGRÁFICA
REVISTA UNORP / Centro Universitário do Norte Paulista. – vol. 1, no. 1,
(Nov. 2010) – . São José do Rio Preto, 2010.
Irregular.
ISSN 2178-3268
1. Poligrafias – Periódicos I. Centro Universitário do Norte Paulista.
CDU 08(05)

5. 5
SUMÁRIO
PONDERAÇÕES SOBRE A PRISÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
ANDREOTTI , Alessandro Tadeo Haggi.....................................................................................06
CLÁUSULAS RESTRITIVAS DE PROPRIEDADE – APLICABILIDADE E EXTINÇÃO
MOREIRA, Aline Santos; RIBEIRO, Patrícia Rodrigues Thomé.........................................27
PEDOFILIA – A DIFICULDADE DE COIBIR AS AÇÕES DOS CRIMINOSOS NAS REDES
SOCIAIS
ANDRADE, Diego Lima de.............................................................................................49
APLICAÇÃO DA HERMENÊUTICA NA ADOÇÃO INTUITU PERSONAE
OLIVEIRA JÚNIOR, Eudes Quintino de; QUINTINO DE OLIVEIRA, Pedro Bellintani;
ANDRADE, Gabriela Bellentani de Oliveira................................................................64
OMBUDSMAN - FISCAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
AYER, Rosimeire Ravazi................................................................................................78
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E O EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO
SILVA, Talita Gomes; BALDISERA FILHO, João Luiz……..………………………………..90
SEGRANÇA PÚBLICA, DIREITOS HUMANOS E A DISCRIMINAÇÃO CONTRA O
NEGRO
SANTOS, Tiago Vinícius André....................................................................................108

6. 6
PONDERAÇÕES SOBRE A PRISÃO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
ANDREOTTI , Alessandro Tadeo Haggi 1
Resumo: O presente artigo tem por objetivo uma análise sob o âmbito do denominado Processo
Penal Constitucional, verdadeiro avanço da interpretação do processo, sob a mais estrita e escorreita
observância do aposto na Constituição Federal Pátria, da problemática da prisão, bem como do modo
em que é levada a termo, a denominada prisão sem pena. Há especial preocupação com os requisitos
da cautelaridade deste tipo de prisão, caucados no fumus boni iuris e no periculum libertatis,
absolutamente necessários para sua decretação, com especial atenção ao instituto da Prisão
Temporária.
Palavras chave: Prisão temporária; Processo Penal; Democracia
Abstract: This article aims at an analysis from the scope of the so-called Constitutional Criminal
Procedure, real breakthrough of the interpretation of the process, under the strictest observance and
slimmer bet the Brazil´s Federal Constitution, the prison problem, as well as the way in which it is
carried to term, the so-called prison without penalty. There is special concern with the requirements of
cautelarity in this type of prison, the prima facie case appear caucados and libertatis periculum,
absolutely necessary for its enactment, with special attention to the Institute of the Temporary Prison.
Key words: Temporary detention; Criminal Procedure; democracy
1
O
autor
é
Delegado
de
Polícia
do
Estado
de
São
Paulo,
Mestre
em
Direito
Processual
Penal
pelas
Faculdades
Integradas
Toledo
de
Araçatuba,
e
Professor
de
Direito
Penal
e
Introdução
ao
Estudo
do
Direito
da
Faculdade
de
Direito
do
Centro
Universitário
do
Norte
Paulista.

7. 7
1. INTRODUÇÃO
É, em nosso entendimento, necessário e indispensável frisar, que o tema das
prisões, seus tipos e cabimentos, face aos direitos constitucionais do indivíduo,
mesmo sendo assunto objeto de grande debate doutrinário ao longo do tempo,
encontra-se longe, pelo menos na grande maioria de seus aspectos, de encontrar um
denominador comum que arrefeça o espírito daqueles que estudam e digladiam-se
frente ao seu delicado objeto de estudo e discussão.
Tem-se, que em uma análise de caráter absolutamente constitucional, tratar o
estudo das prisões, seus momentos, espécies, duração e cabimento, obviamente que
dentro da matéria que a delimita, de caráter infraconstitucional, mas principalmente, sob a
égide da Lei Maior, a Constituição Federal de 1988.
Nossa atual Carta Magna contempla com enorme acerto, as garantias do
indivíduo, de qualquer sexo, cor, raça, credo, privado ou não de liberdade, garantias estas
que visam dar proteção e sustentação aos Direitos e garantias de que todos são titulares,
desde sua concepção, fazendo-se ainda, ressalva, contra a existência absolutista das
verdades, mas respeitando-se sempre a legalidade, a Lei e o ato formal.
Isto pelo fato de que em um Estado submetido ao Direito, sua atuação, o exercício
do Poder, tem que se pautar pela Lei. Há que, irrestritamente, ser obedecido o princípio da
legalidade, do qual decorre a igualdade, estando ambos, sob o crivo da Justiça.
Em assim sendo, tem-se que o tema das prisões e Direitos fundamentais há de ser
tratado de maneira a demonstrar também seus efeitos e conseqüências, isto pelo fato de que
se refere indubitavelmente a efeito que, de maneira real, atinge toda a sociedade.
2. Brevíssimas Considerações Sobre A Prisão
Tecendo, alguns comentários genéricos a respeito da prisão tem-se que esta é
oriunda do direito de punir do Estado.
Ocorrido um crime, há uma lesão de um direito de que é titular um membro da
sociedade, sendo lógico afirmar-se, que a lesão a tal direito, não ofende tão somente
seu titular direto, a chamada vítima, mas também tudo aquilo a que ela pertence, a
sociedade em que vive. Esta é, de maior ou menor maneira, face à gravidade do

8. 8
crime perpetrado, ou ainda face à publicidade que se acarreta ao delito, sempre
atingida. Temos que a ocorrência de um crime, mesmo que impossível sua
prevenção pelo Estado, mesmo ainda que ínfimo, macula punctória e vagarosamente
a sociedade. E esta, vem cada vez mais, sendo alvo de escoamento da sua
tranqüilidade, vez que não consegue o Estado, salvaguardá-la, e o que é pior,
salvaguardá-la de si mesma.
Analisando a Constituição Federal de 1988, encontramos no inciso LXI do seu artigo
5º, aquilo que, nos parece, serem as únicas formas a que pode ser levado ao cárcere um
cidadão, ou seja, por intermédio da prisão em flagrante, por ordem fundamentada do juiz de
direito competente, ou ainda, nos casos de transgressão militar ou crime propriamente
militar, definidos em Lei, prisões estas, as últimas, carregadas de ranço e lobby militar,
herdados de nossa mais recente ditadura.
E faz ainda, necessária, a menção daquele tipo de prisão, que diuturnamente ocorre
à socapa no Brasil, denominada prisão para averiguação, a qual é completamente ilegal e
inconstitucional, como demonstra Paulo Lúcio Nogueira (1977, p. 224), quando informa que
“a chamada prisão para averiguação não tem amparo legal e, se é aplicada pelas
autoridades policiais, comumente o é sem suporte legal.
Mas o autor (1977, p. 224), após esta afirmação, não obstante demonstrar a
ilegalidade de tal tipo de prisão, confessa que não se pode deixar de reconhecer que se trata
de medida perfeitamente justificável em determinados casos, em que a polícia precisa agir
com presteza e só detendo o indivíduo poderá levar adiante suas investigações, dizendo
ainda que este tipo de prisão, embora não previsto em Lei, por vezes torna-se necessário em
muitas circunstâncias.
Em contrapartida à opinião demonstrada, José Barcelos de Souza (1988), expõe
que não se pode ordenar medida privativa de liberdade sem as formalidades legais.
Qualquer detenção que se fizer, ainda que de insanos mentais para fins de custódia, há de
ser imediatamente comunicada à autoridade competente.
Possui a mesma opinião, Mirabete (1991, p. 349), que diz serem:
[...] inconstitucionais, portanto, as chamadas ‘prisão correcional’,
‘prisão para averiguação’ e ‘prisão cautelar’, o que não impede que
uma pessoa seja detida por momentos, sem recolhimento ao cárcere,
em casos especiais de suspeitas sérias, diante do chamado poder de
polícia.

9. 9
Já Tourinho Filho (1994, p. 345, grifo nosso) apresenta posição mais liberal, ao
afirmar que, não obstante toda e qualquer prisão só poder ser efetuada mediante ordem
escrita da autoridade competente, excetuam-se entre outras:
[...] as detenções dos ébrios e insanos mentais autorizadas nos
regulamentos policiais e que por si mesmo se justificam como
providência ditada por um estado de necessidade. As detenções dos
primeiros até passar a carraspana, e a dos segundos, até que se
providencie seu internamento, em casa de tratamento, tornam-se
medida profilática que, a despeito da ilegalidade, (a Lei não prevê
expressamente tais modalidades de detenções), é fartamente usada
com o apoio silente de Juízes e membros do Ministério Público,
por razões que dispensam quaisquer comentários.
Temos assim, obviamente, opiniões divergentes. E tais nos remetem à certeza da
vastidão do mundo jurídico, da tão enorme diversidade de opiniões doutrinárias e
jurisprudenciais, que causam ainda, no âmago da nossa mente, o conforto para aqui
deixarmos nossa opinião, mesmo que contrária a de ilustres estudiosos, demonstrando ainda
sua motivação e fundamento.
Como pudemos demonstrar, através dos processualistas mencionados, tem-se no
que tange à prisão, a clara intenção e entendimento de total respeito à Lei, ou seja, em
suma, que esta somente pode ser efetuada dentro dos ditames legais, sendo sempre
decretada ou determinada pela autoridade competente.
É indiscutível que em um Estado democrático de direito, não há que se sequer
cogitar em falar em outro tipo de prisão que não seja aquela que esteja dentro dos ditames
da Lei processual e da Constituição, ou seja, que preencha os requisitos formais e materiais,
para sua final decretação pela autoridade judiciária, ou sua determinação, pela autoridade
policial.
Mas, ocorre que não vivemos na Fordlândia, local onde a soma dominava a vontade
de todos, e cuja utopia nos foi apresentada por Huxley.
Vivemos em um país livre, ou ao menos onde se prega a liberdade e a democracia.
E assim sendo, têm os homens, não obstante estarem adstritos ao cumprimento da Lei, seus
próprios entendimentos e considerações, inclusive até no que se refere ao destino de seus
semelhantes.

10. 10
Não temos aqui, o propósito de enaltecer a ilegalidade, mas demonstrar, de maneira
inequívoca, fatos que cotidianamente ocorrem, e, na maioria das vezes, imbuídos até, do
mais puro sentimento de ajuda social.
Ora, novidade não é que as prisões ilegais ocorrem. Tanto as denominadas prisões
para averiguação, prisões para investigação, como ainda o cerceamento da liberdade dos
ébrios, até que estes se curem da bebedeira que os aflige.
São todas estas prisões, inequivocadamente ilegais.
Mas percebe-se, na opinião dos autores, Mirabete, Tourinho e Barcelos, haver um
ferrenho combate àquelas prisões ilegais levadas a termo pela polícia, para poder-se melhor
investigar, e certa benevolência e compreensão naquelas prisões efetuadas, ou em
detrimento de bêbados para que estes se curem, ou ainda em desfavor daqueles acometidos
por complicações mentais, até que sejam devidamente internados, onde, repetindo o que
disse Tourinho Filho (1994, p. 345), há o apoio “silente de juízes e membros do Ministério
Público, por razões que dispensam quaisquer comentários”.
Ora, não nos parece lógico. E termos assim, dois pesos e duas medidas.
É certo não haverem, principalmente no Direito, verdades absolutas, mas temos que
tecer comentários a respeito desta assertiva do grande processualista, que não obstante ser
correta, diferencia prisões ilegais, pelo simples propósito e aparente aprovação social que
têm ou não.
O Brasil é um país continental, advindo deste fato, as grandes distâncias, diferenças
culturais e temperamento dos habitantes desta ou daquela região. Some-se ainda, a
precariedade do funcionalismo público, eivado às vezes de despreparo intelectual e sempre
de número de pessoas suficientes para realizar um trabalho condigno.
E neste último padrão, encontram-se juízes, promotores, professores, policiais e
serventuários da justiça.
É antiga a crítica ao exorbitante número de processos que cabem a cada
magistrado, como também o é, a relação entre juiz versus número de habitantes no Brasil.
Isto tudo gera, procedimentos e modos de conduta paralelos, produto sempre da
dificuldade de acesso à justiça, que tacitamente vão sendo aceitos, não deixando de ser
diferente com as prisões sem embasamento legal, mais especificamente, com a detenção
dos ébrios e loucos de todos os gêneros.
Quem labuta na área policial sabe da imprudência, insanidade e insensatez que é,
deixar um indivíduo, embriagado por um litro aguardente, que nas melhores casas do ramo,
os malfadados botecos, custam preço de somenos importância, importunando

11. 11
freqüentadores do local, transeuntes e ainda, dentro de seu lar, acometido daquele espírito
de macho latino imbatível, provocar o terror em toda sua família.
Não vemos solução legal, diga-se de passagem, a contento, que possa ser efetiva e
regularmente aplicada em toda comarca e município, para tratar com o ébrio, apesar de que,
em uma evolução, editou-se a Lei que permite à autoridade policial representar ao judiciário,
no que se refere ao afastamento do lar, do agressor contumaz.
A solução que se leva a termo, diuturnamente, e a que todos aqueles que têm como
dever a vigília da Lei, geralmente fazem vista grossa, é de nome simples, o xadrez. É
manter-se detido o indivíduo, até que se desanuvie sua mente, e possa ele então, entender
racionalmente as conseqüências de seus atos, e ouvir, como de praxe, uma severa
admoestação.
Temos então, mesmo que forçosamente, que reconhecer a existência dessas
prisões, que parecem ter ainda, longa vida pela frente, principalmente naqueles locais do
Brasil, onde, de acordo com a realidade vigente, não se tem o mínimo a oferecer, muito
menos aplicar corretamente a Lei.
Agora, no que se refere à sua ilegalidade, esta é inequívoca, no tocante à sua
necessidade, também o é, e cremos ainda, haver muito a percorrer, para que se possa
adequar a Lei, ao anseio, neste tipo de caso, daqueles que deve ela proteger, ou seja, o
povo.
Retornando-se, ao tema que nos cabe, há ainda, dentro daquilo que nos
propusemos expor, que se mencionar as espécies de prisões existentes no direito pátrio.
Distinguem-se basicamente em prisão pena e prisão sem pena, sendo a primeira, aquela
advinda de uma condenação restritiva de liberdade, após o trânsito em julgado de uma
sentença, e a segunda, aquela que divide-se em prisão processual ou provisória, civil,
administrativa e disciplinar.
A prisão processual é aquela de natureza cautelar, que tem como modo de ocorrer,
a prisão em flagrante, preventiva e temporária, além ainda da decorrente de pronúncia e
sentença condenatória recorrível.
É nas palavras de Tourinho Filho (1994, p. 345):
[...] uma execução cautelar de natureza pessoal (em oposição à
coerção processual de natureza real – como as buscas e apreensões,
seqüestro, arresto etc...) e que se justifica como medida
imprescindível para assegurar o império da Lei penal.

12. 12
De nosso particular interesse e abordagem neste momento é a prisão temporária,
da qual nos ocuparemos mais adiante.
2.1 DA PRISÃO CAUTELAR
A prisão antes do trânsito em julgado da decisão penal condenatória – prisão
cautelar – consiste numa medida constritiva da liberdade individual, aplicada no
curso do Processo Penal, ou até mesmo antes deste, no caso da prisão temporária,
de natureza, como o próprio nome indica, acauteladora do normal desenvolvimento
do processo e da eficaz aplicação da Lei penal.
A custódia provisória, considerada a mais incisiva medida dentre as medidas
cautelares processuais penais, por vezes, se faz necessária, sob pena de ver-se
comprometida a eficácia da atuação jurisdicional. Para tanto, suprime-se a liberdade do
indivíduo, quando se verifica que existem, de maneira concreta, os requisitos necessários
para tal medida, excetuando-se assim, excepcionalmente a regra geral que é a prisão após o
trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Opinando sobre a utilização da prisão cautelar pelo Estado, Aury Lopes Júnior
(2000, p. 14), demonstra que:
As medidas coercitivas são produtos da tensão entre dois deveres
próprios do Estado Democrático de Direito, a proteção do conjunto
social e a manutenção da segurança coletiva dos membros da
comunidade frente à desordem provocada pelo injusto típico, através
de uma eficaz persecução dos delitos, e de outro lado a garantia e
proteção efetiva das liberdades e Direitos fundamentais dos
indivíduos que a integram.
E é justamente esta tensão gerada entre a supressão da liberdade individual e a
presunção de inocência predominante antes da decisão penal transitada em julgado,
que desperta o interesse daqueles que fazem do Processo Penal o seu objeto de
estudo.
Mencione-se que a abordagem da prisão cautelar no Estatuto Processual Penal
pátrio, por muitas vezes não é bem dirimida pela doutrina, vez que em não raros

13. 13
momentos, limita-se apenas a interpretá-la de forma assistemática, sem a
observância dos ditames constitucionais.
E tem-se que tal não é passível de ser aceito, vez que a palavra de ordem é o
respeito à Constituição Federal, guardiã dos interesses do cidadão, como inclusive
ensina Fauzi Hassan Choukr (1999, p. 62), quando diz que:
Daí a importância de interpretar-se o Processo Penal, sobretudo com
a utilização do método denominado Processo Constitucional, onde as
normas são enfocadas a partir da matriz contida no texto magno,
acabando o Processo por adquirir uma feição para além de técnica,
muito mais politizada e sem dúvida com um outro compromisso ético.
E é assim então, com um posicionamento baseado em uma perspectiva de
garantias, que se tem que ser sistematizada a prisão cautelar no direito pátrio, não
só a prisão, mas tudo aquilo, que atinja a pessoa humana. Há que ser tratada,
qualquer medida jurisdicional, de natureza cautelar ou não, sem nunca, em absoluto,
deixar-se de lado o que apregoa a Constituição Federal.
No Processo Penal, temos medidas de natureza Cautelar que podem incidir
tanto sobre coisas (busca e apreensão, arresto, seqüestro), denominadas medidas
assecuratórias, como também sobre as pessoas (prisão provisória decretada no
curso do processo, ou antes deste).
Em suma, “as medidas cautelares, no Direito Processual Brasileiro, ou se
destinam a garantir a indenização do dano advindo do crime ou atuam estritamente
no campo da persecutio criminis”. (MARQUES, 1997, p. 36)
Importante ainda é ressaltar-se as características da prisão cautelar.
Segundo os ensinamentos de Paulo Rangel (2001, p. 378-379), que as enfoca
sob a doutrina de Calamandrei, são elas:
Acessoriedade – a medida cautelar segue a sorte da medida
principal, dela sendo dependente, pois na medida em que há o
resultado do processo principal, a medida cautelar perde sua eficácia.

14. 14
Instrumentalidade Hipotética – dá-se pelo fato de que a medida
cautelar serve de instrumento, de modo e de meio para se atingir a
medida principal.
Provisoriedade – ou seja, a medida cautelar dura enquanto não for
proferida a medida principal e enquanto os requisitos que a
autorizam, estiverem presentes.
Nesse diapasão, explica Maurício Zanóide de Moraes (2001, p. 2868):
A prisão cautelar, ao contrário e como faz supor sua própria
denominação, nada tem de definitiva, caracterizando-se por sua
provisoriedade, daí o por quê de ser denominada por muitos de
”prisão provisória”. A prisão cautelar, por ter feições não definitivas, já
que não é resultado de uma condenação penal transitada em julgado
e obtida após um devido processo penal legal, notabiliza-se por ser
uma providência excepcional da autoridade judiciária com objetivos
unicamente processuais. A prisão cautelar, em cada uma de suas
espécies (prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão decorrente de
pronuncia e prisão temporária) serve, portanto, para fins processuais,
ou seja, para ser utilizada apenas como instrumento de garantia e
proficuidade do processo penal. Não pode ser medida de antecipação
de eventual e incerta pena futura. Tem caráter essencialmente
processual, enquanto a prisão penal, diversamente, tem matiz penal.
Interessante ainda é demonstrar a existência do entendimento de serem estes
os requisitos, já na definição do douto Nelson Hungria, quando em 1943, na
Conferência dos Desembargadores ensinou a seus pares que:
[...] prisão preventiva é aquela que o juiz decreta na fase do inquérito
ou da instrução criminal, e prisão provisória é a que resulta da prisão
em flagrante ou da pronúncia. É em flagrante no momento em que se
realiza; a seguir o indivíduo fica detido provisoriamente, até ser
decretada definitivamente a pena, descontando-se desta o tempo de
tal detenção. (ACOSTA, 1995, p. 80)
Temos ainda, haja vista a premente necessidade de não se deixar
extremamente vago o assunto, que tratar também dos requisitos da Prisão Cautelar,

15. 15
fazendo-o de maneira superficial, vez que quando da abordagem do tema da Prisão
Temporária, trataremos de maneira mais adequada o assunto.
Logo após a edição da Lei nº. 6.416 de 25.05.1977, que alterou sensivelmente
varias Leis, inclusive o Código de Processo Penal pátrio, teve-se necessidade de,
obviamente, tratar-se sistematicamente das alterações e inovações trazidas pela
mencionada Lei, que teve como mote principal, problemas que passados vinte e
cinco anos, continuam sem solução: a superlotação carcerária e os alarmantes
índices de criminalidade.
Já àquela época, idos do ano de 1977, com a mudança dos dispositivos
processuais penais, que regem procedimentos de prisão cautelar, Ada Pelegrini
Grinover (1997), ao tratar da prisão cautelar, informava ter esta uma medida
garantidora da permanência do indiciado no distrito da culpa, à disposição da Justiça
e da marcha normal, perfeita e rápida do processo, tendo caráter provisório e
preventivo, revestindo-se de todas as características dos provimentos cautelares.
Dizia ainda, que autorizavam a prisão cautelar o periculum in mora e o fumus
boni iuris, sendo o primeiro consistente no fato de que a atividade cautelar existe
para evitar-se que o dano ocasionado pela desobediência da Lei viesse a ser
agravado pelo retardamento da prestação jurisdicional e o segundo, calcado no fato
de que o provimento cautelar funda-se antecipadamente na hipótese de um futuro
provimento jurisdicional favorável aos autos.
É em nosso entendimento um posicionamento interessante, mas que deixa azo
a interpretações dúbias, vez que se leva em conta um fator importante e não
mencionado. Há hoje, como dissemos, a necessidade de uma interpretação
Processual Penal, dentro de uma sistemática constitucional.
Em assim sendo, temos que não deve mais persistir este entendimento, haja
vista que não se pode ter como entendimento de perigo, para efetivar-se a detenção
de um indivíduo baseando-se neste fato, a demora da prestação jurisdicional. Apesar
de que disto a Lei já cuidou, quando tratou à respeito do réu revel.
Mas obviamente, que Ada Pelegrini Grinover, demonstra um posicionamento
atual, que vai de completo e total encontro à égide do que apregoa a Constituição.
Necessário mencionar, seu pronunciamento durante o I Fórum Nacional de
Debates sobre Prisão Especial e o Sistema Prisional adequado a ser adotado pelo

16. 16
Brasil, ocasião em que de maneira ímpar demonstrou a importantíssima necessidade
da diferenciação entre prisão cautelar, e sua obrigatória distinção da prisão com
trânsito em julgado, tendo naquele momento dito que:
Na prática da advocacia criminal verifica-se, freqüentemente, que o
juiz prende porque não tem outras alternativas. Quando não se
delineia para ele, com clareza, a possibilidade de responder ao
processo em liberdade, ele prefere prender porque não tem ao seu
alcance outros instrumentos, outras medidas cautelares restritivas de
direitos menos graves do que o encarceramento e que possam
consistir em vínculos.
Esse paradoxo é ainda maior no nosso sistema na medida em que a
liberdade vigiada pode ser submetida a vínculos, mas a liberdade
provisória não.
Durante muito tempo percebeu-se que se devia encontrar alguma
alternativa que possibilitasse ao juiz, de maneira clara e específica –
quando não fosse caso de liberdade total -, gravar essa liberdade
com vínculos em vez de decretar a prisão preventiva ou até mesmo
substituindo o flagrante. Pretende-se levar, agora, ao Congresso
Nacional a idéia de que, em vez de decretar uma prisão preventiva, o
juiz possa impor outros vínculos menos gravosos do que o
encarceramento, mas que de alguma maneira garantam a presença
do acusado ao processo e a futura aplicação de uma pena eventual,
pois estas são as finalidades verdadeiramente cautelares das prisões
antecipadas, que não podem ser confundidas com a pena.
(GRINOVER, 2001. s.p.)
Tem-se aqui então, inequívoca demonstração do necessário estudo do
Processo Penal de uma maneira a haver uma rigorosa sistemática face aos direitos
fundamentais do indivíduo, que inclusive, pelo que tivemos oportunidade de
conhecer, é o que hoje predomina, mesmo quando aqueles que apregoam a
necessidade de redução nas garantias individuais, ganham espaço, utilizando-se de
tal justificativa como única maneira de se reduzir a criminalidade.

17. 17
2.2 DA PRISÃO TEMPORÁRIA
2.2.1 Intróito
A idéia da existência de uma prisão cautelar, nos moldes da prisão temporária
não é nova. Veio à baila, inicialmente, na primeira redação do anteprojeto do Código
de Processo Penal, de José Frederico Marques, onde, conforme explica Breda
(1973, p. 64), se vislumbrava que:
A prisão temporária, inicialmente ordenada pelo Ministério Público, a
fim de assegurar a captura do indiciado, ou compeli-lo ao
cumprimento de ônus e obrigações a que está sujeito no inquérito
policial, (art. 497), agora só poderá ser decretada pelo juiz.
Desnecessário mencionar, que tal reforma, em nada resultou, sendo que, de
interessantes anseios e reclames sociais, veio por intermédio da Lei nº. 7.960/89, a
ser instituída no ordenamento Processual Penal pátrio, nova modalidade de prisão
cautelar, aquela que abordaremos agora, a prisão temporária.
Dissemos de maneira interessante, vez que patente fica, mesmo que às vezes
intrinsecamente, a preocupação da comunidade jurídica, no que tange aos abusos
de autoridade perpetrados pela polícia, quando do encarceramento de suspeitos da
prática de delitos, sem a devida ordem legal, emanada pela autoridade competente
para tanto, para que melhor se pudesse investigar.
Somado a este fato, tem-se que a criação do instituto da prisão temporária,
também foi embasada na crescente criminalidade, que hoje tem níveis
aparentemente já fora de controle, e na necessidade de mais severamente combatê-
la.
Tal assertiva pode ser claramente vislumbrada no texto da apresentação do
anteprojeto de Lei sobre prisão temporária, elaborado por Damásio Evangelista de
Jesus, e por este apresentado, em setembro de 1989, ao Conselho nacional de
Política Criminal e Penitenciária.
Vê-se no texto mencionado a preocupação com a criminalidade, quando expõe
Damásio (1993, p. 106):

18. 18
Não obstante essa constatação, o direito penal e o de que se vale, o
direito Processual Penal, não podem ficar inertes. Ao mesmo tempo
em que o Governo toma medidas de caráter social, visando, em todos
os ramos de sua atuação, melhorar as condições de vida do cidadão
e, assim, contribuindo para a redução da criminalidade, é imperioso
que no plano legislativo criminal, sejam tomadas providências
urgentes. O clima de pânico que se estabelece em nossas cidades, a
certeza da impunidade que campeia célere na consciência de nosso
povo, forjando novos criminosos, exigem medidas firmes e decididas.
Dentre elas, encontram-se a prisão temporária.
E, prosseguindo, no tocante à preocupação em tolher do Poder Judiciário e do
Ministério Público a completa análise da legalidade ou não da pretensão prisional,
esclarece:
O projeto, fiel ao ordenamento constitucional, prevê a prisão
temporária somente ordenada pelo juiz. De modo que o delegado de
polícia, por maiores que sejam as exigências do caso concreto, não a
pode decretar. Cumpre a ele, quando necessária, como também ao
Ministério Público, solicitá-la ao Poder Judiciário, única instância
competente para concretizá-la. (JESUS, 1993, p. 106)
Temos aqui demonstrada então, ao menos a motivação, que se afigura real,
concreta e necessária da criação legal, no país, de tal instituto.
Não obstante ser um difícil exercício, ainda que prazeroso, a pesquisa sobre
qualquer tema do direito, desperta, ao menos em nossa mente, questionamentos que
levam a inquirir-nos, o quão insólitas são, as afirmações de serem vetustas nossas
Leis, ao menos quando feitas generalizadamente.
Intriga-nos em saber, quão difícil era o mister policial, sem dispor de uma
legislação como a da prisão temporária, para levar-se a cabo investigações policiais,
e, se haviam naquela época, prisões para averiguações aos montes, com a devida
complacência do Poder Judiciário (SOUZA, 2000, p. 357-358), diga-se de passagem,
havia também, decretações de prisões preventivas, sem preenchimento total de seus
requisitos formais. E isso ocorria, como ainda hoje ocorre, vez que, mesmo havendo

19. 19
necessidade, parece que a Lei demora em adaptar-se ao que precisa a sociedade,
obrigando àqueles que a operam, adapta-la, utilizando-se do chamado livre-
convencimento, ao caso concreto. E outra atitude não se poderia esperar. Tem-se às
vezes, embates jurídicos, para o qual não há previsão específica. Nem sempre o que
prescreve a Lei é o melhor remédio, devendo esta ser sempre utilizada em benefício
da sociedade, que é quem visa efetivamente proteger.
2.2.2 Requisitos Da Prisão Temporária
Como de início expusemos, é a prisão temporária, espécie de prisão cautelar,
instituída no ordenamento jurídico pátrio, por intermédio da Lei nº. 7.960/89, advinda
da medida provisória de nº. 111/89.
Com a edição da Lei em questão, recaíram sobre a mesma, como sobre tudo
aquilo que é novo, desconhecido e inexplorado, críticas das mais diversas. Feitas em
relação à excepcional incisividade que gerava sua aplicação, vez que do
encarceramento de indiciado ou suspeito sem o devido processo legal.
Entre estas, de que a medida é injusta, despropositada ou ainda pura
legalização da prisão para averiguação, como se o Estado, impotente em combater
nefanda prática, tivesse trilhado, como caminho mais fácil, a edição de medida que o
eximisse de tal responsabilidade.
Ora, tal não é correto, vez que a Lei traz em seu bojo, requisitos, os quais, só
quando devidamente preenchidos, autorizam a custódia prévia do indivíduo,
somando-se a isso ainda, o controle jurisdicional e a fiscalização do Ministério
Público.
Há inicialmente, que mencionar-se a exigência da presença do fumus boni iuris
e do periculum in mora, para a decretação da prisão temporária, requisitos exigidos
em qualquer medida de natureza cautelar.
Assevera Tourinho Filho ser indispensável a presença dos mencionados
requisitos , informando encontrar-se o fumus boni iuris no inciso III da Lei nº.
7.960/89, exatamente nas fundadas razões baseadas nas provas lícitas coligidas na
investigação ou no processo, em detrimento do acusado.

20. 20
Mostra ainda, sua crítica, quanto à parca exigência de fundadas razões, vez que
na conotação da Lei, não se exige sequer prova da existência do crime e indícios
suficientes de autoria, demonstrando padecer esta, da exigência do fumus boni iuris,
vez que:
[...] fundadas razões são razões sérias, importantes, que denotam
gravidade. E, ao que parece, nenhuma autoridade, por mais
perspicaz que seja, poderá vislumbrar “fundadas razões”, em face de
um testemunho infantil, de uma declaração da suposta vítima, de um
simples indício. Se se entender diferentemente, que se altere o nome
de fumus boni iuris, exigido para essa modalidade de prisão
“cautelar”, para fumus malis júris [...] (TOURINHO FILHO, 1994, p.
360)
Demonstra assim, em sua opinião, a não existência deste pressuposto cautelar
na prisão temporária.
No que se refere ao periculum in mora, denominado no Processo Penal de
periculum libertatis, informa também não existir, vez que para a asseguração da Lei
penal, poderia ser feito uso da prisão preventiva, reputando ainda desnecessária a
prisão nos moldes do inciso II da Lei, vez que dispõe a polícia de outros métodos,
como por exemplo, a simples intimação para comparecimento, ou ainda a realização
de identificação.
Tais exemplos nos parecem ser de uma exacerbada teoria, principalmente a
questão da identificação do indivíduo. Infelizmente, já em pleno século XXI, a Polícia,
ao menos paulista, não tem como efetuar, de plano, a identificação de um indivíduo.
Os setores que cuidam deste assunto, sequer são informatizados, sendo necessária
a análise de vários milhões de fichas de identificação dactiloscópicas, comparando-
se uma a uma, para chegar-se a um resultado positivo. Sendo certo ainda afirmar-se,
que o exercício de investigação policial, que culmina, na atividade de polícia
judiciária, com, na exorbitante maioria dos casos, prestação de provas de ordem
testemunha e material, das quais faz uso o Ministério Público, sem adição de
qualquer outro elemento, não pode ser deixado para ser realizado em outro
momento, que não seja o imediato. A cada minuto passado, distancia-se da solução

21. 21
de um crime praticado, bem como da colheita de elementos que levem à
responsabilidade face à Justiça, daquele que o praticou.
Já Antonio Scarance Fernandes (2000, p. 296), em obra com adoção de plena
sistemática constitucional face ao Processo Penal, esposa estarem na Lei, presentes
os requisitos cautelares que se exige, vez que contempla-se nos três incisos do
artigo 1.º da Lei em tela, as exigências de fumus boni iuris e de periculum libertatis,
ocasião em que, com toda propriedade preleciona que:
Constata-se que o fumus boni iuris, está presente no inciso III,
quando exige, para prisão, fundadas razões de autoria ou
participação do indiciado em determinados crimes, nele relacionados,
e não em qualquer infração penal. Essas fundadas razões serão
aferidas diante de elementos concretos, objetivos, que permitam uma
avaliação positiva a respeito da autoria ou da participação do
indiciado. Enfim, exigindo-se sempre o preenchimento dos requisitos
do inciso III, inclusive no referente ao enquadramento do fato
infracional em um dos delitos de suas alíneas, estará presente a
fumaça do bom direito. Extrai-se dessa conclusão que a prisão
temporária não pode atingir pessoas suspeitas da prática de crimes
não relacionado por esse artigo, exceto se for autorizado por Lei
posterior.
O periculum libertatis, por outro lado, está presente nos dois incisos
anteriores. O inciso I, que prevê a prisão para o sucesso das
investigações, justificaria a medida constritiva como forma de
assegurar o resultado futuro do processo, ante o risco de não serem
colhidos elementos importantes para demonstração do crime ou
autoria. O inciso II permitiria a prisão do indiciado que não tem
residência fixa ou não fornece elementos necessários para esclarecer
sua identidade, porque, em caso de fuga e desaparecimento,
dificilmente seria encontrado, com prejuízo para a futura instrução
criminal ou com perigo de não ser aplicada a Lei penal.
E outro, em nossa visão, não poderia ser o entendimento. Recaíndo-se a
suspeita sobre um indivíduo sem residência fixa, um andante sem eira nem beira,

22. 22
certamente este não teria, em caso de culpa, a “nobreza de caráter e hombridade” de
permanecer à disposição da polícia ou da justiça.
Demonstra ainda, o mestre Scarance (2000, p. 297), que não há a necessidade
dos incisos I e II estarem presentes e em conjunto com o inciso III para a decretação
da custódia prévia, bastando somente um ou outro, acompanhando-o.
Damásio Evangelista de Jesus (1993, p. 107) tem a mesma opinião, dizendo
que o inciso I e II da Lei de prisão temporária, podem ocorrer isolada ou
conjuntamente, sempre em acordo com o inciso III.
Tem-se então, que tal é a posição dominante. Havendo qualquer um dos três
incisos, fica demonstrada a existência do periculum libertatis, sendo certo porém, que
somente este requisito não é suficiente. Há que se comprovar aquilo que Zanóide de
Moraes (2001, p. 2869) chama de fumus commisi delicit, consistente no rol taxativo
de crimes definidos do inciso III do artigo 1º da Lei nº. 7.860/90.
E nesse diapasão, demonstrando ainda mais que a doutrina assim segue, é de
se mencionar que Fauzi Hassan Choukr (1999, p. 99), também espelha a mesma
opinião.
Obrigatória ainda é dizer que a decretação da medida cautelar, pela autoridade
judiciária competente, há que ser fundamentada. Tal se vê prescrito na Lei, como a
premente necessidade de haver inequívoca demonstração e prévia análise dos
elementos de fato e de direito, quando da decretação da medida restritiva cautelar.
Objetivou-se com isso, aqueles meros despachos onde somente se vislumbra
expressões como: “presentes os requisitos da Lei”, “com base no parecer do M.P” e
ainda, “como bem demonstra a autoridade policial”.
Gera, tal falta de fundamentação, nulidade absoluta da decisão que decretar a
medida. (GRINOVER et al, 2000)

23. 23
3. CONCLUSÃO
Procurou-se com as presentes considerações, ainda que breves, demonstrar-se
um panorama geral das prisões em nosso ordenamento jurídico e da lei 7.960/89,
que disciplina a prisão temporária no legislação jurídica pátria.
As conclusões à respeito da lei em questão, não obstante mais de uma década
de sua edição, estão longe de serem unânimes doutrinariamente, quer face aos seus
requisitos, quer às críticas que recaem sobre sua redação, bem como ainda, à
violência que encerra a lei, segundo alguns doutrinados, no que tange à custódia
prévia de mero suspeito, para a investigação.
Temos que a lei de prisão temporária é uma lei de efetiva utilização policial. Se
não o é de maneira absoluta na teoria, o é de maneira prática, vez que instituto
raramente utilizado por outros órgãos face ao combate do crime, bem como ainda,
há de considerar-se o fato de que, com processo devidamente instaurado, o meio de
eficazmente manter-se o indiciado no distrito da culpa, seria a prisão preventiva,
única realmente eficaz para que se assegure a justa prestação jurisdicional do
Estado face ao delinqüente que dela não queira se subtrair.
Conclui-se, pelas opiniões doutrinárias, que inequivocamente há a necessidade
de reconhecimento do rol dos crimes elencados no inciso III do artigo 1º da lei
7.960/89, para sua decretação.
Mas nos vemos obrigados, mesmo correndo o risco de não dispormos de dados
científicos, de mencionar que não são respeitados os limites do fumus commisi
delicti, vez que diuturnamente existem representações, com conseqüentes
decretações da medida restritiva, em delitos de menor gravidade, e não elencados
no inciso mencionado, como por exemplo, em casos de crime de furto e estelionato,
em todas as suas modalidades.
Ora, se a lei tem como objetivo o auxílio à investigação policial, o auxílio à
repressão ao crime, e o auxílio à melhor prestação jurisdicional do Estado, como
forma de coibir a crescente criminalidade, salutar seria repensar-se sua própria
redação.
Não existem crimes pequenos. Furtos por exemplo, é cediço, estão
estreitamente relacionados com tráfico de entorpecentes, que por sua vez estão, em

24. 24
um liame muito forte, relacionados com homicídios e as chamadas chacinas, que
cada vez mais assolam as capitais brasileiras.
O Brasil, ainda sob o medo e o remorso do desrespeito ao ser humano durante
a ditadura militar, cada vez mais, em um comportamento legislativo que não parece
ter fim, edita leis bem como toma medidas, que em nossa opinião favorecem o
aumento da criminalidade, bem como ainda, causa no neófito a sensação de
impunidade, dá-lhes a entender, como se diz popularmente, que “isso não vira nada”.
E assim o é. Incuta-se na cabeça de um jovem, que recém adquiriu sua
maioridade penal, que o mesmo não será processado por portar quantidade pequena
de droga, que certamente repartiu ou repartiria com outros jovens, por ser tal delito
de menor potencial ofensivo. E que a ele será dada nova chance. Isto não funciona,
nunca funcionou e nunca funcionará.
Requisito básico da lei é a coercitividade, é o poder que a mesma tem, de
causar temor, vez que se não lhe houver respeito, haverá reprimenda. E reprimenda
não significa pagamento de cestas básicas. Significa no mínimo, uma medida, como
justa prestação de serviço à comunidade, ou outra que a valha, que não deixe o
infrator esquecer, do porque dele ali estar, realizando tal ou qual tarefa.
Vige a época da total liberalidade, tolhem-se as mãos dos operadores do direito,
em coibir atitudes que aos poucos vão crescendo até culminar em uma
monstruosidade criminosa. É a contramão do que se vê no mundo.
Países onde a duras penas se conquistou a democracia e a liberdade,
contrariamente ao nosso, onde sequer um tiro foi disparado para garantir-se qualquer
coisa, atualmente enxergam a necessidade de uma reprimenda maior, e isto em face
de adolescentes e a adultos.
E é nesta esteira que vemos o avançar da criminalidade. Óbvio é que cada caso
é um caso, mas deveriam todos ser analisados do caso mais grave para o menos
grave, não ao contrário, conforme hoje, diuturnamente ocorre.
Era o que, então, havia a se considerar.

25. 25
BIBLIOGRAFIA.
Acosta, Walter P. O processo penal. 22ª ed. Rio de Janeiro, Editora do autor, 1995.
Boletim da Associação dos Advogados Criminalistas do Estado de São Paulo, ed.
especial, São Paulo, maio de 2001.
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GRINOVER, Ada Pelegrini et al. A nova lei penal. A nova lei processual penal. Comentários
à lei 6.416, de 24 de maio de 1977. São Paulo: RT, 1977.
JESUS, Damásio E. de. Novas questões criminais, 4.ª ed. São Paulo: Saraiva, 1993.
LOPES JÚNIOR, Aury. Breves considerações sobre os requisitos e o fundamento
das prisões cautelares. Boletim do instituto transdiciplinar de estudos criminais. Porto
Alegre: Agosto de 2000, n.º 05.
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal, 2.ª ed. Campinas:
Bookseller, 2000.
MIRABETE, Júlio Fabrini. Processo Penal, São Paulo: Editora Atlas, 1991.
MORAES, Maurício Zanóide de. et al. Leis especiais e sua interpretação
jurisprudencial. 7.ª ed., rev.,atual., e ampl. São Paulo: R.T., 2001.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Questões processuais penais controvertidas. 4. ed. São Paulo:
Universitária de Direito Ltda., 1995.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal, 4 ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris,
2001.

26. 26
SOUZA, José Barcelos de. A Defesa Na Polícia e em Juízo – Teoria e Prática de
Processo Penal. 6ª ed. São Paulo, Saraiva, 1988.
SOUZA, Percival de. Autópsia do medo : vida e morte do delegado Sérgio Paranhos
Fleury – São Paulo: Globo, 2000.
SCARANCE, Antonio Fernandes. Processo penal constitucional. 2ª ed. São Paulo:
RT, 2000.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 16ª ed. São Paulo, Saraiva, 1994.

27. 27
CLÁUSULAS RESTRITIVAS DE PROPRIEDADE – APLICABILIDADE E
EXTINÇÃO
MOREIRA, Aline Santos2
RIBEIRO, Patrícia Rodrigues Thomé3
Resumo: O direito de propriedade é assegurado pelo ordenamento jurídico vigente, contudo, essa
propriedade pode, por atos gratuitos de disposição de vontade como doações e testamentos, ser
limitada por meio da imposição de determinadas cláusulas restritivas de propriedade. O presente
trabalho visará à compreensão da eficácia das cláusulas restritivas de propriedade, a motivação para
sua imposição, a possibilidade de revogação e extinção das mesmas, seja por novo ato de
liberalidade de quem as impôs, seja pelo transcorrer do tempo, ou ainda, mediante autorização
judicial, por meio da sub-rogação das mesmas em outros bens até então não clausulados, e ainda, a
observância dos princípios constitucionais do direito de propriedade e da dignidade da pessoa
humana em face da imposição das mesmas.
Palavras chave: Direito de Propriedade; Cláusulas restritivas; Aplicabilidade e Extinção.
Abstract:.
The right to property is ensured by the current legislation, however, this property can, by
acts of free will available as donations and wills, be limited by imposing certain restrictive covenants
property. This work will aim to understand the effectiveness of the restrictive clauses of ownership, the
motivation for its imposition, the possibility of revocation and termination of the same, either by new act
of liberality of those who imposed, either by the passage of time, or by judicial authorization, by
subrogation the same in other assets not previously clauses, and also the observance of constitutional
principles of property rights and human dignity in the face of the same imposition.
Key-words: Right to property; Restrictive covenants; Applicability and Extinction.
2
Aline Santos Pereira é advogada e bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Norte Paulista
(UNORP).
3
Patricia Rodrigues Thome Ribeiro é Professora de Direito Civil e Processo Civil do Centro
Universitário do Norte Paulista (UNORP), advogada, especialista em Direito das Obrigações pela
Universidade Estadual Paulista (UNESP) e Mestre em Direito pela Universidade de Extremadura
(UNEX – Espanha).

28. 28
1 - INTRODUÇÃO
O direto de propriedade é garantia constitucional e constitui o ponto central do
chamado direito das coisas. Por se tratar de direito real, há de ser considerado e
analisado com base na evolução de uma sociedade cada vez mais propícia à
apropriação e acúmulo de riquezas, de modo que atualmente a propriedade se
mostra dentro do direito privado como um de seus pilares essenciais, gerando
diversos conflitos de interesses que inevitavelmente terão que ser resolvidos com
base no ordenamento jurídico vigente.
Ocorre que a mesma disposição legal que protege amplamente o direito de
propriedade, permite que o mesmo seja restringido não só com base em disposições
que derivam do próprio texto legal, com limitações de ordem constitucional, como a
observância à função social da propriedade, ou, administrativas e militares, por
exemplo, mas também por meio de atos de liberalidade mediante a imposição das
chamadas cláusulas restritivas de propriedade.
As cláusulas restritivas de propriedade são as de inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade e limitam a propriedade uma vez que a
pessoa possuidora de tal bem poderá dele usar e gozar, mas nunca dispor do
mesmo, seja por ato de alienação ou usando-o como garantia ou, ainda,
incorporando o mesmo ao patrimônio do cônjuge. Assim, será possuidor sem
domínio pleno da coisa.
Tais gravames (não alienar, não penhorar, não comunicar), podem ser
impostos tanto em bens móveis quanto em imóveis, cuja eficácia estará
condicionada a publicidade, de modo que para que a inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade possam gerar os efeitos restritivos que delas
derivam é indispensável que se promova o registro das mesmas, observando que se
tratando de bens imóveis tal publicidade se opera com a averbação de tais junto a
matricula do imóvel no registro imobiliário competente.
A análise tanto da imposição quanto da aplicação, eficácia e extinção dessas
cláusulas devem ser observadas à luz das mudanças do ordenamento jurídico e da
sociedade, uma vez que as mesmas permeiam nosso ordenamento desde a
promulgação da Lei nº 1.839, de 31/12/1907, conhecida como Lei Feliciano Pena,
que estava totalmente incorporada ao Código Civil de 1916 e prevalece no Código

29. 29
Civil de 2002, com importantes alterações, que permitiram o ajuste legal a nova
realidade social, com observação mais rigorosa da função social da propriedade e da
dignidade da pessoa humana, em detrimento da vontade absoluta do instituidor.
2 – DIREITO DE PROPRIEDADE E SUAS LIMITAÇÕES
O direito de propriedade encontra-se dentro do Direito das Coisas e dentre os
direitos reais podemos identificá-lo como o mais importante, haja vista estar
assegurado constitucionalmente4
, com status de clausula pétrea conforme disposto
no artigo 5º, XXII, da Constituição Federal, e é nos dizeres de Washington de Barros
Monteiro
"a parte nuclear ou central dos demais direitos reais, que pressupõem,
necessariamente, o direito de propriedade, do qual são modificações ou
limitações, ao passo que o direito de propriedade pode existir
independentemente de outro direito real em particular." (MONTEIRO, 2003,
p.84).
O conceito atual de propriedade sofreu diversas modificações no decorrer da
história da humanidade, com observância cada vez maior da organização político-
social, e, sobretudo da predominância do interesse público sobre o particular.
Como preleciona Washington de Barros Monteiro, antigamente a propriedade
possuía feitio individualista, ou seja, era relação puramente privada e individual, onde
o proprietário podia usar, gozar, e dispor da coisa que lhe pertencesse, sem qualquer
restrição a tal direito. A propriedade aqui era sinônimo de direito absoluto, de
propriedade absoluta. Contudo, aos poucos tal concepção foi sendo alterada,
sofrendo influencia das tendências fundamentais da civilização atual, que
reconheceu o predomínio do interesse público sobre o privado, por meio do qual, o
absolutismo do direito de propriedade dos romanos foi abalado pelo interesse público
de conteúdo social.
Ainda seguindo os ensinamentos do doutrinador, conclui-se que a supremacia
do interesse público sobre o privado, constitui o fator primordial no que tange a
transformação do direito das coisas e, por consequência do direito de propriedade,
devendo ser observados também os demais fatores como o progresso do socialismo,
4
De
acordo
com
o
art.5º,
XXII
da
Constituição
Federal,
“é
garantido
o
direito
de
propriedade;”

30. 30
e a conexão que o mesmo faz entre propriedade e economia privada, com relação à
distribuição e consumo de riquezas.
A propriedade consiste no direito de usar, gozar e dispor de um bem, e de
reivindicá-lo de quem quer que injustamente o possua. Trata-se de direito complexo,
absoluto, perpétuo e exclusivo onde determinado bem fica submetido às vontades de
um individuo, com as limitações impostas por lei.
Diz-se direito absoluto, não como conceituado no antigo direito romano, mas
por conferir ao titular o poder de decidir o que fazer com a coisa (usar, abandonar,
alienar, destruir ou limita-la, seja desmembrando-a em outros direitos reais, seja
restringindo seus elementos por meio da imposição de clausulas restritivas, e
também por ser oponível erga omnes).
Classifica-se como exclusivo porque a mesma coisa não pode pertencer
exclusiva e simultaneamente a duas ou mais pessoas, conforme se vê do art. 1.231
do Código Civil de 2002: “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em
contrário”.
Diz-se que a propriedade também é perpetua, ou, irrevogável, uma vez que
possui duração ilimitada, não se extinguindo pelo não uso, de modo que uma vez
adquirida, em regra, não pode ser perdida senão pela vontade do proprietário. O
direito de propriedade assim é definido pelo Código Civil:
"Art. 1.228 - O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa,
e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou
detenha."
No caput do art.1.228 estão reunidos os atributos principais do direito de
propriedade elencando não só o conteúdo positivo do direito de propriedade (direito
de usar, gozar e dispor da coisa), bem como sua proteção especifica (direito erga
omnes, ou seja, o direito de reavê-la de quem quer que a possua injustamente).
Com relação ao conteúdo positivo do direito de propriedade, conclui-se que o
direito de usar, gozar e dispor da coisa são equivalentes ao jus utendi (usar), fruendi
(gozar) et abutendi (dispor), que constituíam a propriedade perfeita para os romanos.
Tais elementos são autônomos e quando são reunidos na pessoa de um titular, diz-

31. 31
se que a propriedade lhe é plena, e que será limitada quando tais elementos forem
desmembrados para titulares diversos.
Segundo Orlando Gomes
A propriedade é plena quando todos os direitos elementares que a formam
se acham reunidos na pessoa do proprietário. Restrita ou limitada, quando
algum ou vários desses direitos elementares estão destacados e atribuídos a
outrem"
(GOMES, 2000, p.101).
Vale dizer que a propriedade poderá ser limitada em decorrência de
determinação legal ou pela própria vontade do proprietário, e como ensina o mesmo
ilustre professor
Conforme seja a fonte de tais limitações, o proprietário é sacrificado em toda
a extensão de seu domínio, em algumas de suas faculdades, contra a sua
vontade ou voluntariamente, no interesse da coletividade, no próprio, ou no
do terceiro (GOMES, 2000, p.119)
Para Venosa as restrições ao direito de propriedade, impostas por atos de
liberalidade, constituem novo modo de tornar o bem indisponível, uma vez que o
coloca fora do comércio. Afora os bens que são inalienáveis por sua própria natureza
e aqueles que o são por força de lei, há uma terceira espécie de bens inalienáveis:
são os inalienáveis pela vontade humana, ou seja, aqueles aos quais se apõem a
cláusula de inalienabilidade, nas doações e testamentos. (VENOSA, 2010, p.162-
163).
Há restrições de ordem constitucional, administrativa, militar, penal e civil. As
de natureza constitucional podem ser observadas ao longo da Constituição Federal,
como no art.5º XXIII, “a propriedade atenderá a sua função social”, bem como no
art.170 do mesmo diploma:
A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
III – função social da propriedade;"
A determinação de que a propriedade deve atender a função social também
pode ser observada no art.1.228, §1º, do Código Civil:

32. 32
Art.1.228 [...] § 1º O direito de propriedade deve ser exercido em
consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que
sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a
flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio
histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
A observância ao principio da função social da propriedade não deve ser
considerado como limitador da propriedade, e sim como parte deste. Em síntese,
para que o direito de propriedade seja pleno, deve ser exercido não apenas como um
direito subjetivo de seu detentor, mas, atendendo e observando a função social da
mesma de modo que cabe ao proprietário manter a propriedade produtiva e
preservada, a fim de se efetivar seu melhor rendimento e visar o interesse de toda a
sociedade caracterizando, assim, a função social da propriedade como instrumento
de realização de valores fundamentais contidos na própria Constituição.
Contudo, tal trabalho não pretende se aprofundar, tampouco esgotar as
numerosas formas de limitação do direito de propriedade, e sim, abordar as
limitações voluntárias do direito de propriedade, por meio da imposição de clausulas
restritivas de propriedade.
3 - CLÁUSULAS RESTRITIVAS
Como afirmamos na introdução, o direito de propriedade é composto
basicamente por quatro requisitos, quais sejam, o direito de usar, gozar, dispor, e
reivindicá-lo de quem quer que seja. Quando exercidos pelo mesmo titular, diz-se
plena, e quando um dos requisitos lhe é retirado, diz-se limitada.
As limitações/restrições que o direito de propriedade sofre atualmente
decorrem tanto de ordem constitucional, quanto de diversos dispositivos legais, que
segundo Ademar Fioranelli são originárias do interesse público, segurança nacional,
proteção econômica e, sobretudo, proteção da família (2009, p. 119).
Nesse sentido, o titular do domínio do bem, poderá impor restrições aos bens
que venha a dispor tanto em atos de doação, quanto em disposição testamentária,
gravando os bens com cláusulas restritivas, com a finalidade de impossibilitar sua
alienação, penhora e comunicação. Vale dizer que as clausulas restritivas, quais
sejam, inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, só podem ser
gravadas em bens de terceiros, por meio de atos de disposição como doações e

33. 33
testamentos, sendo certo que não há como gravar os próprios bens com clausulas
restritivas de domínio.
Contudo, assim como a herança sobre a qual não foram impostos gravames,
aquelas onde às legitimas estão gravadas com as cláusulas restritivas, podem ser
renunciadas.
[...] Embora a herança esteja gravada com inalienabilidade, não há
impedimento a que o herdeiro a renuncie em favor do acervo, hipótese em
que os bens serão transmitidos a outros herdeiros, que, por sua vez, terão
que suportar a inalienabilidade imposta na cláusula testamentária. (DINIZ,
2012, p.282)
Porém, quando possuir restrições, não poderá ser renunciada em favor de
pessoa determinada, pois importaria em cessão de direitos, conforme ensina
Venosa. Passaremos a analisar, agora, as cláusulas de inalienabilidade,
impenhorabilidade e incomunicabilidade.
3.1 Inalienabilidade
Com a inalienabilidade o bem se torna indisponível, ou seja, não pode ser
alienado de nenhum modo, seja a titulo oneroso ou gratuito, é, portanto, restrição
imposta ao beneficiário de dispor daquilo que recebe, ou seja, de aliená-lo. Maria
Helena Diniz define:
A cláusula de inalienabilidade é um meio de vincular os próprios bens em
relação a terceiro beneficiário, que não poderá dispor deles, gratuita ou
onerosamente, recebendo-os para usa-los e goza-los; trata-se de um
domínio limitado, motivo pelo qual a duração da proibição de alienar esses
bens deixados a herdeiro ou a legatário não pode exceder a espaço de
tempo superior à vida do instituído. (DINIZ, 2012, p.275)
A inalienabilidade paralisa por certo período de tempo um dos atributos do
direito de propriedade, de modo que o proprietário do bem clausulado fica impedido
de dispor, de transmitir o mesmo enquanto os efeitos da cláusula estiverem vigentes,
ficando a propriedade limitada já que não há como o proprietário utilizar-se da sua
faculdade de dispor.
Considera-se a cláusula de inalienabilidade como a mais ampla e abrangente
dentre as três cláusulas restritivas da propriedade, de modo que a inalienabilidade
implica consequentemente na impenhorabilidade e incomunicabilidade, que são

34. 34
consideradas extensões da cláusula de inalienabilidade, muito embora sejam
institutos autônomos e distintos que podem ser impostas isoladamente.5
Consequentemente, ao gravar determinado bem com a inalienabilidade,
estará estabelecendo também a incomunicabilidade e a impenhorabilidade, como se
vê da leitura do caput do artigo 1.911 do Código Civil: A cláusula de inalienabilidade,
imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e
incomunicabilidade. As últimas estão implícitas na primeira, visto que o que não pode
ser alienado, não poderá também sofrer comunicação com o patrimônio do cônjuge,
que nada mais seria do que permitir a realização de uma alienação parcial,
tampouco, ser penhorado, pois tal ato abriria caminho para futura alienação.
Quanto à inalienabilidade pode ser classificada em absoluta, relativa, vitalícia
e temporária.
3.1.1 Inalienabilidade Absoluta
A inalienabilidade será absoluta quando prevalecer sobre qualquer pessoa,
em qualquer que seja a situação, sem comportar qualquer exceção. Segundo
Ademar Fioranelli a inalienabilidade absoluta: "Ocorre quando é vedada ao
beneficiário a alienação do bem a quem quer que seja. Pode referir-se a um, alguns
ou a todos os bens. Não havendo distinção, considera-se restrição absoluta."
(FIORANELLI, 2009, p.21)
No mesmo sentido é o posicionamento de Silvio de Salvo Venosa ao frisar
que será absoluta
Quando o testador impõe a impossibilidade de alienação a quem quer que
seja. Esse absolutismo da cláusula pode referir-se a um, algum ou todos os
bens clausulados. Se o disponente não distingue, entendemos a restrição
como absoluta.
(VENOSA, 2010, p.166)
5
Conforme
artigo
1.911
do
Código
Civil:
A
cláusula
de
inalienabilidade,
imposta
aos
bens
por
ato
de
liberalidade,
implica
impenhorabilidade
e
incomunicabilidade."

35. 35
3.1.2 Inalienabilidade Relativa
A inalienabilidade tida como relativa possibilita a alienação em certos casos,
para determinadas pessoas, e sob condições especificas. Para Silvio de Salvo
Venosa,
É relativa a imposição quando o testador proíbe a alienação sob
determinadas formas, ou a determinadas pessoas. Pode o testador, por
exemplo, só permitir a alienação a título gratuito, ou a determinadas
pessoas. Pode o testador dispor, por exemplo, que a alienação será possível
com a concordância de todos os herdeiros, ou com a concordância do
cônjuge. Não se trata de uma condição, mas de um alcance relativo da
restrição. (VENOSA, 2010, p.166)
3.1.3 Inalienabilidade Vitalícia
Diz-se vitalícia a cláusula de inalienabilidade cujos efeitos irão perdurar
enquanto viver o beneficiário e para alguns autores, será vitalícia quando não for
estabelecido nenhum termo. O direito de dispor da coisa ficará restrito enquanto viver
o beneficiado, contudo, não há que se falar em perpetuidade, haja vista que o
gravame se extingue com a morte do beneficiário, transmitindo-se os bens livres e
desembaraçados aos herdeiros.
Ademar Fioranelli cita o mestre Clóvis Beviláqua, que assim se posicionava
com relação à perpetuidade da inalienabilidade:
A inalienabilidade não pode ser perpétua. Há de ter uma duração limitada ou
vitalícia. Os vínculos perpétuos, ou cuja duração se estenda além da vida de
uma pessoa, são condenados. A inalienabilidade imobiliza os bens, impede
a circulação das riquezas; é, portanto, antieconômica, do ponto de vista
social. Por considerações especiais, para defender a inexperiência dos
indivíduos, para assegurar o bem-estar da família, para impedir a
dilapidação dos pródigos, o direito consente em que seja, temporariamente,
entravada a circulação de determinados bens. (FIORANELLI, 2009, p.22)
Contudo, por tratar-se de cláusulas que podem ser impostas tão somente por
atos de liberalidade, nada impede que “o próprio aquinhoado de um bem gravado
pode, por testamento, impor a mesma cláusula”, como diz Silvio de Salvo Venosa,
casos em que apesar de perpetuar a cláusula, no sentido de propagar, de estender

36. 36
os seus efeitos, não há possibilidade de estendê-la pra além de uma geração (2010,
p. 166).
3.1.4 Inalienabilidade Temporária
Por fim, tem-se a inalienabilidade temporária cujos efeitos perduram apenas
por tempo certo, quando há a imposição de um termo pelo disponente, que quando
cumprido põe fim a restrição. Ou seja, trata-se de restrição cujos efeitos são
limitados a um período de duração certo e determinado, que se extingue com o
termo final do ônus estabelecido.
3.2 - Impenhorabilidade
Com imposição da cláusula de impenhorabilidade os bens sobre os quais a
mesma recai ficam impedidos de sofrer qualquer tipo de constrição em virtude de
demandas executórias, ou seja, estes bens ficam restritos à atuação dos credores,
uma vez que não poderão ser objeto de penhora por dívidas contraídas pelo seu
titular, sendo o objetivo principal do gravame impedir que tais bens sejam executados
e levados à penhora. Nos dizeres de Ademar Fioranelli:
A cláusula de impenhorabilidade visa subtrair o imóvel da garantia de
credores, que não podem apreender o bem para satisfação de obrigações.
Ainda que o proprietário detenha o poder de disposição, pela imposição
isolada da mesma cláusula, não poderá oferecer o bem assim gravado em
garantia “hipotecária” ou de “alienação fiduciária”, direitos reais de garantia
típicos que tem como escopo assegurar a satisfação dos créditos
concedidos As consequências imediatas, quando promovida a execução
para cumprimento da obrigação contraída, são a penhora, e a expropriação
da coisa; e para a alienação fiduciária, a perda do domínio em favor do
credor fiduciário, após purgada a mora. (FIORANELLI, 2009, p.25)
A exemplo do que ocorre com a incomunicabilidade, apesar da
inalienabilidade resultar em impenhorabilidade, tratam-se de institutos distintos e
autônomos, de sorte que também pode ser imposta de modo isolado, casos em que
o bem apesar de alienável, não poderá ser penhorado.
Ensina Maria Helena Diniz que

37. 37
tem-se entendido que a inalienabilidade envolve a impenhorabilidade – se
assim não fosse, o beneficiado poderia, para burlar a inalienabilidade,
contrair débitos e deixar de solve-los, aguardando a execução do credor
sobre o bem gravado. (DINIZ, 2012, p.276)
Assim, a cláusula de impenhorabilidade quando imposta desacompanhada
das demais não obsta de nenhuma forma a alienação do bem, ou sua oneração com
qualquer tipo de ônus reais, sendo que com a transmissão do bem, o gravame não
recairá na pessoa do comprador, não sendo necessário prévio cancelamento da
mesma para se proceder a alienação.
3.2.1 A Impenhorabilidade do Bem de Família
O instituto do bem de família é uma das hipóteses em que o bem pode ser
clausulado com algum gravame restritivo em virtude da manifestação de vontade do
seu próprio titular. É por assim dizer exceção a regra, já que “Ninguém pode gravar
os próprios bens. Só se gravam bens de terceiros e só por meio desses atos de
disposição, doações e testamentos.” (VENOSA, 2010, p.163)
Cumpre esclarecer que o bem de família pode derivar tanto da manifestação
de vontade dos instituidores resultando no chamado bem de família voluntário,
disciplinado nos artigos 1.711 á 1.722, do Código Civil, e o bem de família legal,
criado pela Lei 8.009/90.
Ambos os institutos tem como objetivo resguardar o bem destinado ao
domicilio da família com a finalidade de proteger este bem, qual seja, o bem de
família. O bem de família voluntário é aquele disciplinado pelo Código Civil, e deriva
da livre manifestação de vontade de seus instituidores, entendendo como
instituidores não só os cônjuges como a entidade familiar, em consonância com o
artigo 226, da Constituição Federal, que equipara a união estável ao casamento, e
amplia o conceito de família, concedendo aos novos modelos de família, como a
formada por apenas um dos pais e os filhos, a mesma proteção dada à família
tradicional. A instituição deve ser feita mediante escritura pública ou testamento,
como disciplina o artigo 1.711 do Código Civil.
Já o bem de família legal, disciplinado pela lei 8.009/90, não necessita da
manifestação dos instituidores para ser considerado como tal. Sua condição como

38. 38
bem de família é feita mediante expressa disposição legal, que afasta o bem da
penhora, como dispõe o artigo 1º da referida Lei.
“Art.1º - O imóvel residencial próprio do casal, ou, a entidade familiar, é
impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou
pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas
hipóteses previstas nesta Lei.”
Mesmo revestido pela impenhorabilidade, vale dizer que a mesma possui
caráter relativo, já que as exceções para a mesma constam do próprio dispositivo
legal, que afastam a impenhorabilidade quando a execução derivar de créditos
trabalhistas; débitos oriundos de financiamento concedido para construção ou
aquisição do imóvel; débitos de pensão alimentícia; débitos de impostos, predial ou
territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel; execução de hipoteca
sobre o imóvel oferecido em garantia; ter sido adquirido com produto de crime ou
para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou
perdimento de bens; e por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de
locação, nos termos do artigo 3º da Lei 9.009/90, e artigo 1.715 do Código Civil,
quando se tratarem de obrigações propter rem, ou seja, dividas provenientes do
próprio imóvel.
4.3 Incomunicabilidade
A cláusula de incomunicabilidade torna o bem insuscetível de ingresso ao
patrimônio comum do casal, independente do regime de bens convencionado, de
modo que o bem recebido por doação ou herança, por exemplo, não irá se
comunicar ao outro cônjuge, mesmo que casados sob o regime da comunhão
universal de bens, permanecendo o bem em questão como integrante do patrimônio
particular daquele que o recebe.
Desse modo, ao instituir a incomunicabilidade tais bens passam a ser tratados
como bens próprios de um dos cônjuges, sendo excluídos da comunhão, como
determina o artigo 1.668, I, do Código Civil, São excluídos da comunhão: (...) I – os
bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados
em seu lugar.

39. 39
Por consequência, quando do fim da sociedade conjugal, qualquer que seja a
causa, os bens gravados com a cláusula de incomunicabilidade não irão integrar o
monte partilhável, ou seja, não serão incorporados na apuração da meação.
Apesar de a inalienabilidade implicar incomunicabilidade, tais clausulas são
autônomas e não se confundem, podendo ser impostas de modo isolado, sendo que
a imposição apenas da incomunicabilidade, impede tão somente a comunicação dos
bens clausulados ao patrimônio do outro cônjuge, enquanto que a inalienabilidade
impede todo e qualquer tipo de alienação do bem, de modo que a imposição isolada
da cláusula de incomunicabilidade não torna o bem inalienável. Nesses termos,
ensina Venosa que:
A imposição isolada dessa cláusula não impede a alienação, de modo que a
intenção do legislador pode facilmente ser contornada, uma vez que o
produto da venda será fatalmente utilizado em proveito do casal, se não
houver a sub-rogação da cláusula sobre outro bem. (VENOSA, 2010, p.170)
Assim, vale dizer que quando da aquisição de um bem se der com a utilização
da venda de outro, gravado com a incomunicabilidade, para atender ao disposto no
artigo 1.659, II, do Código Civil, que exclui da comunhão os bens adquiridos com
valores exclusivamente de um cônjuge em sub-rogação de bens particulares, deve-
se fazer constar da Escritura de compra e venda declaração de que se trata de bem
adquirido em sub-rogação aquele gravado com a clausula de incomunicabilidade,
evitando assim, futuros problemas no caso de eventual dissolução do matrimonio, e
apuração do patrimônio para partilha.
5 - ATENUAÇÃO E EXTINÇÃO DAS CLÁUSULAS RESTRITIVAS
Assim como o direito de propriedade, as cláusulas restritivas ao direito de
propriedade não possuem caráter absoluto, de modo que em alguns casos podem
ser revogadas, canceladas e até substituídas para outros bens, visando harmonizar a
situação fática com a legal.
Especialmente no que tange a inalienabilidade onde o direito de propriedade é
bruscamente restringido, pois, a alienação seja a título oneroso ou gratuito é

40. 40
completamente vedada, assim, é imprescindível criar soluções jurídicas das quais o
clausulado pode se valer em caso de necessidade.
A análise do caso concreto irá definir se é possível à sub-rogação dos
vínculos, onde não haverá extinção dos gravames e sim, a transferência de bens, de
modo que o bem clausulado passa a ficar livre de ônus, enquanto que outro até
então livre será gravado com as cláusulas restritivas, no lugar do primeiro. Não
sendo o caso de sub-rogação, poderá as cláusulas restritivas ser revogadas quando
instituídas por meio de doação, desde que exista acordo entre as partes, já que
todos os que participaram do ato de instituição deverão participar do ato de
revogação. E por fim, podem as cláusulas ser canceladas em virtude do advento do
termo, condição ou evento ao qual estavam subordinadas, quando impostas de
modo temporário, casos em que os interessados não necessitam recorrer ao
Judiciário, bastando comparecer ao Registro de Imóveis competente, munidos dos
documentos hábeis.
Contudo, poderá haver casos em que o cancelamento se mostrará necessário
não em virtude do cumprimento do termo, condição ou evento pela qual estejam
subordinadas, mas sim pelo fato do beneficiado não conseguir suporta-las. Nesses
casos, deverá ser procedido o cancelamento judicial, que será feito apenas se
houver autorização judicial.
5.1 Sub-rogação dos vínculos
Sub-rogar significa assumir ou tomar o lugar de outrem, substituir, ou seja,
colocar uma coisa no lugar de outra, sejam elas da mesma espécie ou não.
O instituto da sub-rogação de vínculos está previsto no artigo 1.848, §2º, bem como
no parágrafo único do artigo 1.911, ambos do Código Civil:
Art.1.848 [...] § 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa,
podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros
bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.
Art.1.911 [...] Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens
clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário
ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-
se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos
primeiros.

41. 41
Com a sub-rogação não ocorre o cancelamento ou invalidação dos gravames
restritivos, ocorrerá apenas a transferência, a substituição dos mesmos do bem
gravado para outro, sendo a vontade do instituidor mantida, contudo, em outro bem
que não aquele deixado por ele.
Porém, como preleciona o ordenamento vigente, imprescindível para tanto a
autorização judicial seja nos casos decorrentes de lei, como nas desapropriações,
seja nos casos de conveniência do clausulado.
Ensina Maria Helena Diniz seguindo os dizeres de Washington de Barros
Monteiro, que:
Não se pode dispensar o vinculo, sob pena de nulidade; entretanto, permite
o legislador a sub-rogação das cláusulas restritivas, conforme o processo
previsto no Código de Processo Civil, arts. 1.103 e s., combinado com o
Decreto-Lei n. 6.777/44, pois a proibição absoluta lesaria legítimos
interesses. Autoriza a norma jurídica, ante prova de premente necessidade,
a transferência da cláusula de inalienabilidade para outros bens livres
(imóveis ou títulos da divida pública), sendo que o bem onerado será
avaliado previamente, para ser, em seguida, subastado, e o produto da
arrematação será aplicado na aquisição dos títulos, por meio da Bolsa Oficial
de Valores, ou de outro imóvel do interessado, desde que seja do valor
equivalente ou superior, caso em que o juiz, por mandado, ordenará que se
grave o desonerado e se levante o vinculo que se pesa sobre o imóvel
clausulado. (DINIZ, 2012, p.274)
O mesmo entendimento é o de Silvio de Salvo Venosa ao dizer que
A jurisprudência sempre se mostrou inflexível no atendimento de dispensa
da cláusula. Atendendo, porém, a prementes necessidades dos onerados
tendo em vista fatores de melhor aproveitamento da propriedade, passou-se
a permitir, mediante prova de necessidade, a sub-rogação da cláusula de um
bem para outro. O Decreto-lei nº 6.777/44 determinou que na sub-rogação
de imóveis gravados ou inalienáveis estes serão sempre substituídos por
outros imóveis ou apólices da dívida pública. (VENOSA, 2010, p.174)
Caberá ao beneficiado de bens clausulados com os gravames restritivos,
submeter ao judiciário a intenção de aliená-los, ajuizando para tanto o devido
processo legal. Ao juiz caberá analisar os pressupostos, os fundamentos expostos
pelo detentor de tais bens, já que o mesmo não deve valer-se da sub-rogação por
mero capricho, devendo provar de modo inequívoco a necessidade da alienação
pretendida e a equivalência de valores entre os bens substituídos, para que possa
obter tal autorização.

42. 42
O texto legal fala em justa causa (art. 1.848, §2º, Código Civil) e conveniência
econômica do donatário ou herdeiro (parágrafo único do art.1.911, Código Civil), que
devem ser analisadas pelo juiz no caso de sub-rogação dos bens clausulados com
inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, por tratarem de condições
que devem ser preenchidas, como parte das condições da ação, para que possa ser
proferida sentença de mérito favorável ao pedido.
De modo que havendo conveniência econômica, haverá justa causa, já que o
objetivo das cláusulas restritivas é de proteger o beneficiado, sendo comprovada tal
necessidade e conveniência, a sub-rogação dos bens mostra-se adequada, pois não
irá ser utilizada como meio para extinção das cláusulas, sendo os gravames
mantidos em todos os bens sub-rogados no lugar daqueles que possuíam as
restrições.
Observa Ademar Fioranelli que:
O procedimento será necessariamente judicial – de jurisdição voluntária – e
vem regulado no art. 1.112, II, do CPC, culminando com a expedição de
mandado ao Registro Imobiliário a fim de ser cancelada a cláusula
preexistente e a consequente averbação do ônus à margem do registro do
novo imóvel. O cancelamento deve ser precedido de novo gravame.
(FIORANELLI, 2009, p.84)
Portanto, o interessado deve comprovar ao juiz a dificuldade em manter a
vontade do instituidor que impôs a clausulação, devido a inconveniência dos
gravames face a situação em que o beneficiado (herdeiro ou donatário) se encontra,
bem como, demonstrar-lhe de modo inequívoco e incontestável as vantagens e
utilidades que o deferimento do pedido irá acarretar para o mesmo.
Venosa faz uma análise crítica sobre o instituto da sub-rogação:
Não resta duvidas de que por meio do procedimento de sub-rogação são
praticadas fraudes. Avaliações tendenciosas, falsos motivos, pagamentos
por fora. Com toda a fiscalização judicial, a fraude poderá estar presente.
Tanto mais será procurada a fraude quanto mais rígida for uma disposição
jurídica, como é a cláusula de inalienabilidade. Não é menos verdadeiro
também que por meio da sub-rogação se minimizam os males praticados
pelo testador na imposição desse gravame no passado, males esses que se
estendem por anos décadas, uma geração após sua morte. (VENOSA,
2010, p.175)

43. 43
Tendo em vista a possibilidade de fraude, a comprovação se faz necessária e
imprescindível, pois o instituto da sub-rogação é medida excepcional, adotada em
casos de absoluta necessidade, e que sem dúvidas como frisado pelo doutrinador,
pode ser usado como meio para a prática de fraudes, e de minimizar os efeitos da
vontade do instituidor que se prolongam por anos.
5.2 -Cancelamento Judicial
Apesar de prevista a sub-rogação como hipótese de atenuação das cláusulas
restritivas, algumas vezes o instituto se mostra insuficiente para solucionar a situação
do titular, já que não extingue as mesmas, que continuam a produzir seus efeitos em
outro bem.
Como exposto, a principal finalidade das cláusulas restritivas de propriedade é
proteger o beneficiado, mesmo sendo revestida de caráter anti-econômico. Ocorre
que em alguns casos a situação do beneficiário se mostra tão grave que a sub-
rogação não o permite soluciona-la, sendo necessário o cancelamento das mesmas,
o afastamento das restrições e por consequência a cessação dos seus efeitos
restritivos.
É o que ensina Maria Helena Diniz:
Tem havido decisões judiciais que acatam pedido de cancelamento de
cláusula de inalienabilidade imposta pelo testador autorizando a venda do
bem herdado para fornecer verba ao beneficiado a ser utilizada, p.ex., em
tratamento de moléstia grave, de que é portador. Mas, em regra seu
cancelamento é proibido. (DINIZ, 2012, p.276)
Se a vontade do testador ao impor tais cláusulas era a de proteger o
beneficiado, conclui-se que as mesmas encontram seu termo final, ainda que
instituídas de modo vitalício, quando passam a ser lesivas aos instituídos. Assim
sendo, ao ver o beneficiado sendo prejudicado pelo gravame que deveria lhe
beneficiar, a solução mais adequada seria extinguir as restrições, de modo a não lhe
causar maiores danos.
Por ser o cancelamento proibido, via de regra, deverá o juiz em ato de
jurisdição voluntária, analisar cada caso concreto, aplicando a lei da melhor maneira,
verificando e amoldando a realidade fática da época da imposição, com a do pedido

44. 44
de cancelamento, buscando a aplicação não só da justiça, mas do cumprimento da
função social da propriedade e observância à dignidade da pessoa humana.
5.3 Revogação das Cláusulas Restritivas
Como já exposto às cláusulas restritivas de propriedade podem ser impostas
nos atos de liberalidade, quais sejam testamentos e doações.
Quanto as doações, por ser contrato em que se exige a manifestação de
vontade do doador/instituidor e a aceitação do donatário/beneficiário, entende ser
perfeitamente possível à revogação das cláusulas restritivas, como ensina Venosa:
Quando imposta por doação, negócio entre vivos, permite-se que o doador,
enquanto viver levante o vínculo, concordando o donatário, não havendo
prejuízo de terceiros. Trata-se de um contrato, devendo preponderar a
vontade das partes. (VENOSA, 2010, p.165)
Com relação ao testamento, por se consolidar apenas com a morte do
testador, não há que se falar em revogação, uma vez que a disposição de vontade
do testador deve ser respeitada, mesmo que em detrimento da vontade do
beneficiado.
Por meio da revogação as cláusulas restritivas passam a ser ineficazes,
deixam de ser válidas, devido à nova manifestação de vontade do instituidor que
revoga as cláusulas impostas ao donatário, de sorte que os bens ficam livres dos
gravames restritivos impostos quando da formalização do ato de liberalidade.
Tal revogação só será possível por meio do consenso entre as partes, uma
vez que a doação trata-se de um contrato, portanto, permitida a modificação do
mesmo apenas pelos contratantes da mesma forma de sua instituição, seja por
instrumento público ou particular, devendo ser observada a regra contida no artigo
472, Código Civil.6
Para a revogação se efetivar é necessário que todos os participantes do ato
onde os gravames foram instituídos participem do novo ato pelo qual os mesmos
serão extintos. Na impossibilidade de comparecimento de uma das partes, em

45. 45
virtude do falecimento de um dos doadores, por exemplo, frustrada estará a
revogação no que tange a sua porcentagem sobre o imóvel, pois, sua vontade já se
encontra devidamente consolidada desde a realização e aceitação da doação com
as cláusulas, de modo, que não há que se falar em alteração unilateral do contrato,
persistindo desse modo às cláusulas no percentual que cabia ao instituidor falecido
até que o termo ou condição para extinção dos gravames sejam alcançados.
5.4 Extinção das Cláusulas Restritivas
As cláusulas restritivas de propriedade não possuem caráter perpétuo, de
modo que não podem ultrapassar mais do que uma geração, revestidas, portanto, do
caráter vitalício, sendo sua duração limitada ao tempo de vida do beneficiário, assim,
enquanto o clausulado viver, via de regra, os gravames restritivos possuem eficácia.
Com a morte do beneficiário os bens até então gravados passam livres aos
seus herdeiros e sucessores, porém nada impede que o beneficiário institua as
mesmas aos seus herdeiros por meio de testamento, como ensina Venosa:
A inalienabilidade é vitalícia quando não aposto um termo, terminando com a
morte do titular. A inalienabilidade não se transmite aos herdeiros do titular
do bem gravado. [...] os bens passam livres e desembaraçados aos
herdeiros [...].Entretanto, o próprio aquinhoado de um bem gravado pode,
por testamento, impor a mesma cláusula. (VENOSA, 2010, p.166)
Quando imposta à inalienabilidade vitalícia entende cessado o ônus restritivo
com a morte do beneficiário, já se a inalienabilidade for temporária, possuindo por
sua vez, termo ou condição a serem cumpridos, restará extinta com a realização ou
cumprimento do mesmo, desde que devidamente comprovado.
Vale frisar que nessas hipóteses a extinção não necessitará da intervenção
judiciária, bastando que os interessados busquem a via extrajudicial (Cartório de
Registro de Imóveis competente) munidos de requerimento e documento
comprobatório hábil, nos termos do artigo 250, III, da Lei de Registros Públicos
(6.015/73), onde será processado o devido cancelamento mediante a realização de
averbação junto à matrícula do imóvel. Tal necessidade gira em torno da cláusula
de inalienabilidade que obrigatoriamente inclui a impenhorabilidade e
incomunicabilidade, entretanto, se as ultimas forem instituídas de modo isolado, por

46. 46
não constituírem óbice à transmissão do bem, as mesmas se extinguem quando da
alienação, mesmo sem ocorrer termo ou condição, no caso de terem sido impostas
de modo vitalício.
6 - CONCLUSÃO
Com o trabalho verificou-se que o Código Civil de 2.002, com relação aos
gravames restritivos, adequou-os ao novo contexto da sociedade, suprindo algumas
duvidas geradas pelo texto do Código Civil de 1.916, principalmente ao constar de
forma expressa, no artigo 1.911, que a inalienabilidade implica na impenhorabilidade
e incomunicabilidade, sendo, portanto, extensões da primeira, que é mais ampla.
Apesar da impenhorabilidade e incomunicabilidade serem extensões da
inalienabilidade, configuram-se gravames autônomos, de modo que podem ser
impostas de modo isolado da primeira.
Estudou-se que as cláusulas restritivas podem ser impostas por meio de atos
de liberalidade, nas transmissões a título gratuito, cabendo apenas em testamentos e
doações. Parte da doutrina entende ser possível a imposição das cláusulas
restritivas no compra e venda acoplada a doação modal.
Não se admite cláusulas de caráter perpétuo, sendo admitidas apenas de
modo temporário ou vitalício, condicionando sua duração no cumprimento de
determinado termo, encargo ou evento no caso de temporária, ou, na morte do
beneficiado, no caso de vitalícia.
Verificou-se que outra alteração importante trazida pelo Código de 2.002 foi à
restrição a livre imposição das cláusulas restritivas de propriedade sobre os bens que
compõem a legítima, que não existia no anterior, onde as mesmas eram instituídas
ao arbítrio do instituidor sem qualquer restrição. Com a vigência do Código Civil atual
a vontade do instituidor deve ser revestida de uma justa causa para que a legítima
possa ser clausulada. Tal regra vale tanto para os testamentos quanto para as
doações em adiantamento de legitima. A necessidade de justa causa não se aplica
às transmissões da parte disponível do patrimônio do instituidor.

47. 47
Quando impostas por meio de doação, as cláusulas restritivas podem ser
revogadas sem a necessidade de intervenção judicial, desde que haja concordância
entre instituidor e instituído, devido ao caráter contratual de tal.
Por fim, concluiu-se que apesar de se mostrarem, as restrições, lesivas a livre
circulação de bens e antieconômicas do ponto de vista social, sua finalidade reveste-
se na proteção da família, sendo aplicadas como meio de proteger o beneficiado dos
percalços que pode vir a enfrentar devido as incertezas da vida, tais como o
despreparo e a inexperiência na administração dos bens, por exemplo. Por outro
lado, mesmo sendo impossível no direito pátrio onerar bens gravados, sobretudo
com inalienabilidade, devido à finalidade dos gravames em proteger o beneficiado,
as mesmas deverão ser relativizadas sempre que estiverem causando danos aos
mesmos sob pena de contrariar sua própria finalidade.
Sob esse prisma, a finalidade dessas cláusulas deve ser atenuada quando
mostrarem-se prejudiciais aos clausulados, dando lugar à efetiva observância à
função social da propriedade, e a dignidade da pessoa humana.
Uma das principais formas de atenuação das cláusulas se dá por meio da
sub-rogação dos vínculos, feita por meio de autorização judicial, onde se dará a
substituição dos ônus para outro bem, que não aquele determinado pelo instituidor,
de modo que os gravames permanecem eficazes. Quando a sub-rogação mostra-se
insuficiente, o clausulado pode requerer judicialmente o cancelamento das restrições,
medida adotada em casos em que o clausulado encontra-se em situação extrema
onde a manutenção dos vínculos poderá lhe custar a vida.
Assim sendo, conclui-se que as cláusulas restritivas de propriedade não são
absolutas, sendo sua atenuação imperiosa diante da necessidade efetiva do
beneficiado e da observância dos princípios fundamentais da função social da
propriedade e da dignidade da pessoa humana adotados na República Federativa do
Brasil.

48. 48
REFERÊNCIAS
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 6. Direitos das Sucessões. 26ª.
ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
FIORANELLI, Ademar. Das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e
incomunicabilidade. 1ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 16ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas. 37ª.
ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 10ª. ed. São Paulo:
Atlas S.A, 2010.

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PEDOFILIA – A DIFICULDADE DE COIBIR AS AÇÕES DOS CRIMINOSOS NAS REDES
SOCIAIS
ANDRADE, Diego Lima de7
Resumo: O objetivo desse artigo foi caracterizar a dificuldade de coibir as ações do crime de pedofilia
praticado contra crianças e adolescentes por criminosos nas redes sociais. Adotamos como
metodologia a pesquisa bibliográfica com um referencial teórico de autores que escreveram sobre o
tema. Os aspectos de interesse do estudo foram identificar através das pesquisas o conceito de
pedofilia e como agem os criminosos no envolvimento das vitimas, além de esclarecer quais são as
principais leis de proteção às crianças e adolescentes nessa situação de vulnerabilidade, e que
acabam por influenciar programas de combate ao crime de pedofilia e por último adquirir
conhecimento das punições possíveis e de alguns crimes identificados nas redes sociais. O estudo
deixou claro que a pedofilia cresce cada dia mais vitimizando todas as faixas etárias, e ocorrem com
grande frequência nas redes sociais. Compreendemos que há necessidade de se estabelecer apoio
entre as instituições sociais que recebem denúncias e a Polícia Federal que fazem à apuração, no
sentido de coibir as ações dos criminosos visando à ampliação dos cuidados e a eliminação de todas
as formas de pedofilia na sociedade.
Palavras-chave: Crianças. Adolescentes. Pedofilia. Redes sociais.
Abstract: The aim of this article was to characterize the difficulty of curbing the actions of pedophile
crime committed against children and adolescents by criminals in social networks. Adopt as the
bibliographical research methodology with a theoretical framework of authors such as who have written
on the topic. Aspects of interest of the study were to identify through research the concept of
pedophilia and how criminals act in the involvement of victims, in addition to clarify what are the main
laws for the protection of children and adolescents in this situation of vulnerability, and that ultimately
influence crime-fighting programs of pedophilia and finally acquire knowledge of possible punishments
and some crimes identified in social networks. The study made clear that the pedophilia grows every
day more victimizing all age groups, and occur with great frequency in social networks. We understand
that there is need to establish support among social institutions which receive complaints and Federal
Police who make the determination, in order to curb the actions of criminals targeting the extension of
care and the elimination of all forms of child abuse in society.
Keywords:
Childrens;
Adolescents;
Pedophilia; Social networks.
7 Aluno do Curso de Especialista em Perícia Criminal e Biologia Florense do Centro Universitário do
Norte Paulista – UNORP, sob orientação da professora Maria Fernanda C. M. Muller.

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1. INTRODUÇÃO
A pedofilia está presente em nossa história desde a antiguidade clássica, e os jornais
estampam diariamente notícias de casos de adultos utilizando as redes sociais para publicar
ou compartilhar conteúdo erótico envolvendo crianças e adolescentes.
Diante disto, vê-se que é um tema atual e que sofreu, no decorrer dos tempos,
constantes transformações sob o ponto de vista social, bem como no desenvolvimento de
suas práticas, uma dessas transformações foi a internet que trouxe aos criminosos a
possibilidade da prática do crime através das redes sociais.
A vulnerabilidade das crianças e adolescentes em relação ao abuso sofrido na
pedofilia pode estar relacionada e associada à maneira como se dará o enfrentamento dos
problemas e as dificuldades das leis e programas na defesa das vitimas perante o abuso
vivido.
A questão social da pedofilia afeta vários países, que se esforçam para tentar coibir
essas ações no sentido da identificação desses indivíduos e de um controle adequado.
A cada dia que passa a internet é assolada por um enorme número de notícias
comunicando a ocorrência dos mais variados tipos de abusos sexuais contra crianças e
adolescentes, que são intensamente explorados pela mídia, e mostram a maioria desses
atos sendo cometidos por pessoas que teriam a responsabilidade de cuidar dessas crianças
e adolescentes.
Para entender a situação que envolve o tema num primeiro momento se realizou uma
revisão de literatura para entender o que é pedofilia, como ocorrem as ações dos criminosos
nas redes sociais.
No segundo momento foram identificados as principais leis e programas de combate
ao crime e como são enfrentados, e por último expõe alguns casos apontados pelas
autoridades e o rigor nas punições.