O documento discute a iniciativa instrutória do juiz no cenário jurídico brasileiro atual. Aborda os sistemas processuais penais (acusatório, inquisitório e misto), a prova no processo penal brasileiro e o debate sobre se o juiz pode ter iniciativa na produção de provas ou deve ser um mero espectador. Conclui que, independente das críticas, a atuação do juiz na instrução não viola necessariamente as garantias processuais desde que busque a verdade e imparcialidade.

1. RUDGEN RODRIGUES CALDAS
A INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO CENÁRIO JURÍDICO ATUAL
ILHA SOLTEIRA - SP
2016

2. RUDGEN RODRIGUES CALDAS
A INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO CENÁRIO JURÍDICO ATUAL
Artigo Científico Apresentado à Universidade ..., como
requisito parcial para a obtenção do título de
Especialista em Direito Penal e Processual Penal.
ILHA SOLTEIRA - SP
2016

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A INICIATIVA INSTRUTÓRIA DO JUIZ NO CENÁRIO JURÍDICO ATUAL
Rudgen Rodrigues Caldas1
RESUMO
O presente trabalho intitulado “A iniciativa instrutória do juiz no cenário jurídico atual”, teve por
objetivo propor conhecimento de ideias e discussões da doutrina sobre a iniciativa instrutória do Juiz
no atual cenário jurídico brasileiro. Dissertou-se acerca dos sistemas processuais, a prova no
processo penal e a gestão probatória do juiz no Brasil. Para o desenvolvimento desse trabalho foi
consultado as doutrinas, artigos,monografias e teses publicados na internet. Desse modo, concluiu-se
que independente dos debates e críticas à gestão probatória do juiz, não há elementos que
demonstrem que o tratamento dado às provas pelo juiz durante o processo, ou antes, em nada
afronta as garantias processuais.
Palavras-chave: Iniciativa instrutória. Verdade. Imparcialidade.
Introdução
A respeito do processo penal brasileiro, com o advento da Lei n° 11.690/08
renovou-se o debate sobre a possibilidade do juiz determinar de ofício, no curso da
instrução, ou antes, de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir
dúvida sobre ponto relevante, além de autorizar também, a produção antecipada de
provas consideradas urgente antes de iniciada a instrução penal.
Nesse sentido, alguns processualistas sustentam a ideia de que a gestão da
prova realizada pelo juiz não traz prejuízo às partes, em razão da busca pela
verdade para formação de seu convencimento sobre a existência dos fatos.
Em oposição, outros autores afirmam que a instrução probatória nas mãos do
juiz promove um desequilíbrio entre as partes, por estar assumindo a posição de
órgão acusatório, empenhado no resultado útil da persecução criminal. Assim, com a
quebra da imparcialidade o juiz estaria demonstrando seu interesse de que o
acusado seja processado.
Diante desta realidade torna-se conveniente o presente trabalho, a fim de
propor conhecimento de ideias e discussões da doutrina sobre a iniciativa instrutória
do Juiz no cenário jurídico atual.
1
Bacharel em Direito pela UFMS em 2015; Doutor em Sistemas de Produção pela Unesp em 2014; Mestre em
Sistemas de Produção pela Unesp em 2008; Graduado em Agronomia pela Unesp em 2005. Escrivão de Polícia
Judiciária no Estado de Mato Grosso do Sul ingresso em 2009.

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Para sua elaboração será utilizado o método de compilação ou o bibliográfico,
baseado na exposição do pensamento de vários autores que escreveram sobre os
temas em comento. A base bibliográfica consistirá de produções intelectuais de
doutrinas, artigos publicados na internet e outras produções pertinentes.
Desenvolvimento
Para abordarmos a atuação instrutória do juiz no cenário jurídico atual, faz-se
necessário o estudo dos sistemas processuais penais. Os sistemas processuais
vigentes em cada país, não necessariamente, são reflexos da conjuntura político-
social de cada um deles. No Brasil, por exemplo, tendo em vista as incongruências
persistentes entre o Código de Processo Penal e a Constituição Federal de 1988,
muito se discute, ainda, acerca do sistema processual penal vigente.
Numa breve análise teórica dos três sistemas existentes, tem-se que o
sistema acusatório, através da separação das funções de acusar, defender e julgar
confere direitos e garantias ao réu, sendo este tratado como sujeito de direitos,
devendo o Estado observá-los quando da apuração de um delito.
O sistema inquisitório é definido por Távora e Antonni, citado por Rúbia Mara
Pereira de Carvalho (2015) como sendo aquele em que as funções de acusar,
defender e julgar estão concentradas na figura do juiz, não havendo contraditório ou
ampla defesa, sendo o procedimento escrito e sigiloso. O julgador inicia de ofício a
persecução, colhe as provas e profere decisão. Isso comprometia a imparcialidade
do julgador. O réu, mero figurante, submete-se ao processo numa condição de
absoluta sujeição, sendo em verdade mais um objeto da persecução do que sujeito
de direitos.
Por sua vez, o sistema misto, assim, é dividido em duas fases: a primeira,
consistente na instrução preliminar, tocada pelo juiz, junto ao qual atuava o
Ministério Público é nitidamente inquisitiva; e a segunda, judicial, sendo a acusação
feita por órgão distinto do que irá realizar o julgamento. Em 1856, a segunda etapa
passou a ser incorporada pela primeira, instituindo, então o conhecido sistema
bifásico, que por sua vez, com caráter nitidamente inquisitório, na qual se “procede a
uma investigação preliminar e a uma instrução preparatória, e uma fase final, em
que se procede ao julgamento com todas as garantias do processo acusatório”.
Sendo o procedimento preliminar secreto, escrito, sem contraditório e amplo defesa;

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e a fase judicial, oral, pública, com todos os atos praticados em audiência,
garantidos ao acusado os direitos de contraditório e ampla defesa (RODRIGUES,
2015).
Mesmo sendo considerado um avanço para o sistema processual que visa à
humanidade, este sistema tem recebido diversas críticas doutrinárias, dando ênfase,
sobretudo, à impossibilidade de classificação de tal estrutura como um verdadeiro
sistema.
Alguns autores afirmam que, após a promulgação da Constituição de 1988, o
processo penal no Brasil se enquadra como acusatório, ou seja, as funções
acusatórias e julgadoras não se concentrariam no mesmo órgão.
Todavia, alguns doutrinadores discordam de tal posicionamento, apontando
que em razão da atual legislação infraconstitucional brasileira o sistema processual
penal não poderia ser classificado como acusatório puro, mas sim inquisitivo
(NASCIMENTO, 2015).
Entende Nancy Bersani Errerias (2013, p. 67) que nosso atual ordenamento
processual, é inquisitório, substancialmente, na sua essencialidade; e formalmente,
acusatório, na segunda fase da persecução penal.
Do exposto, nota-se que a essência desses sistemas processuais penais está
restrita a separação das funções de Julgar, acusar e defender, bastante contestada
pela corrente que defende o núcleo fundante dos sistemas como sendo a gestão da
prova. Destarte, não basta a mera separação inicial das funções de acusar e julgar,
mas de se manter também o juiz afastado da arena das partes e, essencialmente,
atribuir a iniciativa e gestão da prova às partes, nunca ao juiz, até o final do
processo. Um juiz-ator funda um processo inquisitório; ao passo que o processo
acusatório exige um juiz-espectador (LOPES JUNIOR, 2015).
Em outra perspectiva, Júlio César dos Santos Hallmann (2009, p. 58)
assevera que no sistema acusatório não há hierarquia entre as provas colhidas
(prova tarifada), sendo que sua valoração pode ocorrer de forma subjetiva no
momento em que o julgador prolatar a sentença, portanto, obstado um
direcionamento das partes na busca de determinados tipos de provas, pois todos os
meios probatórios estarão em pé de igualdade na consideração do juiz.
Ainda conforme o autor, no sistema inquisitório a produção da prova adota o
princípio inquisitivo, onde há a prescindibilidade de um acusador distinto do juiz, bem
como a gestão da prova é atribuição do julgador que, assumindo postura ativa na

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confecção do conjunto probatório, ignora o contraditório com o comprometimento da
imparcialidade, ou seja, existe a hierarquia entre as provas (prova tarifada), pois há
uma valoração prévia e objetiva entre as provas produzidas.
No processo penal pátrio a versão dos fatos alegados pelas partes é
averiguada por meio das provas, cuja função é a reconstrução dos fatos em
apuração no processo, visando uma coincidência com os fatos históricos narrados
(AMORIM, 2015, p. 20).
Sintetizando o trabalho de Cagliari (2001, p. 78) define-se prova como sendo
a “demonstração que se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um
fato material ou de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência
ou se afirma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado” cuja
finalidade é formar a convicção do Juiz sobre os elementos necessários para a
decisão da causa.
É com a prova que se apura a verdade dos fatos, isto é, o que realmente
aconteceu no plano fático, ou pelo menos desvendar uma versão aproximada dos
acontecimentos, uma vez que a verdade absoluta é apenas um modelo ideológico,
que nunca será atingido completamente (VARGAS, 2009, p. 28-29).
Ainda assim, durante muito tempo foi ensinado nos bancos acadêmicos a
distinção entre a verdade material ou real e a verdade formal, entendendo a primeira
típica do processo penal e a segunda própria do processo civil (COSTA, 2010, p.
30).
No processo civil o juiz se satisfaria com a verdade formal ou convencional
derivadas das revelações trazidas pelas partes, circunscrevendo suas indagações
aos fatos debatidos nos autos, enquanto que no processo penal, o magistrado
estaria obrigado a investigar a verdade real, procurar saber como os fatos se
passaram na realidade, quem realmente praticou a infração penal e em que
condições a perpetrou, sempre objetivando a melhor justiça (TOURINHO FILHO,
2002, p. 37).
Sobre a verdade real, Nucci (2007, P. 350) a descreve como um princípio,
cujo objetivo é fomentar no juiz um sentimento de busca, contrário à passividade,
pois estão em jogo os direitos fundamentais da pessoa humana de um lado, e a
segurança da sociedade, de outro”, permitindo-se que provoque medidas que
venham a auxiliar na formação de seu convencimento perante a inércia das partes.

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Nesse sentido, parte da doutrina contrária a essa iniciativa do juiz na colheita
de provas alegava que a busca pela verdade real maculava o princípio da
imparcialidade, visto que em um sistema acusatório como é o nosso, incube as
partes conformar o convencimento do magistrado.
Da mesma forma, Aury Lopes (2003, p. 177) sustenta que no sistema
acusatório o juiz deverá ser um garantidor dos direitos do acusado, devendo ser um
mero espectador do processo, alheio ou indiferente ao resultado justo do processo:
Na fase processual, a gestão da prova deve estar nas mãos das partes,
assegurando-se que o juiz não terá iniciativa probatória, mantendo-se assim
supra-partes e preservando sua imparcialidade. Nesse contexto,
dispositivos que atribuam ao juiz poderes instrutórios (como o famigerado
art. 156 do CPP) devem ser expurgados do ordenamento ou, ao menos,
objeto de leitura restritiva e cautelosa, pois é patente a quebra da igualdade,
do contraditório e da própria estrutura dialética do processo. O sistema
acusatório exige um juiz espectador, e não um juiz ator (típico do modelo
inquisitório).
Quanto a essa última postura, Grinover (2001, p. 16) entende ser um
equívoco conceber o processo acusatório como processo das partes, alheio à
iniciativa instrutória do juiz no processo penal. O processo acusatório pode adotar o
“adversarial system”, próprio do sistema anglo-saxão, ou o “inquisitorial System”, da
Europa continental e dos países por ela influenciados, em nada implicando com os
poderes instrutórios do juiz no processo.
O “adversarial system” se caracteriza por ser um processo de partes, onde a
atividade probatória é deferida a elas de forma exclusiva, devendo o juiz preservar
uma posição passiva, agindo tão-somente como um árbitro em posição neutra entre
as partes. Já no “inquisitorial system” o processo se desenvolve por impulso oficial,
em que o juiz tem papel de destaque, pois, com amplos poderes, lhe compete a
condução do processo, podendo, inclusive, determinar a produção de provas de
ofício (BADARÓ, 2003, p. 127/129 e 135).
Atualmente a doutrina entende que mesmo nos países anglo-saxônicos o
caráter adversarial do sistema vai cedendo espaço ao desenvolvimento oficial
(GRINOVER, 2001, p. 23), regido por princípios publicistas e a percepção de sua
função social.
O Professor Otaviano (2015), apoiado nos ensinamentos de Ada Pellegrini
Grinover assevera que

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Abandonada a idéia de verdade real, a iniciativa instrutória do juiz passa a
ser justificada pelo sedutor argumento da modernidade das relações sociais,
que impõe ao processo um caráter de pacificador da sociedade. Suprir as
deficiências dos litigantes justifica a postura inquisitiva do juiz, a partir de
então
Nesse contexto o princípio da verdade real dá lugar ao juízo de certeza,
obtido pelo trabalho racional e intelectual do juiz na apreciação do conjunto
probatório constante dos autos, tido como o mais próximo possível da realidade dos
fatos.
Sendo o sistema processual penal brasileiro consagrado Pela Constituição
Federal de 1998 como sendo acusatório, natural seria que a gestão da prova fosse
realizada pelas partes e não ao Juiz.
Todavia, o Código de Processo Penal, publicado em 1941, através do artigo
156 facultou ao juiz (...) ordenar ou determinar a realização de diligências no curso
do processo - ou mesmo antes de ele ser iniciado (ALVARES, 2013, p. 32).
Com o advento da Lei 11.690/08, a possibilidade da produção antecipada de
provas pelo juiz no curso da instrução processual foi estendida à fase de inquérito
policial, a fim de evitar que os vestígios do crime, inclusive as testemunhas,
desapareçam com o decorrer do tempo, obstando a descoberta da verdade
substancial dos fatos e a impossibilitar que o magistrado decida o caso de forma
justa (VARGAS, 2009, p. 34).
Na percepção de Armborst (2015), a produção probatória de ofício confere ao
juiz a posição de gestor da prova, condição impensável em um processo penal
acusatório.
A autora ainda menciona o dogma de verdade absoluta que autoriza o
magistrado a ultrapassar as restrições formais que o diferenciam das partes e a
atuar “exaustivamente na instrução”, verdadeiros “obstáculos incômodos” que
devem ser transpostos em nome do ideal de verdade. Argumenta-se, também, que a
determinação probatória ex officio ocorre quando o julgador não está convencido,
hipótese em que a solução imperativa seria a absolvição do réu, de sorte que tal
conduta atentaria contra a imparcialidade, criando um desequilíbrio entre as partes.
Do mesmo modo, Otaviano (2015) assevera que a imparcialidade do juiz,
objetivo maior do sistema acusatório, enquanto reação ao sistema inquisitivo –
revelador da tendência ao abuso do poder pelo juiz inquisidor – somente é possível

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com a total separação das tarefas das partes e do juiz no processo. Manter o juiz
equidistante das partes importa em retirar dele os poderes instrutórios.
Apesar de uma parcela da doutrina entender que a gestão das provas nas
mãos do juiz seja um resquício inquisitorial, há quem defenda que os poderes
instrutórios do juiz no processo penal consistem no fato de que a publicização do
processo e o reconhecimento de sua função social exigem um papel mais ativo do
juiz, visando garantir o efetivo contraditório e a igualdade substancial entre as
partes, além de fornecer uma melhor prestação jurisdicional (SANT’ANNA, 2015).
Sobre a função publicista ou socializadora do processo, significa dizer que os
atos processuais devem ser realizados publicamente, permitindo “que os sujeitos
parciais tenham melhor controle sobre o processo no qual atuam como diretamente
interessados, e autorizando que o exercício do poder jurisdicional também venha a
ser controlado, por quem é na verdade, o titular originário de todo e qualquer poder:
o povo” (ZILLI, 2003, p. 162).
Nesse sentido, Badaró (2003, p. 79 e 83) considera que, quando o juiz
determina a produção de uma prova ex officio, ele não sabe o que poderá advir
desta atividade e, conseqüentemente, qual parte será beneficiada com aquela prova,
não aventada pela acusação e defesa.
Corroboram com esse entendimento Gustavo Henrique Badaró, citado por
Hallman (2009, p. 62), afirma:
não há incompatibilidade entre o ônus da prova conferida às partes com o
poder instrutório do juiz, sendo lícito ao sistema acusatório dotar o
magistrado de tal faculdade, pois “permite uma maior eficiência tanto para a
resolução das questões de direito, quanto para as questões de fato.
Nesse caso não resta dúvida que o juiz estará demonstrando interesse no
processo ao empreender esforços para proferir uma decisão mais razoável e mais
próxima com a realidade fática, sem, no entanto, tender a beneficiar uma das partes
em detrimento da outra (VARGAS, 2009, p. 47).
O supremo Tribunal Federal até o presente momento não se pronunciou
sobre o tema, restando claro que a norma é válida e deve ser interpretada conforme
a intenção do legislador no momento de sua edição (VARGAS, 2009, p. 37).
Sobre esse assunto, João Batista Lopes, referido por Brião (2015) afirmou
que “o fortalecimento dos poderes do juiz é tendência universal justificada pela

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necessidade de restabelecer o equilíbrio processual quebrado pela desigualdade
econômica e pelo individualismo materialista”.
Ademais, entende parte da doutrina que perante a um ordenamento jurídico
constitucionalmente fundado, com características democráticas e publicísticas, a
iniciativa instrutória do juiz é necessária para o alcance de uma verdade mais
próxima do que realmente aconteceu, de maneira que o juiz construa seu
convencimento e atinja a certeza necessária para condenar ou absolver o réu
(COSTA, 2010, p. 74).
Conclusão
De todo o exposto, é possível fazer algumas sínteses.
Ainda há muita discussão sobre o sistema processual adotado pelo Brasil.
Muitos defendem ser o acusatório pelo fato das funções acusatórias e julgadoras
não se concentrarem no mesmo órgão. No entanto, sobre essa óptica, há quem
afirme que a instrução probatória nas mãos do juiz causa um desequilíbrio na
balança, pendendo totalmente contra o acusado, característico do sistema
inquisitivo.
Apesar do forte argumento de que a produção probatória de ofício confere ao
juiz um conhecimento parcial sobre a verdade do fato, da mesma forma, existe o
entendimento de que a busca pela verdade pelo magistrado, a fim de se buscar o
convencimento sobre a existência dos fatos, em nada prejudicará as partes.
Dessa forma, apesar dos debates e críticas à gestão probatória do juiz, não
há elementos que demonstrem que o tratamento dado às provas pelo juiz durante o
processo, ou antes, afronte as garantias processuais.
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