SUMÁRIO
SUMÁRIO07      EditorialDoutrina Cível11      Gelson Amaro de Souza        (Falso Julgamento de Mérito)35      Rolf Madale...
169     Oscar Valente Cardoso        (Enquadramento Previdenciário do Preso e Natureza do Trabalho        Prisional)181   ...
EDITORIALNeste número comemorativo aos 400 exemplares da Revista Jurídica, seus assinantessão presenteados com a publicaçã...
Itaúna (UIT/MG) e do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania daUniversidade Paranaense (Unipar/PR), e dos c...
FALSO JULGAMENTO DE MÉRITO                                          FALSE MERIT JUDGMENT                                  ...
A PROVA ILÍCITA NO DIREITO DE FAMÍLIA                                    E O CONFLITO DE VALORES                          ...
APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO  SUBSTANCIAL SEGUNDO A BALIZA DA BOA-FÉ OBJETIVA                                      ...
A CLÁUSULA GERAL DE RESPONSABILIDADE         OBJETIVA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002: ELEMENTOS              PARA UMA TENTATIVA D...
A DENOMINADA COISA JULGADA                          INCONSTITUCIONAL E O PROCESSO                           CIVIL DE RESUL...
ASPECTOS DA PRESCRIÇÃO NA AÇÃO                              POPULAR E A REGRA DO ARTIGO 37,                               ...
DESAFIOS E AVANÇOS DO NOVO CPC                       DIANTE DA PERSISTENTE INSEGURANÇA                       JURÍDICA: A U...
OS DILEMAS DAS LACUNAS NO DIREITO                                                           M AGNO F EDERICI G OMES *     ...
EXECUÇÃO PENAL: IDEAL NORMATIVO                                       E REALIDADE PRÁTICA                                 ...
ENQUADRAMENTO PREVIDENCIÁRIO DO PRESO                 E NATUREZA DO TRABALHO PRISIONAL                                    ...
POR UM PROCESSO PENAL BRASILEIRO DE                   INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL                  GARANTISTA: UM INT...
REFLEXÕES ACERCA DA REDUÇÃO DA                               MAIORIDADE PENAL NO BRASIL                                   ...
A COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE                       FUNÇÃO E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL                               ...
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Revista Jurídica (Notadez) #400 - Síntese

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Revista Jurídica (Notadez) #400 - Síntese

  1. 1. SUMÁRIO
  2. 2. SUMÁRIO07 EditorialDoutrina Cível11 Gelson Amaro de Souza (Falso Julgamento de Mérito)35 Rolf Madaleno (A Prova Ilícita no Direito de Família e o Conflito de Valores)51 Joel Felipe Lazzarin (Aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial Segundo a Baliza da Boa-Fé Objetiva)65 Venceslau Tavares Costa Filho (A Cláusula Geral de Responsabilidade Objetiva do Código Civil de 2002: Elementos para uma Tentativa de Identificação dos Pressupostos para a Aplicação do Parágrafo Único do Artigo 927 do CC/2002)77 Leonardo Oliveira Soares (A Denominada Coisa Julgada Inconstitucional e o Processo Civil de Resultados no Estado Democrático de Direito Brasileiro)91 Luiz Manoel Gomes Junior, Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira e Miriam Fecchio Chueiri (Aspectos da Prescrição na Ação Popular e a Regra do Artigo 37, § 5º, da Constituição Federal) SUMÁRIO111 Arthur Mendes Lobo e João Batista de Moraes (Desafios e Avanços do Novo CPC Diante da Persistente Insegurança Jurídica: a Urgente Necessidade de Estabilização da Jurisprudência)133 Magno Federici Gomes e Frederico Oliveira Freitas (Os Dilemas das Lacunas no Direito)Doutrina Penal157 Renato Marcão (Execução Penal: Ideal Normativo e Realidade Prática)
  3. 3. 169 Oscar Valente Cardoso (Enquadramento Previdenciário do Preso e Natureza do Trabalho Prisional)181 Fabiano Clementel (Por um Processo Penal Brasileiro de Instrumentalidade Constitucional Garantista: um Introito à Discussão)199 Fernando Fainzilber (Reflexões Acerca da Redução da Maioridade Penal no Brasil)Jurisprudência Cível255 Superior Tribunal de Justiça279 Superior Tribunal de Justiça285 Tribunal Regional Federal da 1ª Região291 Tribunal Regional Federal da 2ª Região299 Ementário CívelJurisprudência Penal321 Supremo Tribunal Federal351 Superior Tribunal de Justiça359 Tribunal Regional Federal da 4ª Região365 Supremo Tribunal Federal (A Competência por Prerrogativa de Função e o Supremo Tribunal Federal. Acórdão comentado por Rômulo de Andrade Moreira)379 Ementário PenalÍndice Alfabético e Remissivo397 Cível/Penal
  4. 4. EDITORIALNeste número comemorativo aos 400 exemplares da Revista Jurídica, seus assinantessão presenteados com a publicação de 400 páginas com temas atuais e de sumarelevância aos profissionais do Direito, tanto na área cível quanto na área criminal. Doutrina Cível Abrindo a Doutrina Cível, GELSON AMARO DE SOUZA, Doutor em Direito pelaPUCSP, Professor por concurso dos cursos de Graduação e Mestrado da UENP –Universidade Estadual do Norte do Paraná (Campus de Jacarezinho/PR), traz excelenteestudo sobre o falso julgamento de mérito. Por sua vez, ROLF MADALENO, renomado autor familista, Mestre em Direito pelaPUCRS, Advogado e Professor de Direito de Família e Sucessões, escreve sobre a provailícita no Direito de Família e o conflito de valores. A aplicação da teoria do adimplemento substancial, segundo a baliza da boa-féobjetiva, é analisada por JOEL FELIPE LAZZARIN, Advogado, Especialista em Direito Civilpela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS, Mestre em Filosofia pelaUniversidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos e Professor do Centro UniversitárioRitter dos Reis de Porto Alegre. Já VENCESLAU TAVARES COSTA FILHO, Advogado, Pesquisador do CNPq/UFPE,Mestre em Direito Privado pela UFPE, Especialista em Direito Civil pela UFPE,Diretor Cultural da Escola Superior de Advocacia, da Ordem dos Advogados doBrasil – Secção Pernambuco, Professor de Direito Civil e de Direito do Consumidordo Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Olinda – FOCCA e Professor deDireito Civil do Curso de Pós-Graduação em Direito da ESA/Faculdade Damas, revelaas peculiaridades da cláusula geral de responsabilidade objetiva do Código Civilde 2002. A coisa julgada inconstitucional e o processo civil de resultados no EstadoDemocrático de Direito brasileiro é visitada por LEONARDO OLIVEIRA SOARES, Mestre emDireito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Procuradordo Estado de Minas Gerais e Professor de Teoria Geral do Processo e Processo Civil naFaculdade de Direito de Ipatinga – Fadipa. O grupo liderado por LUIZ MANOEL GOMES JÚNIOR, Doutor em Direito e Mestrepela PUCSP e Professor no Programa de Mestrado em Direito da Universidade de
  5. 5. Itaúna (UIT/MG) e do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania daUniversidade Paranaense (Unipar/PR), e dos cursos de Pós-Graduação da PUCSP(Cogeae) e da Escola Fundação Superior do Ministério Público do Mato Grosso(FESMP/MT), escreve sobre os aspectos da prescrição na ação popular e a regra doart. 37, § 5º, da Constituição Federal. ARTHUR MENDES LOBO, Doutorando em Direito Processual pela PUCSP, Mestreem Direitos Coletivos e Função Social do Direito pela Universidade de RibeirãoPreto/SP e Professor da Pós-Graduação Lato Sensu da Fafibe/SP, em coautoria comJOÃO BATISTA DE MORAES, Pós-Graduado em Processo Civil e Direito Contratual pelaPUCSP, MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV e Direito Tributáriotambém pela FGV, vislumbram os desafios do novo CPC. Encerrando a Doutrina Cível, os dilemas das lacunas do direito são visitados porMAGNO FEDERICI GOMES, Pós-Doutor em Direito Público e Educação pela UniversidadeNova de Lisboa/Portugal, Pós-Doutor em Direito Civil e Processual Civil, Doutor emDireito e Mestre em Direito Processual pela Universidad de Deusto/Espanha, e FREDERICOOLIVEIRA FREITAS, Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito MiltonCampos, Pós-Graduado em Direito Público pela Associação Nacional dos MagistradosEstaduais e Professor Assistente da Faculdade de Direito Padre Arnaldo Janssen. Doutrina Penal RENATO MARCÃO, Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, Mestreem Direito, Professor convidado no curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais daRede Luiz Flávio Gomes e em cursos de Pós-Graduação em diversas Escolas Superioresdo Ministério Público e da Magistratura, traz apontamentos sobre a execução penal. O enquadramento previdenciário do preso e a natureza do trabalho prisionalsão assuntos tratados por OSCAR VALENTE CARDOSO, Juiz Federal Substituto do JEF Cívelde Lages/SC e Mestre em Direito e Relações Internacionais pela UFSC; enquanto queFABIANO CLEMENTEL, Advogado, Especialista em Ciências Penais pela PUCRS e Mestrandoem Ciências Criminais pela PUCRS, traz à baila uma discussão sobre o processo penalbrasileiro de instrumentalidade constitucional garantista. Por fim, FERNANDO FAINZILBER, Advogado em São Paulo, Bacharel em Direito pelaFaculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (Mackenzie/SP) e Pós--Graduado em Direito Público pela Escola Paulista de Direito, traz reflexões acerca daredução da maioridade penal no Brasil. Jurisprudência Comentada Na Seção de Jurisprudência Comentada, RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA, Procuradorde Justiça na Bahia, Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça, Coordenador doCentro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais e Procurador-Geral de JustiçaAdjunto para Assuntos Jurídicos, comenta a competência por prerrogativa de função eo Supremo Tribunal Federal. Os Editores
  6. 6. FALSO JULGAMENTO DE MÉRITO FALSE MERIT JUDGMENT G ELSON A MARO DE S OUZA * Resumo: Neste estudo procura-se desmistificar a vetusta afirmação de que o julgamento sem prova é o mesmo que o julgamento de mérito. É pensamento dogmatizado em considerar o julgamento sem prova como se fosse verdadeiro julgamento de mérito. Aqui o que se visa é demonstrar que o julgamento sem prova não pode ser considerado como julgamento de mérito. O velho costume de se encerrar um processo com a afirmação de que se julga a ação improcedente por falta de prova deve receber nova roupagem e novo entendimento. O que se procura demonstrar é que o verdadeiro mérito somente pode ser julgado quando houver prova. Na falta de prova, o julgamento deve ser considerado sem mérito. Palavras-chave: Mérito; julgamento; prova; verdade; Direito. Abstract: This study aims to demystify the obsolete affirmation that the judgment without proof is equal to the merit judgment. Is a dogmatized thought considering the judgment without proof as a true merit judgment. So it aims to demonstrate that the judgment without proof cannot be considered as a merit judgment. The old habit of finishing a procedure with the affirmation that the action is judged unfounded due to the absence of proof, must receive a new packing and new interpretation. What it aims to demonstrate is that the true merit can only be judged when there’s a proof. In the absence of proof the judgment must be considered without merit.* Doutor em Direito pela PUCSP. Professor por concurso dos Cursos de Graduação e Mestrado da UENP – Universidade Estadual do Norte do Paraná (Campus de Jacarezinho/PR). Ex-Diretor e Professor da Faculdade de Direito de Presidente Prudente/SP – FIAET e da Faculdade de Direito de Adamantina – FAI. Professor convidado em Cursos de Pós-Graduação (FADAP de Tupã, AEMS de Três Lagoas/MS, FIO de Ourinhos, ESUD de Cuiabá/MT, ESA – Escola Superior da Advocacia da OAB/SP). Procurador do Estado de São Paulo (Aposentado). Advogado em Presidente Prudente/SP. 11
  7. 7. A PROVA ILÍCITA NO DIREITO DE FAMÍLIA E O CONFLITO DE VALORES R OLF M ADALENO * Sumário: 1 A prova; 2 A formação da convicção pela prova; 3 Princípios da prova; 4 Provas típicas e atípicas; 5 Prova ilícita e prova ilegítima; 6 Provas ilícitas; 7 A utilização das provas ilícitas no direito de família; 8 Princípio da proporcionalidade.1 A PROVA Segundo FRANCESCO CARNELUTTI1, entre todos os fatos afirmados pelaspartes em um processo, existe uma zona neutra de ações afirmadas tão só poruma ou algumas das partes, mas não admitidos, embora possam existir ou não.São acontecimentos havidos por controvertidos e, portanto, se constituem emmatéria de prova, deparando-se o julgador com a afirmação positiva de um e anegativa do outro, sendo necessário proporcionar os meios processuais de provapara a solução do impasse entre duas aparentes, mas contraditórias verdades. A função da prova processual é fornecer ao juiz os elementos eargumentos de sua decisão, afastando suas dúvidas e inquietações, para quepossa concluir com convicção e segurança. Assim, só haverá necessidade de prova a despeito de alguma alegaçãocontestada, cuja exatidão e verossimilhança precisarão ser comprovadas, deregra, pela iniciativa das partes interessadas na sua demonstração processual,com influência no resultado da sentença, sendo certo aduzir que o juiznão está restrito à iniciativa probatória dos litigantes, porque não atua nademanda como se fosse um mero espectador, mas, ao contrário, pode e atédeve, de ofício, comandar a busca dos elementos comprobatórios havidos* Advogado e Professor de Direito de Família e Sucessões na PUCRS, Diretor Nacional do IBDFam. Vice-Presidente do Iargs.1 CARNELUTTI, Francesco. La prueba civil. 2. ed. Buenos Aires: Depalma, 1982. p. 15. 35
  8. 8. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL SEGUNDO A BALIZA DA BOA-FÉ OBJETIVA J OEL F ELIPE L AZZARIN * Resumo: O presente artigo visa a analisar a aplicação da teoria do adimplemento substancial sob o prisma do princípio da boa-fé objetiva. Sistematizada para desonerar o devedor de boa-fé que circunstancialmente deixa de adimplir em parte a obrigação contratual de pagar o preço do bem adquirido, em face de dificuldades econômicas decorrentes de fatos eventuais, em alguns casos, verifica-se o desvirtuamento na utilização do instituto. Arrimado na circunstância fática de ter pagado quase todo o preço, o mau devedor-comprador busca lançar mão da teoria como estratagema para obter um desconto no preço que jamais foi querido pelo credor-vendedor. Em tais casos, impõe- -se ao operador do Direito, notadamente o juiz, distinguir a especificidade capaz de tornar inviável ao mau devedor valer- -se da teoria para auferir enriquecimento injustificado. A baliza norteadora, em tais situações, será o princípio da boa-fé objetiva. Palavras-chave: Contrato; obrigação; adimplemento; boa-fé. Abstract: The present article aims to analyze the application of the doctrine of substantial performance through the prism of the principle of good faith aims. Systematized to relieve the debtor in good faith that circumstantially stops meeting partly contractual obligation to pay the price of goods purchased, due to economic difficulties arising from any facts, in some cases there is distortion in the use of the doctrine of substantial performance supported by the objective circumstance of having yet paid almost the whole price, the bad debtor-buyer seeks to use the institute as a ploy to get a discount on* Advogado. Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRGS. Mestre em Filosofia pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos. Professor do Centro Universitário Ritter dos Reis de Porto Alegre. Pesquisador da UniRitter, Grupo de Direitos Humanos e Fundamentais: A Ineficácia dos Direitos Fundamentais como Decorrência da Produção de Subjetividades Autoexcluídas na Modernidade. 51
  9. 9. A CLÁUSULA GERAL DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CÓDIGO CIVIL DE 2002: ELEMENTOS PARA UMA TENTATIVA DE IDENTIFICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PARA A APLICAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 927 DO CC/2002 GENERAL CLAUSE OF THE OBJECTIVE RESPONSIBILITY OF THE 2002 CIVIL CODE: ELEMENTS FOR AN ATTEMPT TO IDENTIFY THE ASSUMPTIONS FOR THE APPLICATION OF THE SINGLE PARAGRAPH OF ART. 927 OF THE CC/2002 V ENCESLAU T AVARES C OSTA F ILHO * Resumo: Trata-se de artigo que discute o âmbito de incidência das regras sobre responsabilidade civil no direito privado nacional. Partindo dos pressupostos filosóficos da responsabilidade civil, apresenta o debate doutrinário brasileiro sobre o tema. A civilística tradicional defende que a responsabilidade objetiva se restringe às hipóteses previstas em lei. Contudo, defende uma interpretação do parágrafo único do art. 927 de modo a admitir uma cláusula geral de responsabilidade civil objetiva no Código Civil brasileiro vigente, afastando a tese da taxatividade. Palavras-chave: Responsabilidade objetiva; direito civil; cláusula geral. Abstract: The present article discusses the incidence realm of the rules about civil responsibility in national private right. Having as its starting point the philosophical assumptions of civil responsibility, it presents the Brazilian doctrinal debate on the issue. Traditional civilistic states defend that the objective responsibility is limited to the hypothesis predicted by law. However, it defends an interpretation of the single paragraph in art. 927 so that it admits a general clause of objective civil responsibility in the ruling Brazilian civil code, discarding the taxativity thesis. Keywords: Objective responsibility; civil right; general clause. Sumário: 1 As metamorfoses da responsabilidade civil: do “autocompromisso” ao dever de cuidado; 2 A responsabilidade* Advogado. Pesquisador do CNPq/UFPE. Especialista em Direito Civil pela UFPE. Mestre em Direito Privado pela UFPE. Presidente da Comissão de Preservação da Memória da Advocacia, da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Pernambuco. Membro da Comissão de Ensino Jurídico, da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Pernambuco. Diretor Cultural da Escola Superior de Advocacia, da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Pernambuco. Professor de Direito Civil e de Direito do Consumidor do Curso de Graduação em Direito da Faculdade de Olinda – Focca. Professor de Direito Civil do Curso de Pós-Graduação em Direito da ESA/Faculdade Damas. 65
  10. 10. A DENOMINADA COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL E O PROCESSO CIVIL DE RESULTADOS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO* L EONARDO O LIVEIRA S OARES ** Sumário: Introdução; 1 Processo civil de resultados; 2 Conceito de coisa julgada; 3 Finalidade política do instituto da coisa julgada; 4 Coisa julgada como (apenas) restrição constitucional à atividade do legislador infraconstitucional; 5 Posicionamento doutrinário sobre a coisa julgada inconstitucional; 6 A (in)compatibilidade da coisa julgada inconstitucional com o processo civil de resultados; 7 Coisa julgada inconstitucional e a Lei nº 11.232/2005; 8 Ainda a coisa julgada inconstitucional e a Lei nº 11.232/2005; 9 Observação final; Conclusão. “Há quem leve a vida inteira a ler sem nunca ter conseguido ir mais além da leitura, ficam pegados à página, não percebem que as palavras são apenas pedras postas a atravessar a corrente de um rio, se estão ali é para que possamos chegar à outra margem, a outra margem é que importa.” (JOSÉ SARAMAGO, A caverna)INTRODUÇÃO A ninguém escapa a ideia de justiça. Realmente, cada ser humano trazconsigo a noção daquilo que lhe pareça certo. A assertiva talvez leve à conclusão de que, no final das contas, o conceitode justiça acabe por não existir, já que dependente da subjetividade de cadaser humano. Ou, quem sabe, leve à conclusão de que nem sempre existiráa possibilidade concreta de realização de justiça, na hipótese de a noção dejusto, minha e sua, caro leitor, não ser coincidente.* Artigo dedicado ao eminente Professor Doutor José Marcos Rodrigues Vieira, Ex-Procurador do Estado de Minas Gerais, atualmente Desembargador do eg. Tribunal de Justiça de Minas Gerais.** Mestre em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Procurador do Estado de Minas Gerais. Professor de Teoria Geral do Processo e Processo Civil na Faculdade de Direito de Ipatinga – Fadipa. Membro do Conselho Editorial da Revista de Ciências Jurídicas da Fadipa. 77
  11. 11. ASPECTOS DA PRESCRIÇÃO NA AÇÃO POPULAR E A REGRA DO ARTIGO 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL L UIZ M ANOEL G OMES J UNIOR * J USSARA S UZI A SSIS B ORGES N ASSER F ERREIRA ** M IRIAM F ECCHIO C HUEIRI *** Resumo: O presente trabalho tem por núcleo principal a análise dos diversos aspectos envolvendo o problema da prescrição na ação popular frente à disciplina do art. 37, § 5º, da Constituição Federal. Palavras-chave: Ação popular; prescrição; reparação de danos. Abstract: This paper analyses several aspects of statute of limitation of popular action vis a vis art. 37, § 5th of the Brazilian Federal Constitution. Keywords: Popular action; statute of limitations; damages. Sumário: Introdução; I – As ações coletivas e o sistema único coletivo; II – A prescrição na ação popular; III – A regra do artigo 37, § 5º, da CF/1988 e o artigo 21 da Lei da Ação Popular; Conclusões; Referências.* Doutor em Direito e Mestre pela PUCSP. Professor no Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Itaúna (UIT/MG) e do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania da Universidade Paranaense (Unipar/PR), e dos cursos de Pós-Graduação da PUCSP (Cogeae) e da Escola Fundação Superior do Ministério Público do Mato Grosso (FESMP/MT). Consultor da Organização das Nações Unidas – Relator da Comissão Especial do Ministério da Justiça para Elaboração do Anteprojeto da Nova Lei da Ação Civil Pública, Advogado.** Doutora em Direito pela PUCSP. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Professora do Programa de Mestrado em Direito Processual e Cidadania da Universidade Paranaense (Unipar/PR). Professora do Programa de Mestrado em Direito da Universidade de Marília – Unimar. Professora da Escola Fundação Superior do Ministério Público do Mato Grosso (FESMP/MT). Advogada.***Doutora em Direito pela PUCSP. Mestre em Direito pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Professora no Curso de Mestrado em Direito Processual e Cidadania e Diretora-Geral da Universidade Paranaense – Campus de Cianorte (Unipar/PR). 91
  12. 12. DESAFIOS E AVANÇOS DO NOVO CPC DIANTE DA PERSISTENTE INSEGURANÇA JURÍDICA: A URGENTE NECESSIDADE DE ESTABILIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA* A RTHUR M ENDES L OBO ** J OÃO B ATISTA DE M ORAES *** Resumo: O presente trabalho tem por objetivo trazer reflexões acerca do projeto de lei do novo Código de Processo Civil, mais especificamente sobre a estabilização da jurisprudência no novo Código de Processo Civil. Analisam-se os principais dispositivos do Projeto de Lei do Senado nº 166/2010, os quais dispõem sobre a força vinculativa da jurisprudência predominante no STJ e no STF, verificando os significados e alcances de suas proposições à luz dos princípios constitucionais do processo civil. Palavras-chave: Novo CPC; recursos repetitivos; execução; resolução de demandas repetitivas; cooperação jurisdicional; estabilização da jurisprudência. Sumário: Introdução; 1 A oscilação da jurisprudência do STJ: uma desconstrução do sistema que contribui para morosidade da Justiça e ofensa ao postulado da igualdade; 2 A desobediência à jurisprudência predominante ou sumulada do STJ pelos seus próprios componentes e pelas instâncias inferiores; 3 Possíveis soluções previstas no novo CPC (PLS 166/2010); Conclusão; Referências.INTRODUÇÃO O mundo contemporâneo tem como marcas a complexidade e onascimento de novas demandas. A revolução tecnológica, a democratização* O Projeto de Lei do Senado nº 166/2010 (Projeto do novo CPC) é, por nós, designado simplesmente como Novo CPC.** Doutorando em Direito Processual pela PUCSP, Mestre em Direitos Coletivos e Função Social do Direito pela Universidade de Ribeirão Preto/SP, Professor da Pós-Graduação Lato Sensu da Fafibe/SP, Ex-Professor da UFJF.***Pós-Graduado em Processo Civil e Direito Contratual pela PUCSP, MBA em Direito da Economia e da Empresa pela FGV e Direito Tributário também pela FGV. 111
  13. 13. OS DILEMAS DAS LACUNAS NO DIREITO M AGNO F EDERICI G OMES * F REDERICO O LIVEIRA F REITAS ** Resumo: O presente artigo aborda o tema das lacunas no Direito. Tema que, inegavelmente, é de grande interesse para os seus operadores, pois poderão se deparar com essa celeuma em seus ofícios. Há posicionamentos que negam a existência das lacunas no Direito, outros que as admitem e há também aqueles que aceitam e negam, ao mesmo tempo, tal concepção. Trata-se de um estudo teórico-documental. Conclui-se, ao final, que esse assunto é uma questão aberta que comporta várias respostas a depender das premissas que são analisadas, mas o magistrado deve sempre julgar, independentemente de haver lacunas ou não, em função do princípio da proibição do non liquet. Palavras-chave: Sistema jurídico; lacunas; direito; hermenêutica. Sumário: Introdução; 1 As lacunas; 2 A problemática da existência ou inexistência das lacunas; 2.1 Correntes que negam a existência das lacunas; 2.2 Correntes que admitem a existência de lacunas; 3 Breve histórico sobre as lacunas; 4 As principais classificações de lacunas; 5 Vazio da lei; 6 Analogia, costumes e princípios gerais do direito; 7 Questões complexas acerca das lacunas; 7.1 A distinção entre lacunas da lei e lacunas do direito; 7.2 A afirmação paradoxal de que no direito há lacunas e ao mesmo tempo não existem; Considerações finais; Referências.* Pós-Doutor em Direito Público e Educação pela Universidade Nova de Lisboa – Portugal. Pós-Doutor em Direito Civil e Processual Civil. Doutor em Direito e Mestre em Direito Processual pela Universidad de Deusto – Espanha. Mestre em Educação pela PUC-Minas. Coordenador do Curso de Direito da Nova Faculdade – Contagem/MG. Professor da PUC- -Minas – Unidade São Gabriel – e da Faculdade de Direito Padre Arnaldo Janssen. Advogado Militante.** Mestrando em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito Milton Campos. Pós-Graduado em Direito Público pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais. Professor Assistente da Faculdade de Direito Padre Arnaldo Janssen. Advogado Militante. 133
  14. 14. EXECUÇÃO PENAL: IDEAL NORMATIVO E REALIDADE PRÁTICA R ENATO M ARCÃO * Sumário: Introdução; 1 Algumas regras que não devem/deveriam ser esquecidas; 1.1 Juiz de execução; 1.2 Ministério Público; 1.3 Ordem dos Advogados do Brasil; 1.4 Defensoria pública; 1.5 Realidade normativa; 2 O sistema progressivo; 3 Regime fechado; 4 Regime semiaberto; 5 Regime aberto; 6 Individualização execucional – Classificação dos condenados e presos provisórios; 7 Sistema progressivo?; 8 Penas e medidas alternativas; 9 Drogas; Conclusão.INTRODUÇÃO Passado mais de um quarto de século de vigência da Lei de ExecuçãoPenal (Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984) e mais de 20 anos da ConstituiçãoFederal – a proclamada “Constituição Cidadã” (5 de outubro de 1988) –, aindanos encontramos às voltas com velhos dilemas relacionados com a prática daexecução das penas criminais, o que nos remete às profundas inquietaçõesde CESARE BONESANA, o Marquês de Beccaria, no tocante ao sistema de penae execucional vigente a seu tempo (há mais de 200 anos), conforme levadoa conhecimento público em sua admirada obra intitulada Dei delitti e dellepene.* Membro do Ministério Público do Estado de São Paulo, Mestre em Direito, Professor Convidado no Curso de Pós-Graduação em Ciências Criminais da Rede Luiz Flávio Gomes e em Cursos de Pós-Graduação em Diversas Escolas Superiores do Ministério Público e da Magistratura, Membro do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária – CNPCP, Membro da Association Internationale de Droit Pénal (AIDP), Membro Associado do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim), do Instituto de Ciências Penais (ICP) e do Instituto Brasileiro de Execução Penal (Ibep). 157
  15. 15. ENQUADRAMENTO PREVIDENCIÁRIO DO PRESO E NATUREZA DO TRABALHO PRISIONAL O SCAR V ALENTE C ARDOSO Resumo: A situação diferenciada do recluso também cria regras distintas, limitando ou ampliando direitos e deveres, de acordo com as peculiaridades da condição privativa de liberdade. O presente artigo analisa os reflexos que a prisão cria sobre os direitos trabalhistas e previdenciários do presidiário, principalmente os reflexos que as peculiaridades das normas do Direito do trabalho produzem sobre a Previdência Social para o preso. Busca-se especificamente delimitar em qual classe de segurado da Previdência Social o recluso se enquadra e quais as normas a ele aplicáveis. Palavras-chave: Preso; direito ao trabalho; direito à Previdência Social; Lei de Execução Penal; Lei nº 8.213/1991. Sumário: Introdução; I – Remição; II – Trabalhos interno e externo; III – Inaplicabilidade da CLT ao trabalho do preso; IV – Enquadramento previdenciário do preso; Conclusões; Referências.INTRODUÇÃO Apesar da privação temporária de seu estado de liberdade, o presomantém diversos direitos durante o cumprimento da pena, que devem serassegurados pelo Poder Público. O resguardo de determinados bens jurídicosé necessário para que o recluso possa ser preparado para o retorno à vida emsociedade e não seja propenso a infringir novamente as normas penais.* Juiz Federal Substituto do Juizado Especial Federal Cível de Lages/SC. Mestre em Direito e Relações Internacionais pela UFSC. Especialista em Direito Público, em Direito Constitucional, em Direito Processual Civil e em Comércio Internacional. Pós-Graduando em Direito Previdenciário. 169
  16. 16. POR UM PROCESSO PENAL BRASILEIRO DE INSTRUMENTALIDADE CONSTITUCIONAL GARANTISTA: UM INTROITO À DISCUSSÃO F ABIANO C LEMENTEL Resumo: O processo penal, na atualidade, sofre uma perda de referência e credibilidade científica na medida em que os acontecimentos sociais dinamizam-se e os fatos, propriamente ditos, são cada vez mais instantâneos. Com a complexificação dos fenômenos sociais e todas as consequências decorrentes da sociedade do risco, na tentativa de salvar o processo penal, muitos incautos procuram viabilizar sua aplicação ao caso penal formulando teorias que, em essência, afastam-se da natureza jurídica do processo penal e do real sentido de sua existência. É com o propósito de resgatar a instrumentalidade constitucional garantista que este texto foi elaborado, todavia, sem a pretensão de esgotar a matéria; pois a consciência é da necessidade de fomentar o debate e aprimorar os institutos em consonância com a Constituição Federal de 1988. Palavras-chave: Modernidade e pós-modernidade; sociedade do risco; Estado Democrático de Direito; processo penal; instrumentalidade constitucional garantista. Abstract: The criminal procedure, today, suffers a loss of reference and scientific credibility to the extent that the social events and to streamline the facts themselves are becoming more snapshots. With the complexity of social phenomena and the consequences arising from the risk society in an attempt to save the Criminal, many unsuspecting people try to make its application in the criminal formulating theories that, in essence, set aside the legal nature of the proceedings and the real meaning of his existence. It is the purpose of rescuing the instrumentality constitutional* Advogado. Especialista em Ciências Penais pela PUCRS. Mestrando em Ciências Criminais pela PUCRS. 181
  17. 17. REFLEXÕES ACERCA DA REDUÇÃO DA MAIORIDADE PENAL NO BRASIL F ERNANDO F AINZILBER Resumo: O presente trabalho trata da polêmica questão da redução da maioridade penal no Brasil, enfocando os aspectos jurídico- -sociais, bem como a viabilidade da redução. Ainda é feita análise crítica ao Estatuto da Criança e do Adolescente, com sugestões de lege ferenda para a melhor aplicação dos dispositivos da referida norma. Palavras-chave: Maioridade penal; imputabilidade; criminalidade juvenil. Sumário: Introdução; I – Teoria geral do delito e aspectos históricos; II – Legislação; III – Acerca da redução ou manutenção da maioridade penal; Conclusão; Referências.INTRODUÇÃO O tema do presente trabalho é atual e contemporâneo em todas asépocas. Isso porque, embora já bastante discutido nas esferas política,científica, acadêmica e sociológica, a problemática da redução da maioridadeno âmbito da persecução penal nunca encontra solução definitiva. Não se tratam, outrossim, de despropositadas opiniões, emanadaspela mídia e outros meios de comunicação em massa, que, não raro,opinam sem fundamento, com a mais vil finalidades sensacionalistas,vendendo bestialização e degradação do ser humano a telespectadoresávidos por desgraças e barbáries. O que se encontra, nesse tocante, são* Advogado em São Paulo. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie (Mackenzie/SP). Pós-Graduado em Direito Público pela Escola Paulista de Direito. 199
  18. 18. A COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL R ÔMULO DE A NDRADE M OREIRA * DECISÃO O Tribunal, por maioria, resolveu a questão de ordem suscitada pela Relatora no sentido de reconhecer a subsistência da competência do Supremo para a causa, contra o voto do Senhor Ministro MARCO AURÉLIO. Por unanimidade e nos termos do voto da Relatora, rejeitou todas as preliminares alegadas pelo réu. Por maioria, o Tribunal julgou procedente a ação e reconheceu a prática dos delitos previstos nos arts. 288 e 312 do Código Penal, contra o voto do Senhor Ministro CEZAR PELUSO (Presidente), que absolvia o réu pelo crime do art. 288. O Tribunal condenou o réu às penas de 11 (onze) anos, 1 (um) mês e* Procurador de Justiça na Bahia. Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Procurador-Geral de Justiça Adjunto para Assuntos Jurídicos. Ex-Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador/Unifacs. Pós-Graduado, Lato Sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador/Unifacs (Curso Coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Integrante, por duas vezes consecutivas, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia, Professor convidado dos Cursos de Pós-Graduação da Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, do Curso JusPodivm, do Curso IELF e da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Autor das obras Curso Temático de Direito Processual Penal (Curitiba, 2010), Comentários à Lei Maria da Penha (Curitiba, 2010 – em coautoria e ainda no prelo), além de organizador e coordenador do livro Leituras Complementares de Direito Processual Penal (2010 – também no prelo), Participante em várias obras coletivas, Palestrante em diversos eventos realizados no Brasil. 365
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