Decisão do TRF contra Josué Mendes

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
Gabinete do Desembargador Federal Geraldo Apoliano
PMM
APELAÇÃO CÍVEL 565802-PE
(0000153-31.2010.4.05.8302)
RELATÓRIO
O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO
(RELATOR): Apelação desafiada por Josué Mendes da Silva em face da
sentença de fls. 479/490 que, em sede de Ação Civil Pública de Improbidade
Administrativa, julgou procedente, em parte, o pedido, para condenar o Réu, ex-
Prefeito do Município de Agrestina - PE, ao ressarcimento integral dos prejuízos
causados ao Erário, totalizando R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), a
serem devolvidos à União, e R$ 3.694,58 (três mil, seiscentos e noventa e quatro
reais e cinquenta e oito centavos), a serem devolvidos ao Município, pagamento
de multa civil no montante de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais),
suspensão dos direitos políticos por 6 (seis) anos, perda da função pública, e
proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa
jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 5 anos.
A ação foi ajuizada pelo Município de Agrestina –PE em desfavor de
Josué Mendes da Silva, ex-prefeito da Edilidade, em razão da suposta prática de
irregularidades na aplicação de recursos federais oriundos do Convênio nº
939/SNAS/2007, que tinha por objeto a aquisição de equipamentos de natureza
permanente e a contratação de serviços de terceiros (pessoa jurídica) para apoio
à organização e ao desenvolvimento de cadeias produtivas e redes de
empreendimentos.
Segundo o Autor, o Convênio nº 939/SNAS/2007 envolveu recursos
no valor total de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), repassados pelo
governo federal, e R$ 3.694,58 (três mil, seiscentos e noventa e quatro reais e
cinquenta e oito centavos), relativos à contrapartida municipal.
Nas suas razões de Apelação, o demandado sustentou a nulidade
da sentença, por ser extra petita, haja vista que não se ateve a causa de pedir,
em afronta aos artigos 128, 264 e 460, todos do Código de Processo Civil.
Defendeu, ainda, o cumprimento do ajuste entre ele e a União, a
ausência de provas e a inaplicabilidade dos artigos 10, IX, e 11, I e II, da Lei nº
8429/92.
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Contrarrazões apresentadas pela União às fls. 541/548; pugnou-se
pelo improvimento do Apelo, com a manutenção da sentença.
Foi o parecer da Douta Procuradoria da República pelo não
provimento da Apelação (fls. 558/561).
É o Relatório. Dispensada a revisão.
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VOTO
O DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO
(RELATOR): Segundo penso, não há julgamento extra petita, na medida em que
cabe ao julgador, com base nos fatos narrados na petição inicial, atribuir a
qualificação jurídica que corresponda à justa composição da lide, tendo em vista
os brocardos jura novit curia e mihi factum dabu tibi jus, o que não configura
alteração do pedido ou da causa de pedir, mas somente a adequação da lei ao
caso concreto.
A nulidade decorrente de julgamento extra petita é avaliada com
base no pedido, e não na causa de pedir, esta definida como os fatos e os
fundamentos jurídicos da demanda (causa de pedir remota e próxima). No Direito
brasileiro, aplica-se a teoria da substanciação, segundo a qual apenas os fatos
vinculam o julgador, que poderá atribuir-lhes a qualificação jurídica que entender
adequada ao acolhimento ou à rejeição do pedido.
No caso, o magistrado apenas adequou os fatos narrados ao direito
correspondente, de modo que não destoou dos pedidos formulados na petição
inicial, dentre os quais a condenação do réu nos termos do art. 12 da Lei nº
8.429/92.
Ultrapassado tal óbice, passo ao exame do mérito.
Cumpre-me perquirir se os atos praticados pelo ora Apelante
configuram atos de improbidade administrativa, tal como previsto no art. 10,
incisos IX e X, e art. 11, incisos I e II, ambos da Lei nº 8.429/92.
A sentença descreve de forma minuciosa as condutas ímprobas do
Réu, enquanto Prefeito do Município de Agrestina/PE, de modo que transcrevo os
seus bens lançados fundamentos, os quais adoto como razões de decidir,
“verbis”:
“O réu, então prefeito do Município de Agrestina, firmou com o
Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome o
Convênio nº 939/SNAS/2007, que tinha por objeto a aquisição de
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equipamentos de natureza permanente e a contratação de
serviços de terceiros (pessoa jurídica) para apoio à organização
e ao desenvolvimento de cadeias produtivas e redes de
empreendimentos.
Constatou-se que até o ajuizamento da presente ação nem o réu
nem a Liga de Proteção e Assistência à Maternidade e à Infância de
Agrestina - LIGA - PAMI (atualmente denominada Instituto
Pernambucano de Assistência e Saúde - IPAS) haviam prestado
contas ou comprovado a regular aplicação dos recursos federais
recebidos, consoante se infere da análise do documento de fls.
22/23.
Apenas em 11/11/2010, o Instituto Pernambucano de Assistência e
Saúde - IPAS encaminhou documentos complementares à prestação
de contas, relativa ao Convênio nº 01/2008, celebrado entre o
Município de Agrestina e a antiga LIGA - PAMI (fl. 180).
O réu, em sua manifestação escrita (fls. 40/48) procura justificar a
legalidade de sua conduta em fundamentação completamente
imprópria.
Segundo ele, caberia ao Município de Agrestina exclusivamente o
papel de intermediário na transferência dos recursos federais.
Assim, ao registrar o ingresso dos recursos em sua contabilidade,
elaborar convênio (fls. 24/32) e empenho de despesa (fl. 232), de
modo a justificar a saída dos valores para a Liga de Proteção e
Assistência à Maternidade e à Infância de Agrestina - LIGA - PAMI,
já teria cumprido o seu papel e se isentado de responsabilidade.
Ora, a prestação de contas é etapa obrigatória nos convênios
em que há repasses de verbas públicas, sendo ilógico que um
ex-gestor municipal, familiarizado com tal tipo de procedimento,
afirme que seu papel era "de mero intermediário na
transferência dos recursos", sem qualquer fiscalização e,
principalmente, demonstração documental de que o Plano de
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Trabalho assumido (Ofício nº 4.301/CCC/CGGT/FNAS/MDAS) foi
efetivamente concretizado.
O Convênio nº 939/SNAS/2007 envolveu recursos no valor total
de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), sendo R$
246.305,42 (duzentos e quarenta e seis mil trezentos e cinco
reais e quarenta e dois centavos), repassados pelo governo
federal, e R$ 3.694,58 (três mil seiscentos e noventa e quatro
reais e cinquenta e oito centavos), relativos à contrapartida
municipal.
A execução dessa avença, por parte do Município de
Agrestina/PE, ocorreu por meio da aquisição direta de 10 (dez)
máquinas de costura e 10 (dez) bancadas para máquina de
costura (fls. 50/51), no valor total de R$ 7.780,00 (sete mil
setecentos e oitenta reais) e da celebração do Convênio nº
01/2008 (fls. 24/32) com a Liga de Proteção e Assistência à
Maternidade e à Infância de Agrestina - LIGA - PAMI para a
aquisição dos demais equipamentos e para a realização de
cursos de capacitação/oficinas e palestras, no valor total de R$
242.220,00 (duzentos e quarenta e dois mil, duzentos e vinte
reais), quantia esta repassada integralmente no dia 30/12/2008
(penúltimo dia do mandato do réu), conforme se depreende do
comprovante de depósito em conta corrente, anexado aos autos
à fl. 53.
Quanto à aquisição direta de 10 (dez) máquinas de costura e 10
(dez) bancadas para máquina de costura (fls. 50/51), não há nos
autos nenhuma documentação comprobatória da pesquisa de
preços em, pelo menos, três fornecedores do mesmo ramo do
objeto, com o objetivo de assegurar-se do enquadramento no
inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, tampouco da adequação
dos valores aos preços de mercado.
Ademais, tal aquisição direta resultou na ocorrência de
fracionamento de despesas, vez que foram adquiridas outras
máquinas de costura na esfera do Convênio nº 01/2008, em
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detrimento da aquisição integral dos equipamentos pelo
Município de Agrestina, por meio da realização do devido
procedimento licitatório.
Com relação ao repasse voluntário de R$ 242.220,00 (duzentos e
quarenta e dois mil, duzentos e vinte reais) à Liga de Proteção e
Assistência à Maternidade e à Infância de Agrestina - LIGA -
PAMI, instituição privada sem fins lucrativos, consta do
Convênio nº 939/SNAS/2007, em sua Cláusula Segunda, inciso II
(Obrigações da Convenente), alínea a, que o objeto pactuado
deveria ser executado pelo próprio Município de Agrestina,
conforme o Plano de Trabalho. Não há no Convênio nº
939/SNAS/2007 nenhuma autorização para o repasse da quase
totalidade dos recursos federais recebidos pela Municipalidade.
Além disso, consta expressamente da Cláusula Segunda, inciso II,
alínea b, do referido Convênio, que o Município de Agrestina
(Convenente) deveria iniciar a execução do objeto logo após a
liberação dos recursos pela União (Concedente). Observa-se que a
última liberação de valores (R$ 187.500,00) pelo ente federal
ocorreu em 04/07/2008 (fl. 476), tendo o Município de Agrestina
adquirido, sem a realização do devido procedimento licitatório,
as máquinas de costura e respectivas bancadas apenas em
29/12/2008, bem como repassado a quase totalidade dos recursos
advindos da União à instituição privada sem fins lucrativos em
30/12/2008 (fl. 53).
Outrossim, caberia ao próprio Município de Agrestina (Convenente)
receber e movimentar os recursos financeiros do convênio em conta
bancária específica, inclusive os da contrapartida e os resultantes de
aplicação no mercado financeiro, nos termos da alínea e, da
mencionada Cláusula Segunda, inciso II, do supracitado Convênio.
Não bastasse isso, não há prestação de contas do que foi feito
com os valores federais repassados durante o período
compreendido entre a liberação do recurso (última liberação, no
valor de R$ 187.500,00, em 04/07/2008) e a sua efetiva utilização,
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no dia 29/12/2008 (por meio da aquisição direta de bens) e no
dia 30/12/2008 (repasse da quase integralidade dos recursos
federais à Liga de Proteção e Assistência à Maternidade e à
Infância de Agrestina - LIGA - PAMI).
É importante ressaltar que a Cláusula Décima do Convênio nº
939/SNAS/2007 estabelecia que "no caso do Convenente receber
transferência para execução de convênio que requeira nova
transferência parcial à instituição privada de assistência social, esta
transferência deverá dar-se mediante formalização de outro
convênio contendo as mesmas exigências feitas ao Convenente
neste instrumento". Observa-se que esta cláusula permitia a
transferência parcial, e não a quase totalidade (R$ 242.220,00),
dos recursos federais recebidos para instituição privada de
assistência social.
Além de tudo, não há provas de que o Município de Agrestina
tenha avaliado a qualificação técnica e a capacidade
operacional da Liga de Proteção e Assistência à Maternidade e à
Infância de Agrestina - LIGA - PAMI para a celebração do
Convênio nº 01/2008, em desacordo com o disposto na Cláusula
Décima do Convênio nº 939/SNAS/2007.
E mais, não há nos autos qualquer comprovação da execução
integral do Convênio nº 939/SNAS/2007 e do seu respectivo
Plano de Trabalho.
Vale salientar que, nos moldes da Cláusula Décima Segunda do
Convênio nº 939/SNAS/2007, o Convenente (Município de
Agrestina) estava obrigado a recolher à conta do Fundo
Nacional de Assistência Social, por meio da Guia de
Recolhimento da União, conforme orientações no sítio do Ministério
de Desenvolvimento Social e Combate à Fome - MDS:
"I - o eventual saldo remanescente dos recursos financeiros
repassados, informando o número e a data do Convênio;
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II - o valor total transferido atualizado monetariamente, desde a data
do recebimento, acrescido de juros legais, na forma da legislação
aplicável aos débitos para com a Fazenda Nacional, a partir da data
de recebimento, nos seguintes casos:
a) quando não for executado o objeto da avença;
b) quando não for apresentada, no prazo exigido, a prestação de
contas final ou, eventualmente quando exigida, a prestação de
contas parcial;
c) quando os recurso forem utilizados em finalidade diversa da
estabelecida neste Convênio;
III - o valor correspondente às despesas comprovadas com
documentos inidôneos ou impugnados, atualizado monetariamente e
acrescido de juros legais;
IV - o valor correspondente ao percentual da contrapartida pactuada,
não aplicada na consecução do objeto do Convênio, atualizado
monetariamente, na forma prevista no item anterior;
V - o valor correspondente aos rendimentos de aplicação no
mercado financeiro, referente ao período compreendido entre a
liberação do recurso e sua utilização, quando não comprovar o seu
emprego na consecução do objeto do Convênio, ou ainda que não
tenha sido feita aplicação."
Verifica-se, pois, que o réu não observou as disposições
contidas no Convênio nº 939 /SNAS/2007, tampouco atentou
para os procedimentos estipulados na Lei nº 8.666/1993, motivo
pelo qual entendo que praticou, de forma consciente e
intencional, atos de improbidade administrativa.
Desse modo, as condutas do réu, como então prefeito do Município
de Agrestina, incorrem no regramento previsto no art. 10, incisos IX
e X, e no art. 11, incisos I e II, ambos da Lei nº 8.429/1992, pelo que
a condenação é medida que se faz necessária.
Por tudo que foi exposto, a indisponibilidade de bens decretada
liminarmente deve ser mantida até o efetivo cumprimento das
sanções aqui impostas.
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Fixação das sanções
Segundo a doutrina2, "a aplicação das sanções previstas neste
artigo deve nortear-se pelas noções de proporcionalidade e
razoabilidade, quer para seleção das penas a serem impostas, quer
para o dimensionamento das sanções de intensidade variável (multa
civil e suspensão dos direitos políticos)". Esse posicionamento foi
incorporado na alteração ocorrida no art. 12, caput, da Lei nº
8.429/1992, com a redação dada pela Lei nº 12.120/2009.
As condutas dos réus se enquadram em dois dispositivos, no art. 10
e no art. 11, sendo que as penas a serem aplicadas seriam,
respectivamente, as do art. 12, incisos II e III. Entretanto, nesses
casos, é de bom alvitre utilizar-se somente as penas mais severas,
no caso as do art. 12, II da Lei nº 8.429/1992.
Diante o acima exposto, cabíveis as sanções previstas no art. 12, II,
da Lei 8.429/92, razão pela qual passo a apreciá-las:
a) Ressarcimento integral do dano: no caso dos autos, patente que o
valor do dano é de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais),
sendo R$ 246.305,42 (duzentos e quarenta e seis mil, trezentos e
cinco reais e quarenta e dois centavos) a serem ressarcidos à União,
e R$ 3.694,58 (três mil seiscentos e noventa e quatro reais e
cinquenta e oito centavos), ao Município de Agrestina, relativos à
contrapartida municipal;
b) Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio:
ante a não comprovação no curso do processo se o réu conseguiu
acrescer a seu patrimônio ilicitamente algum bem ou valor, deixo de
aplicar esta pena;
c) Perda da função pública: considerando que o réu exerce
atualmente o cargo de vice-prefeito do Município de Agrestina,
decreto a perda da função pública;
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d) Suspensão dos direitos políticos: a conduta do réu revelou
descaso pela coisa pública, utilizando-se do seu cargo de prefeito de
forma ilícita, de modo que é de rigor a suspensão dos direito
políticos por 06 (seis) anos;
e) Multa civil: tenho por bem fixar o valor da multa civil no importe de
R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), levando-se em
conta a gravidade da conduta e em observância à proporcionalidade
acima declinada;
f) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios
ou incentivos fiscais ou creditícios: com amparo na extensão e na
gravidade do dano, e à vista da diretiva do inciso II, do art. 12 da Lei
nº 8.429/1992, aplica-se ao demandado a sanção de ficar proibido
de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou
incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que
por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo
prazo de 05 (cinco) anos.”
Quadra salientar que os atos de improbidade administrativa
previstos no art. 10 da Lei nº 9.429/92 prescindem da demonstração de dolo,
bastando a conduta culposa. No presente caso, no mínimo, o Réu/Apelante agiu
de forma negligente, haja vista que, na qualidade de gestor do Município, tinha o
dever de fiscalizar os recursos repassados.
Além disso, com sua conduta, o Apelante afrontou os princípios da
administração pública, ao descumprir as regras estabelecidas no Convênio nº
939/SNAS/2007.
Pelo exposto, nego provimento à Apelação, para manter
integralmente a condenação do Réu/Apelante, tal como estabelecida na sentença.
É como voto.
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APTE : JOSUE MENDES DA SILVA
ADV/PROC : BRUNO SIQUEIRA FRANCA e outros
APDO : UNIÃO
RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL GERALDO APOLIANO
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. ATOS ÍMPROBOS
PRATICADOS POR EX-PREFEITO. SENTENÇA EXTRA PETITA.
INOCORRÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DAS REGRAS DO CONVÊNIO.
PREJUÍZO AO ERÁRIO. ENQUADRAMENTO DAS CONDUTAS COMO
ATOS DE IMPROBIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.
1. Apelação desafiada em face da sentença que julgou procedente, em
parte, o pedido inaugural, para condenar o Réu, ex-Prefeito do Município
de Agrestina/PE, ao ressarcimento integral dos prejuízos causados ao
Erário, totalizando R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), a serem
devolvidos à União, e R$ 3.694,58 (três mil, seiscentos e noventa e quatro
reais e cinquenta e oito centavos), a serem devolvidos ao Município,
pagamento de multa civil no mesmo montante do ressarcimento, suspensão
dos direitos políticos por 6 (seis) anos, perda da função pública, e proibição
de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, pelo prazo de 5 anos, por ter sido incurso nas
sanções do art. 10, incisos IX e X, e art. 11, incisos I e II, todos da Lei nº
8.429/92.
2. Inocorrência de julgamento extra petita, na medida em que cabe ao
julgador, com base nos fatos narrados na petição inicial, atribuir a
qualificação jurídica que corresponda à justa composição da lide, o que
não configura alteração do pedido ou da causa de pedir, mas somente a
adequação da lei ao caso concreto.
3. Atos ímprobos consistentes na transferência voluntária, pelo Réu, do
montante de R$ 242.220,00 (duzentos e quarenta e dois mil, duzentos e
vinte reais) oriundos do Convênio nº 939/SNAS/2007, para a Liga de
Proteção e Assistência à Maternidade e à Infância de Agrestina - LIGA -
PAMI, em total desacordo com as regras do Convênio, que estabelecia em
sua Cláusula Segunda, inciso II (Obrigações da Convenente), alínea a, que
o objeto pactuado deveria ser executado pelo próprio Município de
Agrestina/PE, conforme o Plano de Trabalho.
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4. Ademais, conforme se extrai do conjunto probatório colacionado aos
autos, a Liga de Proteção e Assistência à Maternidade e à Infância de
Agrestina - LIGA - PAMI não observou nenhuma das diretrizes da Lei nº
8.666/93 para a contratação de bens e serviços pelos valores que lhe
foram repassados de forma irregular no último dia do mandato do réu.
5. Tal repasse também se revelou incompatível com o programa e objetivos
referentes ao Plano de Trabalho constante do aludido Convênio, de acordo
com as orientações disciplinadas pelo Ministério do Desenvolvimento
Social e Combate à Fome –MDS.
6. Verifica-se, pois, que o Apelante não observou as disposições contidas
no mencionado Convênio, tampouco atentou para os procedimentos
estipulados na Lei nº 8.666/1993, tendo praticado, de forma consciente e
voluntária, atos de improbidade administrativa, que se amoldam
perfeitamente no disposto no art. 10, caput, incisos IX e X, e art. 11, caput,
incisos I e II, todos da Lei nº 8.429/92.
7. Os atos de improbidade previstos no art. 10 (que causam prejuízo ao
erário) prescindem da demonstração de dolo, bastando a conduta culposa.
No presente caso, no mínimo, o Réu/Apelante agiu de forma negligente,
haja vista que, na qualidade de gestor do Município, tinha o dever de
fiscalizar os recursos repassados. Além disso, com sua conduta, afrontou
os princípios da administração pública, ao descumprir as regras
estabelecidas no Convênio. Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes
as acima identificadas.
Decide a Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
por unanimidade, negar provimento à Apelação, nos termos do relatório, voto do
Desembargador Relator e notas taquigráficas constantes nos autos, que passam
a integrar o presente julgado.
Recife (PE), 26 de junho de 2014.
Desembargador Federal Geraldo Apoliano
Relator
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